Zu Spruchpunkt A I.)Zu Spruchpunkt A römisch eins.) Wie der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in seinem Erkenntnis vom 23.01.2014, Zl. 2013/07/0235, ausgeführt hat, bewirkt - wenn der verfahrenseinleitende Antrag im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht eine wesentliche Änderung erfährt und der Antragsteller damit eindeutig zu erkennen gibt, dass er seinen ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrag nicht mehr aufrechterhält - die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrags den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit (nachträglich) dessen Rechtswidrigkeit. Das Verwaltungsgericht ist somit gehalten, den bekämpften Bescheid (ersatzlos) zu beheben (vgl. VwGH E 19. November 2014, Ra 2014/22/0016; E 23. Jänner 2014, 2013/07/0235).Wie der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in seinem Erkenntnis vom 23.01.2014, Zl. 2013/07/0235, ausgeführt hat, bewirkt - wenn der verfahrenseinleitende Antrag im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht eine wesentliche Änderung erfährt und der Antragsteller damit eindeutig zu erkennen gibt, dass er seinen ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrag nicht mehr aufrechterhält - die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrags den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit (nachträglich) dessen Rechtswidrigkeit. Das Verwaltungsgericht ist somit gehalten, den bekämpften Bescheid (ersatzlos) zu beheben vergleiche VwGH E 19. November 2014, Ra 2014/22/0016; E 23. Jänner 2014, 2013/07/0235).
\nGemäß § 13 Abs. 7 AVG können Anbringen in jeder Lage des Verfahrens zurückgezogen werden.Gemäß Paragraph 13, Absatz 7, AVG können Anbringen in jeder Lage des Verfahrens zurückgezogen werden.
\nIm vorliegend zu beurteilenden Fall zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung in der Verhandlung am 10.03.2017 zurück. Sie hielt bis dato aber ihren Antrag auf Zustimmung zur künftig hin auszusprechenden Kündigung, als auch ihre Beschwerde aufrecht.
\nDa diese Zurückziehung den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides in dem Umfang der Zurückziehung und damit (nachträglich) die Rechtswidrigkeit des Bescheides in diesem Umfang bewirkt, war somit der erste Satz des Spruches des angefochtenen Bescheides, welcher lautet \"Dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung wird gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG nicht stattgegeben\" ersatzlos aufzuheben.Da diese Zurückziehung den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides in dem Umfang der Zurückziehung und damit (nachträglich) die Rechtswidrigkeit des Bescheides in diesem Umfang bewirkt, war somit der erste Satz des Spruches des angefochtenen Bescheides, welcher lautet \"Dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung wird gemäß Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG nicht stattgegeben\" ersatzlos aufzuheben.
\nZu Spruchpunkt A II.)Zu Spruchpunkt A römisch zwei.) Der Behindertenausschuss hat gemäß § 8 Abs. 3 BEinstG bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.Der Behindertenausschuss hat gemäß Paragraph 8, Absatz 3, BEinstG bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
\nNach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 8 BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis des VwGH vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 8, BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann vergleiche etwa das Erkenntnis des VwGH vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001).
\nDer Beschwerdeführer ist seit 01.12.2009 bei der nunmehrigen Beschwerdeführerin laut seinem schriftlichen Dienstvertrag als XXXX angestellt. Der Dienstvertrag wurde noch mit der XXXX abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin ist deren Rechtsnachfolgerin. Das Dienstverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Für das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers gelten laut Dienstvertrag die Bestimmungen des Kollektivvertrages für die Dienstnehmer der XXXX .Der Beschwerdeführer ist seit 01.12.2009 bei der nunmehrigen Beschwerdeführerin laut seinem schriftlichen Dienstvertrag als römisch 40 angestellt. Der Dienstvertrag wurde noch mit der römisch 40 abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin ist deren Rechtsnachfolgerin. Das Dienstverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Für das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers gelten laut Dienstvertrag die Bestimmungen des Kollektivvertrages für die Dienstnehmer der römisch 40 .
\nSeit 06.05.2014 ist der Dienstnehmer für die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit als XXXX nicht mehr dienstfähig. Am 08.10.2014 erfolgte aufgrund der Fahruntauglichkeit eine Versetzung des Dienstnehmers von der Abteilung XXXX zur Abteilung XXXX , wo der Dienstnehmer seitdem verwendet wird. Diese Organisationseinheit gehört - wie oben ausgeführt wurde - ebenfalls zu den XXXX .Seit 06.05.2014 ist der Dienstnehmer für die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit als römisch 40 nicht mehr dienstfähig. Am 08.10.2014 erfolgte aufgrund der Fahruntauglichkeit eine Versetzung des Dienstnehmers von der Abteilung römisch 40 zur Abteilung römisch 40 , wo der Dienstnehmer seitdem verwendet wird. Diese Organisationseinheit gehört - wie oben ausgeführt wurde - ebenfalls zu den römisch 40 .
\nIm vorliegend zu beurteilenden Fall stützte die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin ihren Antrag hauptsächlich auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden kann, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Darüber hinaus ergänzte die Beschwerdeführerin im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ihren Antrag und brachte auch den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG vor, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden kann, wenn der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.Im vorliegend zu beurteilenden Fall stützte die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin ihren Antrag hauptsächlich auf den Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden kann, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.
