AGV: Steht im § 1168a ABGB. Dies ist auch vergaberechtlich unerheblich. Es handelt sich um eine zivilrechtliche Folge, die für einen Fall von Leistungsstörungen den Auftragnehmer für den Ersatz des Vertrauensschadens verantwortlich macht.AGV: Steht im Paragraph 1168 a, ABGB. Dies ist auch vergaberechtlich unerheblich. Es handelt sich um eine zivilrechtliche Folge, die für einen Fall von Leistungsstörungen den Auftragnehmer für den Ersatz des Vertrauensschadens verantwortlich macht.
\nAStV: Aus Sicht der ASt ist dabei zusätzlich zu den bisherigen Ausführungen die Natur und Intensität des Widerspruchs zu beachten.
\nUm 12:53 Uhr wird die Verhandlung unterbrochen.
\nUm 13:22 Uhr wird die Verhandlung fortgesetzt.
\nVR: Ich ersuche zum Themenbereich, ob entsprechend einer vorgelegten eidesstattlichen Erklärung Herr XXXX einmal gesagt hat, dass alle ersten Letztangebote auszuscheiden wären, um Darlegung des jeweiligen Parteienstandpunktes.VR: Ich ersuche zum Themenbereich, ob entsprechend einer vorgelegten eidesstattlichen Erklärung Herr römisch 40 einmal gesagt hat, dass alle ersten Letztangebote auszuscheiden wären, um Darlegung des jeweiligen Parteienstandpunktes.
\nAGV: Ich verweise auf die Aussage von XXXX in seiner Vernehmung.AGV: Ich verweise auf die Aussage von römisch 40 in seiner Vernehmung.
\nSohin wird Herr XXXX (=Z) nunmehr in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommen. Dieser […] und Entschlagungsrechte nochmals belehrt und an seine Wahrheitspflicht bei seiner Aussage erinnert.Sohin wird Herr römisch 40 (=Z) nunmehr in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommen. Dieser […] und Entschlagungsrechte nochmals belehrt und an seine Wahrheitspflicht bei seiner Aussage erinnert. […] VR zu Z: Was sagen Sie zur eidesstaatlichen Erklärung des XXXX ?VR zu Z: Was sagen Sie zur eidesstaatlichen Erklärung des römisch 40 ?
\nZ: Dazu möchte ich gerne auf meine Aussage von der Zeugeneinvernahme am 10.02.2025 verweisen: „Die Informationen aus der eidesstättigen Erklärung sind korrekt. Jedoch möchte ich ergänzen, dass im Gespräch erwähnt wurde, dass zum damaligen Wissensstand (vom 21.10.2024) die Angebote auszuscheiden gewesen wären und sie dahingehend durch die Asfinag schriftlich ein Aufklärungsschreiben zu den weiteren Details erhalten werden und eventuell dann zu einer Wiederholung des LAFOs über die Vergabeplattform eingeladen wird. Dazu würde ich gerne auch Stellung beziehen zu diesem Punkt: Es wurde nicht mündlich zu diesem LAFO aufgefordert, sondern nur darüber informiert, dass dies eintreten könnte. Die Aufforderung zum LAFO erfolgte über die Vergabeplattform Provia am 31.10.2024.“ Das sage ich heute auch so, dass die Ausführungen zum LAFO korrekt sind. Ich wiederhole meine Zeugenaussage.
\nVR: Können Sie dem Senat gegenüber konkretisieren, wo die Niederschriften über die Prüfung der vier von den jeweiligen Bietern gelegten Angebote im Vergabeakt sind?
\nZ: Ich verweise hier auf den Ordner A3 und dort auf die Angebotsprüfungen sowie auf den Vergabebericht im Ordner A3.
\nVR ersucht den Zeugen zu warten und ergeht die Umfrage an die Parteienvertreter, ob die gerade gezeigten Informationen vom Senat weitere ohne Offenlegung in der Verhandlung verwertet werden können.
\nAStV: Ja.
\nAGV: Ja.
