(Rz 108) Stellt der Bieter bei der Objektbesichtigung Besonderheiten fest, die nach seiner Meinung in den Ausschreibungsunterlagen (Objektstammdatenblatt) festgehalten werden sollen, oder werden in diesen Unterlagen Fehler, Mängel etc. festgestellt, oder hat der Bieter Bedenken gegen die vorgesehene Art der Leistungserbringung, so ist er verpflichtet, dies der vergebenden Stelle unverzüglich schriftlich bekannt zu geben. (Rz 109) Einwendungen von Irrtum und Unkenntnis über Art, Menge und Umfang des Leistungsgegenstandes infolge unzureichender Objektbesichtigung nach Angebotsabgabe werden nicht anerkannt. Insbesondere können aus diesem Grund keine Preiserhöhungen geltend gemacht werden.\"
\n8.1. der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen: \"8.1.1 Stundensatz für Unterhaltsreinigung (Rz 159) Der dem Angebot zugrunde gelegte kalkulierte Stundensatz für die Unterhaltsreinigung bei jedem Objekt auszuweisen und der niedrigste Stundensatz ist im Karteireiter \"Sdtsatz UR\" des Angebotsblattes aufzugliedern. An Hand dieser Kalkulation wird die Plausibilität des Stundensatzes, insbesondere der Lohnnebenkosten, geprüft. Der Auftraggeber wird im Zuge der Plausibilitätsprüfung ggf. auch die Offenlegung der übrigen Stundesätze verlangen.
\n8.1.2 Kalkulierte Stundenanzahl (Rz 160) Die kalkulierte Stundenanzahl für die Unterhaltsreinigung pro Monat dient der Überprüfung der Plausibilität der Flächenleistung. ...
\n8.2.1 Nicht plausible Flächenleistung (Rz 164) Die Plausibitlität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistung in der Unterhaltsreinigung und Grundreinigung wird von der BBG geprüft. Bei der Beurteilung wird die BBG ggf. auch Stellungnahmen externer Fachleute einholen. ... (Rz 166) Hinweis: Im Zuge der Aufklärung hat der Bieter die Kalkulation der Flächenleistung pro Raumkategorie genau nach dem von der BBG vorgelegten Muster aufzubereiten und vorzulegen. Der Bieter darf bzw. hat in diesem Muster ausschließlich die Intervalle zur Voll- bzw. Sichtreinigung entsprechend dem Leistungsverzeichnis bzw. den Angaben in der Spalte Objektspezifika anzupassen und die Angaben zur von ihm kalkulierten Flächenleistung vorzunehmen. Die vorgelegte Kalkulation zur Flächenleistung hat den gesamten, rechnerisch durchgängigen Rechenvorgang einschließlich aller kalkulationsrelevanten Faktoren wie Flächen, Flächenleistung, Intervalle, Stundensatz, etc. zu beinhalten und muss in direkter, kalkulatorischer Beziehung zu den jeweiligen Einheitspreisen stehen. ... (Rz 169) Weiters hat der Bieter im Zuge der Aufklärung verständlich in schriftlicher Form zu erklären, wie und mit welchen besonderen Mitteln an Chemie, Reinigungstechnik, mit welchen besonderen organisatorischen Prozessen und Maßnahmen etc. die vertraglich festgelegten Leistungen, insbesondere die Reinigung trotz der vom Bieter ggf. hohen Flächenleistungen erfüllt werden können. Dazu hat der Bieter weiters zwingend die im Zuge der Objektbesichtigung festgestellten besonderen Bedingungen und Umstände, unter denen die ggf. höhen Flächenleistungen erbracht werden können, anzuführen, sowie die sich daraus ergebende Objektanalyse mit den daraus folgenden Erklärungen für die ggf. hohe Flächenleistung vorzulegen. ... (Rz 171) Die im Zuge der Aufklärung getroffenen Zusagen und Festlegungen des Bieters werden im Auftragsfall Vertragsbestandteil. (Rz 172) Da das verwendete Leistungsverzeichnis eine Mischform von definierten regelmäßigen Reinigungsrythmen (Intervallreinigung) und der ergebnisorientierten Reinigung und Bedarfsreinigung darstellt, wird mangels einer Festlegung eines hinter den kollektivvertraglich festgelegten Leistungsgrenzen liegenden Leistungsverzeichnisses (Leistungsbildes) die Einhaltung der Bestimmung der Lohnvereinbarungen des Kollektivvertrages der Denkmal-Fassaden-Gebäudereiniger von der BBG nicht geprüft. ...\"
\nDas Objektdatenblatt erfasst aufgegliedert nach den Objekten je Los die für die Kalkulation der Angebote heranzuziehenden Angaben (Punkt 7.4.2. des Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen). Dabei handelt es sich um die Flächenangaben zu den Flächenarten (Unterhaltsreinigung:
\nAnzahl Geschosse; Anzahl Aufzüge; Verkehrsflächen; Büro; Sitzungs- und Besprechungsräume; Bibliotheken; Festsäle, Sanitär;
\nUmkleideräume; Teeküchen, Speisesäle, Kantinen; Mannschaftsräume;
\nUnterricht; Sonderunterricht und EDV-Räume; Turn- und Sportsäle;
\nWerkstätten, Labore; Forschungslabore; Haustechnik; Archive, Abstellräume; Lager und Lebensmittellager; sonstige Flächen), zur Bodenbelagsstruktur (Grundreinigung: Holzböden, Parkett; Elastische Böden (PVC, Linoleum); Keramik/Stein in Sanitär;
\nKeramik/Steinflächen (ohne Sanitärflächen), Textile Beläge, Teppich in m²; sonstige Flächen, Restflächen (Beton, Estrich etc) sowie zur Fensterstruktur (Fensterreinigung: Anzahl der Fenster, Stocklichte insgesamt in m², zu reinigende Glasflächen insgesamt, berechnet um die Anzahl der Innen- und Aussenflächen) Anzahl der Jalousien, Sheds in m², Lichtkuppeln in m²). Hinsichtlich der Fensterreinigung wird festgehalten, dass ausschließlich die Objektbesichtigung als Basis für die Kalkulation gilt.
\nDie Leistungsbeschreibung ist in den betreffenden Leistungsverzeichnissen in Zusammenhalt mit dem Pflichtenheft festgelegt. Abweichungen von Standardangaben, vom Leistungsverzeichnis, Ergänzungen oder zusätzliche Informationen werden je Objekt in der Spalte Objektspezifika des Objektdatenblattes festgehalten.
\nMit der 4. Berichtigung wurden die nachstehenden Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen: \"1.
\nDer Inhalt der Randziffer 172 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wird ersatzlos gestrichen.
\n2.
\nRandziffer 15 des Rahmenvertrages lautete anstatt wie bisher: \"Die Menge der ausgeschriebenen Leistung ist grundsätzlich im Angebotsblatt bestimmt. Der Auftragnehmer hat jedoch die Pflicht, Mehr- oder Minderleistungen innerhalb einer Mengentoleranz +100 bzw -40% (bezogen auf die ausgeschriebenen m²) zu erbringen, der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, diesem Rahmen eine Änderung der angebotenen Preise vorzunehmen und des dienen die angebotenen Preise als Grundlage für die Berechnung des Entgeltes für hinzukommende oder wegfallende Leistungen.\" nunmehr wie folgt: \"Die Menge der ausgeschriebenen Leistung ist grundsätzlich im Angebotsblatt bestimmt. Der Auftragnehmer hat jedoch die Pflicht, Mehr- oder Minderleistungen innerhalb einer Mengentoleranz +20 bzw -40% (bezogen auf die ausgeschriebenen m²) zu erbringen, der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, diesem Rahmen eine Änderung der angebotenen Preise vorzunehmen und des dienen die angebotenen Preise als Grundlage für die Berechnung des Entgeltes für hinzukommende oder wegfallende Leistungen.\"
\n3.