\nDarüber hinaus ergänzte die Beschwerdeführerin im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ihren Antrag und brachte auch den Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG vor, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden kann, wenn der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
\nMit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 07.08.2015 wurde dem Antrag des Dienstgebers vom 26.08.2014 auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung des Dienstnehmers unter Einhaltung einer Mindestkündigungsfrist von 4 Wochen gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG nicht, sowie dem Antrag auf Zustimmung zur künftigen Kündigung ebenfalls nicht stattgegeben. Die belangte Behörde erachtete zusammengefasst beide Zustimmungsgründe als nicht gegeben und traf ihre Interessenabwägung zu Gunsten des mitbeteiligten Dienstnehmers.Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 07.08.2015 wurde dem Antrag des Dienstgebers vom 26.08.2014 auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung des Dienstnehmers unter Einhaltung einer Mindestkündigungsfrist von 4 Wochen gemäß Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG nicht, sowie dem Antrag auf Zustimmung zur künftigen Kündigung ebenfalls nicht stattgegeben. Die belangte Behörde erachtete zusammengefasst beide Zustimmungsgründe als nicht gegeben und traf ihre Interessenabwägung zu Gunsten des mitbeteiligten Dienstnehmers.
\nDie belangte Behörde traf ihre Ermessensentscheidung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse des umfangreichen Ermittlungsverfahrens des erkennenden Gerichtes - aus folgenden Gründen im Ergebnis zu Recht:
\nWie bereits oben im Rahmen der Feststellungen und der Beweiswürdigung eingehend dargelegt wurde, ist es der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin unter Berücksichtigung der Größe des Betriebes der Beschwerdeführerin, des vorhandenen Restleistungskalküls des mitbeteiligten Dienstnehmers, der im Betrieb eingerichteten Organisationseinheit XXXX , und der in Geltung befindlichen Betriebsvereinbarung vom XXXX trotz des umfangreichen ergänzenden Ermittlungsverfahrens im Beschwerdeverfahren nicht gelungen, gemäß § 8 Abs. 4 lit.b BEinstG nachzuweisen, dass kein geeigneter anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, an dem der mitbeteiligte Dienstnehmer ohne erheblichen Schaden weiterbeschäftigt werden kann.Wie bereits oben im Rahmen der Feststellungen und der Beweiswürdigung eingehend dargelegt wurde, ist es der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin unter Berücksichtigung der Größe des Betriebes der Beschwerdeführerin, des vorhandenen Restleistungskalküls des mitbeteiligten Dienstnehmers, der im Betrieb eingerichteten Organisationseinheit römisch 40 , und der in Geltung befindlichen Betriebsvereinbarung vom römisch 40 trotz des umfangreichen ergänzenden Ermittlungsverfahrens im Beschwerdeverfahren nicht gelungen, gemäß Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG nachzuweisen, dass kein geeigneter anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, an dem der mitbeteiligte Dienstnehmer ohne erheblichen Schaden weiterbeschäftigt werden kann.
\nDer mitbeteiligte Dienstnehmer ist nicht generell arbeitsunfähig, sondern es liegt ein Restleistungskalkül vor, das auch bereits aktuell die Verrichtung von Teiltätigkeiten von \"Regelarbeitsplätzen\" im Rahmen der Organisationseinheit XXXX möglich macht. Wie ebenfalls oben ausführlich ausgeführt wurde, werden im Betrieb auch 47 weitere eingeschränkt einsetzbare Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit der Verrichtung von Teiltätigkeiten im Rahmen dieser Organisationseinheit XXXX beschäftigt. Von diesen insgesamt 48 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Organisationseinheit XXXXsind 21 Personen begünstigte Behinderte, alle übrigen verfügen nicht über diese Rechtsstellung. Dass nun die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin die Verrichtung von \"lediglich Teiltätigkeiten\" ausgerechnet beim mitbeteiligten Dienstnehmer als begünstigten Behinderten nicht mehr akzeptiert, die übrigen - auch nicht Begünstigten - in dieser Organisationseinheit jedoch schon solche Teiltätigkeiten ausführen dürfen, ohne von der Kündigung bedroht zu sein, erweist sich als nicht nachvollziehbar.Der mitbeteiligte Dienstnehmer ist nicht generell arbeitsunfähig, sondern es liegt ein Restleistungskalkül vor, das auch bereits aktuell die Verrichtung von Teiltätigkeiten von \"Regelarbeitsplätzen\" im Rahmen der Organisationseinheit römisch 40 möglich macht.
\nWie ebenfalls oben ausführlich ausgeführt wurde, werden im Betrieb auch 47 weitere eingeschränkt einsetzbare Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit der Verrichtung von Teiltätigkeiten im Rahmen dieser Organisationseinheit römisch 40 beschäftigt. Von diesen insgesamt 48 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Organisationseinheit XXXXsind 21 Personen begünstigte Behinderte, alle übrigen verfügen nicht über diese Rechtsstellung. Dass nun die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin die Verrichtung von \"lediglich Teiltätigkeiten\" ausgerechnet beim mitbeteiligten Dienstnehmer als begünstigten Behinderten nicht mehr akzeptiert, die übrigen - auch nicht Begünstigten - in dieser Organisationseinheit jedoch schon solche Teiltätigkeiten ausführen dürfen, ohne von der Kündigung bedroht zu sein, erweist sich als nicht nachvollziehbar.
\nIn diesem Zusammenhang ist gemäß § 8 Abs. 4a BEinstG bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen, auf welches ausdrücklich hingewiesen wird (vgl. in der vorliegenden Konstellation vor allem § 7b Abs.1 Z6 BEinstG iVm § 7g Abs. 4 leg.cit.).In diesem Zusammenhang ist gemäß Paragraph 8, Absatz 4 a, BEinstG bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten auch das Diskriminierungsverbot des Paragraph 7 b, Absatz eins, zu berücksichtigen, auf welches ausdrücklich hingewiesen wird vergleiche in der vorliegenden Konstellation vor allem Paragraph 7 b, Absatz eins, Z6 BEinstG in Verbindung mit Paragraph 7 g, Absatz 4, leg.cit.).
