Zusammenfassend ist daher aufgrund der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts festzuhalten, dass das Abschöpfungsverfahren nach §§ 38a und 38b ORF-G keinen strafrechtlichen (keinen pönalen) Charakter hat, nach den Bestimmungen des AVG (VwGVG) abzuführen ist, unmittelbar aus dem unionsrechtlichen Prinzip des Beihilfenverbotes (Artikel 107 AEUV bzw. dem Beihilfeverfahren der Europäischen Kommission gg Österreich/ORF, Entscheidung der Kommission K(2009) 8113; vgl. dazu Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze (2018), 4. Auflage, § 38b, S. 367 unten) abzuleiten ist, keine zeitliche Beschränkung (Verjährung) im Gesetz vorgesehen ist (vgl. auch Näheres unten die Ausführungen) und der Behörde bei der Höhe des Abschöpfungsbetrages ein Ermessen iSv § 273 ZPO zustehe (bis hin zur Beiziehung eines Amtssachverständigen).
\nZusammenfassend ist daher aufgrund der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts festzuhalten, dass das Abschöpfungsverfahren nach Paragraphen 38 a und 38 b ORF-G keinen strafrechtlichen (keinen pönalen) Charakter hat, nach den Bestimmungen des AVG (VwGVG) abzuführen ist, unmittelbar aus dem unionsrechtlichen Prinzip des Beihilfenverbotes (Artikel 107 AEUV bzw. dem Beihilfeverfahren der Europäischen Kommission gg Österreich/ORF, Entscheidung der Kommission K(2009) 8113; vergleiche dazu Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze (2018), 4. Auflage, Paragraph 38 b,, S. 367 unten) abzuleiten ist, keine zeitliche Beschränkung (Verjährung) im Gesetz vorgesehen ist vergleiche auch Näheres unten die Ausführungen) und der Behörde bei der Höhe des Abschöpfungsbetrages ein Ermessen iSv , Paragraph 273, ZPO zustehe (bis hin zur Beiziehung eines Amtssachverständigen).
\nAngewendet auf den festgestellten Sachverhalt § 38b Abs. 1 ORF-G bestimmt für die „Abschöpfung der Bereicherung“ drei kumulative Voraussetzungen (Tatbestandselemente):Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G bestimmt für die „Abschöpfung der Bereicherung“ drei kumulative Voraussetzungen (Tatbestandselemente): i. Erstens muss eine rechtswidrige Handlung des Erstbeschwerdeführers gegen eine der Bestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G vorliegen oder die Einnahmengrenze des § 18 Abs. 1 ORF-G überschritten werden (vgl. Pkt. II.3.3.1.).i. Erstens muss eine rechtswidrige Handlung des Erstbeschwerdeführers gegen eine der Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 17 ORF-G vorliegen oder die Einnahmengrenze des Paragraph 18, Absatz eins, ORF-G überschritten werden vergleiche Pkt. römisch zwei.3.3.1.). ii. Zweitens muss der Erstbeschwerdeführer durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt haben (vgl. Pkt. II.3.3.2.).ii. Zweitens muss der Erstbeschwerdeführer durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt haben vergleiche Pkt. römisch zwei.3.3.2.). iii. Drittens ist die Abschöpfung mit der Höhe des wirtschaftlichen Vorteils begrenzt (vgl. Pkt. II.3.3.3.).iii. Drittens ist die Abschöpfung mit der Höhe des wirtschaftlichen Vorteils begrenzt vergleiche Pkt. römisch zwei.3.3.3.).
\nDazu im Einzelnen:
\n3.3.1. Feststellung einer Rechtsverletzung Zuerst ist also zu klären, ob der Erstbeschwerdeführer eine gegen die Bestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G rechtswidrige Handlung gesetzt hat.Zuerst ist also zu klären, ob der Erstbeschwerdeführer eine gegen die Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 17 ORF-G rechtswidrige Handlung gesetzt hat.
\nIm Beschwerdefall ist strittig, ob eine Rechtsverletzung, aufgrund derer eine Abschöpfung nach § 38b ORF-G angeordnet werden könnte, zuvor in einem Feststellungs-/ Beschwerdeverfahren oder einem Verwaltungsstrafverfahren nach den §§ 36 ff ORF-G rechtskräftig festgestellt worden sein muss, oder, ob es zulässig ist, eine Rechtsverletzung nur im Abschöpfungsverfahren selbst festzustellen.Im Beschwerdefall ist strittig, ob eine Rechtsverletzung, aufgrund derer eine Abschöpfung nach Paragraph 38 b, ORF-G angeordnet werden könnte, zuvor in einem Feststellungs-/ Beschwerdeverfahren oder einem Verwaltungsstrafverfahren nach den Paragraphen 36, ff ORF-G rechtskräftig festgestellt worden sein muss, oder, ob es zulässig ist, eine Rechtsverletzung nur im Abschöpfungsverfahren selbst festzustellen.
\n3.3.1.1. § 38B ORF-G ALS SELBSTSTÄNDIGE RECHTSGRUNDLAGE FÜR FESTSTELLUNGEN VON RECHTSVERLETZUNGEN3.3.1.1. Paragraph 38 B, ORF-G ALS SELBSTSTÄNDIGE RECHTSGRUNDLAGE FÜR FESTSTELLUNGEN VON RECHTSVERLETZUNGEN Gemäß § 38b Abs. 1 ORF-G kann die belangte Behörde, wenn sie feststellt, dass der Erstbeschwerdeführer durch eine gegen die Bestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G verstoßende rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder die Einnahmengrenze nach § 18 Abs. 1 ORF-G überschritten wurde, einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen und für abgeschöpft erklären.Gemäß Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G kann die belangte Behörde, wenn sie feststellt, dass der Erstbeschwerdeführer durch eine gegen die Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 17 ORF-G verstoßende rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder die Einnahmengrenze nach Paragraph 18, Absatz eins, ORF-G überschritten wurde, einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen und für abgeschöpft erklären.
\nIm angefochtenen Bescheid vertritt die belangte Behörde die Auffassung, dass einem Abschöpfungsverfahren nicht zwingend ein Verfahren nach den §§ 36 ff ORF-G vorangegangen sein müsse und mit § 38b ORF-G eine selbstständige Rechtsgrundlage für eine bescheidmäßige Feststellung einer gegen die §§ 13 bis 17 ORF-G verstoßenden rechtswidrigen Handlung geschaffen worden sei. Aus diesem Grund legte die belangte Behörde ihrem Abschöpfungsbescheid sämtliche Rechtsverletzungen des Straferkenntnisses vom XXXX , XXXX , zugrunde, wenngleich nur zwei dieser Verstöße in Rechtskraft erwuchsen und die übrigen dreizehn im Beschwerdeweg wegen der Verjährung ihrer Strafbarkeit durch das Bundesverwaltungsgericht mit BVwG 25.11.2016, XXXX aufgehoben wurden.