\nRandziffer 150 des Rahmenvertrages lautet anstatt wie bisher: \"Die Vertragsstrafen sind je Los insgesamt mit 10% der Gesamtauftragssumme begrenzt.\" nunmehr wie folgt: \"Die Vertragsstrafen sind je Los insgesamt mit 10% der Gesamtauftragssumme begrenzt.\"
\nDas Bundesverwaltungsgericht richtete die nachstehenden Fragen an die Landesinnung Wien der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger:
\nIn Kenntnis welcher Faktoren/Parameter müssen Unternehmer sein, um die Kalkulation von Reinigungsdienstleistungen (konkret: Unterhalts-Grund- und Fensterreinigung) nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten durchführen zu können? Wie beeinflussen diese Faktoren die Kalkulation (Auswirkungen auf den Stundensatz und den Einheitspreis [pro m²])? Welche Relevanz haben insbesondere die Größe der zu reinigenden Fläche, die Raumkategorie, die Bodenbelagsstruktur bzw Fensterstruktur und die Reinigungsintervalle?
\nWelche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang einer Objektbesichtigung zu?
\nLassen sich ausgehend von der zur Reinigung ausgeschriebenen Fläche Mengenänderungen mit einer möglichen Schwankungsbreite von +100% bzw -40% (bezogen auf die ausgeschriebenen m²) nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten bei der Kalkulation berücksichtigen (Frage nach der Bestimmtheit des Leistungsumfanges), dies insbesondere unter Berücksichtigung der Annahme, dass die zu reinigenden Objekte (im Hinblick auf die Mehrleistung) nicht bekannt bzw nicht konkret bezeichnet sind, demnach keine Angaben zu den Flächenstrukturen, Bodenbelägen etc vorliegen und eine Objektbesichtigung daher nicht vorgesehen ist (Frage nach der Bestimmtheit des Leistungsgenstandes)?
\nMit Schreiben vom 6. März 2014, welches den Parteien zur Kenntnis gebracht wurde, erteilte die Landesinnung Wien der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger folgende Auskunft: \"zu 1.: Die Unternehmer müssen Mindestangaben über Flächen, Raumnutzungen, Beschaffenheit der Böden, Anzahl und Ausgestaltung der Fenster und die Beschaffenheit der Räumlichkeiten im Detail eines jeweiligen Objekts wissen. Wir möchten aber ergänzen, dass für den \"Normalfall\", der täglichen Unterhaltreinigung, die Unternehmer die Flöchen, die Raumnutzungen, insbesondere die Anzahl der Büros und die Anzahl der Sanitärräumlichkeiten wissen müssen. Die Informationen über Fenster sowie Böden sind ausschließlich für die wesentlich selteneren Sonderreinigungen (insbesondere Grundreinigungen) von Notwendigkeit für die Unternehmer. zu 2.: Die Objektbesichtigung ist grundsätzlich ein ganz normaler Teil der vorbereitenden Kalkulation einer Reinigungsdienstleistung und wird grundsätzlich in den einschlägigen Ö-Normen D 2200 - D 2206 vorgeschrieben. zu 3.: Von den in der Ausschreibung genannten Flächen können die Unternehmer hochrechnen, sofern diese die entsprechenden Angaben über Flächen und Raumnutzungen vom Auftraggeber, von der ausschreibenden Stelle erhalten. Es kann somit die Anzahl der Unterhaltsreinigungskräfte hochgerechnet werden. Genauso ist es, wenn die Leistungen verringert werden, auch hier kann der Unternehmer entsprechend die Einsatzzeiten der Unterhaltsreinigungskräfte minimieren. In diesem Zusammenhang möchten wir aber festhalten, dass eine Objektbesichtigung unerlässlich ist, auch wenn es gewisse Flächen noch nicht gibt bzw dies noch nicht bekannt sin. Der Unternehmer kann mit seinem notwendigen Wissen über den Satus Quo der Büroarchitektur auch abschätzen, wie groß die Büroräumlichkeiten in den nächsten paar Jahren sein werden und welche Bodenbeläge in diesem Objekt - es gibt hier ja entsprechende Modebewegungen - verbaut werden.\"
\nDer Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben.
\nZu A 3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG sind die Republik Österreich (Bund), die Bundesimmobiliengesellschaft mbH und die Bundesbeschaffung GmbH. Diese sind öffentliche Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 1 und 2 BVergG (ua BVA vom 26. September 2013, N/0087-BVA/09/2013-29; BVA vom 14. August 2013, N/0062-BVA/10/2013-28). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert aller Lose liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 BVergG, sodass in Übereinstimmung mit der Auskunft der Auftraggeber von einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich auszugehen ist (§ 16 Abs 2 und 4 BVergG).Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG sind die Republik Österreich (Bund), die Bundesimmobiliengesellschaft mbH und die Bundesbeschaffung GmbH.
\nDiese sind öffentliche Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins und 2 BVergG (ua BVA vom 26. September 2013, N/0087-BVA/09/2013-29; BVA vom 14. August 2013, N/0062-BVA/10/2013-28). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd Paragraph 6, BVergG. Das Verfahren wird in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert aller Lose liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, BVergG, sodass in Übereinstimmung mit der Auskunft der Auftraggeber von einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich auszugehen ist (Paragraph 16, Absatz 2 und 4 BVergG).
\nDer gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben. Die Zuständigkeit zur Weiterführung des beim Bundesvergabeamt mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängigen Nachprüfungsverfahrens (ehemalige GZ N/0118-BVA/04/2013, nunmehr W130 2000175-1) ging gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG auf das Bundesverwaltungsgericht über.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend Paragraph 312, Absatz eins und 2 BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG gegeben. Die Zuständigkeit zur Weiterführung des beim Bundesvergabeamt mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängigen Nachprüfungsverfahrens (ehemalige GZ N/0118-BVA/04/2013, nunmehr W130 2000175-1) ging gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG auf das Bundesverwaltungsgericht über.
\nGemäß wurde das Bundesvergabeamt mit 1. Jänner 2014 aufgelöst. Sohin ist nunmehr die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß § 291 iVm § 312 Abs 1 und 2 BVergG zur Überprüfung des Vergabeverfahrens gegeben.Gemäß wurde das Bundesvergabeamt mit 1. Jänner 2014 aufgelöst. Sohin ist nunmehr die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 291, in Verbindung mit Paragraph 312, Absatz eins und 2 BVergG zur Überprüfung des Vergabeverfahrens gegeben.
\nDa laut Stellungnahme der Auftraggeber das Vergabeverfahren weder widerrufen noch der Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeber zuständig.Da laut Stellungnahme der Auftraggeber das Vergabeverfahren weder widerrufen noch der Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeber zuständig.
\nGemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 292, Absatz eins, BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 291,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.
\nDer Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs 2 BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Die Anträge richten sich einerseits gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit, in eventu gegen die Ausschreibung einzelner Lose bzw gegen einzelne Ausschreibungsbestimmungen und andererseits gegen die 4. Berichtigung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG, nämlich um die Ausschreibung und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist (VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119; BVA vom 12. April 2013, N/0018-BVA/06/2013-23).Der Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach Paragraph 322, Absatz eins, BVergG.
\nEin Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Die Anträge richten sich einerseits gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit, in eventu gegen die Ausschreibung einzelner Lose bzw gegen einzelne Ausschreibungsbestimmungen und andererseits gegen die 4. Berichtigung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG, nämlich um die Ausschreibung und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist (VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119; BVA vom 12. April 2013, N/0018-BVA/06/2013-23).
\nEntgegen der Ansicht der Auftraggeber ist die Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der 4. Berichtigung iSd § 320 Abs 1 BVergG antragslegitimiert. Die Auftraggeber übersehen dabei, dass die Antragstellerin unter anderem auch vorbringt, dass die Auftraggeber einen zwingenden Widerruf durch die Berichtigung zu umgehen versuchen und es der Antragstellerin auf Basis der berichtigten Ausschreibung im Hinblick auf die Mengentoleranzklausel weiterhin nicht möglich sei, ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ein Angebot zu legen. Insofern ist vom Vorliegen des von der Antragtellerin plausibel dargelegten drohenden Schadens, an welchem dem Grunde nach nicht zu zweifeln ist, auszugehen.Entgegen der Ansicht der Auftraggeber ist die Antragstellerin hinsichtlich der Anfechtung der 4. Berichtigung iSd Paragraph 320, Absatz eins, BVergG antragslegitimiert. Die Auftraggeber übersehen dabei, dass die Antragstellerin unter anderem auch vorbringt, dass die Auftraggeber einen zwingenden Widerruf durch die Berichtigung zu umgehen versuchen und es der Antragstellerin auf Basis der berichtigten Ausschreibung im Hinblick auf die Mengentoleranzklausel weiterhin nicht möglich sei, ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ein Angebot zu legen. Insofern ist vom Vorliegen des von der Antragtellerin plausibel dargelegten drohenden Schadens, an welchem dem Grunde nach nicht zu zweifeln ist, auszugehen.