\nBereits aus diesen Gründen ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen nachzuweisen, dass kein geeigneter Arbeitsplatz als Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den mitbeteiligten Dienstnehmer besteht.
\nDarüber hinaus gilt im Betrieb die Betriebsvereinbarung vom XXXX .Darüber hinaus gilt im Betrieb die Betriebsvereinbarung vom römisch 40 .
\nDer Rechtsmeinung der Beschwerdeführerin, dass diese Betriebsvereinbarung keine Rechtswirkungen für das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers entfaltet, kann aus folgenden Erwägungen nicht gefolgt werden:
\nWie oben ausführlich dargelegt wurde, war der mitbeteiligte Dienstnehmer auch noch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Betriebsvereinbarung vom XXXX ein Arbeiter der XXXX und ist dies bis heute. Die Organisationseinheit XXXX , in welche er am 08.10.2014 versetzt worden war, ist nach dem Verhandlungsergebnis eine Abteilung innerhalb der XXXX, auch als XXXX bezeichnet. Er hat somit durch seine Versetzung in diese Organisationseinheit nicht seine Eigenschaft, Arbeiter der XXXX zu sein, verloren. Dies bestätigt auch sein, am letzten Verhandlungstag erörterter Gehaltszettel, wonach der mitbeteiligte Dienstnehmer auch noch im Dezember 2016 in der XXXX eingestuft war und somit nach dem für die XXXX geltenden Kollektivvertrag entlohnt wurde.Wie oben ausführlich dargelegt wurde, war der mitbeteiligte Dienstnehmer auch noch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Betriebsvereinbarung vom römisch 40 ein Arbeiter der römisch 40 und ist dies bis heute.
\nDie Organisationseinheit römisch 40 , in welche er am 08.10.2014 versetzt worden war, ist nach dem Verhandlungsergebnis eine Abteilung innerhalb der römisch 40 , auch als römisch 40 bezeichnet. Er hat somit durch seine Versetzung in diese Organisationseinheit nicht seine Eigenschaft, Arbeiter der römisch 40 zu sein, verloren. Dies bestätigt auch sein, am letzten Verhandlungstag erörterter Gehaltszettel, wonach der mitbeteiligte Dienstnehmer auch noch im Dezember 2016 in der römisch 40 eingestuft war und somit nach dem für die römisch 40 geltenden Kollektivvertrag entlohnt wurde.
\nGemäß § 31 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) sind Bestimmungen der Betriebsvereinbarung, soweit sie nicht Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien regeln, innerhalb ihres Geltungsbereiches unmittelbar rechtsverbindlich. Gemäß Abs. 3 leg.cit. können derartige Bestimmungen durch Einzelvereinbarung weder beschränkt noch aufgehoben werden. Einzelvereinbarungen sind in dieser Hinsicht nur gültig, soweit sie den Arbeitnehmer günstiger stellen.Gemäß Paragraph 31, Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) sind Bestimmungen der Betriebsvereinbarung, soweit sie nicht Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien regeln, innerhalb ihres Geltungsbereiches unmittelbar rechtsverbindlich. Gemäß Absatz 3, leg.cit. können derartige Bestimmungen durch Einzelvereinbarung weder beschränkt noch aufgehoben werden. Einzelvereinbarungen sind in dieser Hinsicht nur gültig, soweit sie den Arbeitnehmer günstiger stellen.
\nDie Betriebsvereinbarung vom XXXX wurde zwischen der Beschwerdeführerin und dem XXXX abgeschlossen. Gemäß §§ 29 ff ArbVG wirken diese daher auf das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers direkt ein. Das zwischen den Vertragsparteien Vereinbarte wird für den jeweiligen Betriebsinhaber und die vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung erfassten Arbeitnehmer unmittelbar rechtsverbindlich (vgl. § 31 Abs. 1 ArbVG). Gemäß § 113 Abs. 1 ArbVG werden die der Arbeitnehmerschaft zustehenden Befugnisse durch Betriebsräte ausgeübt, sodass sich daraus im gegenständlichen Fall die Zuständigkeit des XXXX für Abschlüsse derartiger Betriebsvereinbarungen ergibt, weswegen auch das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers dadurch unmittelbar erfasst wird.Die Betriebsvereinbarung vom römisch 40 wurde zwischen der Beschwerdeführerin und dem römisch 40 abgeschlossen.
\nGemäß Paragraphen 29, ff ArbVG wirken diese daher auf das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers direkt ein. Das zwischen den Vertragsparteien Vereinbarte wird für den jeweiligen Betriebsinhaber und die vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung erfassten Arbeitnehmer unmittelbar rechtsverbindlich vergleiche Paragraph 31, Absatz eins, ArbVG). Gemäß Paragraph 113, Absatz eins, ArbVG werden die der Arbeitnehmerschaft zustehenden Befugnisse durch Betriebsräte ausgeübt, sodass sich daraus im gegenständlichen Fall die Zuständigkeit des römisch 40 für Abschlüsse derartiger Betriebsvereinbarungen ergibt, weswegen auch das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers dadurch unmittelbar erfasst wird.
