Aus den Bewerbungsunterlagen der drittgereihten Bewerberin, römisch 40 , geht hervor, dass es sich bei ihr um eine profilierte, nach mehrjähriger Universitätslaufbahn, die auch durch wissenschaftliche Publikationstätigkeit belegt ist, im Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes erfolgreich tätigte Juristin handelte, die sich durch eine langjährige, intensive, an herausgehobener Stelle erfolgte Beschäftigung mit jenen Materien auszeichnete, die den Schwerpunkt der Tätigkeit des Verwaltungsgerichtshofes bilden. Das Präsidium des Verwaltungsgerichtshofs konnte in diesem Zusammenhang durch seine glaubhaften Ausführungen darlegen, dass die in Augenschein genommenen schriftlichen Ausarbeitungen des Mitbewerbers römisch 40 von mehreren Mitgliedern des Verwaltungsgerichtshofes als hervorragend bezeichnet worden seien und dies auch auf den zweitgereihten Bewerber und die drittgereihte Bewerberin zugetroffen habe.
\nDem Präsidium des Verwaltungsgerichtshofs ist daher beizupflichten, dass in den Dreiervorschlag für die zum 01.10.2008 zu besetzende Planstelle eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes dementsprechend Bewerber/innen Aufnahme gefunden haben, die in jahrelanger, überaus erfolgreicher Berufstätigkeit im Gebiet des öffentlichen Rechts, XXXX als Hauptreferatsleiter in der Burgenländischen Landesregierung; XXXX als Universitätsprofessor für Öffentliches Recht an der Wirtschaftsuniversität Wien; XXXX als Stellvertretende Abteilungsleiterin im Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes, ihre hervorragende Eignung für die angestrebte Position unter Beweis gestellt haben (siehe die Ausführungen in der Stellungnahme des Präsidiums des Verwaltungsgerichtshofs an die Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 18.02.2009;
\nGutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 9).Dem Präsidium des Verwaltungsgerichtshofs ist daher beizupflichten, dass in den Dreiervorschlag für die zum 01.10.2008 zu besetzende Planstelle eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes dementsprechend Bewerber/innen Aufnahme gefunden haben, die in jahrelanger, überaus erfolgreicher Berufstätigkeit im Gebiet des öffentlichen Rechts, römisch 40 als Hauptreferatsleiter in der Burgenländischen Landesregierung; römisch 40 als Universitätsprofessor für Öffentliches Recht an der Wirtschaftsuniversität Wien; römisch 40 als Stellvertretende Abteilungsleiterin im Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes, ihre hervorragende Eignung für die angestrebte Position unter Beweis gestellt haben (siehe die Ausführungen in der Stellungnahme des Präsidiums des Verwaltungsgerichtshofs an die Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 18.02.2009;
\nGutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 9).
\nWie bereits ausgeführt, können Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit - wie der Beschwerdeführer –, die das Amt eines Richters am Verwaltungsgerichtshof anstreben, im Gebiet des öffentlichen Rechts auf so hervorragende Weise ausgewiesenen Bewerber, wie die die im betreffenden Dreiervorschlag aufgenommenen Personen waren, im Allgemeinen nur dann insgesamt Gleichwertiges entgegensetzen, wenn sie solchen Bewerbern langjährige Erfahrung in der Erledigung von gerichtlichen Rechtsmitteln voraus haben und sich in der Senatsgerichtsbarkeit langfristig bewährt haben. Im Allgemeinen kommen daher nur Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die auf diese Bewährung in einem Rechtsmittelsenat verweisen können als Mitglieder des Verwaltungsgerichtshofes in Betracht.
\nEs ist außerdem der Stellung des Verwaltungsgerichtshofes als Höchstgericht und der dienstrechtlichen Gleichstellung seiner Mitglieder mit den Richtern des Obersten Gerichtshofes geschuldet, dass nur solche Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu Mitgliedern des Verwaltungsgerichtshofes ernannt werden, die auch für das Amt eines Richters des Obersten Gerichtshofes geeignet sind (§ 7 Abs. 1 VwGG iVm § 33 Abs. 2 iVm § 54 Abs. 1 RStDG).Wie bereits ausgeführt, können Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit - wie der Beschwerdeführer –, die das Amt eines Richters am Verwaltungsgerichtshof anstreben, im Gebiet des öffentlichen Rechts auf so hervorragende Weise ausgewiesenen Bewerber, wie die die im betreffenden Dreiervorschlag aufgenommenen Personen waren, im Allgemeinen nur dann insgesamt Gleichwertiges entgegensetzen, wenn sie solchen Bewerbern langjährige Erfahrung in der Erledigung von gerichtlichen Rechtsmitteln voraus haben und sich in der Senatsgerichtsbarkeit langfristig bewährt haben.
\nIm Allgemeinen kommen daher nur Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die auf diese Bewährung in einem Rechtsmittelsenat verweisen können als Mitglieder des Verwaltungsgerichtshofes in Betracht. Es ist außerdem der Stellung des Verwaltungsgerichtshofes als Höchstgericht und der dienstrechtlichen Gleichstellung seiner Mitglieder mit den Richtern des Obersten Gerichtshofes geschuldet, dass nur solche Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu Mitgliedern des Verwaltungsgerichtshofes ernannt werden, die auch für das Amt eines Richters des Obersten Gerichtshofes geeignet sind (Paragraph 7, Absatz eins, VwGG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 54, Absatz eins, RStDG).
\nDiese Voraussetzungen erfüllte der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Bewerbung nicht:
\nAus den Bewerbungsunterlagen des Beschwerdeführers geht zwar hervor, dass er zum Zeitpunkt seiner Bewerbung als Richter eines Landesgerichtes bereits mehrere Jahre im Rechtsmittelbereich tätig war. Mag die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Erledigung von gerichtlichen Rechtsmitteln auch langjährig sein, so kann jedoch nicht erkannt werden, dass sich der Beschwerdeführer bei diesen Tätigkeiten in außergewöhnlicher Weise qualifiziert hat. Diesbezüglich geht aus dem Regelrevisionsbericht betreffend das Landesgericht XXXX vom Februar 2006 - sohin etwa zwei Jahre vor der Bewerbung des Beschwerdeführers –hervor, dass die Arbeitsauslastung der Abteilung XXXX , dessen Leiter der Beschwerdeführer gewesen war, im Durchschnitt gelegen war.
\nDie Arbeitsweise orientierte sich an den Verfahrensvorschriften, wobei von prozessleitenden Verfügungen häufig Gebrauch gemacht wurde. Die Arbeitsgestaltung und Tätigkeitsabfolge waren durch häufige Einholung von Sachverständigengutachten einhergehend mit den entsprechenden Kalendierungen für deren Erstattung geprägt. Manche Verfahren hätten einer raschen Erledigung zugeführt werden können, wenn etwa nach Gutachtenerstattung die von den Parteien in den Schriftsätzen aufgeworfenen Fragen in einer Tagsatzung mit dem Sachverständigen abgehandelt worden wären, anstatt neuerlich den Sachverständigen mit einer schriftlichen Gutachtensergänzung zu beauftragen, was nach Beantwortung oftmals zu einer neuerlichen Gutachtensergänzung führte.
\nDie Urteile, die im formellen Aufbau zutreffend waren, wurden handschriftlich in leserlicher Schrift verfasst und kennzeichneten sich durch viele Verweise (Inkludierungen) auf den Akteninhalt, was bei der Herstellung der Ausfertigung der oftmals sehr umfangreichen Urteile viel Zeit beim Abschreiben kostete. Die Verhandlungen hat der Beschwerdeführer sachlich und gut vorbereitet führen können, allerdings wurde die erste mündliche Streitverhandlung oft zu einem relativ späten Termin ausgeschrieben, ebenso häufig erfolgte eine Erstreckung auf unbestimmte Zeit ohne aus dem Protokoll ersichtlich Grund (siehe dazu auch 2.1). Aus den Bewerbungsunterlagen des Beschwerdeführers geht zwar hervor, dass er zum Zeitpunkt seiner Bewerbung als Richter eines Landesgerichtes bereits mehrere Jahre im Rechtsmittelbereich tätig war.
