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Gemäß Paragraph 199, BVergG 2018 hat die Sektorenauftraggeberin geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmerinnen zu gewährleisten. Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiterinnen einer Sektorenauftraggeberin oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. § 199 BVergG 2018 verpflichtet Sektorenauftraggeberinnen somit auch dazu, „aktiv vorbeugende Maßnahmen zur Verhinderung von Interessenkonflikten zu setzen bzw. entsprechende effektive (Kontroll-)Mechanismen bereit zu halten, um bestehende Interessenkonflikte aufzudecken bzw. zu beheben. Diese Pflichten bestehen unabhängig von der Durchführung eines konkreten Vergabeverfahrens. Als präventive und korrektive Maßnahmen […] kommen insbesondere in Betracht: vorbeugende Aufklärungskampagnen des Auftraggebers über Meldepflichten bei Interessenkonflikten, Einrichtung eines Compliance-Systems, eines internen Revisions- oder Controlling-Systems, anonyme Meldesysteme betreffend Verdachtsfälle, personelle Durchgriffsrechte (Suspendierungen, Versetzungen usw.)“ (ErläutRV 69 BlgNR XXVI.

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GP, 60 zum insoweit inhaltsgleichen § 26 BVergG 2018).Paragraph 199, BVergG 2018 verpflichtet Sektorenauftraggeberinnen somit auch dazu, „aktiv vorbeugende Maßnahmen zur Verhinderung von Interessenkonflikten zu setzen bzw. entsprechende effektive (Kontroll-)Mechanismen bereit zu halten, um bestehende Interessenkonflikte aufzudecken bzw. zu beheben. Diese Pflichten bestehen unabhängig von der Durchführung eines konkreten Vergabeverfahrens. Als präventive und korrektive Maßnahmen […] kommen insbesondere in Betracht: vorbeugende Aufklärungskampagnen des Auftraggebers über Meldepflichten bei Interessenkonflikten, Einrichtung eines Compliance-Systems, eines internen Revisions- oder Controlling-Systems, anonyme Meldesysteme betreffend Verdachtsfälle, personelle Durchgriffsrechte (Suspendierungen, Versetzungen usw.)“ (ErläutRV 69 BlgNR römisch 26 .

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GP, 60 zum insoweit inhaltsgleichen Paragraph 26, BVergG 2018).

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Sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle verfügen über geeignete Maßnahmen, um wirksam Interessenkonflikte bei der Durchführung von Vergabeverfahren zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Mitarbeiterinnen sind aufgrund interner Regelwerke XXXX über mögliche Situationen, die Interessenkonflikte darstellen können, informiert, es bestehen konkrete Meldepflichten in Verdachtsfällen und es sind losgelöst von konkreten Vergabeverfahren allfällige Schritte zur Vermeidung oder Behebung von Interessenkonflikten, wie die Nichtmitwirkung der betroffenen Mitarbeiterinnen, vorgesehen. Überdies gilt ein Vier-Augen-Prinzip.Sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle verfügen über geeignete Maßnahmen, um wirksam Interessenkonflikte bei der Durchführung von Vergabeverfahren zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Mitarbeiterinnen sind aufgrund interner Regelwerke römisch 40 über mögliche Situationen, die Interessenkonflikte darstellen können, informiert, es bestehen konkrete Meldepflichten in Verdachtsfällen und es sind losgelöst von konkreten Vergabeverfahren allfällige Schritte zur Vermeidung oder Behebung von Interessenkonflikten, wie die Nichtmitwirkung der betroffenen Mitarbeiterinnen, vorgesehen. Überdies gilt ein Vier-Augen-Prinzip.

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3.5.2. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass im konkreten Fall Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. Mitarbeiterinnen der vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles oder wirtschaftliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte, sind im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht hervorgekommen und wurden von der Antragstellerin auch nicht behauptet.

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Die von der Antragstellerin vorgebrachten Indizien für das Vorliegen eines Interessenkonfliktes können allenfalls in einem sonstigen persönlichen Interesse von Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin oder der vergebenden Stelle, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte, begründet sein. Laut Antragstellerin würden aufgrund des Interessenkonfliktes dieselben Personen mit negativen Voreinstellungen wiederholt über die Teilnahme oder den Ausschluss der Antragstellerin befinden. Folglich könnte die Unparteilichkeit, die auf die sachliche Unvoreingenommenheit abzielt (vgl. Hofbauer/Hattinger, Compliance-Pflichten nach § 26 BVergG 2018: Vermeidung von Interessenkonflikten, in Hofbauer/Heid/Beham [Hrsg.] Handbuch Vergabe-Compliance [2024] 51 [Rz 18]), nicht sichergestellt sein.Die von der Antragstellerin vorgebrachten Indizien für das Vorliegen eines Interessenkonfliktes können allenfalls in einem sonstigen persönlichen Interesse von Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin oder der vergebenden Stelle, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte, begründet sein.