\nDas Bundesverwaltungsgericht legte in diesem Rahmen die Feststellungen des oben zitierten Straferkenntnisses der belangten Behörde unter anderem hinsichtlich Spruchpunkte 1. bis 12. seiner Entscheidung zugrunde. Im angefochtenen Bescheid vertritt die belangte Behörde die Auffassung, dass einem Abschöpfungsverfahren nicht zwingend ein Verfahren nach den Paragraphen 36, ff ORF-G vorangegangen sein müsse und mit Paragraph 38 b, ORF-G eine selbstständige Rechtsgrundlage für eine bescheidmäßige Feststellung einer gegen die Paragraphen 13 bis 17 ORF-G verstoßenden rechtswidrigen Handlung geschaffen worden sei. Aus diesem Grund legte die belangte Behörde ihrem Abschöpfungsbescheid sämtliche Rechtsverletzungen des Straferkenntnisses vom römisch 40 , römisch 40 , zugrunde, wenngleich nur zwei dieser Verstöße in Rechtskraft erwuchsen und die übrigen dreizehn im Beschwerdeweg wegen der Verjährung ihrer Strafbarkeit durch das Bundesverwaltungsgericht mit BVwG 25.11.2016, römisch 40 aufgehoben wurden.
\nDas Bundesverwaltungsgericht legte in diesem Rahmen die Feststellungen des oben zitierten Straferkenntnisses der belangten Behörde unter anderem hinsichtlich Spruchpunkte 1. bis 12. seiner Entscheidung zugrunde.
\nDie Beschwerdeführer bringen demgegenüber vor, dass sich ein Abschöpfungsverfahren nur auf rechtskräftige Feststellungen aus Verfahren nach den §§ 36 ff ORF-G stützen könne und die Bestimmung des § 38b ORF-G keinerlei Rechtsgrundlage für eine alleinige nachträgliche Feststellung von Rechtsverletzungen biete, sodass die ausgesprochene Abschöpfung jedenfalls in dreizehn von fünfzehn Fällen nicht zulässig gewesen sei.Die Beschwerdeführer bringen demgegenüber vor, dass sich ein Abschöpfungsverfahren nur auf rechtskräftige Feststellungen aus Verfahren nach den Paragraphen 36, ff ORF-G stützen könne und die Bestimmung des Paragraph 38 b, ORF-G keinerlei Rechtsgrundlage für eine alleinige nachträgliche Feststellung von Rechtsverletzungen biete, sodass die ausgesprochene Abschöpfung jedenfalls in dreizehn von fünfzehn Fällen nicht zulässig gewesen sei.
\nWie im Folgenden gezeigt wird, ist der Ansicht der belangten Behörde zu folgen:
\nZunächst lässt der klare Wortlaut des § 38b Abs. 1 ORF-G (sowie auch die ganz ähnliche Bestimmung des § 38a ORF-G) nach Ansicht des BVwG keinen Zweifel daran aufkommen, dass ein getrenntes (vorhergehendes) Feststellungsverfahren bzw. ein Verwaltungsstrafverfahren nicht Bedingung für die Einleitung eines Verfahrens gemäß § 38b ORF-G ist und die belangte Behörde im Abschöpfungsverfahren von den Feststellungen des Strafverfahrens unabhängige Feststellungen treffen kann. Denn andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass in die Regelung des § 38b ORF-G eine explizite Bestimmung aufgenommen worden wäre, dass ausschließlich aufgrund von Feststellungen aus einem Verfahren nach den §§ 36 ff ORF-G eine Abschöpfung angeordnet werden kann.
\nFür diese Ansicht spricht im Übrigen schon, dass vom Gesetzgeber eine Formulierung im Präsens und nicht im Perfekt gewählt wurde („Stellt die Regulierungsbehörde fest…“ anstelle von „Hat die Regulierungsbehörde festgestellt...“).Zunächst lässt der klare Wortlaut des Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G (sowie auch die ganz ähnliche Bestimmung des Paragraph 38 a, ORF-G) nach Ansicht des BVwG keinen Zweifel daran aufkommen, dass ein getrenntes (vorhergehendes) Feststellungsverfahren bzw. ein Verwaltungsstrafverfahren nicht Bedingung für die Einleitung eines Verfahrens gemäß Paragraph 38 b, ORF-G ist und die belangte Behörde im Abschöpfungsverfahren von den Feststellungen des Strafverfahrens unabhängige Feststellungen treffen kann.
\nDenn andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass in die Regelung des Paragraph 38 b, ORF-G eine explizite Bestimmung aufgenommen worden wäre, dass ausschließlich aufgrund von Feststellungen aus einem Verfahren nach den Paragraphen 36, ff ORF-G eine Abschöpfung angeordnet werden kann. Für diese Ansicht spricht im Übrigen schon, dass vom Gesetzgeber eine Formulierung im Präsens und nicht im Perfekt gewählt wurde („Stellt die Regulierungsbehörde fest…“ anstelle von „Hat die Regulierungsbehörde festgestellt...“).
\nDiese Deutung wird durch § 111 TKG 2003 bekräftigt, an dem sich § 38b ORF-G „inhaltlich“ orientiert (vgl. Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP, Seite 56). § 111 TKG 2003 sieht vor, dass die Regulierungsbehörde eine rechtswidrige Handlung feststellt (es bedarf keiner Feststellung einer Rechtsverletzung im Rahmen eines anderen Verfahrens) und anschließend einen Antrag zur Abschöpfung beim Kartellgericht zu stellen hat. Beide Bestimmungen sind im Wesentlichen wortgleich, unterscheiden sich nur hinsichtlich der Zuständigkeit zur Festsetzung und Abschöpfung des unrechtmäßig erhaltenen Betrages. Anders als in § 38b ORF-G ist nach § 111 TKG 2003 nämlich der wirtschaftliche Vorteil nicht durch die Regulierungsbehörde selbst, sondern vom Kartellgericht nach Antrag der Regulierungsbehörde festzusetzen und für abgeschöpft zu erklären (vgl. § 111 Abs. 1 erster Satz TKG 2003;
\nVwGH 22.11.2017, Ro 2017/03/0011). Wegen dieser in § 111 TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Zuständigkeit des Kartellgerichts ist davon auszugehen, dass die Materialien zu § 38b ORF-G lediglich von einer „inhaltlich[en]“ und nicht – wie von den Beschwerdeführern gefordert – auch „verfahrensmäßigen“ Orientierung an § 111 TKG 2003 sprechen.Diese Deutung wird durch Paragraph 111, TKG 2003 bekräftigt, an dem sich Paragraph 38 b, ORF-G „inhaltlich“ orientiert vergleiche Erl zur Regierungsvorlage 611 BlgNR 24. GP, Seite 56). Paragraph 111, TKG 2003 sieht vor, dass die Regulierungsbehörde eine rechtswidrige Handlung feststellt (es bedarf keiner Feststellung einer Rechtsverletzung im Rahmen eines anderen Verfahrens) und anschließend einen Antrag zur Abschöpfung beim Kartellgericht zu stellen hat.
\nBeide Bestimmungen sind im Wesentlichen wortgleich, unterscheiden sich nur hinsichtlich der Zuständigkeit zur Festsetzung und Abschöpfung des unrechtmäßig erhaltenen Betrages. Anders als in Paragraph 38 b, ORF-G ist nach Paragraph 111, TKG 2003 nämlich der wirtschaftliche Vorteil nicht durch die Regulierungsbehörde selbst, sondern vom Kartellgericht nach Antrag der Regulierungsbehörde festzusetzen und für abgeschöpft zu erklären vergleiche Paragraph 111, Absatz eins, erster Satz TKG 2003; VwGH 22.11.2017, Ro 2017/03/0011). Wegen dieser in Paragraph 111, TKG 2003 vorgesehenen spezifischen Zuständigkeit des Kartellgerichts ist davon auszugehen, dass die Materialien zu Paragraph 38 b, ORF-G lediglich von einer „inhaltlich[en]“ und nicht – wie von den Beschwerdeführern gefordert – auch „verfahrensmäßigen“ Orientierung an Paragraph 111, TKG 2003 sprechen.