\nMBV: Ja.
\nZ zeigt nochmals die Unterlagen und stellt klar, dass nach den jeweils durchgeführten Aufklärungen die jeweiligen Angebotsbeurteilungen im Vergabebericht enthalten sind.
\nVR: Sind im Vergabebericht Beurteilungen für die Phase des Vergabeverfahrens nach der jeweiligen gegenständlich vierfachen Angebotslegung enthalten?
\nZ: Die sind in den Beilagen zum Vergabebericht direkt angeschlossen. Prüfungswürdige Punkte sind rosarot bzw. rot hinterlegt. Für weitere Details bzw. sollten noch weitere Informationen benötigt werden, könnte mit den Personen, die mit der Berichtserstellung vertraut waren, Rücksprache gehalten werden. Das kann ich wie in der Zeugeneinvernahme vom 10.02.2025 dargelegt nicht abschließend beurteilen. Jedenfalls waren meine Kollegen XXXX und XXXX involviert bzw. die Personen von der Firma XXXX .Z: Die sind in den Beilagen zum Vergabebericht direkt angeschlossen. Prüfungswürdige Punkte sind rosarot bzw. rot hinterlegt. Für weitere Details bzw. sollten noch weitere Informationen benötigt werden, könnte mit den Personen, die mit der Berichtserstellung vertraut waren, Rücksprache gehalten werden. Das kann ich wie in der Zeugeneinvernahme vom 10.02.2025 dargelegt nicht abschließend beurteilen. Jedenfalls waren meine Kollegen römisch 40 und römisch 40 involviert bzw. die Personen von der Firma römisch 40 .
\nVR die Zeugeneinvernahme unterbrechend zu AStV: Bestehen aus Ihrer Sicht Geheimhaltungsinteressen betreffend die Angebotspreise aus der ersten bis dritten Angebotsrunde?
\nAStV: Nein.
\nVR ersucht nochmal den Z anhand der Vergabeunterlagen die vier Angebotspreise der ASt zu benennen.
\nZ dazu: Erstangebot: XXXX Z dazu: Erstangebot: römisch 40 Zweitangebot: XXXX Zweitangebot: römisch 40 Drittangebot: XXXX Drittangebot: römisch 40 Viertangebot: 3,777.764,28 .
\nVR: Können Sie den Schätzwert der ersten Vergabeverfahrensstufe nennen?
\nZ: Ich verweise hier auf die heutige Beilage ./1 zur Niederschrift. Der Schätzwert betrug damals 6,393.464,60.
\nVR: Haben Sie Tatsachenwahrnehmungen, wer innerhalb des Auftraggebers entschieden hat, dass die ASt mit ihrem Zweit- oder Drittangebot nicht formal ausgeschieden wird?
\nZ: Ich verweise auf die Zeugenaussage, die gelautet hat: „Aufgrund der mir bekannten Bestimmungen des D1-Teils der Vergabeunterlagen ist es aus meinem damaligen Kenntnisstand zulässig gewesen, auch Unternehmen in die Verhandlungen mitaufzunehmen, deren Preis unter dem Median liegt.“ VR zu Z: Meinen Sie hier den zweiten Absatz des Punkts 1.1.5 aus D 1.2?
\nZ: Ja.
\nVR: Ist in den Vergabeunterlagen Ihres Wissens nach irgendwo dargelegt, warum das zweite Letztangebot der MB als konform mit den Ausschreibungsunterlagen bewertet, nicht auszuscheiden gewesen ist?
\nZ: Im Vergabebericht ist dargelegt, dass das Angebot nicht auszuscheiden ist.
\nVR: Wer hat die Verantwortung für diese Beurteilung?