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Laut Antragstellerin würden aufgrund des Interessenkonfliktes dieselben Personen mit negativen Voreinstellungen wiederholt über die Teilnahme oder den Ausschluss der Antragstellerin befinden. Folglich könnte die Unparteilichkeit, die auf die sachliche Unvoreingenommenheit abzielt vergleiche Hofbauer/Hattinger, Compliance-Pflichten nach Paragraph 26, BVergG 2018: Vermeidung von Interessenkonflikten, in Hofbauer/Heid/Beham [Hrsg.] Handbuch Vergabe-Compliance [2024] 51 [Rz 18]), nicht sichergestellt sein.

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Allein der Umstand, dass Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle an der Durchführung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren bzw. Einfluss auf dessen Ausgang hatten, in dem Entscheidungen in einem Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht für nichtig erklärt wurden, begründet für sich genommen noch kein sonstiges persönliches Interesse, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Infolge einer Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung gemäß § 347 Abs. 3 BVergG 2018 ist eine Auftraggeberin vielmehr verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

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Nachdem im gegenständlichen Vergabeverfahren die Nichtzulassung der Antragstellerin zur Teilnahme vom XXXX für nichtig erklärt wurde (siehe das Verfahren zur Zl. XXXX ), konnte in der Folge die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag einbringen. Mit demselben Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Antrag, die Entscheidung der Auftraggeberin, die Fragen der Antragstellerin vom XXXX nicht zu beantworten, für nichtig zu erklären, zurückgewiesen. Auch der Umstand der Nichtbeantwortung der Fragen indiziert somit nicht das Vorliegen eines Interessenkonflikts. Wenn die Antragstellerin vermeint, dass die Begründung der Entscheidungen nicht objektiv sei, wie dies der Verweis auf das Zivilverfahren vor dem XXXX in der gegenständlich angefochtenen Entscheidung belege, ist darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin die Entscheidungsgrundlagen auf Basis der Antworten der Antragstellerin in Folge einer im Einzelnen begründeten Aufforderung, die Zuschüsse näher zu erläutern, aufgearbeitet hat.

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In der Folge zog sie zur Qualifikation der Zuschüsse eine externe Dienstleisterin bei und für die letztliche, nunmehr angefochtene Entscheidung galt überdies das Vier-Augen-Prinzip. Ob die Auftraggeberin eine mangelnde Leistungsfähigkeit bereits allein aufgrund eines Antrags auf Verfahrenshilfe annehmen konnte, muss angesichts der berechtigten Nicht-Zulassung mangels eines Gesamtumsatzes in geforderter Höhe nicht näher geprüft werden; ein sonstiges persönliches Interesse oder eine Voreingenommenheit ist darin jedenfalls nicht zu erkennen.Allein der Umstand, dass Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle an der Durchführung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren bzw. Einfluss auf dessen Ausgang hatten, in dem Entscheidungen in einem Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht für nichtig erklärt wurden, begründet für sich genommen noch kein sonstiges persönliches Interesse, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

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Infolge einer Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung gemäß Paragraph 347, Absatz 3, BVergG 2018 ist eine Auftraggeberin vielmehr verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Nachdem im gegenständlichen Vergabeverfahren die Nichtzulassung der Antragstellerin zur Teilnahme vom römisch 40 für nichtig erklärt wurde (siehe das Verfahren zur Zl. römisch 40 ), konnte in der Folge die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag einbringen. Mit demselben Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Antrag, die Entscheidung der Auftraggeberin, die Fragen der Antragstellerin vom römisch 40 nicht zu beantworten, für nichtig zu erklären, zurückgewiesen.

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Auch der Umstand der Nichtbeantwortung der Fragen indiziert somit nicht das Vorliegen eines Interessenkonflikts. Wenn die Antragstellerin vermeint, dass die Begründung der Entscheidungen nicht objektiv sei, wie dies der Verweis auf das Zivilverfahren vor dem römisch 40 in der gegenständlich angefochtenen Entscheidung belege, ist darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin die Entscheidungsgrundlagen auf Basis der Antworten der Antragstellerin in Folge einer im Einzelnen begründeten Aufforderung, die Zuschüsse näher zu erläutern, aufgearbeitet hat. In der Folge zog sie zur Qualifikation der Zuschüsse eine externe Dienstleisterin bei und für die letztliche, nunmehr angefochtene Entscheidung galt überdies das Vier-Augen-Prinzip.

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Ob die Auftraggeberin eine mangelnde Leistungsfähigkeit bereits allein aufgrund eines Antrags auf Verfahrenshilfe annehmen konnte, muss angesichts der berechtigten Nicht-Zulassung mangels eines Gesamtumsatzes in geforderter Höhe nicht näher geprüft werden; ein sonstiges persönliches Interesse oder eine Voreingenommenheit ist darin jedenfalls nicht zu erkennen.