\nDass ein Abschöpfungsverfahren nach § 38b ORF-G unabhängig von einem Feststellungs- bzw. Verwaltungsstrafverfahren zu sehen ist, ergibt sich aber auch aus der Systematik des ORF-G, das in seinem achten Abschnitt „Rechtliche Kontrolle“ nacheinander und selbständig mehrere Kontrollverfahren beschreibt, die unterschiedliche Zwecke verfolgen und verschiedene Konsequenzen nach sich ziehen. Während bei einem Feststellungsverfahren die Feststellung eines Gesetzesverstoßes durch den ORF im Mittelpunkt steht und bei einem Verwaltungsstrafverfahren eine Strafe wegen schuldhaften Zuwiderhandelns einer gesetzlichen Bestimmung gegen konkrete Organwalter verhängt wird, ist das Ziel eines Abschöpfungsverfahrens nach § 38b ORF-G, - verschuldensunabhängig - eine unrechtmäßige Bereicherung rückgängig zu machen.Dass ein Abschöpfungsverfahren nach Paragraph 38 b, ORF-G unabhängig von einem Feststellungs- bzw.
\nVerwaltungsstrafverfahren zu sehen ist, ergibt sich aber auch aus der Systematik des ORF-G, das in seinem achten Abschnitt „Rechtliche Kontrolle“ nacheinander und selbständig mehrere Kontrollverfahren beschreibt, die unterschiedliche Zwecke verfolgen und verschiedene Konsequenzen nach sich ziehen. Während bei einem Feststellungsverfahren die Feststellung eines Gesetzesverstoßes durch den ORF im Mittelpunkt steht und bei einem Verwaltungsstrafverfahren eine Strafe wegen schuldhaften Zuwiderhandelns einer gesetzlichen Bestimmung gegen konkrete Organwalter verhängt wird, ist das Ziel eines Abschöpfungsverfahrens nach Paragraph 38 b, ORF-G, - verschuldensunabhängig - eine unrechtmäßige Bereicherung rückgängig zu machen.
\nDieses Regelungsanliegen von § 38b ORF-G, eine Rechtsgrundlage zu schaffen, um einen vom Erstbeschwerdeführer infolge einer rechtswidrigen Handlung erlangten wirtschaftlichen Vorteil auszugleichen, steht der Annahme einer Abhängigkeit dieser Bestimmung von vorangegangenen Bestrafungen entgegen. Denn die angestrebte Abschöpfung eines unrechtmäßig lukrierten Vorteils wäre in bestimmten Konstellationen nie realisierbar, wenn eine Abschöpfung etwa von verfahrensrechtlichen Zufälligkeiten eines vorangehenden Verfahrens abhängig gemacht werden würde. Zutreffend führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid beispielhaft an, dass bei gegenteiliger Ansicht etwa ein klar rechtswidriges Verhalten, das nur mangels Verschulden zu keiner Bestrafung führt, oder bspw. das Wegfallen der Beschwerdelegitimation im Rechtsmittelweg die Herausgabe der Bereicherung verunmöglichen würde.
\nDies spricht dagegen anzunehmen, eine Abschöpfung gemäß § 38b ORF-G setze die Feststellung einer Rechtsverletzung in einem vorgelagerten Verfahren voraus. Dieses Regelungsanliegen von Paragraph 38 b, ORF-G, eine Rechtsgrundlage zu schaffen, um einen vom Erstbeschwerdeführer infolge einer rechtswidrigen Handlung erlangten wirtschaftlichen Vorteil auszugleichen, steht der Annahme einer Abhängigkeit dieser Bestimmung von vorangegangenen Bestrafungen entgegen. Denn die angestrebte Abschöpfung eines unrechtmäßig lukrierten Vorteils wäre in bestimmten Konstellationen nie realisierbar, wenn eine Abschöpfung etwa von verfahrensrechtlichen Zufälligkeiten eines vorangehenden Verfahrens abhängig gemacht werden würde.
\nZutreffend führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid beispielhaft an, dass bei gegenteiliger Ansicht etwa ein klar rechtswidriges Verhalten, das nur mangels Verschulden zu keiner Bestrafung führt, oder bspw. das Wegfallen der Beschwerdelegitimation im Rechtsmittelweg die Herausgabe der Bereicherung verunmöglichen würde. Dies spricht dagegen anzunehmen, eine Abschöpfung gemäß Paragraph 38 b, ORF-G setze die Feststellung einer Rechtsverletzung in einem vorgelagerten Verfahren voraus.
\nDie Ausführungen der Erl zur RV 632 BlgNR 25. GP, Seite 6, zur Zuständigkeitsverteilung in der belangten Behörde, dass „die Zuständigkeit für das Abschöpfungsverfahren“ sich „klarstellend danach bestimmen [soll], ob ein Senat oder ein Einzelmitglied im die Ursache für das Abschöpfungsverfahren bildenden aufsichtsbehördlichen Verfahren zuständig war“ können zwar den Anschein erwecken, dass ein Abschöpfungsverfahren nach § 38b ORF-G ein vorangehendes Verfahren voraussetzt, schließen aber das hier erzielte Verfahrensergebnis nicht aus, weil der Wortlaut der Gesetzes – wie dargestellt – eindeutig ist, zumal auch die Gesetzessystematik das hier vertretene Verständnis von § 38b ORF-G nahelegt. Die Ausführungen der Erl zur Regierungsvorlage 632 BlgNR 25. GP, Seite 6, zur Zuständigkeitsverteilung in der belangten Behörde, dass „die Zuständigkeit für das Abschöpfungsverfahren“ sich „klarstellend danach bestimmen [soll], ob ein Senat oder ein Einzelmitglied im die Ursache für das Abschöpfungsverfahren bildenden aufsichtsbehördlichen Verfahren zuständig war“ können zwar den Anschein erwecken, dass ein Abschöpfungsverfahren nach Paragraph 38 b, ORF-G ein vorangehendes Verfahren voraussetzt, schließen aber das hier erzielte Verfahrensergebnis nicht aus, weil der Wortlaut der Gesetzes – wie dargestellt – eindeutig ist, zumal auch die Gesetzessystematik das hier vertretene Verständnis von Paragraph 38 b, ORF-G nahelegt.