\nZ: Ich verweise auf meine Zeugeneinvernahme, die insoweit lautet: „Das Dokument wurde während meiner Abwesenheit (Papamonat) durch die Firma XXXX gemeinsam mit meinen Kollegen XXXX und XXXX erstellt.“ Diese Personen haben die Beurteilung durchgeführt. Ob weitere Personen an der Beurteilung beteiligt waren, kann ich aufgrund meiner Abwesenheit nicht beurteilen.Z: Ich verweise auf meine Zeugeneinvernahme, die insoweit lautet: „Das Dokument wurde während meiner Abwesenheit (Papamonat) durch die Firma römisch 40 gemeinsam mit meinen Kollegen römisch 40 und römisch 40 erstellt.“ Diese Personen haben die Beurteilung durchgeführt. Ob weitere Personen an der Beurteilung beteiligt waren, kann ich aufgrund meiner Abwesenheit nicht beurteilen.
\nDie Zeugeneinvernahme wird sohin vorbehaltlich einer Wiedereröffnung beendet.
\nNach einem Ersuchen des MBV wird nunmehr allen Verfahrensparteien der Reihe nach die Möglichkeit zur Erörterung bzw. Stellung von Beweisanträgen oder sonstigen Anträgen geboten.
\nMBV: Es soll festgehalten werden, dass das Angebot der MB in allen Phasen des Vergabeverfahrens ausschreibungskonform gewesen ist. Sollte es Aufklärungsbedarf geben, kann dies gerne entsprechend den Vorgaben des BVergG vorgenommen werden.
\nAStV: Keine Beweisanträge. Aus meiner Sicht ist dieser Teil spruchreif.
\nAGV: Das Angebot der ASt wurde zurecht ausgeschieden, völlig unabhängig davon, ob die Kostenschätzung richtig erfolgt ist oder nicht, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Kostenschätzung richtig war. Weitere Fragen stellen sich daher nicht, weil auf Basis der bestandfesten Medianklausel das Angebot ausgeschieden werden musste. Damit ist auch der Antrag gegen die Zuschlagserteilung, die ohnehin nicht erfolgt ist und der Antrag daher auch verfehlt ist, jedenfalls zurückzuweisen, zumal als einzige Begründung für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung das vermeintlich unzulässige Ausscheiden des Angebots der ASt ins Treffen geführt wurde. Es ist daher im Sinne einer Abweisung bzw. Zurückweisung der Anträge die Sache spruchreif, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 nicht angefochten wurde und daher jedenfalls bereits bestandfest ist, was im Übrigen auch für die Auswahlentscheidung gilt. Im Nachprüfungsantrag ist ausdrücklich von der zugegangenen Entscheidung vom 29.11. die Rede (Punkt 1.7 des NPA). Was der Antragsteller wollte, ist jedenfalls irrelevant, weil nach der Judikatur des VwGH es auf die Erklärung des Willens und nicht auf den allenfalls abweichenden tatsächlichen Willen des Antragstellers ankommt (VwGH 28.03.2023, Ro 2021/04/0035). Ein Umdeuten des Antrags der ASt scheidet jedenfalls aus, sodass auch aus diesem Grund die Sache im Sinne einer Abweisung bzw. Zurückweisung spruchreif ist.
\nVR zu AStV: Vor einer allfälligen Replik, ist Ihnen das Merkblatt vertiefte Angebotsprüfung – vertiefte Preisprüfung der AG bekannt, da dies dem BVwG bislang nicht vorgelegt wurde?
\nXXXX Mir persönlich ist es nicht bekannt. römisch 40 Mir persönlich ist es nicht bekannt.
\nVR: Kennen Sie die RL und Vorgaben der Asfinag zur Angebotsprüfung, wie auf Seite 12 des Vergabeberichts festgehalten?
\nAStV: Ist uns nicht bekannt.
\nVR zu AGV: Wieso wurden diese Unterlagen bislang nicht vorgelegt?
\nAGV: Das sind keine Bestandteile des Vergabeakts, sondern interne Vorgaben, Merkblätter, wie bei der Angebotsprüfung vorzugehen ist, d.h. es enthält Zusammenfassungen wie vergaberechtskonform eine Prüfung erfolgt. Das ist eine Handlungsanleitung, aber nicht Bestandteil des Vergabeakts. Es werden auch das BVergG und Kommentare zum BVergG, auf welche ebenfalls zurückgegriffen wird, ebenfalls nicht als Bestandteil des Vergabeakts angesehen. Die Unterlage könnte dem Senat aber zur Verfügung gestellt werden.