\nAus Punkt 1. der Betriebsvereinbarung vom XXXX ergibt sich auch unzweifelhaft, dass uneingeschränkt alle ArbeiterInnen der XXXX , welche ihre ursprüngliche Tätigkeit aus vom Betriebsarzt festgestellten gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben können, vom Regelungsbereich dieser Betriebsvereinbarung umfasst sind.Aus Punkt 1. der Betriebsvereinbarung vom römisch 40 ergibt sich auch unzweifelhaft, dass uneingeschränkt alle ArbeiterInnen der römisch 40 , welche ihre ursprüngliche Tätigkeit aus vom Betriebsarzt festgestellten gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben können, vom Regelungsbereich dieser Betriebsvereinbarung umfasst sind.
\nUnter Punkt 3. dieser Betriebsvereinbarung ist zudem unzweifelhaft und nach dem Wortlaut eindeutig geregelt, dass diese Betriebsvereinbarung nunmehr die Betriebsvereinbarung über die Zulagenregelung für eingeschränkt einsetzbare Arbeiterinnen vom XXXX ersetzt. Gemäß § 30 Abs. 2 ArbVG trat ihre Wirkung mit dem auf die Unterzeichnung folgenden Tag - also den XXXX - ein.Unter Punkt 3. dieser Betriebsvereinbarung ist zudem unzweifelhaft und nach dem Wortlaut eindeutig geregelt, dass diese Betriebsvereinbarung nunmehr die Betriebsvereinbarung über die Zulagenregelung für eingeschränkt einsetzbare Arbeiterinnen vom römisch 40 ersetzt. Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, ArbVG trat ihre Wirkung mit dem auf die Unterzeichnung folgenden Tag - also den römisch 40 - ein.
\nDen Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach für das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers nur die letztgenannte Betriebsvereinbarung vom XXXX Gültigkeit haben soll, kann daher nicht gefolgt werden.Den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach für das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers nur die letztgenannte Betriebsvereinbarung vom römisch 40 Gültigkeit haben soll, kann daher nicht gefolgt werden.
\nAuch aus dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren mehrmals aufgezeigten Umstand, dass es \"Usus\" im Betrieb sei, dass jene Kollegen, für die schon die Betriebsvereinbarung vom XXXX gegolten habe, auch weiterhin bis dato die 15%-ige Zulage nach dieser Betriebsvereinbarung vom XXXX erhalten würden, kann nicht geschlossen werden, dass im Beschwerdefall die Betriebsvereinbarung vom XXXX nicht für den mitbeteiligten Dienstnehmer gilt. Dies zum einen, da in der Betriebsvereinbarung vom XXXX ausdrücklich geregelt wurde, dass die \"neue\" Betriebsvereinbarung die \"alte\" Betriebsvereinbarung vom XXXX ersetzt. Darüberhinaus ist der mitbeteiligte Dienstnehmer - wie oben schon ausgeführt - auch nach dem klaren Wortlaut der neuen Betriebsvereinbarung betreffend den betroffenen Mitarbeiterkreis von deren Geltungsbereich umfasst.
\nWeiters gelten im Verhältnis zweier Betriebsvereinbarungen zueinander die allgemeinen Grundsätze der Normenkonkurrenz: Die spätere Betriebsvereinbarungs-Norm hebt die frühere auf. Nach der Rechtsprechung des OGH (Entscheidung vom 24.02.2000, 8ObA339/99g) endet die Geltungsdauer von Betriebsvereinbarungen (§ 32 ArbVG) mit ihrem \"Erlöschen\". Durch das Wirksamwerden einer neuen Betriebsvereinbarung wird einer älteren Betriebsvereinbarung über denselben Regelungsbereich derogiert (vgl § 9 ABGB). In der zeitlichen Aufeinanderfolge von Betriebsvereinbarungen gilt nach der genannten Rechtsprechung ebenso wie bei Kollektivverträgen nicht das Günstigkeitsprinzip, das nur gegenüber Einzelvereinbarungen gilt (§§ 31 Abs 3, 3 Abs 1 und 13 ArbVG).Auch aus dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren mehrmals aufgezeigten Umstand, dass es \"Usus\" im Betrieb sei, dass jene Kollegen, für die schon die Betriebsvereinbarung vom römisch 40 gegolten habe, auch weiterhin bis dato die 15%-ige Zulage nach dieser Betriebsvereinbarung vom römisch 40 erhalten würden, kann nicht geschlossen werden, dass im Beschwerdefall die Betriebsvereinbarung vom römisch 40 nicht für den mitbeteiligten Dienstnehmer gilt.
\nDies zum einen, da in der Betriebsvereinbarung vom römisch 40 ausdrücklich geregelt wurde, dass die \"neue\" Betriebsvereinbarung die \"alte\" Betriebsvereinbarung vom römisch 40 ersetzt. Darüberhinaus ist der mitbeteiligte Dienstnehmer - wie oben schon ausgeführt - auch nach dem klaren Wortlaut der neuen Betriebsvereinbarung betreffend den betroffenen Mitarbeiterkreis von deren Geltungsbereich umfasst. Weiters gelten im Verhältnis zweier Betriebsvereinbarungen zueinander die allgemeinen Grundsätze der Normenkonkurrenz: Die spätere Betriebsvereinbarungs-Norm hebt die frühere auf. Nach der Rechtsprechung des OGH (Entscheidung vom 24.02.2000, 8ObA339/99g) endet die Geltungsdauer von Betriebsvereinbarungen (Paragraph 32, ArbVG) mit ihrem \"Erlöschen\".
\nDurch das Wirksamwerden einer neuen Betriebsvereinbarung wird einer älteren Betriebsvereinbarung über denselben Regelungsbereich derogiert vergleiche Paragraph 9, ABGB). In der zeitlichen Aufeinanderfolge von Betriebsvereinbarungen gilt nach der genannten Rechtsprechung ebenso wie bei Kollektivverträgen nicht das Günstigkeitsprinzip, das nur gegenüber Einzelvereinbarungen gilt (Paragraphen 31, Absatz 3, 3, Absatz eins und 13 ArbVG).