\nZwischenergebnis Somit ist zunächst festzuhalten, dass ein Abschöpfungsverfahren unabhängig von den Verfahren nach den §§ 36 ff ORF-G geführt werden darf; Bescheide nach den §§ 36 ff ORF-G sind demnach keine zwingende Voraussetzung für eine Abschöpfung, auch wenn sich die belangte Behörde für ihre Entscheidung im Abschöpfungsverfahren regelmäßig den Ergebnissen solcher Verfahren bedienen kann. Ferner ist festzuhalten, dass § 38b ORF-G eine eigenständige Rechtsgrundlage für bescheidmäßige Feststellungen bietet.Somit ist zunächst festzuhalten, dass ein Abschöpfungsverfahren unabhängig von den Verfahren nach den Paragraphen 36, ff ORF-G geführt werden darf; Bescheide nach den Paragraphen 36, ff ORF-G sind demnach keine zwingende Voraussetzung für eine Abschöpfung, auch wenn sich die belangte Behörde für ihre Entscheidung im Abschöpfungsverfahren regelmäßig den Ergebnissen solcher Verfahren bedienen kann. Ferner ist festzuhalten, dass Paragraph 38 b, ORF-G eine eigenständige Rechtsgrundlage für bescheidmäßige Feststellungen bietet.
\nFür den Fall, dass einem Abschöpfungsverfahren dennoch ein Verfahren nach den §§ 36 ff ORF-G vorangegangen ist, ist zu beachten, dass die dortigen rechtskräftigen Feststellungen zur objektiven Verletzung des ORF-G durch den ORF für das spätere Abschöpfungsverfahren Bindungswirkung entfalten. Andernfalls könnte der Fall eintreten, dass die belangte Behörde (bspw. in anderer Senatszusammensetzung) dieselbe Sache – nämlich, dass der ORF objektiv gegen das ORF-G verstoßen hat - in einem nachfolgenden Abschöpfungsverfahren anders beurteilt. Die Wirkungen der Rechtskraft vorangegangener Straferkenntnisse oder Feststellungen von Verletzungen des ORF-G könnten so außer Acht gelassen werden und insoweit in Konflikt mit § 68 AVG geraten (vgl. zur entschiedenen Sache als Prozesshindernis bzw. zur Problematik einer weiteren mit der ersten Entscheidung in Widerspruch stehenden Entscheidung in derselben Sache Werndl in Holoubek/Lang, Rechtskraft im Verwaltungs- und Abgabenverfahren [2008] 144ff; vgl. auch BVwG 15.02.2015, W194 2007700-1/7E).Für den Fall, dass einem Abschöpfungsverfahren dennoch ein Verfahren nach den Paragraphen 36, ff ORF-G vorangegangen ist, ist zu beachten, dass die dortigen rechtskräftigen Feststellungen zur objektiven Verletzung des ORF-G durch den ORF für das spätere Abschöpfungsverfahren Bindungswirkung entfalten.
\nAndernfalls könnte der Fall eintreten, dass die belangte Behörde (bspw. in anderer Senatszusammensetzung) dieselbe Sache – nämlich, dass der ORF objektiv gegen das ORF-G verstoßen hat - in einem nachfolgenden Abschöpfungsverfahren anders beurteilt. Die Wirkungen der Rechtskraft vorangegangener Straferkenntnisse oder Feststellungen von Verletzungen des ORF-G könnten so außer Acht gelassen werden und insoweit in Konflikt mit Paragraph 68, AVG geraten vergleiche zur entschiedenen Sache als Prozesshindernis bzw. zur Problematik einer weiteren mit der ersten Entscheidung in Widerspruch stehenden Entscheidung in derselben Sache Werndl in Holoubek/Lang, Rechtskraft im Verwaltungs- und Abgabenverfahren [2008] 144ff; vergleiche auch BVwG 15.02.2015, W194 2007700-1/7E).
\nFür den Beschwerdefall bedeutet das: Hinsichtlich der Spruchpunkte 1.1. bis 1.13. (nunmehr: a.1. bis a.12. und b.) gab es bislang keine rechtskräftigen Feststellungen aus einem anderen Verfahren. Das diesbezüglich vorangegangene Verwaltungsstrafverfahren wurde wegen der zum Entscheidungszeitpunkt eingetretenen Strafbarkeitsverjährung durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.11.2016, XXXX , eingestellt. Deshalb waren durch die belangte Behörde im Abschöpfungsbescheid erstmals Feststellungen zu den Verstößen nach § 17 Abs. 1 Z 2 zweiter Satz ORF-G und § 14 Abs. 5 zweiter Satz iVm § 17 Abs. 5 ORF-G zu treffen (vgl. Pkt. II.3.3.1.2.). Hinsichtlich der Spruchpunkte 1.1. bis 1.13. (nunmehr: a.1. bis a.12. und b.) gab es bislang keine rechtskräftigen Feststellungen aus einem anderen Verfahren. Das diesbezüglich vorangegangene Verwaltungsstrafverfahren wurde wegen der zum Entscheidungszeitpunkt eingetretenen Strafbarkeitsverjährung durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.11.2016, römisch 40 , eingestellt. Deshalb waren durch die belangte Behörde im Abschöpfungsbescheid erstmals Feststellungen zu den Verstößen nach Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Satz ORF-G und Paragraph 14, Absatz 5, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, ORF-G zu treffen vergleiche Pkt. römisch zwei.3.3.1.2.). Hinsichtlich der Spruchpunkte 1.14. und 1.15. (nunmehr: c.1. und c.2.) muss der Erstbeschwerdeführer das im Rahmen der Beurteilung des objektiven Tatbestandes festgestellte Verhalten der Spruchpunkte 14. und 15. aus dem Straferkenntnis vom XXXX , XXXX , aufgrund der Bindungswirkung des vorangegangenen Verfahrens auch im Abschöpfungsverfahren gegen sich gelten lassen. Die im Strafverfahren getroffenen rechtskräftigen Feststellungen, dass der Erstbeschwerdeführer durch die beschriebenen Sachverhalte gegen § 14 Abs. 5 vierter Satz iVm § 17 Abs. 5 ORF-G verstoßen hat, sind deshalb auch für die Beurteilung der ersten Voraussetzung des § 38b Abs. 1 ORF-G heranzuziehen (vgl. Pkt. II.3.3.1.2.). Hinsichtlich der Spruchpunkte 1.14. und 1.15. (nunmehr: c.1. und c.2.) muss der Erstbeschwerdeführer das im Rahmen der Beurteilung des objektiven Tatbestandes festgestellte Verhalten der Spruchpunkte 14. und 15. aus dem Straferkenntnis vom römisch 40 , römisch 40 , aufgrund der Bindungswirkung des vorangegangenen Verfahrens auch im Abschöpfungsverfahren gegen sich gelten lassen. Die im Strafverfahren getroffenen rechtskräftigen Feststellungen, dass der Erstbeschwerdeführer durch die beschriebenen Sachverhalte gegen Paragraph 14, Absatz 5, vierter Satz in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, ORF-G verstoßen hat, sind deshalb auch für die Beurteilung der ersten Voraussetzung des Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G heranzuziehen vergleiche Pkt. römisch zwei.3.3.1.2.).