\nMag die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Erledigung von gerichtlichen Rechtsmitteln auch langjährig sein, so kann jedoch nicht erkannt werden, dass sich der Beschwerdeführer bei diesen Tätigkeiten in außergewöhnlicher Weise qualifiziert hat. Diesbezüglich geht aus dem Regelrevisionsbericht betreffend das Landesgericht römisch 40 vom Februar 2006 - sohin etwa zwei Jahre vor der Bewerbung des Beschwerdeführers –hervor, dass die Arbeitsauslastung der Abteilung römisch 40 , dessen Leiter der Beschwerdeführer gewesen war, im Durchschnitt gelegen war. Die Arbeitsweise orientierte sich an den Verfahrensvorschriften, wobei von prozessleitenden Verfügungen häufig Gebrauch gemacht wurde. Die Arbeitsgestaltung und Tätigkeitsabfolge waren durch häufige Einholung von Sachverständigengutachten einhergehend mit den entsprechenden Kalendierungen für deren Erstattung geprägt.
\nManche Verfahren hätten einer raschen Erledigung zugeführt werden können, wenn etwa nach Gutachtenerstattung die von den Parteien in den Schriftsätzen aufgeworfenen Fragen in einer Tagsatzung mit dem Sachverständigen abgehandelt worden wären, anstatt neuerlich den Sachverständigen mit einer schriftlichen Gutachtensergänzung zu beauftragen, was nach Beantwortung oftmals zu einer neuerlichen Gutachtensergänzung führte. Die Urteile, die im formellen Aufbau zutreffend waren, wurden handschriftlich in leserlicher Schrift verfasst und kennzeichneten sich durch viele Verweise (Inkludierungen) auf den Akteninhalt, was bei der Herstellung der Ausfertigung der oftmals sehr umfangreichen Urteile viel Zeit beim Abschreiben kostete.
\nDie Verhandlungen hat der Beschwerdeführer sachlich und gut vorbereitet führen können, allerdings wurde die erste mündliche Streitverhandlung oft zu einem relativ späten Termin ausgeschrieben, ebenso häufig erfolgte eine Erstreckung auf unbestimmte Zeit ohne aus dem Protokoll ersichtlich Grund (siehe dazu auch 2.1).
\nDer Beschwerdeführer hat zwar auch zweifellos eine „langjährige Rechtsmittelerfahrung und Bewährung in der Senatsgerichtsbarkeit“ als Vorsitzender der ASVG-Landesberufungskommission für das Burgenland, eines weisungsfreien und unabhängigen Tribunals im Sinne des Art. 6 EMRK und lobten Belobigungen seinen außergewöhnlichen Arbeitseinsatz, jedoch erwies sich im Vergleich zu den außergewöhnlichen Lebensläufen seiner Mitbewerber, die Rechtsmittelerfahrung des Beschwerdeführers – unter Zugrundelegung seiner Bewerbungsunterlagen – insgesamt betrachtet als unbedeutend und nicht aktuell und seine Befähigung zum Rechtsmittelrichter auf der Ebene eines Höchstgerichtes objektiv erkennbar als nicht gegeben.
\nDer Beschwerdeführer war für eine Aufnahme in den Dreiervorschlag somit schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen, weil er in Gesamtbetrachtung seiner Bewerbungsunterlagen die Eignung eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes bzw. zum Richter des Obersten Gerichtshofes – entsprechend den Bestimmungen nach § 33 Abs. 2 iVm § 54 Abs. 1 RStDG – nicht aufwies. Auch die „sonstigen“ Tätigkeiten des Beschwerdeführers (längerer Fortbildungsaufenthalt in der Europäischen Union, Teilnahme an wissenschaftlichen Kongressen im Ausland, eine Lehrtätigkeit sowie einige Publikationen verweisen), fallen im Vergleich mit den außergewöhnlichen Tätigkeiten der Mitbewerber (vgl. dazu insbesondere ihre Lebensläufe [Pkt. 2.2]), nicht ins Gewicht.Der Beschwerdeführer hat zwar auch zweifellos eine „langjährige Rechtsmittelerfahrung und Bewährung in der Senatsgerichtsbarkeit“ als Vorsitzender der ASVG-Landesberufungskommission für das Burgenland, eines weisungsfreien und unabhängigen Tribunals im Sinne des Artikel 6, EMRK und lobten Belobigungen seinen außergewöhnlichen Arbeitseinsatz, jedoch erwies sich im Vergleich zu den außergewöhnlichen Lebensläufen seiner Mitbewerber, die Rechtsmittelerfahrung des Beschwerdeführers – unter Zugrundelegung seiner Bewerbungsunterlagen – insgesamt betrachtet als unbedeutend und nicht aktuell und seine Befähigung zum Rechtsmittelrichter auf der Ebene eines Höchstgerichtes objektiv erkennbar als nicht gegeben.
\nDer Beschwerdeführer war für eine Aufnahme in den Dreiervorschlag somit schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen, weil er in Gesamtbetrachtung seiner Bewerbungsunterlagen die Eignung eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes bzw. zum Richter des Obersten Gerichtshofes – entsprechend den Bestimmungen nach Paragraph 33, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 54, Absatz eins, RStDG – nicht aufwies. Auch die „sonstigen“ Tätigkeiten des Beschwerdeführers (längerer Fortbildungsaufenthalt in der Europäischen Union, Teilnahme an wissenschaftlichen Kongressen im Ausland, eine Lehrtätigkeit sowie einige Publikationen verweisen), fallen im Vergleich mit den außergewöhnlichen Tätigkeiten der Mitbewerber vergleiche dazu insbesondere ihre Lebensläufe [Pkt. 2.2]), nicht ins Gewicht.
\nDie Ausführungen des Beschwerdeführers vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 20.03.2009, es sei für ihn nicht nachvollziehbar, nicht für die Stelle eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes geeignet zu sein. Zu seinem 25-jährigen Dienstjubiläum als Richter im Jänner 2003 sei ihm „Dank und Anerkennung“ ausgesprochen worden. Die Dienstbeschreibungen für Richter würden von einem 5-köpfigen Senat des Landesgerichtes verfasst, seine Dienstbeschreibung laute und habe stets auf „ausgezeichnet“ gelautet. Er sei schon in allen Sparten der Rechtsprechung tätig gewesen [...]. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die drei Bewerber/innen besser geeignet sein sollen als er, weil er eine längere und umfassendere Berufserfahrung habe. […] (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 17), gehen daher ins Leere.
\nAuch das Argument des Beschwerdeführers, XXXX habe die Übernahmeprüfung zum Richter nicht bestanden (siehe u.a. die Stellungnahme vom 10.12.2020), vermochte angesichts des Weiteren außergewöhnlichen beruflichen Werdeganges des XXXX nicht zu überzeugen, dass der Beschwerdeführer deshalb vergleichsweise besser geeignet gewesen wäre. Auch das Argument des Beschwerdeführers, römisch 40 habe die Übernahmeprüfung zum Richter nicht bestanden (siehe u.a. die Stellungnahme vom 10.12.2020), vermochte angesichts des Weiteren außergewöhnlichen beruflichen Werdeganges des römisch 40 nicht zu überzeugen, dass der Beschwerdeführer deshalb vergleichsweise besser geeignet gewesen wäre.
\nEs bestehen vor dem Hintergrund der soeben getätigten Ausführungen für das erkennende Gericht keine Zweifel - wie XXXX , Berichterstatter im Besetzungsverfahren, vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission dargelegt hat (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 14) –, dass ausschlaggebend (für die Vollversammlung) dafür, dass der Beschwerdeführer im September 2008 nicht in den Dreiervorschlag aufgenommen worden sei, seine fehlende aktuelle Rechtsmittelerfahrung und die sohin fehlende fachliche Eignung des Beschwerdeführers gewesen ist. Es bestehen vor dem Hintergrund der soeben getätigten Ausführungen für das erkennende Gericht keine Zweifel - wie römisch 40 , Berichterstatter im Besetzungsverfahren, vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission dargelegt hat (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 14) –, dass ausschlaggebend (für die Vollversammlung) dafür, dass der Beschwerdeführer im September 2008 nicht in den Dreiervorschlag aufgenommen worden sei, seine fehlende aktuelle Rechtsmittelerfahrung und die sohin fehlende fachliche Eignung des Beschwerdeführers gewesen ist.
\nNach direktem Vergleich des Lebenslaufes des Beschwerdeführers mit jenen seiner Mitbewerber, die in den Dreiervorschlag vom 02.09.2008 aufgenommen worden sind, ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht die gleiche fachliche Eignung und Qualifikation aufgewiesen hat, wie seine Mitbewerber.