\nVergaberechtskonforme Ausschreibungsbedingungen dienen demnach dem Schutz der Interessen der Antragstellerin vor dem Eintritt dieses Schadens, weshalb sie auch ein subjektives Recht auf Einhaltung des Vergaberechts, wie von ihr geltend gemacht, hat (so bereits BVA vom 14. Mai 2003, 06N-34/03-15). Eine Berichtigung führt, nur weil sie durch einen Nachprüfungsantrag veranlasst wurde, nicht jedenfalls zu einer Klaglosstellung. Mit der Anfechtung der Berichtigung bestreitet die Antragstellerin gerade, dass die vorgenommene Abänderung restlos in ihrem Sinne vorgenommen wurde. Im Übrigen bleiben die Auftraggeber eine nähere Begründung, weshalb die Antragstellerin etwa durch die Änderung der Schwankungsbreite der Mengentoleranz auf nunmehr 60% nicht mehr beschwert sein kann, schuldig.
\n3.2. Inhaltliche Beurteilung: Spruchpunkte A.I. und A.II.
\nGemäß § 19 Abs 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen.
\nGemäß § 78 Abs 3 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs. 3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.Gemäß Paragraph 78, Absatz 3, BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß Paragraph 95, Absatz 3, erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.
\nGemäß § 96 Abs 1 BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.Gemäß Paragraph 96, Absatz eins, BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.
\nGemäß § 90 Abs 1 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen und erforderlichenfalls die Bekanntmachung zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern, wenn während der Angebotsfrist Änderungen erforderlich werden.Gemäß Paragraph 90, Absatz eins, BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen und erforderlichenfalls die Bekanntmachung zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern, wenn während der Angebotsfrist Änderungen erforderlich werden.
\nGemäß § 138 Abs 1 BVergG ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.Gemäß Paragraph 138, Absatz eins, BVergG ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.
\nSeitens der Antragstellerin wurden zum einen die gesamte Ausschreibung, in eventu die Ausschreibung bei einzelnen Losen bzw einzelne Ausschreibungsfestlegungen sowie zum anderen die Festlegungen der 4. Berichtigung angefochten. Systematisch ist vorrangig die 4. Berichtigung, mit der die Ausschreibung in bestimmten Punkten abgeändert, die Ausschreibung aber nicht zur Gänze neu gefasst wurde, der Prüfung zu unterziehen (VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119).
\nDie Antragstellerin behauptet unter anderem die Rechtswidrigkeit der 4. Berichtigung bezüglich der Festlegung der Mengentoleranz von +20%/-40% (2. Berichtigungspunkt) und bringt dazu im Wesentlichen vor, dass die vorgenommene Änderung der Mengentoleranz von +100%/-40% auf +20%/-40% einerseits die Grenze einer zulässigen Berichtigung überschreite und die Auftraggeber damit einen zwingend gebotenen Widerruf umgehen würden. Andererseits sei weiterhin die Kalkulierbarkeit der Leistung angesichts der Mengentoleranzklausel von +20%/-40% nicht gewährleistet. Auch eine Schwankungsbreite von bis zu 60% stelle ein unkalkulierbares Risiko an sich dar und provoziere unvergleichbare Angebote. Darüber hinaus liege hinsichtlich der Mehrleistung von 20% nicht eine bloße Mengenänderung vor, sondern könne eine neue, wenn auch gleichartige Leistung abgerufen werden, deren Leistungsinhalte und Umstände der Antragstellerin im Zeitpunkt der Kalkulation nicht bekannt seien. Allein die Fläche für die Reinigung stelle keine taugliche Kalkulationsgrundlage für Reinigungsleistungen dar. Da die Beauftragung von zusätzlichen Mengen nicht in irgendeiner Weise beschränkt sei, insbesondere auch nicht auf bestimmte Standorte/Gebäude, sei überdies denkbar, dass die Auftraggeber die einzelnen Gebäude zwischen den Losen verschieben könnten.
\nDen Auftraggebern ist beizupflichten, dass im Rahmen der Anfechtung einer Berichtigung, nur Rechtswidrigkeiten, die aus dieser \"sonstigen Festlegung während der Angebotsfrist\", nicht aber solche, die aus mangels Anfechtung (der Ausschreibung oder vorangehender Berichtigungen) bereits präkludierten Ausschreibungsfestlegungen resultieren, angefochten werden können (VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119). Die Antragstellerin brachte aber gegenständlich bereits einen Nachprüfungsantrag gegen die gesamte Ausschreibung ein, sodass sie die Berichtigung (im Punkte der Mengenänderungsklausel) wie bereits im Zuge des die Ausschreibung betreffenden Vergabekontrollverfahrens auch in Relation zur Ausschreibung bringen konnte. In diesem Zusammenhang sei auch auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach auf weitere Beschwerdegründe Bedacht zu nehmen ist, sofern sich diese im Rahmen der Beschwerdepunkte bewegen, was gegenständlich jedenfalls angesichts des geltend gemachten Rechts auf vergaberechtskonforme und nicht diskriminierende/transparente Ausschreibungsbedingungen der Fall ist (VwGH vom 27. November, 2003/04/0069; VwGH vom 25. Jänner 2011, 2006/04/0200).
\nDie Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (siehe u.a. BVA vom 18. Jänner 2008, N/0118-BVA/04/2007-36; vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20; vom 28. Juni 2007, N/0057-BVA/11/2007-25 mwN; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht.
\nDie aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (siehe VwGH vom 19. November 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH vom 29. März 2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso ua BVA vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA vom 2. Mai 2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN).Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der Paragraphen 914 f, ABGB zu erfolgen (siehe u.a.
\nBVA vom 18. Jänner 2008, N/0118-BVA/04/2007-36; vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20; vom 28. Juni 2007, N/0057-BVA/11/2007-25 mwN; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte.
\nDabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (siehe VwGH vom 19. November 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH vom 29. März 2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso ua BVA vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA vom 2. Mai 2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN).
\nEin Rahmenvertrag ist als \"Auftrag\" iSd §§ 4 bis 6 BVergG zu qualifizieren, der im Ober- wie Unterschwellenbereich nach den allgemeinen Regeln des Vergaberechts für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge zu vergeben ist. Als beidseitig verbindlicher Leistungsvertrag mit einer Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers zu festen Konditionen hat der Rahmenvertrag bereits alle für den Abschluss des Vertrages erforderlichen, für die kaufmännische Kalkulation wesentlichen Festlegungen zu enthalten (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 27). Demnach haben Auftraggeber auch bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen für einen Rahmenvertrag das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote und des Verbots der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken zu berücksichtigen.
\nGrundsätzlich müssen alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung so weit klar sein, dass die Beschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können. Die Ausschreibung soll einen Bieter über den Inhalt des späteren Leistungsvertrages möglichst eingehend informieren (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 67 zu § 78 BVergG). Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung ist es, die auf Grund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Dies setzt voraus, dass die Leistung für die Bieter kalkulierbar ist.
\nDie Planung muss daher vor der Ausschreibung so weit abgeschlossen sein, dass Inhalt und Umfang der Leistung genau beurteilt werden können (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 74/75 zu § 96 BVergG).Ein Rahmenvertrag ist als \"Auftrag\" iSd Paragraphen 4 bis 6 BVergG zu qualifizieren, der im Ober- wie Unterschwellenbereich nach den allgemeinen Regeln des Vergaberechts für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge zu vergeben ist. Als beidseitig verbindlicher Leistungsvertrag mit einer Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers zu festen Konditionen hat der Rahmenvertrag bereits alle für den Abschluss des Vertrages erforderlichen, für die kaufmännische Kalkulation wesentlichen Festlegungen zu enthalten (EBRV 1171 BlgNR römisch 22 .