\n3.3.1.2. Rechtsverletzungen in den konkreten Anlassfällen Im gegenständlichen Fall zeigt sich, dass fünfzehn Werbeverstöße durch den Erstbeschwerdeführer begangen wurden:
\nSpruchpunkte 1.1. bis 1.13. (nunmehr: a.1. bis a.12. und b.) Auf Basis des bereits von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalts (vgl. Pkt. II.1.) ging diese im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die Tatbestände des Sponsorhinweises iSd § 17 Abs. 1 Z 2 iVm § 1a Z 11 ORF-G sowie der Werbung iSd § 1a Z 8 ORF-G erfüllt und vom Erstbeschwerdeführer unerlaubterweise Sponsorhinweise während laufender Sendungen ausgestrahlt worden seien (§ 17 Abs. 1 Z 2 zweiter Satz ORF-G; hierbei mit Hinweis auf VwGH 05.05.2014, 2013/03/0122, und BVwG 11.05.2017, W219 2119110-1/5E) sowie die höchstzulässige Dauer der Werbung und der Sponsorhinweise pro Kalendertag um ca. 00:00:42 überschritten worden sei (§ 14 Abs. 5 zweiter Satz iVm § 17 Abs. 5 ORF-G).Auf Basis des bereits von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalts vergleiche Pkt. römisch zwei.1.) ging diese im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die Tatbestände des Sponsorhinweises iSd Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph eins a, Ziffer 11, ORF-G sowie der Werbung iSd Paragraph eins a, Ziffer 8, ORF-G erfüllt und vom Erstbeschwerdeführer unerlaubterweise Sponsorhinweise während laufender Sendungen ausgestrahlt worden seien (Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Satz ORF-G; hierbei mit Hinweis auf VwGH 05.05.2014, 2013/03/0122, und BVwG 11.05.2017, W219 2119110-1/5E) sowie die höchstzulässige Dauer der Werbung und der Sponsorhinweise pro Kalendertag um ca. 00:00:42 überschritten worden sei (Paragraph 14, Absatz 5, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, ORF-G).
\nDie Beschwerdeführer traten, wie bereits eingangs festgehalten, dieser Beurteilung der belangten Behörde nicht entgegen.
\nAuch das Bundesverwaltungsgericht schließt sich dieser Sicht der belangten Behörde an. Der Erstbeschwerdeführer verstößt damit in den zwölf Fällen gegen § 17 Abs. 1 Z 2 zweiter Satz ORF-G und in einem Fall (Spruchpunkt b.) gegen § 14 Abs. 5 zweiter Satz iVm § 17 Abs. 5 ORF-G.Auch das Bundesverwaltungsgericht schließt sich dieser Sicht der belangten Behörde an. Der Erstbeschwerdeführer verstößt damit in den zwölf Fällen gegen Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Satz ORF-G und in einem Fall (Spruchpunkt b.) gegen Paragraph 14, Absatz 5, zweiter Satz in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, ORF-G.
\nSpruchpunkte 1.14. und 1.15. (nunmehr: c.1. und c.2.) Die belangte Behörde hielt dazu im angefochtenen Bescheid fest, dass eine Überschreitung der stündlich zulässigen Dauer von Werbung und Sponsorhinweisen (§ 14 Abs. 5 vierter Satz iVm § 17 Abs. 5 ORF G) bereits rechtskräftig im Straferkenntnis vom XXXX , XXXX (bestätigt durch das Bundesverwaltungsgericht mit BVwG 25.11.2016, XXXX , und durch den Verwaltungsgerichtshof mit VwGH 01.09.2017, XXXX ) festgestellt worden sei.Die belangte Behörde hielt dazu im angefochtenen Bescheid fest, dass eine Überschreitung der stündlich zulässigen Dauer von Werbung und Sponsorhinweisen (Paragraph 14, Absatz 5, vierter Satz in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, ORF G) bereits rechtskräftig im Straferkenntnis vom römisch 40 , römisch 40 (bestätigt durch das Bundesverwaltungsgericht mit BVwG 25.11.2016, römisch 40 , und durch den Verwaltungsgerichtshof mit VwGH 01.09.2017, römisch 40 ) festgestellt worden sei.
\nDie Beschwerdeführer sprachen sich nicht gegen die Heranziehung der festgestellten Rechtsverletzungen des bezeichneten Straferkenntnisses aus.
\nAuch das Bundesverwaltungsgericht folgt insoweit dem Standpunkt der belangten Behörde. Es liegen in beiden Fällen Verstöße gegen § 14 Abs. 5 vierter Satz iVm § 17 Abs. 5 ORF-G gemäß dem Straferkenntnis der belangten Behörde vom XXXX , XXXX , vor.Auch das Bundesverwaltungsgericht folgt insoweit dem Standpunkt der belangten Behörde. Es liegen in beiden Fällen Verstöße gegen Paragraph 14, Absatz 5, vierter Satz in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, ORF-G gemäß dem Straferkenntnis der belangten Behörde vom römisch 40 , römisch 40 , vor.
\nZum Beschwerdeeinwand der Verjährung Zunächst meinen die Beschwerdeführer, dass ein einer Abschöpfung vorangehender Bescheid gemäß § 37 oder § 38 ORF-G schon deshalb geboten sei, weil ansonsten eine rückwirkende Abschöpfung ohne jegliche zeitliche Beschränkung („ad infinitum“) möglich sei. Es sei aber ein durchgängiges Prinzip, dass finanzielle Ansprüche und Rückabwicklungen nach Ablauf einer gewissen Zeit zum Einkehren eines Rechtsfriedens untergehen würden. Zudem sei die zeitliche Unbegrenztheit geeignet, die Finanzierungsgrundlagen des Erstbeschwerdeführers zu torpedieren.Zunächst meinen die Beschwerdeführer, dass ein einer Abschöpfung vorangehender Bescheid gemäß Paragraph 37, oder Paragraph 38, ORF-G schon deshalb geboten sei, weil ansonsten eine rückwirkende Abschöpfung ohne jegliche zeitliche Beschränkung („ad infinitum“) möglich sei. Es sei aber ein durchgängiges Prinzip, dass finanzielle Ansprüche und Rückabwicklungen nach Ablauf einer gewissen Zeit zum Einkehren eines Rechtsfriedens untergehen würden. Zudem sei die zeitliche Unbegrenztheit geeignet, die Finanzierungsgrundlagen des Erstbeschwerdeführers zu torpedieren.
\nDem Argument der – bereits eingetretenen - Verjährung des wirtschaftlichen Vorteils, die Beschwerde (vgl. auch Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 25.01.2023) verweist diesbezüglich auf Bestimmungen des ABGB, ist die in einem die Rundfunkgebühr (nach dem RGG) betreffenden Fall ergangene Judikatur des VwGH entgegenzuhalten, wonach die Verjährung keine allgemeine, der österreichischen Rechtsordnung zugehörige Institution ist und im öffentlichen Recht daher nur dort besteht, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (VwGH vom 27.02.2013, 2010/17/0022 mwN; vgl. auch VfGH 26.04.2010, A 24/07). Wörtlich hat der VwGH dazu ausgesprochen: „Die Rechtsprechung der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts geht davon aus, dass die Verjährung keine allgemeine, der österreichischen Rechtsordnung zugehörige Institution ist und im öffentlichen Recht daher nur dort besteht, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (vgl.