\nVR teilt insoweit mit, dass die Schlüssigkeit der Angebotsprüfungen und des Vergabeberichts als nachzuweisen beurteilt wird. Das BVwG kann derzeit nicht sagen, inwieweit die erwähnten Dokumente Aufschluss über die Schlüssigkeit der Angebotsprüfung geben.
\nAGV verweist darauf, dass die Angebotsprüfung gesetzeskonform vorgenommen wurde, im Prüfbericht dokumentiert ist und nicht ersichtlich ist, was nun vermeintlich unschlüssig sein könnte. Eine vertiefte Angebotsprüfung wurde durchgeführt und dokumentiert, wie aus dem Vergabebericht ersichtlich.
\nAGV übermittelt dem Senat dies zur senatsmäßigen Einsicht.
\nAStV teilt mit, dass Herr XXXX auf Zeugengebühren verzichtet.AStV teilt mit, dass Herr römisch 40 auf Zeugengebühren verzichtet.
\nVR bestätigt das nach Rücksprache mit dem Zeugen XXXX .VR bestätigt das nach Rücksprache mit dem Zeugen römisch 40 .
\nDas Ermittlungserfahren wird vorhaltlich einer Wiedereröffnung geschlossen. Zuvor wird noch das Merkblatt „Vertiefte Angebotsprüfung …“ übermittelt und als Beilage ./2 zur Niederschrift genommen, wobei gemäß AGV diese Beilage ./2 von der Akteneinsicht auszunehmen ist. […]6.
\nII. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
\nÜber den vorstehenden Verfahrensgang
\n1.1. Die unstrittig im Vergabeverfahren in den nachstehend wiedergegebenen Teilen nicht veränderten Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen dieses Vergabeverfahrens „D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen Dienstleistungen“ lauten in den hier interessierenden Teilen und insb im Punkte der „Medianpreisklausel“ nach Punkt 1.1.32 wie nachstehend ersichtlich: […] 1.1.32 Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise Mit Ausnahme des Nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gilt für die vertiefte Angebotsprüfung (z.B. bei einem Offenen Verfahren):
\nDer Auftraggeber behält sich vor sämtliche Angebote vertieft zu prüfen. Vor der vertieften Angebotsprüfung werden die nachfolgend angegebenen Kriterien geprüft und das Angebot gegebenenfalls ausgeschieden:
\nUngewöhnlich niedriger Gesamtpreis:
\nDie Angemessenheit der Preise im Sinne des § 137 BVergG 2018 wird für die vertiefte Angebotsprüfung wie folgt festgelegt:Die Angemessenheit der Preise im Sinne des Paragraph 137, BVergG 2018 wird für die vertiefte Angebotsprüfung wie folgt festgelegt:
\nAngebote, deren Gesamtpreis mehr als 20 % unter dem Median liegt, werden keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen, sondern - ohne vorangegangener Aufklärungsmöglichkeit - ausgeschieden.
\nZur Ermittlung des Medians werden die geschätzte Auftragssumme des Auftraggebers und die Gesamtpreise der Angebote gem. Angebotsöffnungsprotokoll, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, herangezogen.
\nDer Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe nach sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte.
\nBeispiel 1:
\nBeispiel 2:
\nDienstleistungen 1. Angebot 2. Angebot 3. Angebot Schätzkosten AG 4. Angebot 5. Angebot Der Median ist hier der Mittelwert der beiden mittleren Werte und beträgt somit EUR 105.000,-. Die Unterpreisgrenze liegt bei 84.000,- (20 %, also EUR 21.000,- unter dem Median), es sind daher die Angebote 1 und 2 auszuscheiden.