\nDas Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes daher nach dem klaren Wortlaut der Betriebsvereinbarung vom XXXX von deren Rechtswirkungen erfasst. Der diesbezüglichen Rechtsansicht des Rechtsvertreters des mitbeteiligten Dienstnehmers konnte daher gefolgt werden.Das Dienstverhältnis des mitbeteiligten Dienstnehmers ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes daher nach dem klaren Wortlaut der Betriebsvereinbarung vom römisch 40 von deren Rechtswirkungen erfasst. Der diesbezüglichen Rechtsansicht des Rechtsvertreters des mitbeteiligten Dienstnehmers konnte daher gefolgt werden.
\nNach dem klaren und nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut dieser Betriebsvereinbarung vom XXXX ist der eingeschränkt einsetzbarer mitbeteiligte Dienstnehmer - da kein anderer Arbeitsplatz nach seiner Eignung gefunden werden konnte - nach dem letzten Absatz der Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung vom XXXX in der Organisationseinheit XXXX einzusetzen. Für diese Verwendung in der Organisationseinheit XXXX enthält die Betriebsvereinbarung keine weiteren Einschränkungen, weder in zeitlicher Hinsicht, noch hinsichtlich des Ausmaßes der Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit, des Tätigkeitsbereiches oder Ähnlichem. Der Wortlaut dieser Betriebsvereinbarung ist klar und eindeutig und lässt keinen Raum für die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Interpretation nach \"Zweckmäßigkeitserwägungen\".
\nDiese Betriebsvereinbarung ist nach wie vor in Kraft und entfaltet daher auch zum Entscheidungszeitpunkt entsprechende normative Wirkung.Nach dem klaren und nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut dieser Betriebsvereinbarung vom römisch 40 ist der eingeschränkt einsetzbarer mitbeteiligte Dienstnehmer - da kein anderer Arbeitsplatz nach seiner Eignung gefunden werden konnte - nach dem letzten Absatz der Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung vom römisch 40 in der Organisationseinheit römisch 40 einzusetzen. Für diese Verwendung in der Organisationseinheit römisch 40 enthält die Betriebsvereinbarung keine weiteren Einschränkungen, weder in zeitlicher Hinsicht, noch hinsichtlich des Ausmaßes der Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit, des Tätigkeitsbereiches oder Ähnlichem.
\nDer Wortlaut dieser Betriebsvereinbarung ist klar und eindeutig und lässt keinen Raum für die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Interpretation nach \"Zweckmäßigkeitserwägungen\". Diese Betriebsvereinbarung ist nach wie vor in Kraft und entfaltet daher auch zum Entscheidungszeitpunkt entsprechende normative Wirkung.
\nAuch aus diesem Grund ist es der Beschwerdeführerin daher nicht gelungen nachzuweisen, dass kein geeigneter Arbeitsplatz als Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den mitbeteiligten Dienstnehmer besteht.
\nAls weiterer Grund für die behauptete Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des mitbeteiligten Dienstnehmers wurde seitens der Beschwerdeführerin im Verfahren ins Treffen geführt, der Dienstnehmer weise äußerst lange Krankenstandszeiten auf. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass im Rahmen der Beweiswürdigung bereits ausführlich dargelegt wurde, aus welchen Gründen der mitbeteiligte Dienstnehmer zum maßgeblichen aktuellen Entscheidungszeitpunkt zwar als gesundheitlich nicht fähig, XXXX zu lenken, aber als grundsätzlich arbeitsfähig und auch arbeitswillig anzusehen ist; auf die obigen Ausführungen wird diesbezüglich verwiesen. Da sich im vorliegenden Fall sowohl unter Berücksichtigung der vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachten als auch der vorliegenden medizinischen Befunde und der Angaben des mitbeteiligten Dienstnehmers selbst keine Prognose im Hinblick auf künftighin zu erwartende überdurchschnittlich hohe Krankenstände ergibt, vermögen die in der Vergangenheit aufgetretenen krankheitsbedingten Abwesenheiten eine Zustimmung zur Kündigung nach § 8 Abs. 4 litb BEinstG nicht zu rechtfertigen.
\nEs besteht nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis aktuell kein Grund zur Annahme, dass bei kalkülsgemäßer Verwendung mit hoher Wahrscheinlichkeit und trotz zumutbarer Krankenbehandlung leidensbedingte Krankenstände von jährlich sieben Wochen oder darüber auftreten sollten.Als weiterer Grund für die behauptete Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des mitbeteiligten Dienstnehmers wurde seitens der Beschwerdeführerin im Verfahren ins Treffen geführt, der Dienstnehmer weise äußerst lange Krankenstandszeiten auf. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass im Rahmen der Beweiswürdigung bereits ausführlich dargelegt wurde, aus welchen Gründen der mitbeteiligte Dienstnehmer zum maßgeblichen aktuellen Entscheidungszeitpunkt zwar als gesundheitlich nicht fähig, römisch 40 zu lenken, aber als grundsätzlich arbeitsfähig und auch arbeitswillig anzusehen ist; auf die obigen Ausführungen wird diesbezüglich verwiesen.