\nSutter, in Holoubek/M Lang, Organhaftung und Staatshaftung in Steuersachen, 2002, 349 f).“ Die vorstehenden Ausführungen (s.o. Punkt 3.3.) zur Rechtsnatur der Abschöpfung eines wirtschaftlichen Vorteils nach dem ORF-G haben aufgezeigt, dass es sich dabei um ein im öffentlichen Recht normiertes Rechtsinstitut handelt, das demnach im Sinne der Judikatur nicht den (Verjährungs-)Bestimmungen des Privatrechtes unterliegt; in diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen der §§ 38a ORF-G letztlich auf dem primären Unionsrecht gründen (Art 107 AEUV). Dass eine solche die Verjährung betreffende Regelung im öffentlichen Recht (im ORF-G selbst oder einer anderen innerstaatlichen Norm) enthalten ist, hat die Beschwerde nicht einmal behauptet (vgl. zur Verjährung auch Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze (2018), 4.
\nAuflage, § 38b, S. 373). Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zusammenfassend zur Ansicht, dass eine Verjährung nicht eingetreten ist. Dem Argument der – bereits eingetretenen - Verjährung des wirtschaftlichen Vorteils, die Beschwerde vergleiche auch Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 25.01.2023) verweist diesbezüglich auf Bestimmungen des ABGB, ist die in einem die Rundfunkgebühr (nach dem RGG) betreffenden Fall ergangene Judikatur des VwGH entgegenzuhalten, wonach die Verjährung keine allgemeine, der österreichischen Rechtsordnung zugehörige Institution ist und im öffentlichen Recht daher nur dort besteht, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (VwGH vom 27.02.2013, 2010/17/0022 mwN; vergleiche auch VfGH 26.04.2010, A 24/07).
\nWörtlich hat der VwGH dazu ausgesprochen: „Die Rechtsprechung der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts geht davon aus, dass die Verjährung keine allgemeine, der österreichischen Rechtsordnung zugehörige Institution ist und im öffentlichen Recht daher nur dort besteht, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht vergleiche Sutter, in Holoubek/M Lang, Organhaftung und Staatshaftung in Steuersachen, 2002, 349 f).“ Die vorstehenden Ausführungen (s.o. Punkt 3.3.) zur Rechtsnatur der Abschöpfung eines wirtschaftlichen Vorteils nach dem ORF-G haben aufgezeigt, dass es sich dabei um ein im öffentlichen Recht normiertes Rechtsinstitut handelt, das demnach im Sinne der Judikatur nicht den (Verjährungs-)Bestimmungen des Privatrechtes unterliegt; in diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen der Paragraphen 38 a, ORF-G letztlich auf dem primären Unionsrecht gründen (Artikel 107, AEUV).
\nDass eine solche die Verjährung betreffende Regelung im öffentlichen Recht (im ORF-G selbst oder einer anderen innerstaatlichen Norm) enthalten ist, hat die Beschwerde nicht einmal behauptet vergleiche zur Verjährung auch Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze (2018), 4. Auflage, Paragraph 38 b,, S. 373). Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zusammenfassend zur Ansicht, dass eine Verjährung nicht eingetreten ist.
\nIn diesem Zusammenhang ist auch auf den Beschwerdeeinwand der überlangen Verfahrensdauer iSd Artikel 6 EMRK (Beschwerde Seite 6) einzugehen. Zunächst ist auch dazu einzuwenden, dass es sich bei den festgestellten Sachverhalten um Rechtsverstöße handelt, auch wenn kein schuldhaftes Verhalten (im Sinne einer subjektiven Vorwerfbarkeit) vorliegt. Auch handelt es sich wie oben ausgeführt – letztlich – um die Abschöpfungen von Vorteilen, die gegen primäre Bestimmungen des Unionsrechtes (Art 107 AEUV) verstoßen. Wegen dieses öffentlich-rechtlichen Charakters scheidet vorliegend von daher schon eine Verfahrenseinstellung oder eine andere Maßnahme aus. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Beschwerdeeinwand der überlangen Verfahrensdauer iSd Artikel 6 EMRK (Beschwerde Seite 6) einzugehen. Zunächst ist auch dazu einzuwenden, dass es sich bei den festgestellten Sachverhalten um Rechtsverstöße handelt, auch wenn kein schuldhaftes Verhalten (im Sinne einer subjektiven Vorwerfbarkeit) vorliegt. Auch handelt es sich wie oben ausgeführt – letztlich – um die Abschöpfungen von Vorteilen, die gegen primäre Bestimmungen des Unionsrechtes (Artikel 107, AEUV) verstoßen. Wegen dieses öffentlich-rechtlichen Charakters scheidet vorliegend von daher schon eine Verfahrenseinstellung oder eine andere Maßnahme aus.
\nWeiters ist bei amtswegig eingeleiteten Verfahren (vgl. Thienel, Die angemessene Verfahrensdauer (Art 6 Abs. 1 MRK) in der Rechtsprechung der Straßburger Organe, ÖJZ 1993, 473 (476); Grabenwarter in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg, Österreiches Bundesverfassungsrcht, 8. Lfg, Dezember 2007, Artikel 6 EMRK, Rz 112) die Verfahrensdauer ab der Erhebung von Einwendungen oder Stellungnahmen zu berechnen. Vorliegend wurde die Erstbeschwerdeführerin erstmals mit Aufforderung vom 26.09.2018 von der Einleitung des Verfahrens konfrontiert. Es wäre zudem dem BF auch zumutbar gewesen einen Fristsetzungsantrag an den VwGH zu stellen. Weiters ist bei amtswegig eingeleiteten Verfahren vergleiche Thienel, Die angemessene Verfahrensdauer (Artikel 6, Absatz eins, MRK) in der Rechtsprechung der Straßburger Organe, ÖJZ 1993, 473 (476); Grabenwarter in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg, Österreiches Bundesverfassungsrcht, 8. Lfg, Dezember 2007, Artikel 6 EMRK, Rz 112) die Verfahrensdauer ab der Erhebung von Einwendungen oder Stellungnahmen zu berechnen. Vorliegend wurde die Erstbeschwerdeführerin erstmals mit Aufforderung vom 26.09.2018 von der Einleitung des Verfahrens konfrontiert. Es wäre zudem dem BF auch zumutbar gewesen einen Fristsetzungsantrag an den VwGH zu stellen.
\nDem Einwand der Beschwerdeführer, dass durch die zeitlich unbeschränkte Abschöpfung die Finanzierungsgrundlagen des Erstbeschwerdeführers untergraben werden könnten, ist zu entgegnen, dass es aber dem Zweck des § 38b ORF-G entspricht, dem Erstbeschwerdeführer eine unrechtmäßige Bereicherung, die durch eine rechtswidrige Handlung bewirkt wurde, wieder zu entziehen („contrarius actus“). Dabei wird maximal ein Betrag in der Höhe des (ungerechtfertigter Weise) erlangten wirtschaftlichen Vorteils abgeschöpft, weswegen ruinöse Auswirkungen keineswegs zu befürchten sind. Dabei vermag das erkennende Verwaltungsgericht nicht zu erkennen, dass einer gesetzlichen Bestimmung wie dem § 38b leg.cit. deshalb keine Anwendung zukommen soll, weil es einer „Finanzierungsgrundlage“ des ORF widerspreche.