\nVor diesem Hintergrund war auf die behaupteten diskriminierenden Äußerungen während der Vorstellungsgespräche nicht näher einzugehen.
\nAbschließend ist noch festzuhalten, dass das Präsidium des Verwaltungsgerichtshofs ins Treffen führte, dass der Beschwerdeführer sogar, im auffälligem Gegensatz zu den anderen Bewerber/innen aus dem Bereich der ordentlichen Justiz, über keine ins Gewicht fallende Erfahrung im Rechtsmittelbereich, verfügte. Nachdem der Beschwerdeführer schon im direkten Vergleich mit den Mitbewerbern aus seinem Tätigkeitsbereich, der ordentlichen Justiz, nicht die nötigen Voraussetzungen erfüllte und kein einziger Bewerber aus der ordentlichen Justiz im Dreiervorschlag Berücksichtigung fand (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 13), wäre eine Aufnahme des Beschwerdeführers in den Dreiervorschlag von vornherein schon höchst unwahrscheinlich gewesen.
\nVor diesem Hintergrund konnte die entsprechende Feststellung getroffen werden.
\nIn Hinblick auf den Bewerbungsvorgang im Jahr 2009 ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, wonach es dem erkennenden Gericht verwehrt war, nähere Feststellungen in Hinblick auf die Bewerbungsunterlagen der in den Dreiervorschlag vom 05.11.2009 aufgenommenen Mitbewerber zu treffen. Vor diesem Hintergrund konnte das erkennende Gericht einen Vergleich der Qualifikation und Eignung der Bewerberinnen, die in den Dreiervorschlag der Vollversammlung aufgenommen worden sind, mit jenen des Beschwerdeführers nicht abschließend vorgenommen werden. Es ist dem erkennenden Gericht daher verwehrt, nähere Feststellungen in Hinblick dahingehend zu treffen, ob der Beschwerdeführer bei seiner Bewerbung im Jahr 2009 die gleiche fachliche Eignung und Qualifikation für die Stelle eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshof aufgewiesen hat, wie die in die Dreiervorschläge aufgenommenen Bewerber/Bewerberinnen.
\nDas von der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 13.07.2009 erstellte Gutachten wird der Beurteilung zu Grunde gelegt. Wie in der Rechtlichen Beurteilung unter Punkt 3. ausgeführt, kann den darin gezogenen Schlussfolgerungen jedoch nicht gefolgt werden.
\nVon der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus auch keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt (vgl. § 24 Abs. 3 VwGVG). Vor diesem Hintergrund war die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme des derzeitigen Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs nicht erforderlich.Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG Abstand genommen werden, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.
\nDem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus auch keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt vergleiche Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG). Vor diesem Hintergrund war die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme des derzeitigen Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs nicht erforderlich.
\nGemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
\nMangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen ist im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit gegeben.
\nDas Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
\nGemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
\nGemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu prüfen.Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu prüfen.
\nGemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern nicht die Beschwerde zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern nicht die Beschwerde zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
\nGemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
\n3.2. Zu Spruchpunkt A):
\nDer Beschwerdeführer steht als Beamter im Ruhestand in einem öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde als Richter ernannt und war vor seiner Ruhestandsversetzung am Landesgericht XXXX tätig. Der Beschwerdeführer steht als Beamter im Ruhestand in einem öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde als Richter ernannt und war vor seiner Ruhestandsversetzung am Landesgericht römisch 40 tätig.
\nIm vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer und jene Personen, die Aufnahme in die Dreiervorschläge der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes gefunden haben, für die mit Kundmachungen vom 10.06.2008 und 25.08.2009 ausgeschriebenen Planstellen eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshofes fristgerecht beworben haben und XXXX schlussendlich zu Hofräten des Verwaltungsgerichtshofes bestellt wurden. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer und jene Personen, die Aufnahme in die Dreiervorschläge der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes gefunden haben, für die mit Kundmachungen vom 10.06.2008 und 25.08.2009 ausgeschriebenen Planstellen eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshofes fristgerecht beworben haben und römisch 40 schlussendlich zu Hofräten des Verwaltungsgerichtshofes bestellt wurden.
\nFür die öffentlich auszuschreibenden Planstellen der Mitglieder des Verwaltungsgerichtshofes (mit Ausnahme der Präsidentin/des Präsidenten und der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten) sind zunächst von der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes Dreiervorschläge zu erstatten (§ 1 Abs. 4 VwGG). Zur Vorbereitung der Beratungen der Vollversammlung hat die Präsidentin/der Präsident des Verwaltungsgerichthofes Berichterinnen/Berichter zu bestellen (Art. 2 Abs. 2 GO-VwGH). Von den Berichterinnen/Berichtern werden die einlangenden Bewerbungsgesuche und Bewerbungsunterlagen systematisch dargestellt, Gespräche mit den Bewerberinnen geführt sowie allenfalls weitere Informationen eingeholt. Das Ergebnis dieser Erhebungen wird in einem Bericht mit einem Besetzungsvorschlag zusammengefasst, der lediglich zur Vorbereitung der Beratung der Vollversammlung dient.
\nDie Willensbildung über die Dreiervorschläge erfolgt ausschließlich in der Sitzung der dazu einberufenen Vollversammlung. Allen Mitgliedern der Vollversammlung stehen neben den Berichtern auch sämtliche Unterlagen zu allen Bewerberinnen und Bewerbern (Bewerbungsgesuche, Personalakten, Dienstbeschreibungen etc) zur Verfügung, welche von diesen gesichtet werden. Darüber hinaus werden von den Mitgliedern der Vollversammlung auch persönliche Gespräche mit den Bewerberinnen und Bewerbern geführt und allenfalls weitere Informationen eingeholt. Für die öffentlich auszuschreibenden Planstellen der Mitglieder des Verwaltungsgerichtshofes (mit Ausnahme der Präsidentin/des Präsidenten und der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten) sind zunächst von der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes Dreiervorschläge zu erstatten (Paragraph eins, Absatz 4, VwGG).
\nZur Vorbereitung der Beratungen der Vollversammlung hat die Präsidentin/der Präsident des Verwaltungsgerichthofes Berichterinnen/Berichter zu bestellen (Artikel 2, Absatz 2, GO-VwGH). Von den Berichterinnen/Berichtern werden die einlangenden Bewerbungsgesuche und Bewerbungsunterlagen systematisch dargestellt, Gespräche mit den Bewerberinnen geführt sowie allenfalls weitere Informationen eingeholt. Das Ergebnis dieser Erhebungen wird in einem Bericht mit einem Besetzungsvorschlag zusammengefasst, der lediglich zur Vorbereitung der Beratung der Vollversammlung dient. Die Willensbildung über die Dreiervorschläge erfolgt ausschließlich in der Sitzung der dazu einberufenen Vollversammlung. Allen Mitgliedern der Vollversammlung stehen neben den Berichtern auch sämtliche Unterlagen zu allen Bewerberinnen und Bewerbern (Bewerbungsgesuche, Personalakten, Dienstbeschreibungen etc) zur Verfügung, welche von diesen gesichtet werden.
\nDarüber hinaus werden von den Mitgliedern der Vollversammlung auch persönliche Gespräche mit den Bewerberinnen und Bewerbern geführt und allenfalls weitere Informationen eingeholt.
\nEine Begründung der Dreiervorschläge durch die Vollversammlung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Im Übrigen unterliegen die Beratungen der Vollversammlung dem Beratungsgeheimnis.
\nDie Dreiervorschläge sind vom Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes dem Bundeskanzler zu übermitteln. Zur Ernennung eines richterlichen Mitgliedes des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Vorschlag der Bundesregierung an den Bundespräsidenten erforderlich, wobei die Bundesregierung an die Dreiervorschläge nur insoweit gebunden ist, als keine Person zur Ernennung vorgeschlagen werden darf, die sich nicht auf dem Dreiervorschlag befindet (Art. 134 Abs. 4 B-VG). Die Ernennung selbst erfolgt schließlich durch einen die entsprechende Entschließung des Bundespräsidenten intimierenden Bescheid des Bundeskanzlers. Die Dreiervorschläge sind vom Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes dem Bundeskanzler zu übermitteln. Zur Ernennung eines richterlichen Mitgliedes des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Vorschlag der Bundesregierung an den Bundespräsidenten erforderlich, wobei die Bundesregierung an die Dreiervorschläge nur insoweit gebunden ist, als keine Person zur Ernennung vorgeschlagen werden darf, die sich nicht auf dem Dreiervorschlag befindet (Artikel 134, Absatz 4, B-VG). Die Ernennung selbst erfolgt schließlich durch einen die entsprechende Entschließung des Bundespräsidenten intimierenden Bescheid des Bundeskanzlers.