\nDa sich im vorliegenden Fall sowohl unter Berücksichtigung der vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachten als auch der vorliegenden medizinischen Befunde und der Angaben des mitbeteiligten Dienstnehmers selbst keine Prognose im Hinblick auf künftighin zu erwartende überdurchschnittlich hohe Krankenstände ergibt, vermögen die in der Vergangenheit aufgetretenen krankheitsbedingten Abwesenheiten eine Zustimmung zur Kündigung nach Paragraph 8, Absatz 4, litb BEinstG nicht zu rechtfertigen. Es besteht nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis aktuell kein Grund zur Annahme, dass bei kalkülsgemäßer Verwendung mit hoher Wahrscheinlichkeit und trotz zumutbarer Krankenbehandlung leidensbedingte Krankenstände von jährlich sieben Wochen oder darüber auftreten sollten.
\nDie rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Zustimmungsgrundes des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG sind daher zum Entscheidungszeitpunkt nicht erfüllt.Die rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Zustimmungsgrundes des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG sind daher zum Entscheidungszeitpunkt nicht erfüllt.
\nIm Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ebenfalls ins Treffen gebrachten Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses der Dienstgeberin auf Grund beharrlicher Pflichtverletzung und aus Gründen der Arbeitsdisziplin - sie brachte Facebook Einträge des Dienstnehmers vor, die seitens der Beschwerdeführerin als ausländerfeindliche sowie verletzende öffentlich zugängliche Facebook-Kommentierungen angesehen worden waren - nicht zumutbar sei, war in rechtlicher Hinsicht Folgendes zu berücksichtigen:Im Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ebenfalls ins Treffen gebrachten Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses der Dienstgeberin auf Grund beharrlicher Pflichtverletzung und aus Gründen der Arbeitsdisziplin - sie brachte Facebook Einträge des Dienstnehmers vor, die seitens der Beschwerdeführerin als ausländerfeindliche sowie verletzende öffentlich zugängliche Facebook-Kommentierungen angesehen worden waren - nicht zumutbar sei, war in rechtlicher Hinsicht Folgendes zu berücksichtigen:
\nWie bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde, ist auch für das erkennende Gericht nachvollziehbar, dass diese beiden Facebook Einträge vom selben Tag zu einem gewissen Vertrauensverlust im Dienstverhältnis geführt haben. Aufgrund der Rechtfertigungen und vor allem der glaubhaften Entschuldigung des Dienstnehmers, seiner ausdrücklichen Distanzierungen von Fremdenfeindlichkeit im Rahmen der Verhandlung am 24.05.2016 sowie des Umstandes, dass keine Ermahnung erfolgt war und weitere diesbezügliche Handlungen oder sonstige Pflichtverletzungen auch nach den Angaben der Beschwerdeführerin bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr vorgekommen sind, reichte dieses Verhalten aber nicht aus, um einen selbständigen Zustimmungsgrund nach § 8 Abs. 4 lit c BEinstG zu begründen.Wie bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde, ist auch für das erkennende Gericht nachvollziehbar, dass diese beiden Facebook Einträge vom selben Tag zu einem gewissen Vertrauensverlust im Dienstverhältnis geführt haben.
\nAufgrund der Rechtfertigungen und vor allem der glaubhaften Entschuldigung des Dienstnehmers, seiner ausdrücklichen Distanzierungen von Fremdenfeindlichkeit im Rahmen der Verhandlung am 24.05.2016 sowie des Umstandes, dass keine Ermahnung erfolgt war und weitere diesbezügliche Handlungen oder sonstige Pflichtverletzungen auch nach den Angaben der Beschwerdeführerin bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr vorgekommen sind, reichte dieses Verhalten aber nicht aus, um einen selbständigen Zustimmungsgrund nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG zu begründen.
\nDiese an einem Tag kurz hintereinander abgegebenen beiden Kurz-Postings waren durch den Vertrauensverlust im Dienstverhältnis im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Ihnen ist aber auch in diesem Zusammenhang keine entscheidungswesentliche Bedeutung zuzumessen, zumal die Beschwerdeführerin den mitbeteiligten Dienstnehmer auch weiter im Betrieb beschäftigte und es im Anschluss auch - trotz unterbliebener Ermahnung - zu keinerlei weiteren \"fremdenfeindlichen\" Äußerungen gekommen ist. Auch waren dem Zeugen XXXX , dem vorgesetzten Spartenbereichsleiter, in der Verhandlung keine dienstlichen Verfehlungen des mitbeteiligten Dienstnehmers im Dienstverhältnis bekannt, woraus sich ebenfalls ableiten lässt, dass kein entscheidungsrelevantes diesbezügliches Fehlverhalten des mitbeteiligten Dienstnehmers vorliegt.Diese an einem Tag kurz hintereinander abgegebenen beiden Kurz-Postings waren durch den Vertrauensverlust im Dienstverhältnis im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen.
\nIhnen ist aber auch in diesem Zusammenhang keine entscheidungswesentliche Bedeutung zuzumessen, zumal die Beschwerdeführerin den mitbeteiligten Dienstnehmer auch weiter im Betrieb beschäftigte und es im Anschluss auch - trotz unterbliebener Ermahnung - zu keinerlei weiteren \"fremdenfeindlichen\" Äußerungen gekommen ist. Auch waren dem Zeugen römisch 40 , dem vorgesetzten Spartenbereichsleiter, in der Verhandlung keine dienstlichen Verfehlungen des mitbeteiligten Dienstnehmers im Dienstverhältnis bekannt, woraus sich ebenfalls ableiten lässt, dass kein entscheidungsrelevantes diesbezügliches Fehlverhalten des mitbeteiligten Dienstnehmers vorliegt.