\nAuch hier ist letztlich zu entgegnen, dass im Gesetz (§ 38b leg.cit.) keine Verjährung od.ä. vorgesehen ist. Dem Einwand der Beschwerdeführer, dass durch die zeitlich unbeschränkte Abschöpfung die Finanzierungsgrundlagen des Erstbeschwerdeführers untergraben werden könnten, ist zu entgegnen, dass es aber dem Zweck des Paragraph 38 b, ORF-G entspricht, dem Erstbeschwerdeführer eine unrechtmäßige Bereicherung, die durch eine rechtswidrige Handlung bewirkt wurde, wieder zu entziehen („contrarius actus“). Dabei wird maximal ein Betrag in der Höhe des (ungerechtfertigter Weise) erlangten wirtschaftlichen Vorteils abgeschöpft, weswegen ruinöse Auswirkungen keineswegs zu befürchten sind. Dabei vermag das erkennende Verwaltungsgericht nicht zu erkennen, dass einer gesetzlichen Bestimmung wie dem Paragraph 38 b, leg.cit. deshalb keine Anwendung zukommen soll, weil es einer „Finanzierungsgrundlage“ des ORF widerspreche.
\nAuch hier ist letztlich zu entgegnen, dass im Gesetz (Paragraph 38 b, leg.cit.) keine Verjährung od.ä. vorgesehen ist.
\nDem in der Beschwerde (Seite 6 ganz unten) vorgebrachten „Nettoprinzip“ wurde vom VwGH (22.11.2017, Ro 2917/03/0011, Rz 17) unter Verweis auf die Judikatur des VfGH eine Absage erteilt, wonach „Verhältnismäßigkeitsüberlegungen“ nicht zu berücksichtigen sind.
\n3.3.2. Wirtschaftlicher Vorteil Dazu wird zunächst festgehalten, dass die Beschwerdeführer das faktische Vorliegen des wirtschaftlichen Vorteils nicht bestritten haben.
\nIm nächsten Schritt stellt sich die Frage, ob der Erstbeschwerdeführer durch die eben dargestellten fünfzehn Werbeverstöße einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat. Unter „wirtschaftlichem Vorteil“ ist jede wirtschaftlich positive Wirkung zu verstehen, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte. Der wirtschaftliche Vorteil muss „erlangt“, also in der Sphäre des Erstbeschwerdeführers eingetreten sein (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH 22.11.2017, Ro 2017/03/0011, insbes. Rz 13 bis Rz 17; vgl. auch VwGH 24.04.2018, Ro 2018/03/0002).Im nächsten Schritt stellt sich die Frage, ob der Erstbeschwerdeführer durch die eben dargestellten fünfzehn Werbeverstöße einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat. Unter „wirtschaftlichem Vorteil“ ist jede wirtschaftlich positive Wirkung zu verstehen, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte. Der wirtschaftliche Vorteil muss „erlangt“, also in der Sphäre des Erstbeschwerdeführers eingetreten sein vergleiche die oben zitierte Judikatur des VwGH 22.11.2017, Ro 2017/03/0011, insbes. Rz 13 bis Rz 17; vergleiche auch VwGH 24.04.2018, Ro 2018/03/0002).
\nDiese Voraussetzung ist – wie bereits die belangte Behörde richtigerweise angeführt hat –unzweifelhaft zu bejahen, weil der Erstbeschwerdeführer weder die genannten Sponsorhinweise während laufender Sendungen ausstrahlen hätte dürfen, noch die höchstzulässige Werbezeit pro Tag bzw. Stunde durch die Ausstrahlung von Werbesports und Sponsorhinweisen von diesem eingehalten wurde. Dadurch hat der Erstbeschwerdeführer im Jahr XXXX Einnahmen erzielt, die er ansonsten – hätte er sich rechtskonform verhalten – nicht lukriert hätte und die sich positiv auf sein Vermögen ausgewirkt haben; zweifellos hat er daher einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt.Diese Voraussetzung ist – wie bereits die belangte Behörde richtigerweise angeführt hat –unzweifelhaft zu bejahen, weil der Erstbeschwerdeführer weder die genannten Sponsorhinweise während laufender Sendungen ausstrahlen hätte dürfen, noch die höchstzulässige Werbezeit pro Tag bzw. Stunde durch die Ausstrahlung von Werbesports und Sponsorhinweisen von diesem eingehalten wurde. Dadurch hat der Erstbeschwerdeführer im Jahr römisch 40 Einnahmen erzielt, die er ansonsten – hätte er sich rechtskonform verhalten – nicht lukriert hätte und die sich positiv auf sein Vermögen ausgewirkt haben; zweifellos hat er daher einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt.
\n3.3.3. Höhe des wirtschaftlichen Vorteils Als letztes Kriterium ist zu beachten, dass die Abschöpfung mit der Höhe des durch den Verstoß bewirkten Vorteils im Vergleich zum rechtskonformen Verhalten begrenzt ist.
\nDas – in sachlicher Hinsicht – nicht bestrittene Gutachten des Amtssachverständigen hat einen erzielten wirtschaftlichen Vorteil des Erstbeschwerdeführers iHv insgesamt EUR XXXX (resultierend aus den Teilbeträgen EUR XXXX , EUR XXXX und EUR XXXX ) ergeben. Diese gutachterliche Einschätzung wurde in der schon von der belangten Behörde herangezogenen berichtigten Fassung (vom 17.09.2018) von den Beschwerdeführern nicht moniert und ist auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden. Das – in sachlicher Hinsicht – nicht bestrittene Gutachten des Amtssachverständigen hat einen erzielten wirtschaftlichen Vorteil des Erstbeschwerdeführers iHv insgesamt EUR römisch 40 (resultierend aus den Teilbeträgen EUR römisch 40 , EUR römisch 40 und EUR römisch 40 ) ergeben. Diese gutachterliche Einschätzung wurde in der schon von der belangten Behörde herangezogenen berichtigten Fassung (vom 17.09.2018) von den Beschwerdeführern nicht moniert und ist auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden.
\nDie Beschwerdeführer rügen dazu jedoch, dass eine Abschöpfung des zunächst erzielten wirtschaftlichen Vorteils (teilweise) ausscheide, weil man nicht davon ausgehen könne, dass ein solcher „ad infinitum“ fortbestehe; der wirtschaftliche Vorteil sei nämlich zwischenzeitlich wieder untergegangen. Ausführungen dazu, wie der zunächst erzielte wirtschaftliche Vorteil in einer hier zu berücksichtigenden Weise wieder verloren gegangen sein soll, treffen die Beschwerdeführer jedoch nicht; sie verweisen lediglich pauschal darauf, eine allfällige Abschöpfung habe sich am „Nettoprinzip“ zu orientieren. Dazu ist auf die oben angeführte Begründung zur Verjährung bzw. zum „Verhältnismäßigkeitsprinzip“ zu verweisen.
\nAbschließend ist noch anzumerken, dass der RV der Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung auf die Frage (vgl. Verhandlungsschrift vom 25.01.2023, Seite 4), ob der wirtschaftliche Vorteil nicht mehr fortbestehe, keine überzeugende Antwort geben konnte und abermals lediglich auf die Nettokostenrechnung des Erstbeschwerdeführers verwiesen hat. Die Beschwerdeführer rügen dazu jedoch, dass eine Abschöpfung des zunächst erzielten wirtschaftlichen Vorteils (teilweise) ausscheide, weil man nicht davon ausgehen könne, dass ein solcher „ad infinitum“ fortbestehe; der wirtschaftliche Vorteil sei nämlich zwischenzeitlich wieder untergegangen. Ausführungen dazu, wie der zunächst erzielte wirtschaftliche Vorteil in einer hier zu berücksichtigenden Weise wieder verloren gegangen sein soll, treffen die Beschwerdeführer jedoch nicht; sie verweisen lediglich pauschal darauf, eine allfällige Abschöpfung habe sich am „Nettoprinzip“ zu orientieren.