\nGesetzgebungsperiode 27). Demnach haben Auftraggeber auch bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen für einen Rahmenvertrag das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote und des Verbots der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken zu berücksichtigen. Grundsätzlich müssen alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung so weit klar sein, dass die Beschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können. Die Ausschreibung soll einen Bieter über den Inhalt des späteren Leistungsvertrages möglichst eingehend informieren (EBRV 1171 BlgNR römisch 22 .
\nGesetzgebungsperiode 67 zu Paragraph 78, BVergG). Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung ist es, die auf Grund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Dies setzt voraus, dass die Leistung für die Bieter kalkulierbar ist. Die Planung muss daher vor der Ausschreibung so weit abgeschlossen sein, dass Inhalt und Umfang der Leistung genau beurteilt werden können (EBRV 1171 BlgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 74/75 zu Paragraph 96, BVergG).
\nInsofern halten auch Schiefer/Wiedemair (zur Rahmenvereinbarung) fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt. Zur Vergleichbarkeit der Angebote und deren Kalkulierbarkeit muss der Leistungsgegenstand eines Rahmenvertrags soweit wie möglich bestimmt bzw zumindest bestimmbar sein. Um die Kalkulierbarkeit von Rahmenverträgen zu gewährleisten, kann es im Einzelfall auch notwendig sein, Mengenstaffeln oder Preisanpassungs- oder Mehr- oder Minderklauseln festzulegen. Nicht ungewöhnlich ist bei Rahmenverträgen aber - im Unterschied zu sonstigen Auftragsverhältnissen-, dass das tatsächliche Volumen der Gesamtleistung bei Vertragsabschluss und die einzelnen Zeitpunkte der Abrufe aus dem Vertrag nicht endgültig feststehen müssen, zumal Rahmenverträge typischerweise bei zeitlich und quantitativ nicht genau vorhersehbarem Bedarf zum Einsatz gelangen (EBRV 1171 BlgNR XXII.
\nGP 27; Schiefer/Wiedemair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 877, 890, 893; VwGH vom 21. Jänner 2014, 2012/04/0124).Insofern halten auch Schiefer/Wiedemair (zur Rahmenvereinbarung) fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt. Zur Vergleichbarkeit der Angebote und deren Kalkulierbarkeit muss der Leistungsgegenstand eines Rahmenvertrags soweit wie möglich bestimmt bzw zumindest bestimmbar sein. Um die Kalkulierbarkeit von Rahmenverträgen zu gewährleisten, kann es im Einzelfall auch notwendig sein, Mengenstaffeln oder Preisanpassungs- oder Mehr- oder Minderklauseln festzulegen.
\nNicht ungewöhnlich ist bei Rahmenverträgen aber - im Unterschied zu sonstigen Auftragsverhältnissen-, dass das tatsächliche Volumen der Gesamtleistung bei Vertragsabschluss und die einzelnen Zeitpunkte der Abrufe aus dem Vertrag nicht endgültig feststehen müssen, zumal Rahmenverträge typischerweise bei zeitlich und quantitativ nicht genau vorhersehbarem Bedarf zum Einsatz gelangen (EBRV 1171 BlgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 27; Schiefer/Wiedemair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 877, 890, 893; VwGH vom 21. Jänner 2014, 2012/04/0124).
\nDer Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach festgehalten, dass eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig ist, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt. Diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (VwGH vom 12. September 2013; 2010/04/0119; VwGH vom 29. Juni 2005, 2002/04/0180). Eine Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens, wie dies auch in Art 2 Abs 1 lit b der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde.
\nIn diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung zu widerrufen (VwGH vom 22. Juni 2011, 2009/04/0128 unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 22. April 2010, 2008/04/0077). Durch die Streichung einzelner Spezifikationen wird dann ein anderer Bieterkreises angesprochen, wenn damit zumindest die Antragstellerin, die durch Einbringen eines Nachprüfungsantrages ihr Interesse am gegenständlichen Auftrag bekundet hat, angesprochen wird (VwGH vom 6. März 2014, 2011/04/0015 ua).Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach festgehalten, dass eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig ist, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt. Diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (VwGH vom 12.
\nSeptember 2013; 2010/04/0119; VwGH vom 29. Juni 2005, 2002/04/0180). Eine Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens, wie dies auch in Artikel 2, Absatz eins, Litera b, der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung zu widerrufen (VwGH vom 22. Juni 2011, 2009/04/0128 unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 22. April 2010, 2008/04/0077). Durch die Streichung einzelner Spezifikationen wird dann ein anderer Bieterkreises angesprochen, wenn damit zumindest die Antragstellerin, die durch Einbringen eines Nachprüfungsantrages ihr Interesse am gegenständlichen Auftrag bekundet hat, angesprochen wird (VwGH vom 6.
\nMärz 2014, 2011/04/0015 ua).
\nAuftraggeberentscheidungen, die geeignet sind, den Kreis der Bewerber oder Bieter zu beeinflussen, sind jedenfalls als wesentliche Verletzungen des Vergaberechtes anzusehen. Der Auftraggeber ist - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (Strobl in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 76 zu §§ 138, 139).Auftraggeberentscheidungen, die geeignet sind, den Kreis der Bewerber oder Bieter zu beeinflussen, sind jedenfalls als wesentliche Verletzungen des Vergaberechtes anzusehen. Der Auftraggeber ist - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (Strobl in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 76 zu Paragraphen 138, 139,).
\nÜbereinstimmend wird auch in der Literatur das Vorliegen einer \"wesentlich anderen Ausschreibung\" jedenfalls dann angenommen, wenn die Umstände eine Ausschreibungsänderung erfordern, die zu einer Änderung des potenziell in Betracht kommenden Bieterkreises führen würde und demnach nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Änderung einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hätte. Die Fortführung des Vergabeverfahrens würde den Interessen der Allgemeinheit sowie der gebotenen Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter zuwiderlaufen (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Rz 1496; Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §§ 138, 139 Rz 10, 14). In einem solchen Fall ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet.
\nDieser bildet die Grenze einer Berichtigung. Die Berichtigung darf daher nicht dazu verwendet werden, einen verpflichtenden Widerruf der Ausschreibung zu umgehen (Auprich in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 1315).Übereinstimmend wird auch in der Literatur das Vorliegen einer \"wesentlich anderen Ausschreibung\" jedenfalls dann angenommen, wenn die Umstände eine Ausschreibungsänderung erfordern, die zu einer Änderung des potenziell in Betracht kommenden Bieterkreises führen würde und demnach nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Änderung einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hätte. Die Fortführung des Vergabeverfahrens würde den Interessen der Allgemeinheit sowie der gebotenen Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter zuwiderlaufen (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Rz 1496;
\nStickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraphen 138, 139, Rz 10, 14). In einem solchen Fall ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet. Dieser bildet die Grenze einer Berichtigung. Die Berichtigung darf daher nicht dazu verwendet werden, einen verpflichtenden Widerruf der Ausschreibung zu umgehen (Auprich in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 1315). \"Der Wortlaut des § 138 Abs 1 BVergG (vgl die Wortfolge \"ist zu widerrufen\") lässt dem Auftraggeber keinen Spielraum. Wenn also die Voraussetzungen vorliegen (in concreto \"wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten\") ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet und kann nicht - alternativ - mit einer bloßen Berichtigung nach § 90 BVergG das Vergabeverfahren fortführen\" (BVA vom 24. Jänner 2014, N/0113-BVA/12/2012-27).\"Der Wortlaut des Paragraph 138, Absatz eins, BVergG vergleiche die Wortfolge \"ist zu widerrufen\") lässt dem Auftraggeber keinen Spielraum. Wenn also die Voraussetzungen vorliegen (in concreto \"wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten\") ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet und kann nicht - alternativ - mit einer bloßen Berichtigung nach Paragraph 90, BVergG das Vergabeverfahren fortführen\" (BVA vom 24. Jänner 2014, N/0113-BVA/12/2012-27).