\nDiese Beurteilung entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach nicht jede Ordnungswidrigkeit des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Dienstgeber nicht mehr zumutbar ist, sondern dies immer nach den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. dazu etwa das Urteil des OGH vom 04.12.2002, 9 ObA 230/02t oder vom 17.10.2002, 8 ObA 196/02k und andere).Diese Beurteilung entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach nicht jede Ordnungswidrigkeit des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Dienstgeber nicht mehr zumutbar ist, sondern dies immer nach den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen ist vergleiche dazu etwa das Urteil des OGH vom 04.12.2002, 9 ObA 230/02t oder vom 17.10.2002, 8 ObA 196/02k und andere).
\nWeiters liegt im Beschwerdefall auch die rechtlich erforderliche Beharrlichkeit der Pflichtverletzung nicht vor. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG müssen die auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt worden sein. Der Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung setzt dabei in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (vgl. dazu die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, etwa das Erkenntnis vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001 mit weiterem Verweis). Im Beschwerdefall waren keine diesbezüglichen Ermahnungen erfolgt und setzte der mitbeteiligte Dienstnehmer nach den Angaben der befragten Zeugen im Anschluss an die vorgeworfenen Einträge auch keinerlei weiteren vorwerfbare Pflichtverletzungen oder ausländerfeindliche Äußerungen.Weiters liegt im Beschwerdefall auch die rechtlich erforderliche Beharrlichkeit der Pflichtverletzung nicht vor.
\nNach dem Gesetzeswortlaut des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG müssen die auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt worden sein. Der Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung setzt dabei in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus vergleiche dazu die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, etwa das Erkenntnis vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001 mit weiterem Verweis). Im Beschwerdefall waren keine diesbezüglichen Ermahnungen erfolgt und setzte der mitbeteiligte Dienstnehmer nach den Angaben der befragten Zeugen im Anschluss an die vorgeworfenen Einträge auch keinerlei weiteren vorwerfbare Pflichtverletzungen oder ausländerfeindliche Äußerungen.
\nEs konnten nach dem Gesagten die von der Rechtsprechung für das Vorliegen einer beharrlichen Pflichtverletzung geforderten Merkmale der Unnachgiebigkeit, Nachhaltigkeit oder Hartnäckigkeit der Dienstverweigerung (vgl. OGH vom 22.10.2010, 9 ObA 40/10p) im Verhalten des mitbeteiligten Dienstnehmers nicht festgestellt werden.Es konnten nach dem Gesagten die von der Rechtsprechung für das Vorliegen einer beharrlichen Pflichtverletzung geforderten Merkmale der Unnachgiebigkeit, Nachhaltigkeit oder Hartnäckigkeit der Dienstverweigerung vergleiche OGH vom 22.10.2010, 9 ObA 40/10p) im Verhalten des mitbeteiligten Dienstnehmers nicht festgestellt werden.
\nEs ergibt sich somit, dass auch die rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Zustimmungsgrundes des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG daher zum Entscheidungszeitpunkt nicht erfüllt sind.Es ergibt sich somit, dass auch die rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Zustimmungsgrundes des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG daher zum Entscheidungszeitpunkt nicht erfüllt sind.
\nAufgrund mangelnder Schwere und vor allem ebenfalls mangelnder Beharrlichkeit erfüllte auch der - erstmals in der Beschwerde erhobene - Vorwurf der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligte Dienstnehmer habe einmal im September 2013 eine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass ein Fahrgast ein unwürdiges privates Telefongespräch des Dienstnehmers anhören habe müssen, nicht die Voraussetzungen des Zustimmungsgrundes nach § 8 Abs. 4 lit c BEinstG.Aufgrund mangelnder Schwere und vor allem ebenfalls mangelnder Beharrlichkeit erfüllte auch der - erstmals in der Beschwerde erhobene - Vorwurf der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligte Dienstnehmer habe einmal im September 2013 eine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass ein Fahrgast ein unwürdiges privates Telefongespräch des Dienstnehmers anhören habe müssen, nicht die Voraussetzungen des Zustimmungsgrundes nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG.
\nIm Rahmen der zu treffenden Interessenabwägung war auch die individuelle Situation des mitbeteiligten Dienstnehmers zu berücksichtigen:
\nDie Beschwerdeführerin zählt laut ihrer eigenen Homepage mit einer Mitarbeiteranzahl von 3.000 zu den größten Dienstleistungsunternehmen im Südosten Österreichs. Sie verfügt - wie oben ausführlich dargelegt wurde - über eine eigene Organisationseinheit XXXX , in welcher ausschließlich, aktuell 48, eingeschränkt einsetzbare Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bereiches der XXXX mit Teiltätigkeiten von \"Regelarbeitsplätzen\" teilweise über viele Jahre hinweg beschäftigt werden, wenn sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sind, ihre ursprüngliche Tätigkeit auszuüben. Zur Absicherung dieser \"Ersatzbeschäftigung\" wurde sogar eine eigene Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Der mitbeteiligte Dienstnehmer kann aufgrund seines - wenn auch eingeschränkten - vorliegenden Restleistungskalküls auch schon derzeit mit Teiltätigkeiten im Bereich der XXXX beschäftigt werden.
\nEr möchte selbst viel mehr Arbeiten verrichten und er leidet laut dem jüngsten neurologischen Befund auch unter Medikationseinnahme an keinen Schwindelzuständen mehr, sodass sich sogar eine etwas verbesserte gesundheitliche Situation zeigt, als sie noch zum Zeitpunkt der neurologischen Begutachtung im Sommer 2016 bestanden hatte. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Pflichtverletzungen stellen aufgrund ihres äußerst geringen Ausmaßes, der erfolgten Weiterbeschäftigung, der mangelnden Ermahnung und der ohnehin unterbliebenen Wiederholung und der erfolgten glaubwürdigen Entschuldigung und Distanzierung von Fremdenfeindlichkeit zwar einen leichten Vertrauensverlust im Dienstverhältnis dar, welchem jedoch mangels Schwere der vorgeworfenen Verfehlung kein entscheidungserhebliches Ausmaß zukommt.