\nDazu ist auf die oben angeführte Begründung zur Verjährung bzw. zum „Verhältnismäßigkeitsprinzip“ zu verweisen. Abschließend ist noch anzumerken, dass der Regierungsvorlage der Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung auf die Frage vergleiche Verhandlungsschrift vom 25.01.2023, Seite 4), ob der wirtschaftliche Vorteil nicht mehr fortbestehe, keine überzeugende Antwort geben konnte und abermals lediglich auf die Nettokostenrechnung des Erstbeschwerdeführers verwiesen hat.
\n3.3.4. Ergebnis Wegen des Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen (vgl. Pkt. II.3.3.1. bis II.3.3.3.) hat die belangte Behörde sohin zurecht eine „Abschöpfung der Bereicherung“ nach § 38b ORF-G hinsichtlich der in den Spruchpunkten 1.1. bis 1.15. (nunmehr: a.1. bis a.12., b. sowie c.1 und c.2.) genannten Rechtsverletzungen zu Recht ausgesprochen, weshalb den Beschwerden keine Folge zu geben war.Wegen des Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen vergleiche Pkt. römisch zwei.3.3.1. bis römisch zwei.3.3.3.) hat die belangte Behörde sohin zurecht eine „Abschöpfung der Bereicherung“ nach Paragraph 38 b, ORF-G hinsichtlich der in den Spruchpunkten 1.1. bis 1.15. (nunmehr: a.1. bis a.12., b. sowie c.1 und c.2.) genannten Rechtsverletzungen zu Recht ausgesprochen, weshalb den Beschwerden keine Folge zu geben war.
\nSoweit die Beschwerdeführer vorbringen, dass die belangte Behörde im verfahrensgegenständlichen Bescheid nicht die Umstände für ihre Ermessensentscheidung dargelegt habe (eine Abschöpfung könne, müsse jedoch nicht vorgenommen werden), wird abschließend bemerkt, dass den Beschwerdeführern zwar insofern beizupflichten ist, als dass das Wort „kann“ auf die Einräumung von Ermessen hindeuten kann. Trotz der Verwendung dieses Wortes handelt es sich bei der von der Behörde zu treffenden Entscheidung jedoch um keine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung: Eine solche Entscheidung liegt vor, wenn die in Betracht kommende Verwaltungsvorschrift bereits alle Voraussetzungen normiert, die den ganzen Bereich der Erwägungen, die für die Entscheidung maßgebend sein könnten, umfassen (VwGH 19.12.2012, 2010/06/0144; 28.03.2017, Ro 2016/09/0011).
\nIn § 38b ORF-G sind die Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um eine Abschöpfung anzuordnen, genau festgeschrieben. Damit bleibt auch unter Bedachtnahme auf den Zweck der Bestimmung kein Raum mehr für Ermessen, ob eine Abschöpfung zu verfügen ist; vielmehr ist bei Erfüllung der Voraussetzungen die Abschöpfung zu verhängen. Das Wort „kann“ ist damit eigentlich als ein „muss“ zu deuten; Handlungsermessen ist der belangten Behörde insoweit nicht eingeräumt. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, dass die belangte Behörde im verfahrensgegenständlichen Bescheid nicht die Umstände für ihre Ermessensentscheidung dargelegt habe (eine Abschöpfung könne, müsse jedoch nicht vorgenommen werden), wird abschließend bemerkt, dass den Beschwerdeführern zwar insofern beizupflichten ist, als dass das Wort „kann“ auf die Einräumung von Ermessen hindeuten kann.
\nTrotz der Verwendung dieses Wortes handelt es sich bei der von der Behörde zu treffenden Entscheidung jedoch um keine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung: Eine solche Entscheidung liegt vor, wenn die in Betracht kommende Verwaltungsvorschrift bereits alle Voraussetzungen normiert, die den ganzen Bereich der Erwägungen, die für die Entscheidung maßgebend sein könnten, umfassen (VwGH 19.12.2012, 2010/06/0144; 28.03.2017, Ro 2016/09/0011). In Paragraph 38 b, ORF-G sind die Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um eine Abschöpfung anzuordnen, genau festgeschrieben. Damit bleibt auch unter Bedachtnahme auf den Zweck der Bestimmung kein Raum mehr für Ermessen, ob eine Abschöpfung zu verfügen ist; vielmehr ist bei Erfüllung der Voraussetzungen die Abschöpfung zu verhängen.
\nDas Wort „kann“ ist damit eigentlich als ein „muss“ zu deuten; Handlungsermessen ist der belangten Behörde insoweit nicht eingeräumt.
\nDem in der Beschwerde vorgebrachten Einwand zu § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G, der angefochtene Bescheid habe eine falsche BGBl-Zitierung zu Grunde gelegt (nämlich den mit Novelle BGBl. I Nr. 86/2015 erst ab 01.08.2015 in Kraft stehende Satz 3), geht deshalb ins Leere, weil diese Bestimmung in der Fassung ab 01.08.2015 nicht zur Anwendung gekommen ist. Die belangte Behörde hat sich lediglich auf den seit Inkrafttreten (am 01.10.2010 mit BGBl. I Nr. 50/2010) unverändert in Kraft stehenden Satz 1 und Satz 2 bezogen.Dem in der Beschwerde vorgebrachten Einwand zu Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, ORF-G, der angefochtene Bescheid habe eine falsche BGBl-Zitierung zu Grunde gelegt (nämlich den mit Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015, erst ab 01.08.2015 in Kraft stehende Satz 3), geht deshalb ins Leere, weil diese Bestimmung in der Fassung ab 01.08.2015 nicht zur Anwendung gekommen ist. Die belangte Behörde hat sich lediglich auf den seit Inkrafttreten (am 01.10.2010 mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010,) unverändert in Kraft stehenden Satz 1 und Satz 2 bezogen.
\nAus allen diesen Gründen war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
\n3.3.5. Zahlungsinformation Gemäß § 38b Abs. 3 ORF-G fließt der abgeschöpfte Betrag dem Bund zu. Gemäß Paragraph 38 b, Absatz 3, ORF-G fließt der abgeschöpfte Betrag dem Bund zu.
\nZU B) 3.4. ZULÄSSIGKEIT DER REVISION Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
\nDie Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, ob einem Abschöpfungsverfahren nach § 38b ORF-G zwingend die Feststellung einer Rechtsverletzung gemäß den §§ 36 ff ORF-G voranzugehen hat oder ob die Bestimmung eine selbstständige Rechtsgrundlage für die Feststellung einer Rechtsverletzung bietet.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, ob einem Abschöpfungsverfahren nach Paragraph 38 b, ORF-G zwingend die Feststellung einer Rechtsverletzung gemäß den Paragraphen 36, ff ORF-G voranzugehen hat oder ob die Bestimmung eine selbstständige Rechtsgrundlage für die Feststellung einer Rechtsverletzung bietet.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W148.2218362.1.00