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Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu erkennen, dass aus sonstigen persönlichen Interessen, die die Antragstellerin in einer „fragwürdigen“ wiederholten Behandlung identischer oder vergleichbarer Sachverhalte (zB in Bezug auf die Anerkennung von Zuschüssen als Umsatz) sowie in einer Klage der XXXX vor dem XXXX betreffend einen anderen Verfahrenskomplex erkennt, die gegenständlich angefochtene Entscheidung getroffen wurde. Vielmehr sind, wie ausgeführt, in der Sache zu Recht die „echten Zuschüsse“ nicht zum Umsatz gezählt worden.Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu erkennen, dass aus sonstigen persönlichen Interessen, die die Antragstellerin in einer „fragwürdigen“ wiederholten Behandlung identischer oder vergleichbarer Sachverhalte (zB in Bezug auf die Anerkennung von Zuschüssen als Umsatz) sowie in einer Klage der römisch 40 vor dem römisch 40 betreffend einen anderen Verfahrenskomplex erkennt, die gegenständlich angefochtene Entscheidung getroffen wurde. Vielmehr sind, wie ausgeführt, in der Sache zu Recht die „echten Zuschüsse“ nicht zum Umsatz gezählt worden.

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3.6. Ergebnis:

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Da die Antragstellerin den in den Teilnahmeunterlagen geforderten Gesamtumsatz in Höhe von zumindest EUR 2 Mio. für das Jahr 2021 im Vergabeverfahren nicht nachweisen konnte und bei Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle kein Interessenkonflikt vorliegt, ließ die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht gemäß § 302 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zu. Aus diesen Gründen war der Nachprüfungsantrag abzuweisen.Da die Antragstellerin den in den Teilnahmeunterlagen geforderten Gesamtumsatz in Höhe von zumindest EUR 2 Mio. für das Jahr 2021 im Vergabeverfahren nicht nachweisen konnte und bei Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle kein Interessenkonflikt vorliegt, ließ die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht gemäß Paragraph 302, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zu. Aus diesen Gründen war der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

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3.7. Zur Zulässigkeit der Revision:

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Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war.

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Dass der Begriff des Umsatzes im allgemeinen Sprachgebrauch den Veräußerungswert der in der Verfolgung des Unternehmenszieles abgesetzten Sachgüter und Dienstleistungen bezogen auf einen Zeitraum bezeichnet und auch rechtlich dieses Verständnis geboten ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits, wenngleich nicht ausdrücklich zum BVergG 2018, entschieden (vgl. VwSlg. 18.109 A/2011; nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich aus dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 01.10.2018, Zl. Ra 2018/04/0137, mit dem dieser eine Revision zurückgewiesen hat und der vor dem Hintergrund anderer Ausschreibungsunterlagen ergangen ist, auch nichts Gegenteiliges spezifisch im Bereich des Vergaberechts ableiten).

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Hinzu tritt, dass die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auslegung nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts angesichts des Art. 80 Abs. 2 RL 2014/25/EU iVm Art. 58 RL 2014/24/EU iVm Anhang XII Teil I lit. c RL 2014/24/EU iVm Art. 2 Z 5 RL 2013/34/EU auch unionsrechtlich geboten ist.Dass der Begriff des Umsatzes im allgemeinen Sprachgebrauch den Veräußerungswert der in der Verfolgung des Unternehmenszieles abgesetzten Sachgüter und Dienstleistungen bezogen auf einen Zeitraum bezeichnet und auch rechtlich dieses Verständnis geboten ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits, wenngleich nicht ausdrücklich zum BVergG 2018, entschieden vergleiche VwSlg. 18.109 A/2011; nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich aus dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 01.10.2018, Zl.

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Ra 2018/04/0137, mit dem dieser eine Revision zurückgewiesen hat und der vor dem Hintergrund anderer Ausschreibungsunterlagen ergangen ist, auch nichts Gegenteiliges spezifisch im Bereich des Vergaberechts ableiten). Hinzu tritt, dass die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auslegung nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts angesichts des Artikel 80, Absatz 2, RL 2014/25/EU in Verbindung mit Artikel 58, RL 2014/24/EU in Verbindung mit Anhang römisch zwölf Teil römisch eins Litera c, RL 2014/24/EU in Verbindung mit Artikel 2, Ziffer 5, RL 2013/34/EU auch unionsrechtlich geboten ist.

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Hingegen besteht, soweit ersichtlich, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 199 BVergG 2018 und den Fragen, welche Verpflichtungen im Einzelnen eine Sektorenauftraggeberin treffen, um Interessenkonflikten wirksam zu verhindern, aufzudecken und zu beheben bzw. unter welchen Umständen im Einzelfall ein Interessenkonflikt vorliegt. Die Rechtslage ist in diesem Zusammenhang nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit einer Revision hinreichend klar (vgl. zB VwGH 27.02.2018, Ra 2018/05/0011).Hingegen besteht, soweit ersichtlich, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 199, BVergG 2018 und den Fragen, welche Verpflichtungen im Einzelnen eine Sektorenauftraggeberin treffen, um Interessenkonflikten wirksam zu verhindern, aufzudecken und zu beheben bzw. unter welchen Umständen im Einzelfall ein Interessenkonflikt vorliegt. Die Rechtslage ist in diesem Zusammenhang nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit einer Revision hinreichend klar vergleiche zB VwGH 27.02.2018, Ra 2018/05/0011).

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European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2025:W606.2308037.2.00

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