\nIm gegenständlichen Fall wurde der Beschwerdeführer in den Dreiervorschlag der Vollversammlung sowohl vom 02.09.2008 als auch vom 05.11.2009 nicht aufgenommen und in der Folge nicht mit der Planstelle eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes betraut.
\nDer Beschwerdeführer behauptet nun aufgrund seines Alters nicht mit dieser Planstelle betraut worden zu sein und begehrt eine Entschädigung gemäß § 18a B-GlBG.Der Beschwerdeführer behauptet nun aufgrund seines Alters nicht mit dieser Planstelle betraut worden zu sein und begehrt eine Entschädigung gemäß Paragraph 18 a, B-GlBG.
\nDie auf einen Ersatzanspruch nach dem B-GlBG anzuwendende Rechtslage richtet sich danach, wann die behauptete schädigende Handlung gesetzt wurde (vgl. VwGH 09.09.2016, 2013/12/0247, mwN). In Anbetracht dessen sind die maßgeblichen Bestimmungen der §§ 1, 13, 13a, 13b, 18a, 20 und 20a B-GlBG, BGBl. Nr. 100/1993, in der Fassung BGBl. Nr. 97/2008 anzuwenden und lauten (auszugsweise) wie folgt:Die auf einen Ersatzanspruch nach dem B-GlBG anzuwendende Rechtslage richtet sich danach, wann die behauptete schädigende Handlung gesetzt wurde vergleiche VwGH 09.09.2016, 2013/12/0247, mwN). In Anbetracht dessen sind die maßgeblichen Bestimmungen der Paragraphen eins, 13, 13 a, 13 b, 18 a, 20, und 20a B-GlBG, Bundesgesetzblatt Nr. 100 aus 1993,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 97 aus 2008, anzuwenden und lauten (auszugsweise) wie folgt: „Geltungsbereich § 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, fürParagraph eins, (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, für 1.
\nBedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen, [...] Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung) Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis § 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nichtParagraph 13, (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß Paragraph eins, Absatz eins, niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht [...] 5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen), [...] Begriffsbestimmungen § 13a. 1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 13 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.Paragraph 13 a, 1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in Paragraph 13, genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
\nAusnahmebestimmungen § 13b. (1) Bei Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in § 13 genannten Diskriminierungsgründe steht, liegt keine Diskriminierung vor, wenn das betreffende Merkmal auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstellt und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.Paragraph 13 b, (1) Bei Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Paragraph 13, genannten Diskriminierungsgründe steht, liegt keine Diskriminierung vor, wenn das betreffende Merkmal auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstellt und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. […]
\nGeltendmachung von Ansprüchen, Geltendmachung von Ansprüchen Fristen § 20. Paragraph 20, [...](2) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten, Ansprüche nach § 19 infolge Belästigung nach §§ 8, 8a und 16 binnen eines Jahres mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber der Belästigerin oder dem Belästiger nach § 19 infolge Belästigung nach §§ 8, 8a und 16 sind binnen eines Jahres gerichtlich geltend zu machen. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.[...], (2) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach Paragraph 18 a, sind binnen sechs Monaten, Ansprüche nach Paragraph 19, infolge Belästigung nach Paragraphen 8, 8 a und 16 binnen eines Jahres mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber der Belästigerin oder dem Belästiger nach Paragraph 19, infolge Belästigung nach Paragraphen 8, 8 a und 16 sind binnen eines Jahres gerichtlich geltend zu machen. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach Paragraph 18 a, beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat. [...]
\nDer oder dem Beklagten obliegt es bei Berufung auf Paragraph 4, oder Paragraph 13, Absatz eins, zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der Paragraphen 4 a, Absatz 2, 13 a, Absatz 2, oder 13b vorliegt. Bei Berufung auf Paragraph 8,, Paragraph 8 a, oder Paragraph 16, obliegt es der oder dem Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.“ Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz ist gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 B-GlBG, soweit nichts anderes bestimmt wird, für Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen anwendbar. Nachdem der Beschwerdeführer zum Zeitpunkts seiner Antragstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden hat, findet das B-GlBG im gegenständlichen Fall Anwendung.Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz ist gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, B-GlBG, soweit nichts anderes bestimmt wird, für Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen anwendbar. Nachdem der Beschwerdeführer zum Zeitpunkts seiner Antragstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden hat, findet das B-GlBG im gegenständlichen Fall Anwendung.
\nDer Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 16.09.2013, 2013/12/0097, ausdrücklich klargestellt, dass „Sache“ des Antrags des Beschwerdeführers vom 04.02.2010 nicht dessen Ernennung zum Hofrat des Verwaltungsgerichtshofes, sondern vielmehr ein auf § 18a B-GlBG gestützter Schadenersatzanspruch infolge behaupteter Altersdiskriminierung im Zuge des Bewerbungsverfahrens ist. Im Zuge eines Verfahrens zur Beurteilung eines solchen Schadenersatzanspruches steht der Bestand der getroffenen Ernennungsentscheidung nicht zur Disposition. Es ist ausschließlich zu beurteilen, ob dadurch der Beschwerdeführer diskriminiert wurde und ihm Schadenersatz nach § 18a B-GlBG zusteht. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 16.09.2013, 2013/12/0097, ausdrücklich klargestellt, dass „Sache“ des Antrags des Beschwerdeführers vom 04.02.2010 nicht dessen Ernennung zum Hofrat des Verwaltungsgerichtshofes, sondern vielmehr ein auf Paragraph 18 a, B-GlBG gestützter Schadenersatzanspruch infolge behaupteter Altersdiskriminierung im Zuge des Bewerbungsverfahrens ist. Im Zuge eines Verfahrens zur Beurteilung eines solchen Schadenersatzanspruches steht der Bestand der getroffenen Ernennungsentscheidung nicht zur Disposition. Es ist ausschließlich zu beurteilen, ob dadurch der Beschwerdeführer diskriminiert wurde und ihm Schadenersatz nach Paragraph 18 a, B-GlBG zusteht.
\nVor diesem Hintergrund ist hinsichtlich des erhobenen Einwandes der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit einer Überprüfung der Dreiervorschläge der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachbesetzung richterlicher Planstellen durch andere Behörden oder Gerichte, weil solche Entscheidungen eines richterlichen Organs der kollegialen Justizverwaltung und damit Akte der (Höchst-)Gerichtsbarkeit darstellen, festzuhalten, dass Gegenstand des hiesigen Verfahrens gerade nicht die Überprüfung der Entscheidung der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes (Dreiervorschlag) an sich ist, sondern im Sinne des § 18 a iVm § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG die Frage zu beantworten ist, ob der Beschwerdeführer wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 („Auf Grund [..] des Alters […] darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen [Funktionen]) im Bewerbungsverfahren nicht mit einer Planstelle eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshofes betraut worden ist.
\nVor diesem Hintergrund ist hinsichtlich des erhobenen Einwandes der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit einer Überprüfung der Dreiervorschläge der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachbesetzung richterlicher Planstellen durch andere Behörden oder Gerichte, weil solche Entscheidungen eines richterlichen Organs der kollegialen Justizverwaltung und damit Akte der (Höchst-)Gerichtsbarkeit darstellen, festzuhalten, dass Gegenstand des hiesigen Verfahrens gerade nicht die Überprüfung der Entscheidung der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes (Dreiervorschlag) an sich ist, sondern im Sinne des Paragraph 18, a in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG die Frage zu beantworten ist, ob der Beschwerdeführer wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, („Auf Grund [..] des Alters […] darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß Paragraph eins, Absatz eins, niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen [Funktionen]) im Bewerbungsverfahren nicht mit einer Planstelle eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshofes betraut worden ist.
