3.2.8. Insoweit die ASt im Verfahren maW vorgebracht hat, dass erst seit der Entscheidung des EuGH in den verbundenen Rechtssachen Rs C-274/21 ua nachträglich klar wäre, dass die Rahmenvereinbarung gemäß § 154 BVergG ein Auftrag wäre, ist die ASt vorerst darauf zu verweisen, dass § 154 BVergG die Nichtigkeit der Rahmenvereinbarung mangels Auswahlentscheidung bereits im Zeitraum der Einleitung des Vergabeverfahrens für die streitrelevante \"Rahmenvereinbarung\" vorgesehen hat und Art 1 RL 89/665/EWG idgF bereits damals, also 2020 bzw 2021, unionsrechtlich Rahmenvereinbarungen als Aufträge verstand. 3.2.8. Insoweit die ASt im Verfahren maW vorgebracht hat, dass erst seit der Entscheidung des EuGH in den verbundenen Rechtssachen Rs C-274/21 ua nachträglich klar wäre, dass die Rahmenvereinbarung gemäß Paragraph 154, BVergG ein Auftrag wäre, ist die ASt vorerst darauf zu verweisen, dass Paragraph 154, BVergG die Nichtigkeit der Rahmenvereinbarung mangels Auswahlentscheidung bereits im Zeitraum der Einleitung des Vergabeverfahrens für die streitrelevante \"Rahmenvereinbarung\" vorgesehen hat und Artikel eins, RL 89/665/EWG idgF bereits damals, also 2020 bzw 2021, unionsrechtlich Rahmenvereinbarungen als Aufträge verstand.
\nZudem kommt, dass nach den Entscheidungen des VfGH zu B 1160/00 und des VwGH zu Zl 2001/04/0121 Auslegungsurteile des EuGH wie eben in der Rs C-274/21 ua bewirken, dass die nationale Rechtslage immer so auszulegen und anzuwenden ist, wie sie der EuGH ausgelegt hat.
\nInsoweit spricht der Zeitpunkt des Ergehens des Auslegungsurteils des EuGH zu Rs C-274/21 ua entgegen der Auffassung der ASt nicht gegen die Beurteilung, gegenständlich von der Nichtigkeit der \"Rahmenvereinbarung\" auszugehen; bzw auch nicht gegen die Beurteilung, das Verhalten der ASt iZm der nichtigen \"Rahmenvereinbarung\", der keine Auswahlentscheidung gemäß § 154 Abs 4 BVergG vorangegangen ist, als vergaberechtswidrig iSv VwGH Zl 2005/04/0200 zu qualifizieren, wenn die ASt idZ selbst Eigenumsatz (sogar im Oberschwellenbereich) ohne vergaberechtskonform geltende \"Rahmenvereinbarung\" auf Basis einer Rahmenvereinbarungsausschreibung akzeptiert.bzw auch nicht gegen die Beurteilung, das Verhalten der ASt iZm der nichtigen \"Rahmenvereinbarung\", der keine Auswahlentscheidung gemäß Paragraph 154, Absatz 4, BVergG vorangegangen ist, als vergaberechtswidrig iSv VwGH Zl 2005/04/0200 zu qualifizieren, wenn die ASt idZ selbst Eigenumsatz (sogar im Oberschwellenbereich) ohne vergaberechtskonform geltende \"Rahmenvereinbarung\" auf Basis einer Rahmenvereinbarungsausschreibung akzeptiert.
\n3.2.9. Sofern die ASt vorbringt bzw zugesteht, dass sie im Zusammenhang mit der gegenständlichen \"Rahmenvereinbarungsausschreibung\" im Oberschwellenbereich nur Abrufe von Landesauftraggebern iSd Art 14b B-VG abgewickelt hat und diese einzeln betrachtet nichts mit der gegenständlich als nichtig beurteilten \"Rahmenvereinbarung\" zu tun hätten, sondern von den Landesvergabekontrollinstanzen je für sich zu beurteilen wären, ist die ASt darauf hinzuweisen, dass sie sachverhaltsmäßig in der Verhandlung am 09.05.2023 nach Thematisierung durch den vorsitzenden Richter wie folgt ausgeführt hat: 3.2.9. Sofern die ASt vorbringt bzw zugesteht, dass sie im Zusammenhang mit der gegenständlichen \"Rahmenvereinbarungsausschreibung\" im Oberschwellenbereich nur Abrufe von Landesauftraggebern iSd Artikel 14 b, B-VG abgewickelt hat und diese einzeln betrachtet nichts mit der gegenständlich als nichtig beurteilten \"Rahmenvereinbarung\" zu tun hätten, sondern von den Landesvergabekontrollinstanzen je für sich zu beurteilen wären, ist die ASt darauf hinzuweisen, dass sie sachverhaltsmäßig in der Verhandlung am 09.05.2023 nach Thematisierung durch den vorsitzenden Richter wie folgt ausgeführt hat: [vorsitzender Richter]: Nach dem Aktenstand dürfte es sich so zugetragen haben, dass keine Auswahlentscheidung an die jeweils anderen 75 Unternehmen ausgeschickt wurde, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen worden sein soll. Weiters wird der Sachverhalt derzeit so bewertet, dass die „Abrufe“ bei den Antragstellerinnen und bei den 3 ggst. Zuschlagsempfängerinnen nach dem ggst. teilweise vorgebrachten „Rahmenvereinbarungsabschluss“ erfolgt sind.