\nÖhler/Schramm führen zu § 90 BVergG aus, dass der Begriff \"inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung\" im BVergG nicht näher konkretisiert ist. Nach Ansicht der Autoren ist - dem Zweck des § 90 entsprechend, nämlich \"vergebliche\" Aufwendungen beim Bieter und wohl auch Auftraggeber zu verhindern - dieser Begriff eng und damit die Berichtigungsmöglichkeit weit auszulegen (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 90 Rz 4; siehe auch Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §§ 138, 139 Rz 13). Nach Sturm sind, soweit Änderungen der Ausschreibung in zulässiger Weise im Wege einer Berichtigung erfolgen können, die die Änderung auslösenden Umstände noch nicht als wesentlich anzusehen und sohin keine Gründe, die den Auftraggeber zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichten.
\nAndernfalls bliebe für die Berichtigung der Ausschreibung kein Raum, wenn der Auftraggeber bei Umständen, die zu einer Berichtigung der Ausschreibung führen können, stets zum Widerruf verpflichtet wäre (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch³ Rz 1497).Öhler/Schramm führen zu Paragraph 90, BVergG aus, dass der Begriff \"inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung\" im BVergG nicht näher konkretisiert ist. Nach Ansicht der Autoren ist - dem Zweck des Paragraph 90, entsprechend, nämlich \"vergebliche\" Aufwendungen beim Bieter und wohl auch Auftraggeber zu verhindern - dieser Begriff eng und damit die Berichtigungsmöglichkeit weit auszulegen (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 90, Rz 4; siehe auch Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraphen 138, 139, Rz 13).
\nNach Sturm sind, soweit Änderungen der Ausschreibung in zulässiger Weise im Wege einer Berichtigung erfolgen können, die die Änderung auslösenden Umstände noch nicht als wesentlich anzusehen und sohin keine Gründe, die den Auftraggeber zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichten. Andernfalls bliebe für die Berichtigung der Ausschreibung kein Raum, wenn der Auftraggeber bei Umständen, die zu einer Berichtigung der Ausschreibung führen können, stets zum Widerruf verpflichtet wäre (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch³ Rz 1497).
\nDie Frage, ob ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob ein besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen oder eine inhaltlich wesentlich anders gestaltete Ausschreibung durchgeführt hätte (zum fakultativen Widerruf: VwGH vom 29. Februar 2008, 2006/04/0011; VwGH vom 29. März 2006, 2006/04/0019; Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Rz 1495).
\nVorauszuschicken ist, wie seitens der Parteien übereinstimmend betont bzw nicht in Abrede gestellt, dass der Kalkulation von Reinigungsdienstleistungen Angaben über die zu reinigenden Flächen und Raumnutzungen (Raumgruppen) im jeweiligen Objekt, die Reinigungsintervalle, die gewünschten Reinigungsleistungen (Leistungsverzeichnis) sowie zahlreiche objektspezifische Faktoren, wie zB die Erreichbarkeit des Objektes, Beschaffenheit der Böden, die Beschaffenheit der Räumlichkeiten im Detail, Anzahl und Ausgestaltung der Fenster, bauliche Gegebenheiten, Zugänglichkeit der zu reinigenden Flächen etc zu Grunde zu legen sind (vgl Schreiben der Landesinnung Wien der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger vom 6.
\nMärz 2014; Punkt 7.4.5.3 der AAB; Objektdatenblatt; Pflichtenheft; Leistungsverzeichnisse). Demgemäß können die kalkulierten Stundensätze und angebotenen Einheitspreise bezüglich der Unterhaltsreinigung von Objekt zu Objekt voneinander abweichen (vgl Punkt 8.1.1 der AAB). Hinsichtlich der Grundreinigung hielten die Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung fest, dass die Leistung jeweils objektspezifisch zu kalkulieren sei, sodass sich auch etwa hinsichtlich der Grundreinigung von Objekt zu Objekt die angebotenen Preise von einander unterscheiden können.Vorauszuschicken ist, wie seitens der Parteien übereinstimmend betont bzw nicht in Abrede gestellt, dass der Kalkulation von Reinigungsdienstleistungen Angaben über die zu reinigenden Flächen und Raumnutzungen (Raumgruppen) im jeweiligen Objekt, die Reinigungsintervalle, die gewünschten Reinigungsleistungen (Leistungsverzeichnis) sowie zahlreiche objektspezifische Faktoren, wie zB die Erreichbarkeit des Objektes, Beschaffenheit der Böden, die Beschaffenheit der Räumlichkeiten im Detail, Anzahl und Ausgestaltung der Fenster, bauliche Gegebenheiten, Zugänglichkeit der zu reinigenden Flächen etc zu Grunde zu legen sind vergleiche Schreiben der Landesinnung Wien der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger vom 6.
\nMärz 2014; Punkt 7.4.5.3 der AAB; Objektdatenblatt; Pflichtenheft; Leistungsverzeichnisse). Demgemäß können die kalkulierten Stundensätze und angebotenen Einheitspreise bezüglich der Unterhaltsreinigung von Objekt zu Objekt voneinander abweichen vergleiche Punkt 8.1.1 der AAB). Hinsichtlich der Grundreinigung hielten die Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung fest, dass die Leistung jeweils objektspezifisch zu kalkulieren sei, sodass sich auch etwa hinsichtlich der Grundreinigung von Objekt zu Objekt die angebotenen Preise von einander unterscheiden können.
\nIn der vorliegenden Konstellation haben die Auftraggeber hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung (Punkt 4.1 des Rahmenvertrags) eine Verpflichtung der Auftragnehmer festgelegt, Mehr- bzw Minderleistungen im Ausmaß von plus 20% bzw minus 40% zu erbringen (Punkt 4.3. des Rahmenvertrags in der Fassung der 4. Berichtigung). Damit wurde zwar eine Mindestabnahmemenge von 60% der ausgeschriebenen Leistung festgelegt. Dies vermag allerdings nicht darüber hinweg zu täuschen, dass mit der durch die 4. Berichtigung erfolgten Festlegung einer Mengentoleranzklausel von +20%/-40%, ausschließlich bezogen auf die (je Los) ausgeschriebenen Quadratmeter, in Zusammenschau mit der Festlegung, dass die Einheitspreise für die insgesamt mögliche Laufzeit von sieben Jahren - bis auf eine Indexanpassung - unverändert bleiben sollen und dass die Mengenänderungen, abgesehen von der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung, grundsätzlich jederzeit eintreten können, den Vorgaben des BVergG, nämlich dem Erfordernis einer detaillierten Leistungsbeschreibung und dem Verbot der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken, mit dem Zweck der Vergleichbarkeit der Angebote, jedenfalls nicht entsprochen wird.
\nZumal der Leistungsgegenstand - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - zumindest im Umfang der Mehrleistung von 20% nicht bzw nicht ausreichend iSd § 96 Abs 1 BVergG bestimmt und auch nicht bestimmbar ist, kann nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten eine diese Mengendifferenz berücksichtigende Kalkulation nicht zugemutet werden.In der vorliegenden Konstellation haben die Auftraggeber hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung (Punkt 4.1 des Rahmenvertrags) eine Verpflichtung der Auftragnehmer festgelegt, Mehr- bzw Minderleistungen im Ausmaß von plus 20% bzw minus 40% zu erbringen (Punkt 4.3. des Rahmenvertrags in der Fassung der 4. Berichtigung). Damit wurde zwar eine Mindestabnahmemenge von 60% der ausgeschriebenen Leistung festgelegt.
\nDies vermag allerdings nicht darüber hinweg zu täuschen, dass mit der durch die 4. Berichtigung erfolgten Festlegung einer Mengentoleranzklausel von +20%/-40%, ausschließlich bezogen auf die (je Los) ausgeschriebenen Quadratmeter, in Zusammenschau mit der Festlegung, dass die Einheitspreise für die insgesamt mögliche Laufzeit von sieben Jahren - bis auf eine Indexanpassung - unverändert bleiben sollen und dass die Mengenänderungen, abgesehen von der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung, grundsätzlich jederzeit eintreten können, den Vorgaben des BVergG, nämlich dem Erfordernis einer detaillierten Leistungsbeschreibung und dem Verbot der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken, mit dem Zweck der Vergleichbarkeit der Angebote, jedenfalls nicht entsprochen wird.