\nFür die Beschwerdeführerin als äußerst mitarbeiterstarke Dienstgeberin bedeutet die Weiterverwendung des mitbeteiligten Dienstnehmers auch keinen erheblichen Schaden, da sie diese ja auch 47 anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ermöglicht, wobei auch nicht begünstigte Bedienstete in dieser Organisationseinheit lediglich mit Teiltätigkeiten beschäftigt werden.Die Beschwerdeführerin zählt laut ihrer eigenen Homepage mit einer Mitarbeiteranzahl von 3.000 zu den größten Dienstleistungsunternehmen im Südosten Österreichs. Sie verfügt - wie oben ausführlich dargelegt wurde - über eine eigene Organisationseinheit römisch 40 , in welcher ausschließlich, aktuell 48, eingeschränkt einsetzbare Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bereiches der römisch 40 mit Teiltätigkeiten von \"Regelarbeitsplätzen\" teilweise über viele Jahre hinweg beschäftigt werden, wenn sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sind, ihre ursprüngliche Tätigkeit auszuüben.
\nZur Absicherung dieser \"Ersatzbeschäftigung\" wurde sogar eine eigene Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Der mitbeteiligte Dienstnehmer kann aufgrund seines - wenn auch eingeschränkten - vorliegenden Restleistungskalküls auch schon derzeit mit Teiltätigkeiten im Bereich der römisch 40 beschäftigt werden. Er möchte selbst viel mehr Arbeiten verrichten und er leidet laut dem jüngsten neurologischen Befund auch unter Medikationseinnahme an keinen Schwindelzuständen mehr, sodass sich sogar eine etwas verbesserte gesundheitliche Situation zeigt, als sie noch zum Zeitpunkt der neurologischen Begutachtung im Sommer 2016 bestanden hatte. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Pflichtverletzungen stellen aufgrund ihres äußerst geringen Ausmaßes, der erfolgten Weiterbeschäftigung, der mangelnden Ermahnung und der ohnehin unterbliebenen Wiederholung und der erfolgten glaubwürdigen Entschuldigung und Distanzierung von Fremdenfeindlichkeit zwar einen leichten Vertrauensverlust im Dienstverhältnis dar, welchem jedoch mangels Schwere der vorgeworfenen Verfehlung kein entscheidungserhebliches Ausmaß zukommt.
\nFür die Beschwerdeführerin als äußerst mitarbeiterstarke Dienstgeberin bedeutet die Weiterverwendung des mitbeteiligten Dienstnehmers auch keinen erheblichen Schaden, da sie diese ja auch 47 anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ermöglicht, wobei auch nicht begünstigte Bedienstete in dieser Organisationseinheit lediglich mit Teiltätigkeiten beschäftigt werden.
\nFür den mitbeteiligten 44-jährigen verheirateten (Nettoeinkommen der Ehefrau rund XXXX ) Dienstnehmer als begünstigten Behinderten, der noch Sorgepflichten für ein minderjähriges Kind und noch bis September 2018 Schulden im Rahmen eines Privatkonkurses zurückzuzahlen und nach wie vor erhebliche Einschränkungen in seiner Leistungsfähigkeit hat, wäre der Verlust seines Arbeitsplatzes ein äußerst schwerer Einschnitt in seiner Existenzgrundlage. Aufgrund seiner mangelnden Ausbildung - mit Ausnahme der Führerscheine, wobei er aktuell nicht berufsmäßig Kraftfahren könnte - wäre er, wenn überhaupt, nach der aktuellen Arbeitsmarktlage nur mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lage, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.Für den mitbeteiligten 44-jährigen verheirateten (Nettoeinkommen der Ehefrau rund römisch 40 ) Dienstnehmer als begünstigten Behinderten, der noch Sorgepflichten für ein minderjähriges Kind und noch bis September 2018 Schulden im Rahmen eines Privatkonkurses zurückzuzahlen und nach wie vor erhebliche Einschränkungen in seiner Leistungsfähigkeit hat, wäre der Verlust seines Arbeitsplatzes ein äußerst schwerer Einschnitt in seiner Existenzgrundlage. Aufgrund seiner mangelnden Ausbildung - mit Ausnahme der Führerscheine, wobei er aktuell nicht berufsmäßig Kraftfahren könnte - wäre er, wenn überhaupt, nach der aktuellen Arbeitsmarktlage nur mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lage, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.
\nIn Gesamtbetrachtung überwiegt daher nach Ansicht des erkennenden Gerichtes nach Durchführung eines umfangreichen ergänzenden Ermittlungsverfahrens das Interesse des Dienstnehmers am Fortbestand des Dienstverhältnisses gegenüber dem Interesse der Dienstgeberin an der Beendigung desselben und kann daher der Beschwerdeführerin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses eher zugemutet werden als dem Dienstnehmer die Beendigung desselben.
\nDie Entscheidung der belangten Behörde im zweiten Satz des Spruches des angefochtenen Bescheides, dem Antrag auf Zustimmung zur zukünftigen Kündigung nicht stattzugeben, erweist sich im Beschwerdefall auch vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage daher als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes.
\nEs war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
\nZu B) Unzulässigkeit der Revision:
\nGemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
\nDie Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die oben im Rahmen der rechtlichen Beurteilung genannten zahlreichen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes) bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu die oben im Rahmen der rechtlichen Beurteilung genannten zahlreichen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes) bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2018:W133.2116129.1.00