\nDie Prüfung auf ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis im Falle von Optionen wird in Abhängigkeit des vom Auftraggeber geschätzten Anteils der optionalen Leistungen an der Gesamtleistung getrennt nach Grundleistung, Optionalem Anteil und/oder Gesamtpreis der Angebote wie folgt durchgeführt, sofern gemäß Angebotsdeckblatt eine gesonderte Angabe (z.B. zweispaltige Aufgliederung in Grundleistung und Option) der optionalen Leistungen vorgesehen ist.
\nIst der optionale Anteil […] Wird nur ein Angebot abgegeben, so wird von dieser Bestimmung kein Gebrauch gemacht. Werden nur zwei Angebote abgegeben, so werden zum angesetzten Prozentwert für die Nichtberücksichtigung 10% addiert (d.h., die Bestimmung ändert sich z.B. von „mehr als 20% unter dem Median\" auf „mehr als 30% unter dem Median\"). […] 1.2. Die unstrittig im Vergabeverfahren in den nachstehend wiedergegebenen Teilen nicht veränderten zusätzlichen Ausschreibungsbedingungen dieses Vergabeverfahrens „D.1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen Dienstleistungen“ lauten in den hier interessierenden Teilen wie nachstehend ersichtlich:[…]1.2. Die unstrittig im Vergabeverfahren in den nachstehend wiedergegebenen Teilen nicht veränderten zusätzlichen Ausschreibungsbedingungen dieses Vergabeverfahrens „D.1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen Dienstleistungen“ lauten in den hier interessierenden Teilen wie nachstehend ersichtlich:, […] 1.1.2 Verhandlungen über die Angebote und Abgabe der Letztangebote (LAFO) […] Verhandlungen werden in Folge nur mit jenen Bietern geführt, deren Angebote nicht gemäß § 141 BVergG 2018 auszuscheiden waren.Verhandlungen werden in Folge nur mit jenen Bietern geführt, deren Angebote nicht gemäß Paragraph 141, BVergG 2018 auszuscheiden waren. […] Die vergebende Stelle behält sich vor, zu jedem beliebigen Zeitpunkt zwischen Erstangebot und Letztangebot (LAFO) weitere Angebote aller im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter nach vorheriger Ankündigung einzuholen und mit den Bietern darüber zu verhandeln oder weitere Verhandlungsrunden anzusetzen.
\nLetztangebot (Last and Final Offer, in der Folge LAFO):
\nNach Abschluss der Verhandlungen wird die vergebende Stelle den Bieter/die Bieter, mit welchen verhandelt wurde, auffordern, auf Grundlage der in den Verhandlungen erzielten Verhandlungsergebnisse ein LAFO zu legen.
\nMit dieser Aufforderung zur Legung eines LAFO gibt die vergebende Stelle die sich aufgrund der Verhandlungsergebnisse ergebenden zusätzlichen Vorgaben zur Ausarbeitung des letztgültigen Angebots bekannt. […] 1.1.5 Angebotsprüfung Nach der Öffnung der Angebote werden diese zunächst einer formalen und inhaltlichen Überprüfung unterzogen, bei der insbesondere die Einhaltung der in den Ausschreibungsunterlagen gestellten Anforderungen überprüft wird.
\nZur Überprüfung der Preisangemessenheit behält sich die vergebende Stelle das Recht vor, in die Kalkulation des Bieters einschließlich seiner Subunternehmer Einsicht zu nehmen und entsprechende Kalkulationsunterlagen vom Bieter anzufordern. Der Bieter ist verpflichtet, der vergebenden Stelle auf Aufforderung alle für die Beurteilung seines Angebots - einschließlich Subunternehmerleistungen - notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Der Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 (nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises) gelangt bei Erstangeboten nicht zur Anwendung.Zur Überprüfung der Preisangemessenheit behält sich die vergebende Stelle das Recht vor, in die Kalkulation des Bieters einschließlich seiner Subunternehmer Einsicht zu nehmen und entsprechende Kalkulationsunterlagen vom Bieter anzufordern. Der Bieter ist verpflichtet, der vergebenden Stelle auf Aufforderung alle für die Beurteilung seines Angebots - einschließlich Subunternehmerleistungen - notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Der Ausscheidenstatbestand des Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 (nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises) gelangt bei Erstangeboten nicht zur Anwendung.