\nZumal der Leistungsgegenstand - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - zumindest im Umfang der Mehrleistung von 20% nicht bzw nicht ausreichend iSd Paragraph 96, Absatz eins, BVergG bestimmt und auch nicht bestimmbar ist, kann nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten eine diese Mengendifferenz berücksichtigende Kalkulation nicht zugemutet werden.
\nWenn die Auftraggeber auf Befragen in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2014 ausführen, dass Flächenänderungen und daraus resultierende Mehrleistungen jedenfalls nur die bezeichneten Objekte der jeweiligen Lose betreffen würden, so ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass dies so in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar und deutlich zum Ausdruck komme, im Recht. Es ist zwar zutreffend, dass im Objektdatenblatt die betreffenden Objekte je Los konkret festgelegt werden. Allerdings wird zum einen ausdrücklich bestimmt, dass sich die Mehr- bzw Minderleistungen auf die ausgeschriebenen Quadratmeter beziehen, ohne diesbezüglich einen zusätzlichen Bezug zu den Reinigungsobjekten der betreffenden Lose herzustellen. Weiters haben nicht nur die abrufenden Dienststellen sondern auch die Auftraggeber selbst das einseitige Gestaltungsrecht, Änderungen der Flächen im Rahmen der Mengentoleranzen vorzunehmen (Punkt 4.3, Rz 15 und 16 des Rahmenvertrags). Zum anderen ist als Erfüllungsort der im Objektdatenblatt bzw im jeweiligen Abruf genannte Ort - mit Bindungswirkung für den Auftragnehmer - im Bundesgebiet der Republik Österreich festgelegt (Punkt 6, Rz 30 des Rahmenvertrags). Demnach kommt aber als Erfüllungsort offenbar auch ein anderer als der im Objektdatenblatt genannte Ort in Frage.
\nDiesbezüglich ist auch auf die Stellungnahme der Auftraggeber vom 20. Dezember 2014 zur Regelung der Mengentoleranz zu verweisen.
\nDarin führten die Auftraggeber aus: \"Diese Regelung wurde in die Ausschreibungsunterlage eingefügt, um eine gewisse Flexibilität der Auftraggeber zu gewährleisten. Die ausgeschriebenen, zu reinigenden Flächen betragen, wie dargestellt, in Summe knapp 620.000 m2. Es liegt wohl auf der Hand, dass sich bei einer derartig hohen Anzahl an Gebäuden und Räumen Änderungen für die Auftraggeber ergeben können, die durchaus völlig außerhalb ihrer Ingerenz sind. Zur Illustration nur folgendes Beispiel: Nachdem die Dauer der Konstitution der österreichischen Bundesregierung zum Zeitpunkt der Ausschreibungsbekanntmachung unvorhersehbarer war, ist es jedenfalls sachlich gerechtfertigt, als Auftraggeber von der Prämisse sich örtlich und größenmäßig verändernder Bundesgebäude auszugehen.\"
\nDamit wird aber deutlich, dass die Auftraggeber diese Mengenänderungsklausel aufgrund der Annahme von mitunter sich nicht nur größenmäßig, sondern auch örtlich ändernden Bundesgebäuden in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen haben. Eine (ursprünglich) 100%ige Mehrleistung lässt sich nun aber tatsächlich mit bloß geringfügigen Umbauten eines Gebäudes, Änderungen und Auflassungen von Dienststellen, zumal letztere ja entsprechend den Festlegungen der Ausschreibung vielmehr zum Wegfall bzw Ruhen des Bedarfs (Punkt 4.3 Rz 19 des Rahmenvertrags) und demnach zu einer Minderleistung führen können, schwerlich erklären, weswegen die nunmehrige Argumentation der Auftraggeber im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht zu überzeugen vermag und diese als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren ist. Schließlich wurde die betreffende Mengenänderungsklausel auch nicht bereits nach erfolgter Konstituierung der Bundesregierung, sondern erst im Zuge des ua diese Festlegung betreffenden Nachprüfungsverfahrens abgeändert. Abgesehen davon, haben die Auftraggeber im Zuge der mündlichen Verhandlung vorerst von sich aus bloß von der weitaus überwiegenden Zahl der Flächenänderungen im selben Objekt gesprochen.
\nDa sohin der gegenständlichen Ausschreibung unter Zugrundelegung des aufgezeigten Interpretationsmaßstabes nicht zweifelsfrei der Inhalt zukommt, dass eventuelle Vermehrungen der zu reinigenden Flächen auf die konkret bezeichneten Objekte beschränkt sind, ist ein Bieter mit der Unsicherheit konfrontiert, dass die verpflichtend zu erbringenden Mehrleistungen bei Angebotsausarbeitung und -legung unbekannte, nicht konkret bezeichnete und demnach auch nicht besichtigte Objekte oder Flächen betreffen können und dass insofern eine Kalkulation mangels Kenntnis sämtlicher kalkulationsrelevanten Faktoren (ausgenommen die bloße Flächengröße - arg. \"bezogen auf die ausgeschriebenen m²\") auf bloße Mutmaßungen zu stützen wäre.
\nWie die Auftraggeber aber selbst mehrfach betonen und durch Forderung einer zwingenden Objektbesichtigung bekräftigen, ist gerade die Kenntnis der objektspezifischen Parameter und Umstände der Leistungserbringung - wie bereits oben aufgezeigt - für eine seriöse Kalkulation zwingend notwendig. Dies ist vorliegend aber nicht gewährleistet. Der Leistungsgegenstand ist, zumindest soweit die Mehrleistung von 20% betroffen ist, nicht bestimmt und auch nicht ohne an Spekulation grenzende Annahmen, etwa über die baulichen Gegebenheiten, die Raumaufteilung, die Art und Qualität der Bodenbelagsarten, den Reinigungsbedarf und die \"Pflegebedürftigkeit\", die Bodenfreiheit von Verkabelung (z.B. EDV), Inventar und Überstelldichte, die Fensterstruktur, die Erreichbarkeit etc., bestimmbar.
\nDie Auftraggeber führen gestützt auf die Auskunft der Landesinnung Wien der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger vom 6. März 2014 aus, dass ein Hochrechnen im Hinblick auf die Mehrleistungen möglich sei, da man über den Status Quo der Büroarchitektur abschätzen könne, wie groß die Büroräumlichkeiten in den nächsten Jahren sein und welche Bodenbeläge in diesem Objekt verbaut werden würden. Dies setzt aber voraus, dass ausschließlich ein bereits bekanntes und auch besichtigtes Objekt betroffen ist. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Losgelöst davon würde ein \"Hochrechnen\" - mit den Worten der Landesinnung Wien der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger - ein bloßes Abschätzen erfordern und damit wiederum ein Operieren mit Hypothesen, welche letzten Endes aber so nicht zutreffen müssen, zumal auch zu berücksichtigen ist, dass die Laufzeit des Vertrages bis zu sieben Jahre betragen kann. Abgesehen davon erscheint das Vorbringen, dass es sich um bloß geringfügige, keine wesentlichen Strukturänderungen verursachende Umbauten handeln würde, auch in Anbetracht der - entsprechend den Angaben der Auftraggeber - in dieser Hinsicht angestrebten Ermöglichung größtmöglicher Flexibilität und der Laufzeit von bis zu sieben Jahren nicht überzeugend. Angesichts der Bedeutung, die auch seitens der Auftraggeber einer Objektbesichtigung beigemessen wird, überzeugt es daher auch nicht, dass etwa im Falle eines Umbaus eine Besichtigung jedenfalls entbehrlich sein soll.
\nEs war daher die Berichtigung im Punkt der Mengenänderung (Berichtigungspunkt 2.) als rechtswidrig zu qualifizieren, da eine Preiskalkulation - mag sie auch nur einen Teil der potentiell zur Vergabe gelangenden Leistungen betreffen - wie aufgezeigt insbesondere ohne Zugrundelegung einer eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich ist und da damit gerade auch angesichts des Ausschlusses der Irrtumsanfechtung (Punkt 7.4.5.3. Rz 109 der AAB) eine Überwälzung von Risiken auf den Auftragnehmer verbunden ist, die nicht seiner Sphäre zuzuordnen und demnach einer Kalkulierbarkeit geradezu entzogen sind. Da die Bieter ihrer Kalkulation jeweils unterschiedliche, mitunter spekulative Annahmen zugrundlegen und letztlich einen durch Risikozuschläge verzerrten Angebotspreis kalkulieren müssten, ist vielmehr anzunehmen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote auf Basis dieser Ausschreibungsfestlegung nicht gewährleistet ist.