\nFür die Überprüfbarkeit des Bewerbungsvorganges zu einem Hofrat beim Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen des B-GlBG spricht insbesondere auch, dass gemäß § 7 Abs. 1 VwGG die Vorschriften über das Dienstverhältnis der Richter des Obersten Gerichtshofes, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch für das Dienstverhältnis der Mitglieder des Verwaltungsgerichtshofes Anwendung finden. Das Dienstverhältnis der Richter des Obersten Gerichtshofes wird im Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG) geregelt. In Artikel IV Abs. 2 RStDG wird ausdrücklich normiert, dass im Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes - unbeschadet von Sonderregelungen zur Gleichbehandlung in diesem Bundesgesetz (Sonderregelungen zur Gleichbehandlung finden sich etwa in § 32b, § 33 Abs. 4, § 47 Abs. 5 und § 48 Abs. 3 Z 2) – das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl.
\nNr. 100/1993, auch bei der Erstattung von Besetzungsvorschlägen anzuwenden ist. Nachdem bei Besetzungsvorschlägen zur Ernennung der Richter/innen des Obersten Gerichtshofes die Bestimmungen des B-GlBG Berücksichtigung finden, ist aufgrund des Verweises des § 7 Abs. 1 VwGG zweifelsfrei auch bei Besetzungsvorschlägen zur Ernennung von Hofräten/innen des Verwaltungsgerichtshofes das B-GlBG zu berücksichtigen. Eine Ausnahmebestimmung existiert nicht. Für die Überprüfbarkeit des Bewerbungsvorganges zu einem Hofrat beim Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen des B-GlBG spricht insbesondere auch, dass gemäß Paragraph 7, Absatz eins, VwGG die Vorschriften über das Dienstverhältnis der Richter des Obersten Gerichtshofes, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch für das Dienstverhältnis der Mitglieder des Verwaltungsgerichtshofes Anwendung finden.
\nDas Dienstverhältnis der Richter des Obersten Gerichtshofes wird im Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG) geregelt. In Artikel römisch vier Absatz 2, RStDG wird ausdrücklich normiert, dass im Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes - unbeschadet von Sonderregelungen zur Gleichbehandlung in diesem Bundesgesetz (Sonderregelungen zur Gleichbehandlung finden sich etwa in Paragraph 32 b,, Paragraph 33, Absatz 4,, Paragraph 47, Absatz 5 und Paragraph 48, Absatz 3, Ziffer 2,) – das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 100 aus 1993,, auch bei der Erstattung von Besetzungsvorschlägen anzuwenden ist. Nachdem bei Besetzungsvorschlägen zur Ernennung der Richter/innen des Obersten Gerichtshofes die Bestimmungen des B-GlBG Berücksichtigung finden, ist aufgrund des Verweises des Paragraph 7, Absatz eins, VwGG zweifelsfrei auch bei Besetzungsvorschlägen zur Ernennung von Hofräten/innen des Verwaltungsgerichtshofes das B-GlBG zu berücksichtigen.
\nEine Ausnahmebestimmung existiert nicht.
\nDarüber hinaus hat auch der Oberste Gerichtshofes in der Angelegenheit 1 Ob 187/11y vom 31.01.2012, die Behandlung des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs in der gleichnamigen Sachverhaltskonstellation zwar aus ebendiesen Gründen abwies (siehe RS0127986), jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „im vorliegenden Fall mit dieser Beurteilung keine Rechtsschutzlücke für den übergangenen Bewerber (gemeint: den Beschwerdeführer) verbunden sei, könne dieser doch ohnehin seine (idR sogar weitergehenden) Ansprüche nach dem (spezielleren) Normen des B-GlBG – auf dem jeweils vorgesehenen Verfahrensweg – verfolgen.“ Vor diesen Hintergründen kann der Ansicht der belangten Behörde, dass nur die der Erstattung des Dreiervorschlags nachfolgenden Verwaltungsakte der agierenden Verwaltungsbehörden (Bundeskanzler, Bundesregierung, Bundespräsident) auf eine allfällige Erfüllung eines Diskriminierungstatbestandes nach dem B-GlBG zum Nachteil des Beschwerdeführers zu überprüfen ist, nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der gesamte Bewerbungsvorgang der Beurteilung zu Grunde zu legen und gemäß § 18 a B-GlBG zu prüfen, ob der Beschwerdeführer wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit der Planstelle eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshofes betraut worden ist:Vor diesen Hintergründen kann der Ansicht der belangten Behörde, dass nur die der Erstattung des Dreiervorschlags nachfolgenden Verwaltungsakte der agierenden Verwaltungsbehörden (Bundeskanzler, Bundesregierung, Bundespräsident) auf eine allfällige Erfüllung eines Diskriminierungstatbestandes nach dem B-GlBG zum Nachteil des Beschwerdeführers zu überprüfen ist, nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der gesamte Bewerbungsvorgang der Beurteilung zu Grunde zu legen und gemäß Paragraph 18, a B-GlBG zu prüfen, ob der Beschwerdeführer wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, nicht mit der Planstelle eines Hofrates beim Verwaltungsgerichtshofes betraut worden ist:
\nGemäß § 13 Abs. 1 B-GlBG darf auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 B-GlBG niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) (§ 13 Abs. 1 Z 5). Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, B-GlBG darf auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß Paragraph eins, Absatz eins, B-GlBG niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) (Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5,).
\nNach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die zwar im Rahmen einer zu prüfenden Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ergangen ist, jedoch angesichts der im Kern gleichlautenden Bestimmungen des § 4a Abs. 1 (unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes) und § 13a Abs. 1 B-GlBG (unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung), auf den gegenständlichen Fall übertragen werden kann, zumal beide „auf eine weniger günstige Behandlung in einer vergleichbaren Situation“ abstellen (siehe dazu auch die Ausführungen zu § 13a in BGBl. I. 65/2004, 285 der Beilagen XXII. GP – Regierungsvorlage – Materialien, Seite 12) – kann der Vorwurf der Diskriminierung von der Behörde durch den Nachweis entkräftet werden, dass zu Recht die Aufnahme in den Besetzungsvorschlag nicht erfolgte, weil die in den Besetzungsvorschlag aufgenommene Person ohnehin besser geeignet ist (vgl.
\nVwGH 14.06.2012, 2008/10/0093, zuletzt VwGH 11.08.2015, Ro 2014/10/0038). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die zwar im Rahmen einer zu prüfenden Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ergangen ist, jedoch angesichts der im Kern gleichlautenden Bestimmungen des Paragraph 4 a, Absatz eins, (unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes) und Paragraph 13 a, Absatz eins, B-GlBG (unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung), auf den gegenständlichen Fall übertragen werden kann, zumal beide „auf eine weniger günstige Behandlung in einer vergleichbaren Situation“ abstellen (siehe dazu auch die Ausführungen zu Paragraph 13 a, in Bundesgesetzblatt römisch eins. 65 aus 2004,, 285 der Beilagen römisch 22 .
\nGesetzgebungsperiode – Regierungsvorlage – Materialien, Seite 12) – kann der Vorwurf der Diskriminierung von der Behörde durch den Nachweis entkräftet werden, dass zu Recht die Aufnahme in den Besetzungsvorschlag nicht erfolgte, weil die in den Besetzungsvorschlag aufgenommene Person ohnehin besser geeignet ist vergleiche VwGH 14.06.2012, 2008/10/0093, zuletzt VwGH 11.08.2015, Ro 2014/10/0038).
\nDer Nachweis wurde im vorliegenden Fall vom Präsidium des Verwaltungsgerichtshofes in Hinblick auf Besetzungsvorgang im Jahr 2008 erbracht.
\nDas Präsidium des Verwaltungsgerichtshofes begründete seine Auffassung, dass keine (relevante) Diskriminierung des Beschwerdeführers in der Nichtaufnahme in den Dreiervorschlag zu erblicken sei, mit dem Hinweis auf die \"bessere Qualifikation\" der in den Dreiervorschlag aufgenommenen Personen. Die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in den Dreiervorschlag der Vollversammlung liege im Bereich der fachlichen Eignung des Beschwerdeführers für die angestrebte Position eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes. Der Lebenslauf und die beruflichen Erfahrungen des Beschwerdeführers seien eindeutig hinter jenen von jenen Personen, die in den Dreiervorschlag aufgenommen wurden, zurückgeblieben.