\nErgeben sich bei der Prüfung Unklarheiten oder Mängel, werden die Bieter - insofern diese Mängel bzw. Unklarheiten behebbar sind bzw. aufgeklärt werden können - zur Verbesserung bzw. Aufklärung vom Auftraggeber schriftlich aufgefordert. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird das Angebot - sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nicht anderes festgelegt ist - ausgeschieden.
\nDer Auftraggeber behält sich vor, vorab oder im Zuge der Verhandlung Aufklärungsgespräche mit den Bietern zu führen.[…]Der Auftraggeber behält sich vor, vorab oder im Zuge der Verhandlung Aufklärungsgespräche mit den Bietern zu führen., […] 1.2.3 Zuschlagskriterium Preis Das billigste (preislich niedrigste) Angebot erhält 80 Punkte. Die Punkte für die übrigen Angebote errechnen sich nach folgender Formel:
\nP1 Preis des billigsten Angebots Px Preis des zu beurteilenden Angebots PunktePreis = [Darstellung einer Formel, wonach der P1 durch Px dividiert; und danach der Quotient mit 100 multipliziert wird] Faktor Preis = PunktePreis x (Gewichtung Preis 80%) in % […] 1.3. Wie im Verfahrensgang bei der Widergabe der Entscheidungsmitteilungen am 27.11.2024 und 29.11.2024 ersichtlich, hat die AG der ASt und der MB die gleichen Punkte, nämlich je 18 von 20, beim Zuschlagskriterium Qualität zugeschrieben, womit klar ist, dass dann, wenn zB die ASt und auch die MB nicht auszuscheiden wären, die ASt mehr Preispunkte als die MB erreichen würde und damit ein Bietersturz eintreten würde.
\n1.4. IZm dem Schätzwert bzw geschätzten Auftragswert ist festzustellen wie folgt:
\n1.4.1. Die AG teilte mit der OZ 9 einen geschätzten Auftragswert iHv 7.297.424,60 Euro an das BVwG mit. Dieser wurde aber bei Vergabeverfahrenseinleitung am 13.11.2024 nicht öffentlich bekannt gemacht bzw an die Bieter auch nicht in anderer Form mitgeteilt.
\nDieser Wert wurde der ASt erstmalig am 27.11.2024 gelegentlich der erstmaligen Übermittlung der (Begründung der) Ausscheidensentscheidung am 27.11.2024 mitgeteilt.
\n1.4.2. Das ist dabei genau jener Wert, den die AG zur Begründung des Ausscheidens der ASt als Schätzwert in die „Medianpreisklausel“ gemäß Punkt 1.1.32. der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen eingesetzt hat, womit die Begrifflichkeiten „Schätzwert“ und geschätzter Auftragswert auftraggeberseitig im Vergabeverfahren synonym verwendet wurden.
\nIm vorbesagten Punkt 1.1.32 wird idZ synonym auch noch die Bezeichnung „Schätzkosten AG“ bzw „geschätzte Auftragssumme“ verwendet.
\n1.4.3. Die AG hat im Laufe des Vergabeverfahrens bei den vier Angebotsrunden insgesamt zwei verschiedene Schätzwerte verwendet:
\n1.4.4. Die AG hat den geschätzten Auftragswert bei Vergabeverfahrenseinleitung nicht bei der Vergabeverfahrenseinleitung bekannt gemacht; und danach den von ihr zu Lasten der ASt herangezogenen Schätzwert, sprich geschätzten Auftragswert, nachweislich erstmalig in der Ausscheidensbegründung gegenüber der ASt offen gelegt.