\nBei Beibehaltung der fraglichen Mengentoleranzklausel würde die Fortführung des Verfahrens den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderlaufen. Diese Rechtswidrigkeit ist auch gemäß § 325 Abs 1 Z 2 BVergG als wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens einzustufen, da bei rechtmäßigem Vorgehen der Auftraggeber inhaltlich andere Angebote zu erwarten wären, wobei eine bloß potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens als ausreichend angesehen wird (VwGH vom 6. März 2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21. Dezember 2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22. April 2009, 2009/04/0081; BVA vom 7. November 2011, N/0094-BVA/06/2011-26; BVA vom 8. Juli 2013, N/0049-BVA/10/2013-29; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 325, Rz 12 mwN;
\nWalther/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2048). Angesichts dieser durch bloße Auslegung der Ausschreibung gewonnenen Beurteilung war die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich.Es war daher die Berichtigung im Punkt der Mengenänderung (Berichtigungspunkt 2.) als rechtswidrig zu qualifizieren, da eine Preiskalkulation - mag sie auch nur einen Teil der potentiell zur Vergabe gelangenden Leistungen betreffen - wie aufgezeigt insbesondere ohne Zugrundelegung einer eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich ist und da damit gerade auch angesichts des Ausschlusses der Irrtumsanfechtung (Punkt 7.4.5.3.
\nRz 109 der AAB) eine Überwälzung von Risiken auf den Auftragnehmer verbunden ist, die nicht seiner Sphäre zuzuordnen und demnach einer Kalkulierbarkeit geradezu entzogen sind. Da die Bieter ihrer Kalkulation jeweils unterschiedliche, mitunter spekulative Annahmen zugrundlegen und letztlich einen durch Risikozuschläge verzerrten Angebotspreis kalkulieren müssten, ist vielmehr anzunehmen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote auf Basis dieser Ausschreibungsfestlegung nicht gewährleistet ist. Bei Beibehaltung der fraglichen Mengentoleranzklausel würde die Fortführung des Verfahrens den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderlaufen. Diese Rechtswidrigkeit ist auch gemäß Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG als wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens einzustufen, da bei rechtmäßigem Vorgehen der Auftraggeber inhaltlich andere Angebote zu erwarten wären, wobei eine bloß potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens als ausreichend angesehen wird (VwGH vom 6.
\nMärz 2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21. Dezember 2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22. April 2009, 2009/04/0081; BVA vom 7. November 2011, N/0094-BVA/06/2011-26; BVA vom 8. Juli 2013, N/0049-BVA/10/2013-29; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 325,, Rz 12 mwN; Walther/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2048). Angesichts dieser durch bloße Auslegung der Ausschreibung gewonnenen Beurteilung war die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich.
\nDa sohin die betreffende Festlegung in Punkt 4.3. Rz 15 des Rahmenvertrags in der Fassung der 4. Berichtigung, Punkt 2. der 4. Berichtigung, für nichtig zu erklären war, gehört nunmehr wiederum die gegenständliche Festlegung in der Fassung der 3. Berichtigung dem Rechtsbestand an (vgl VwGH vom 26. April 2007, 2005/04/0222).Da sohin die betreffende Festlegung in Punkt 4.3. Rz 15 des Rahmenvertrags in der Fassung der 4. Berichtigung, Punkt 2. der 4. Berichtigung, für nichtig zu erklären war, gehört nunmehr wiederum die gegenständliche Festlegung in der Fassung der 3. Berichtigung dem Rechtsbestand an vergleiche VwGH vom 26. April 2007, 2005/04/0222).
\nDie obigen Ausführungen zur Mengentoleranzklausel +20%/-40% treffen noch in weit höherem Ausmaß auf die Mengentoleranzklausel +100%/-40% zu. Aufgrund der gegenständlichen Leistungsbeschreibung ist die Kalkulation der ausgeschriebenen Leistungen ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken nicht möglich. Hinsichtlich der Mehrleistungen von bis zu 100% lassen die Ausschreibungsunterlagen - wie oben dargelegt - die wesentlichen Kalkulationsgrundlagen vermissen. Darüber hinaus stellt die Kalkulierbarkeit der Preise anhand zumindest geschätzter Mengen der während der Vertragsdauer voraussichtlich oder erfahrungsgemäß anfallenden Leistungen eine wesentliche Voraussetzung seriöser Angebotserstellung dar, zumal unter dem Aspekt des wirtschaftlich günstigsten Angebotes jedenfalls der Preis zu berücksichtigen ist.
\nEine hinsichtlich des allfälligen Leistungsumfanges derart weitgehende Schwankungsbreite wie die gegenständliche wird diesem Erfordernis nicht gerecht und steht damit auch insofern nicht in Einklang mit § 78 Abs 3 BVergG (so bereits BVA vom 25. September 2004, 15N-69/04-21; und zur Rahmenvereinbarung BVA vom 13. April 2006; N/0009-BVA/06/2006-38).Die obigen Ausführungen zur Mengentoleranzklausel +20%/-40% treffen noch in weit höherem Ausmaß auf die Mengentoleranzklausel +100%/-40% zu. Aufgrund der gegenständlichen Leistungsbeschreibung ist die Kalkulation der ausgeschriebenen Leistungen ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken nicht möglich. Hinsichtlich der Mehrleistungen von bis zu 100% lassen die Ausschreibungsunterlagen - wie oben dargelegt - die wesentlichen Kalkulationsgrundlagen vermissen.
\nDarüber hinaus stellt die Kalkulierbarkeit der Preise anhand zumindest geschätzter Mengen der während der Vertragsdauer voraussichtlich oder erfahrungsgemäß anfallenden Leistungen eine wesentliche Voraussetzung seriöser Angebotserstellung dar, zumal unter dem Aspekt des wirtschaftlich günstigsten Angebotes jedenfalls der Preis zu berücksichtigen ist. Eine hinsichtlich des allfälligen Leistungsumfanges derart weitgehende Schwankungsbreite wie die gegenständliche wird diesem Erfordernis nicht gerecht und steht damit auch insofern nicht in Einklang mit Paragraph 78, Absatz 3, BVergG (so bereits BVA vom 25. September 2004, 15N-69/04-21; und zur Rahmenvereinbarung BVA vom 13. April 2006; N/0009-BVA/06/2006-38).
\nIn der vorliegenden Konstellation ist sohin eine Kalkulierbarkeit der Leistung in Anbetracht eines Leistungsabrufes innerhalb einer Bandbreite von minus 40% bis plus 100%, welche bereits für sich allein betrachtet und umso mehr aufgrund der beschriebenen Unbestimmtheit der potentiellen Mehrleistungen nicht vergaberechtskonform ist, nicht gewährleistet. Wenngleich ein Rahmenvertrag dem Auftraggeber größtmögliche Flexibilität sichern soll und insofern nicht gesicherte Abnahmemengen zwar grundsätzlich in Kauf zu nehmen sind, so dürfen dadurch nicht einseitig sämtliche damit einhergehenden Risiken auf die Bieter überwälzt werden. Dies ist aber vorliegend der Fall, da die Bieter mit einer Bandbreite von bis zu 140% ohne allfällige Preisanpassungsmöglichkeit oder Nachteilsabgeltung bzw im maßgeblichen Umfang von bis zu 100% ohne Kenntnis kalkulationsrelevanter Informationen \"rechnen\" müssen. Die bekämpfte Ausschreibung bildet daher keine ausreichende Grundlage für eine nachvollziehbare und auch den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens entsprechende Preiskalkulation eines Bieters.