\nDa eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung nach § 13a B-GlBG immer eine „weniger günstige Behandlung“ bzw. Benachteiligung gegenüber anderen Personen in einer vergleichbaren Situation zur Voraussetzung hat, ist es im gegenständlichen Fall erforderlich die Auswahl der Bewerber, die in die Besetzungsvorschläge aufgenommen worden sind, jener der Nichtauswahl des Beschwerdeführers gegenüberzustellen und zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer dabei eine Benachteiligung aufgrund seines Alters erfahren hat.Da eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung nach Paragraph 13 a, B-GlBG immer eine „weniger günstige Behandlung“ bzw. Benachteiligung gegenüber anderen Personen in einer vergleichbaren Situation zur Voraussetzung hat, ist es im gegenständlichen Fall erforderlich die Auswahl der Bewerber, die in die Besetzungsvorschläge aufgenommen worden sind, jener der Nichtauswahl des Beschwerdeführers gegenüberzustellen und zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer dabei eine Benachteiligung aufgrund seines Alters erfahren hat.
\nNach den Feststellungen zu Berufslaufbahn und Fähigkeiten des Beschwerdeführers und jenen der Personen, die Berücksichtigung in den Dreiervorschlag der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.09.2008 fanden, ergibt sich – wie in der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt –, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Bewerbung im Jahr 2008 fachlich nicht gleich qualifiziert war, wie jene Mitbewerber, die Berücksichtigung im Dreiervorschlag gefunden haben. Der Beschwerdeführer konnte in diesem Zusammenhang als Bewerber aus der ordentlichen Justiz – insbesondere vor dem Hintergrund des Regelrevisionsberichts vom Februar 2006 – keine langjährige außergewöhnliche Bewährung und Erfahrung in der Erledigung von gerichtlichen Rechtsmitteln vorweisen, die erforderlich gewesen wäre, um den außergewöhnlichen beruflichen Werdegängen, der in den Dreiervorschlag aufgenommen Mitbewerbern, die eine jahrelange, überaus erfolgreiche Berufstätigkeit im Gebiet des öffentlichen Rechts vorweisen konnten, entgegenzutreten.
\nDie fachliche Eignung des Beschwerdeführers hat nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 2 iVm § 54 Abs. 1 RStDG (§ 7 VwGVG) entsprochen. Nach den Feststellungen zu Berufslaufbahn und Fähigkeiten des Beschwerdeführers und jenen der Personen, die Berücksichtigung in den Dreiervorschlag der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.09.2008 fanden, ergibt sich – wie in der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt –, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Bewerbung im Jahr 2008 fachlich nicht gleich qualifiziert war, wie jene Mitbewerber, die Berücksichtigung im Dreiervorschlag gefunden haben. Der Beschwerdeführer konnte in diesem Zusammenhang als Bewerber aus der ordentlichen Justiz – insbesondere vor dem Hintergrund des Regelrevisionsberichts vom Februar 2006 – keine langjährige außergewöhnliche Bewährung und Erfahrung in der Erledigung von gerichtlichen Rechtsmitteln vorweisen, die erforderlich gewesen wäre, um den außergewöhnlichen beruflichen Werdegängen, der in den Dreiervorschlag aufgenommen Mitbewerbern, die eine jahrelange, überaus erfolgreiche Berufstätigkeit im Gebiet des öffentlichen Rechts vorweisen konnten, entgegenzutreten.
\nDie fachliche Eignung des Beschwerdeführers hat nicht den Anforderungen des Paragraph 33, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 54, Absatz eins, RStDG (Paragraph 7, VwGVG) entsprochen.
\nMangels gleicher Qualifikation der Bewerber ist eine „weniger günstige Behandlung“ bzw. Benachteiligung des Beschwerdeführers gegenüber anderen Personen in einer vergleichbaren Situation im Sinne des § 13 B-GlBG auszuschließen.Mangels gleicher Qualifikation der Bewerber ist eine „weniger günstige Behandlung“ bzw. Benachteiligung des Beschwerdeführers gegenüber anderen Personen in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Paragraph 13, B-GlBG auszuschließen.
\nVor diesem Hintergrund kann – entgegen der Ansicht der Bundes-Gleichbehandlungskommission – nicht davon ausgegangen werden, dass etwa das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Bewerbung ausschlaggebend für die nicht erfolgte Aufnahme in den Dreiervorschlag der Vollversammlung vom 02.09.2008 gewesen ist.
\nNach der ständigen Rechtsprechung sind Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission grundsätzlich als Beweismittel zu berücksichtigen (VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013, mwN). Sie entfalten jedoch keine Bindungswirkung. Nachdem die Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten nicht auf die Frage der besseren Qualifikation der in den Dreiervorschlag gereihten Bewerber eingegangen ist, sondern lediglich allgemein auf verschiedene berufliche Erfahrungen des Beschwerdeführers hingewiesen hat, und selbst nicht den erforderlichen Vergleich der fachlichen Eignung(en) der gereihten Bewerber mit jener des Beschwerdeführers anstellte, konnte das erkennende Gericht zu einem anderen Ergebnis gelangen als die Bundes-Gleichbehandlungskommission (zur Möglichkeit der Abweichung von der Beurteilung der Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihren Gutachten siehe VwGH 09.09.2016, 2013/1247).
\nIm Übrigen ist hinsichtlich der Ausführungen des Präsidiums des Verwaltungsgerichtshofes in der im Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission eingeholten Stellungnahme vom 24.11.2008, dass „bei Besetzungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Verwaltungsgerichtshofes die Altersstruktur des richterlichen Gremiums grundsätzlich in den Blick zu nehmen sei. Ungleichgewichte in der Alterserteilung könnten zu unregelmäßigen „Pensionierungsschüben“ führen, durch die kurz- und mittelfristig wertvolles Erfahrungswissen, insbesondere in Spezialgebieten, nicht mehr im wünschenswerten Ausmaß zur Verfügung stehen würde. Dabei sei auch auf die, im Übrigen in § 13 b Abs. 4 Z 3 B-GlBG, angeführte „angemessene Beschäftigungszeit“ vor dem Eintritt in den Ruhestand Bedacht zu nehmen.
\nEin Bewerber des Geburtsjahres 1955 – wie der Beschwerdeführer – könne dem Verwaltungsgerichtshof schon im Hinblick auf die für diese Altersgruppe geltenden pensionsrechtlichen Bestimmungen nur mehr für eine – im Hinblick auf die erforderliche Einarbeitungszeit in die höchstgerichtliche Tätigkeit – relativ kurze Zeitspanne zur Verfügung stehen. Gleichwohl wären Bewerber höheren Lebensalters von der Aufnahme in die Besetzungsvorschläge – bei gegebener fachlicher und persönlicher Eignung, für deren Vorliegen im gegebenen Fall aber keine Anhaltspunkte bestanden haben – nicht ausgeschlossen wären. Die Altersstruktur des Verwaltungsgerichtshofes sei dadurch geprägt, dass die Karriere jener Bewerber/innen, die die Laufbahn eines Richters des Verwaltungsgerichtshofes anstreben und den außerordentlich hohen Erfordernissen für eine höchstgerichtliche Tätigkeit entsprechen, in aller Regel um das vierzigste Lebensalter jenen Punkt erreicht habe, in dem – einerseits – der Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten in der jeweiligen beruflichen Tätigkeit als Vorbereitung auf die Aufgaben eines Richters des Verwaltungsgerichthofes als abgeschlossen angesehen werden kann, und – andererseits – der Nutzen für den Verwaltungsgerichtshof aus der Tätigkeit des Mitgliedes – über dessen gesamten Laufbahn gesehen – am größten sei (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 8)“, festzuhalten, dass – selbst bei hypothetischer Annahme, dass der Beschwerdeführer, die erforderliche fachliche und persönliche Eignung bei seiner Bewerbung vorgewiesen hätte – auch vor dem Hintergrund der altersstrukturellen Überlegungen, der Beschwerdeführer nicht in die Besetzungsvorschläge aufgenommen worden wäre.
\nDiesbezüglich ist auf § 13 b Abs. 3 B-GlBG hinzuweisen, wonach eine Diskriminierung auf Grund des Alters insbesondere dann nicht vorliegt, wenn die Ungleichbehandlung objektiv und angemessen ist, durch ein legitimes Ziel, insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. Im Übrigen ist hinsichtlich der Ausführungen des Präsidiums des Verwaltungsgerichtshofes in der im Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission eingeholten Stellungnahme vom 24.11.2008, dass „bei Besetzungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Verwaltungsgerichtshofes die Altersstruktur des richterlichen Gremiums grundsätzlich in den Blick zu nehmen sei.