\nDaher die Frage an die Antragstellerinnen, ob der Sachverhalt dahingehend zu bewerten sein könnte, dass die Auftraggeberseite mit der Konstruktion „Rahmenvereinbarung ohne vorangehende Auswahlentscheidung“ in wahrer wirtschaftlicher Betrachtungsweise an die Antragstellerinnen eine anstehende Wahl einer Direktvergabe kommuniziert haben könnte, die vor den angefochtenen Einzelabrufen bekannt war. Wollen Sie sich dazu äußern? [namens der ASt]: Nach Ansicht der ASt war seitens der Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt der Abschluss einer Direktvergabe beabsichtigt. Dem widerspricht insbesondere die EU-Bekanntmachung über den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung und die folgende Vorgangsweise durch die Auftraggeber.
\nDas BVwG geht daher - wiederholend -auf Sachverhaltsebene davon aus, dass die ASt sehr wohl aus dem angenommenen Titel und damit wegen einer für sie nutzbaren \"Rahmenvereinbarungsvergabe\", bei deren Vergabeverfahren die BBG für Bundes- und Landesauftraggeber iSd Art 14b B-VG tätig gewesen war, eigene Lieferungen an Landesauftraggeber durchgeführt und dafür Servicegebühr an die BBG gezahlt hat. Das BVwG geht daher - wiederholend -auf Sachverhaltsebene davon aus, dass die ASt sehr wohl aus dem angenommenen Titel und damit wegen einer für sie nutzbaren \"Rahmenvereinbarungsvergabe\", bei deren Vergabeverfahren die BBG für Bundes- und Landesauftraggeber iSd Artikel 14 b, B-VG tätig gewesen war, eigene Lieferungen an Landesauftraggeber durchgeführt und dafür Servicegebühr an die BBG gezahlt hat.
\nDamit ist aber die oben zu Lasten der ASt aufgezeigte Vergaberechtswidrigkeit jedenfalls eine solche, die iSv VwGH 2005/04/0200 hier wertend zu Lasten der ASt geht.
\n3.2.10. Verfahrensrechtlich ist noch festzuhalten wie folgt:
\nZu B) Zulässigkeit der Revision:
\nDie Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt.
\nGegenständlich liegt nach hier vertretener Auffassung eine derartige revisible Rechtsfrage jedenfalls einmal deshalb vor, weil noch keine gefestigte VwGH - Rsp zu den vergaberechtlichen Antragslegitimationsbestimmungen mit dem unionsrechtlichen Hintergrund des Art 1 Abs 1 RL 89/665/EWG dahin vorliegt, ob der insoweit sehr sachgerecht erscheinende Schutzbedürftigkeitsapekt iSv VwGH Zl 2005/04/0200, der nach hier vertretener Auffassung va auch dem Fairnessgebot des Art 47 GRC entspricht, nach Ergehen des EuGH - Urteils in der Rs C-355/15 weiter angewendet werden kann, wenn der EuGH - nach hier vertretener Auffassung mitunter anders als zuvor in der Rs C-249/01 - in der hier erstgenannten Rechtssache zu C-355/15 - zu einem nicht ganz vergleichbaren Sachverhalt - synchron mit dem Art 2a RL 89/665/EWG idgF formal darauf abgestellt hat, dass ein Bieter bereits endgültig aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen gewesen sein muss, damit diesem dann die Antragslegitimation bei einer kritisierten Vergabe zu Gunsten eines Konkurrenten fehlt.Gegenständlich liegt nach hier vertretener Auffassung eine derartige revisible Rechtsfrage jedenfalls einmal deshalb vor, weil noch keine gefestigte VwGH - Rsp zu den vergaberechtlichen Antragslegitimationsbestimmungen mit dem unionsrechtlichen Hintergrund des Artikel eins, Absatz eins, RL 89/665/EWG dahin vorliegt, ob der insoweit sehr sachgerecht erscheinende Schutzbedürftigkeitsapekt iSv VwGH Zl 2005/04/0200, der nach hier vertretener Auffassung va auch dem Fairnessgebot des Artikel 47, GRC entspricht, nach Ergehen des EuGH - Urteils in der Rs C-355/15 weiter angewendet werden kann, wenn der EuGH - nach hier vertretener Auffassung mitunter anders als zuvor in der Rs C-249/01 - in der hier erstgenannten Rechtssache zu C-355/15 - zu einem nicht ganz vergleichbaren Sachverhalt - synchron mit dem Artikel 2 a, RL 89/665/EWG idgF formal darauf abgestellt hat, dass ein Bieter bereits endgültig aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen gewesen sein muss, damit diesem dann die Antragslegitimation bei einer kritisierten Vergabe zu Gunsten eines Konkurrenten fehlt.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2024:W131.2244508.1.00