\nDarüber hinaus begegnet die Festlegung einer bis zu 100%igen, überdies unzureichend konkretisierten Mehrleistungsverpflichtung auch dahingehend Bedenken, als die Auftraggeber auf diese Weise angesichts der möglichen Dauer des Rahmenvertrags einen erheblichen Teil der betreffenden Reinigungsdienstleistungen für die nächsten sieben Jahre einem Wettbewerb auf Basis vergaberechtskonformer Vergabeverfahren und damit im Ergebnis der Ausschreibungspflicht entziehen könnten (siehe auch BVA vom 28. Juli 2013, N0049-BVA/10/2013-23 unter Verweis auf BVA vom 11. April 2012, N/0028-BVA/10/2012-25).
\nUnter Zugrundlegung der obigen Überlegungen zur Zulässigkeit einer Berichtigung geht das Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Fall davon aus, dass sich die rechtswidrige Festlegung in Punkt 4.3, Rz 15 des Rahmenvertrags nicht durch eine bloße Berichtigung korrigieren lässt, zumal damit ein wesentlicher kalkulationsrelevanter Eingriff erfolgen würde und damit ein anderer Bieterkreis, nämlich zumindest die Antragstellerin, angesprochen werden könnte (siehe VwGH vom 12. September 2013, 2011/04/0115). Die genannte Festlegung kann darüber hinaus abschreckende Wirkung auf Interessenten gehabt haben und ihre Beteiligung an dem Vergabeverfahren von vorneherein verhindert haben, was gegen das Gleichbehandlungsgebot verstößt (EuGH vom 5.
\nOktober 2000, Kommission/Frankreich, Rs C- 16/98, Slg 2000, I-8315, Rn 109; EuGH vom 12. November 2009, Rs C-199/07, Kommission/Griechenland, Slg 2009, I-10.699, Rn 38 ff). Es kann daher zu einer Änderung des Bieterkreises kommen, was wiederum von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens sein kann (VwGH vom 6. März 2013, 2010/04/0037). Dabei genügt - wie aufgezeigt - eine potentielle Relevanz. Es ist daher gemäß § 325 Abs 1 BVergG die gesamte Ausschreibung bereits aus diesem Grunde für nichtig zu erklären. Damit bleibt aber auch keine Grundlage für die weiteren, im Rahmen der 4. Berichtigung vorgenommenen Änderungen der Ausschreibung (BVA vom 28. Juli 2013, N0049-BVA/10/2013-23).Unter Zugrundlegung der obigen Überlegungen zur Zulässigkeit einer Berichtigung geht das Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Fall davon aus, dass sich die rechtswidrige Festlegung in Punkt 4.3, Rz 15 des Rahmenvertrags nicht durch eine bloße Berichtigung korrigieren lässt, zumal damit ein wesentlicher kalkulationsrelevanter Eingriff erfolgen würde und damit ein anderer Bieterkreis, nämlich zumindest die Antragstellerin, angesprochen werden könnte (siehe VwGH vom 12.
\nSeptember 2013, 2011/04/0115). Die genannte Festlegung kann darüber hinaus abschreckende Wirkung auf Interessenten gehabt haben und ihre Beteiligung an dem Vergabeverfahren von vorneherein verhindert haben, was gegen das Gleichbehandlungsgebot verstößt (EuGH vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, Rs C- 16/98, Slg 2000, I-8315, Rn 109; EuGH vom 12. November 2009, Rs C-199/07, Kommission/Griechenland, Slg 2009, I-10.699, Rn 38 ff). Es kann daher zu einer Änderung des Bieterkreises kommen, was wiederum von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens sein kann (VwGH vom 6. März 2013, 2010/04/0037). Dabei genügt - wie aufgezeigt - eine potentielle Relevanz. Es ist daher gemäß Paragraph 325, Absatz eins, BVergG die gesamte Ausschreibung bereits aus diesem Grunde für nichtig zu erklären.
\nDamit bleibt aber auch keine Grundlage für die weiteren, im Rahmen der 4. Berichtigung vorgenommenen Änderungen der Ausschreibung (BVA vom 28. Juli 2013, N0049-BVA/10/2013-23).
\nDa die Auftraggeber sohin zum Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichtet gewesen wären und mit der Abänderung der Mengenänderungsklausel (um 80%!) die Grenzen einer zulässigen Berichtigung bei weitem überschritten wurde, hat die Rechtswidrigkeit der 4. Berichtigung darüber hinaus ihre Ursache auch in der Verkennung der Rechtslage der Bestimmungen der §§ 90 und 138 Abs 1 BVergG (BVA vom 24. Jänner 2014, N/0113-BVA/12/2012-27).Da die Auftraggeber sohin zum Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichtet gewesen wären und mit der Abänderung der Mengenänderungsklausel (um 80%!) die Grenzen einer zulässigen Berichtigung bei weitem überschritten wurde, hat die Rechtswidrigkeit der 4. Berichtigung darüber hinaus ihre Ursache auch in der Verkennung der Rechtslage der Bestimmungen der Paragraphen 90 und 138 Absatz eins, BVergG (BVA vom 24. Jänner 2014, N/0113-BVA/12/2012-27).
\nDa die Beschlussfassung des zuständigen Senates am 14. März 2014 erfolgte, war dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung zugrunde zu legen (VwGH vom 10. Dezember 2013, 2010/05/0145;
\nHengstschläger/Leeb, AVG I [2. Ausgabe 2014] § 18 Rz 18, § 39 Rz 42, § 59 Rz 80).Hengstschläger/Leeb, AVG römisch eins [2. Ausgabe 2014] Paragraph 18, Rz 18, Paragraph 39, Rz 42, Paragraph 59, Rz 80).
\n3.3. Spruchpunkt A.III - Ersatz der Pauschalgebühren Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
\nGemäß § 319 Abs 2 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
\nGemäß § 319 Abs 3 BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesverwaltungsgericht.Gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesverwaltungsgericht.
\nDie Antragstellerin hat die Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 1.800,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag im Nachprüfungsverfahren W139 2000175-1 sowie von EUR 985,-- tatsächlich bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1, 4 und 5 BVergG; §§ 1 und 2 Abs 2 und § 3 BVA-GebV 2012 bzw BVA-PauschGebV Vergabe).Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 1.800,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag im Nachprüfungsverfahren W139 2000175-1 sowie von EUR 985,-- tatsächlich bezahlt (Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer eins, 4 und 5 BVergG; Paragraphen eins und 2 Absatz 2 und Paragraph 3, BVA-GebV 2012 bzw BVA-PauschGebV Vergabe).
\nDas Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht erklärte die 4. Berichtigung sowie die gesamte Ausschreibung im Vergabeverfahren \"Reinigungsdienstleistungen Wien I 2013\" antragsgemäß für nichtig. Die Auftraggeber sind daher verpflichtet, der Antragstellerin die bezahlten Pauschalgebühren zu ersetzen.Das Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht erklärte die 4. Berichtigung sowie die gesamte Ausschreibung im Vergabeverfahren \"Reinigungsdienstleistungen Wien römisch eins 2013\" antragsgemäß für nichtig. Die Auftraggeber sind daher verpflichtet, der Antragstellerin die bezahlten Pauschalgebühren zu ersetzen.
\nZu B - Unzulässigkeit der Revision Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
\nDie Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl zur Interpretation der Ausschreibung:Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche zur Interpretation der Ausschreibung: ua VwGH vom 19. November 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH vom 29. März 2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; VwGH 22. November 2011, 2006/04/0024; zur Anfechtbarkeit von Berichtigungen: VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119; zu den Beschwerdepunkten: VwGH vom 27. November, 2003/04/0069; VwGH vom 25. Jänner 2011, 2006/04/0200; zur Abgrenzung zwischen Berichtigung und zwingendem Widerruf: VwGH vom 12. September 2013; 2010/04/0119; VwGH vom 29. Juni 2005, 2002/04/0180; VwGH vom 22. Juni 2011, 2009/04/0128; VwGH vom 22. April 2010, 2008/04/0077; zur Änderung des Bieterkreises: VwGH vom 6. März 2014, 2011/04/0015 ua; zur Wesentlichkeit einer Rechtswidrigkeit: VwGH vom 6. März 2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21. Dezember 2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22. April 2009, 2009/04/0081; zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage: VwGH vom 10. Dezember 2013, 2010/05/0145) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2014:W139.2000175.1.00