\nUngleichgewichte in der Alterserteilung könnten zu unregelmäßigen „Pensionierungsschüben“ führen, durch die kurz- und mittelfristig wertvolles Erfahrungswissen, insbesondere in Spezialgebieten, nicht mehr im wünschenswerten Ausmaß zur Verfügung stehen würde. Dabei sei auch auf die, im Übrigen in Paragraph 13, b Absatz 4, Ziffer 3, B-GlBG, angeführte „angemessene Beschäftigungszeit“ vor dem Eintritt in den Ruhestand Bedacht zu nehmen. Ein Bewerber des Geburtsjahres 1955 – wie der Beschwerdeführer – könne dem Verwaltungsgerichtshof schon im Hinblick auf die für diese Altersgruppe geltenden pensionsrechtlichen Bestimmungen nur mehr für eine – im Hinblick auf die erforderliche Einarbeitungszeit in die höchstgerichtliche Tätigkeit – relativ kurze Zeitspanne zur Verfügung stehen.
\nGleichwohl wären Bewerber höheren Lebensalters von der Aufnahme in die Besetzungsvorschläge – bei gegebener fachlicher und persönlicher Eignung, für deren Vorliegen im gegebenen Fall aber keine Anhaltspunkte bestanden haben – nicht ausgeschlossen wären. Die Altersstruktur des Verwaltungsgerichtshofes sei dadurch geprägt, dass die Karriere jener Bewerber/innen, die die Laufbahn eines Richters des Verwaltungsgerichtshofes anstreben und den außerordentlich hohen Erfordernissen für eine höchstgerichtliche Tätigkeit entsprechen, in aller Regel um das vierzigste Lebensalter jenen Punkt erreicht habe, in dem – einerseits – der Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten in der jeweiligen beruflichen Tätigkeit als Vorbereitung auf die Aufgaben eines Richters des Verwaltungsgerichthofes als abgeschlossen angesehen werden kann, und – andererseits – der Nutzen für den Verwaltungsgerichtshof aus der Tätigkeit des Mitgliedes – über dessen gesamten Laufbahn gesehen – am größten sei (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 8)“, festzuhalten, dass – selbst bei hypothetischer Annahme, dass der Beschwerdeführer, die erforderliche fachliche und persönliche Eignung bei seiner Bewerbung vorgewiesen hätte – auch vor dem Hintergrund der altersstrukturellen Überlegungen, der Beschwerdeführer nicht in die Besetzungsvorschläge aufgenommen worden wäre.
\nDiesbezüglich ist auf Paragraph 13, b Absatz 3, B-GlBG hinzuweisen, wonach eine Diskriminierung auf Grund des Alters insbesondere dann nicht vorliegt, wenn die Ungleichbehandlung objektiv und angemessen ist, durch ein legitimes Ziel, insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind.
\nNach den Gesetzmaterialien zu § 13 b Abs. 3 B-GlBG soll zum einen die Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Diskriminierung auf ganz bestimmte Ausnahmefälle beschränkt werden, zum anderen soll sichergestellt werden, dass diese begrenzte Zahl von Ausnahmen den vom Europäischen Gerichtshof im Zusammenhang mit dem Begriff der mittelbaren Diskriminierung festgelegten Grundsätzen der Erforderlichkeit, der Verhältnismäßigkeit und der Legitimität genügen. Gründe, wie eine lange Ausbildungsdauer oder das Durchlaufen einer vorgesehenen gesamten Laufbahn können nicht als Ausnahme vom Grundsatz der Nichtdiskriminierung und somit als Rechtfertigung für die Festsetzung eines Maximalalters bei Begründung eines Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses angesehen werden.
\nZulässig ist jedoch z.B. die Festsetzung einer Höchstdauer für die Geltung von Verträgen für selbständige und unselbständige Arbeit mit dem regulären gesetzlichen Pensionsantrittsalter, wenn und soweit diese dem notwendigen und sachlichen begründeten Interesse von Patienten (Höchstalter für Vertragsärzte) oder sonstigen schutzwürdigen Personen dient. Ausschließlich an das (Lebens)Alter anknüpfende Gehaltstafeln sind als unzulässige Diskriminierung zu werten. Die Anwendung anderer Kriterien - wie z.B. Berufserfahrung - sind aber keinesfalls ausgeschlossen. Die Berufserfahrung, die für den Dienstgeber durch die entsprechende Dienstleistung der Dienstnehmerin oder des Dienstnehmers wertvoll ist, ist ein zulässiges Unterscheidungskriterium.
\nGelingt es darzulegen, dass sich die Gehaltstafeln an das Kriterium der Berufserfahrung orientiert, so wäre dies eine zulässige Differenzierung, auch wenn diese im Ergebnis ältere Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmer gegenüber jüngeren bevorzugt. Nach den Gesetzmaterialien zu Paragraph 13, b Absatz 3, B-GlBG soll zum einen die Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Diskriminierung auf ganz bestimmte Ausnahmefälle beschränkt werden, zum anderen soll sichergestellt werden, dass diese begrenzte Zahl von Ausnahmen den vom Europäischen Gerichtshof im Zusammenhang mit dem Begriff der mittelbaren Diskriminierung festgelegten Grundsätzen der Erforderlichkeit, der Verhältnismäßigkeit und der Legitimität genügen.
\nGründe, wie eine lange Ausbildungsdauer oder das Durchlaufen einer vorgesehenen gesamten Laufbahn können nicht als Ausnahme vom Grundsatz der Nichtdiskriminierung und somit als Rechtfertigung für die Festsetzung eines Maximalalters bei Begründung eines Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses angesehen werden. Zulässig ist jedoch z.B. die Festsetzung einer Höchstdauer für die Geltung von Verträgen für selbständige und unselbständige Arbeit mit dem regulären gesetzlichen Pensionsantrittsalter, wenn und soweit diese dem notwendigen und sachlichen begründeten Interesse von Patienten (Höchstalter für Vertragsärzte) oder sonstigen schutzwürdigen Personen dient. Ausschließlich an das (Lebens)Alter anknüpfende Gehaltstafeln sind als unzulässige Diskriminierung zu werten.
\nDie Anwendung anderer Kriterien - wie z.B. Berufserfahrung - sind aber keinesfalls ausgeschlossen. Die Berufserfahrung, die für den Dienstgeber durch die entsprechende Dienstleistung der Dienstnehmerin oder des Dienstnehmers wertvoll ist, ist ein zulässiges Unterscheidungskriterium. Gelingt es darzulegen, dass sich die Gehaltstafeln an das Kriterium der Berufserfahrung orientiert, so wäre dies eine zulässige Differenzierung, auch wenn diese im Ergebnis ältere Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmer gegenüber jüngeren bevorzugt.
\nAbs. 4 enthält als Präzisierung des Abs. 3 eine demonstrative Aufzählung der gerechtfertigten Ungleichbehandlungen, wobei die Formulierungen des Art. 6 der Rahmen-Gleichbehandlungsrichtlinie übernommen worden sind (BGBl. I. 65/2004, 285 der Beilagen XXII. GP - Regierungsvorlage – Materialien). Absatz 4, enthält als Präzisierung des Absatz 3, eine demonstrative Aufzählung der gerechtfertigten Ungleichbehandlungen, wobei die Formulierungen des Artikel 6, der Rahmen-Gleichbehandlungsrichtlinie übernommen worden sind Bundesgesetzblatt römisch eins. 65 aus 2004,, 285 der Beilagen römisch 22 . Gesetzgebungsperiode - Regierungsvorlage – Materialien).
\nDie ins Treffen geführten personalstrategischen Überlegungen des Präsidiums des Verwaltungsgerichtshofes bei der Ernennung eines Hofrates/einer Hofrätin sind nach Ansicht des erkennenden Gerichtes, insbesondere auch nach Berücksichtigung des § 13b Abs 3 iVm 13b Abs. 4 Z 3 B-GlBG, wonach Ungleichbehandlungen, die die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand vorsehen, keine Diskriminierung darstellen, als gerechtfertigt vertretbar. Im Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission wurde zwar entgegengesetzt ausgeführt, dass ein/e knapp über 50-jährige/r Richter/in des VwGH in der Regel noch mehr als zehn Dienstjahre vor sich habe und deshalb auch unter Berücksichtigung einer längeren Einarbeitungszeit – eine Einarbeitungszeit von einigen Jahren, angesichts der Ernennungsvoraussetzungen und somit einer bereits mindestens 10-jährigen juristischen Tätigkeit der Bewerber/innen in der öffentlichen Verwaltung oder der Gerichtsbarkeit oder im Rahmen einer wissenschaftlichen Tätigkeit etwas hoch gegriffen erscheine – und die Zeitspanne, die knapp über 50-Jährige dem VwGH bis zum Übertritt in den Ruhestand zur Verfügung stehen können, nicht als ungemessen im Sinne des § 13 Abs. 4 Z 3 B-GlBG anzusehen sei (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 21).
\nDem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Einziehung einer Altersgrenze für Bewerbungen grundsätzlich vor dem Hintergrund der Überlegungen zur gegebenen Personalstruktur beim Verwaltungsgerichtshof und dem Erreichen der Stellung eines Senatspräsidenten als sinnvoll erachtet werden kann. Die ins Treffen geführten personalstrategischen Überlegungen des Präsidiums des Verwaltungsgerichtshofes bei der Ernennung eines Hofrates/einer Hofrätin sind nach Ansicht des erkennenden Gerichtes, insbesondere auch nach Berücksichtigung des Paragraph 13 b, Absatz 3, in Verbindung mit 13b Absatz 4, Ziffer 3, B-GlBG, wonach Ungleichbehandlungen, die die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand vorsehen, keine Diskriminierung darstellen, als gerechtfertigt vertretbar.
\nIm Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission wurde zwar entgegengesetzt ausgeführt, dass ein/e knapp über 50-jährige/r Richter/in des VwGH in der Regel noch mehr als zehn Dienstjahre vor sich habe und deshalb auch unter Berücksichtigung einer längeren Einarbeitungszeit – eine Einarbeitungszeit von einigen Jahren, angesichts der Ernennungsvoraussetzungen und somit einer bereits mindestens 10-jährigen juristischen Tätigkeit der Bewerber/innen in der öffentlichen Verwaltung oder der Gerichtsbarkeit oder im Rahmen einer wissenschaftlichen Tätigkeit etwas hoch gegriffen erscheine – und die Zeitspanne, die knapp über 50-Jährige dem VwGH bis zum Übertritt in den Ruhestand zur Verfügung stehen können, nicht als ungemessen im Sinne des Paragraph 13, Absatz 4, Ziffer 3, B-GlBG anzusehen sei (Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission, Seite 21).
\nDem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Einziehung einer Altersgrenze für Bewerbungen grundsätzlich vor dem Hintergrund der Überlegungen zur gegebenen Personalstruktur beim Verwaltungsgerichtshof und dem Erreichen der Stellung eines Senatspräsidenten als sinnvoll erachtet werden kann.
\nDie vom Beschwerdeführer behauptete Altersdiskriminierung im Zuge des Bewerbungsverfahrens im Jahr 2008 kann nicht erkannt werden. Der Tatbestand einer Diskriminierung im Sinne des § 13 Abs. 1 iVm 13a Abs. 1 oder 2 B-GlBG ist nicht erfüllt und steht dem Beschwerdeführer daher kein Ersatzanspruch nach § 18 a B-GlBG zu.Die vom Beschwerdeführer behauptete Altersdiskriminierung im Zuge des Bewerbungsverfahrens im Jahr 2008 kann nicht erkannt werden. Der Tatbestand einer Diskriminierung im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, in Verbindung mit 13a Absatz eins, oder 2 B-GlBG ist nicht erfüllt und steht dem Beschwerdeführer daher kein Ersatzanspruch nach Paragraph 18, a B-GlBG zu.
\nWie in der Beweiswürdigung ausgeführt, war es dem erkennenden Gericht verwehrt, einen Vergleich der Qualifikation und Eignung der Bewerberinnen, die in den Dreiervorschlag der Vollversammlung vom 05.11.2009 aufgenommen worden sind, mit jenen des Beschwerdeführers vorzunehmen. Hinsichtlich des Bewerbungsvorganges im Jahr 2009 war dem erkennenden Gericht daher die Feststellung verwehrt, dass eine bzw. dass keine Diskriminierung im Sinne des § 13 ff B-GlBG vorliegt, in der Folge, ob ein Schadenersatzanspruch nach § 18 a B-GlBG besteht oder nicht besteht. Das erkennende Gericht ist diesbezüglich seiner amtswegigen Ermittlungspflicht nachgekommen.Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, war es dem erkennenden Gericht verwehrt, einen Vergleich der Qualifikation und Eignung der Bewerberinnen, die in den Dreiervorschlag der Vollversammlung vom 05.11.2009 aufgenommen worden sind, mit jenen des Beschwerdeführers vorzunehmen. Hinsichtlich des Bewerbungsvorganges im Jahr 2009 war dem erkennenden Gericht daher die Feststellung verwehrt, dass eine bzw. dass keine Diskriminierung im Sinne des Paragraph 13, ff B-GlBG vorliegt, in der Folge, ob ein Schadenersatzanspruch nach Paragraph 18, a B-GlBG besteht oder nicht besteht. Das erkennende Gericht ist diesbezüglich seiner amtswegigen Ermittlungspflicht nachgekommen.
\nHinsichtlich des im bekämpften Bescheid behandelten Ablehnungsantrag wegen Befangenheit des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien ist schließlich der Vollständigkeit halber noch festzuhalten, dass über diesen Antrag nicht bescheidmäßig abgesprochen wurde. Eine allfällige „Zurückweisung“ eines Ablehnungsantrags stellt lediglich eine das Verfahren betreffende Anordnung iSd § 63 Abs. 2 AVG und § 7 VwGVG dar, die mangels Bescheidcharakter einer abgesonderten Anfechtung nicht zugänglich ist. Die Behörde hat sich aber – bei sonstiger Rechtswidrigkeit des Verfahrens – in der Begründung des das Verfahren abschließenden Bescheides mit der von der Partei geltend gemachten Befangenheit, die nicht von vornherein auszuschließen ist, auseinanderzusetzen (Hengstschläger/Leeb, AVG I² § 7 Rz 17 mwN aus der Jud).
\nDiesbezüglich ist festzuhalten, dass sich die belangte Behörde – dieser Ausführungen entsprechend – mit dem Ablehnungsantrag ausreichend auseinandergesetzt und diesen hinreichend begründet hat. Hinsichtlich des im bekämpften Bescheid behandelten Ablehnungsantrag wegen Befangenheit des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien ist schließlich der Vollständigkeit halber noch festzuhalten, dass über diesen Antrag nicht bescheidmäßig abgesprochen wurde. Eine allfällige „Zurückweisung“ eines Ablehnungsantrags stellt lediglich eine das Verfahren betreffende Anordnung iSd Paragraph 63, Absatz 2, AVG und Paragraph 7, VwGVG dar, die mangels Bescheidcharakter einer abgesonderten Anfechtung nicht zugänglich ist.
\nDie Behörde hat sich aber – bei sonstiger Rechtswidrigkeit des Verfahrens – in der Begründung des das Verfahren abschließenden Bescheides mit der von der Partei geltend gemachten Befangenheit, die nicht von vornherein auszuschließen ist, auseinanderzusetzen (Hengstschläger/Leeb, AVG I² Paragraph 7, Rz 17 mwN aus der Jud). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich die belangte Behörde – dieser Ausführungen entsprechend – mit dem Ablehnungsantrag ausreichend auseinandergesetzt und diesen hinreichend begründet hat.
\nDie Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.
\n3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
\nGemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
\nDie Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlich Bedeutung zukommt, insbesondere, weil eine Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit des B-GlBG bei der Besetzung von Planstellen als Hofrat/Hofrätin beim Verwaltungsgerichtshof bis dato fehlt. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlich Bedeutung zukommt, insbesondere, weil eine Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit des B-GlBG bei der Besetzung von Planstellen als Hofrat/Hofrätin beim Verwaltungsgerichtshof bis dato fehlt.
\nEs war daher spruchgemäß zu entscheiden.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2021:W213.2138515.1.00