\nIdZ ist dabei noch festzuhalten, dass die AG wie aufgezeigt beim Erstangebot und beim Zweitangebot noch einen niedrigeren Schätzwert angesetzt hat als bei den beiden „Letztangebotsrunden“, womit auftraggeberseitig und für die ASt intransparent im Laufe des Vergabeverfahrens unterschiedliche Schätzwerte für die Anwendung der Medianpreisklausel in diese Medianpreisklausel einzusetzen (gewesen) wären; und der erste AG - Schätzwert sogar geringer als der letztlich in der Ausscheidensentscheidung herangezogene Schätzwert war.
\n1.4.5. Die ASt hatte sowohl bei der zweiten Angebotsrunde und bei der ersten Letztangebotsrunde gleichfalls jeweils einen Preis angeboten, der nach dem Standpunkt der AG bereits damals zum Ausscheiden des jeweiligen Angebots der ASt über die Medianpreisklausel gemäß dem vorbesagten Punkt 1.1.32. zu führen hatte, wenn man diese Medianpreisklausel in der Art wie die AG in diesem Vergabeverfahren anwenden möchte.
\nDie Angebotssummen der ASt betrugen insoweit jeweils:
\nErstangebot: XXXX Erstangebot: römisch 40 Zweitangebot: XXXX Zweitangebot: römisch 40 erstes Letztangebot: XXXX erstes Letztangebot: römisch 40 wiederholtes Letztangebot: 3,777.764,28 1.4. Zu den durchgeführten Angebotsrunden und zur Frage der Ausscheidensnotwendigkeit aller Angebote nach der ersten Letztangebotslegung ist festzustellen, dass die AG die Auffassung vertritt, dass nach der ersten Letztangebotsrunde sämtliche gelegten erstmaligen Letztangebote auszuscheiden gewesen sind, dies gemäß der Angabe des Zeugen XXXX in der mündlichen Verhandlung.1.4. Zu den durchgeführten Angebotsrunden und zur Frage der Ausscheidensnotwendigkeit aller Angebote nach der ersten Letztangebotslegung ist festzustellen, dass die AG die Auffassung vertritt, dass nach der ersten Letztangebotsrunde sämtliche gelegten erstmaligen Letztangebote auszuscheiden gewesen sind, dies gemäß der Angabe des Zeugen römisch 40 in der mündlichen Verhandlung.
\n1.5. In den Vergabeunterlagen finden sich keine Bestandteile, aus denen ersichtlich wäre, inwieweit die AG für die Anwendung des Punkts 1.1.32 im Punkte der Medianpreisklausel zu Lasten der ASt nachvollziehbar einen geschätzten Auftragswert kurz vor den 13.11.2023 ausreichend sachkundig ermittelt gehabt hätte, dies unter Berücksichtigung der technischen Systeme wie zB von der ASt, bei denen aktuell erhebliche Kostenvorteile im Vergleich zu den bisherigen technischen Lösungen lukriert werden können, obwohl die technische Lösung der ASt für den Ausschreibungsgegenstand jedenfalls im September 2023 bereits auf Fachmessen für die interessierten sachkundigen Kreise wahrnehmbar war und die Vergabeverfahrenseinleitung danach erst am 13.11.2023 erfolgte.
\n1.6. Rücksichtlich des Vorbringens insb der MB, dass nicht die anbotlegende Bietergemeinschaft, sondern deren beide Gesellschafterinnen in der OZ 1 als antragstellend aufscheinen würden, ist
\n1.7. Hinsichtlich der strittigen Rechtzeitigkeit des bzw der Nichtigerklärungsbegehren ist festzuhalten, dass die AG erstmalig am Mittwoch, den 27.11.2024 den Text der Begründung der Ausscheidensentscheidung an die ASt kommunizierte, in welcher auch die angefochtene Auswahlentscheidung am Ende erstmalig mitgeteilt worden war - siehe dazu Punkt I.2. des Verfahrensgangs.1.7. Hinsichtlich der strittigen Rechtzeitigkeit des bzw der Nichtigerklärungsbegehren ist festzuhalten, dass die AG erstmalig am Mittwoch, den 27.11.2024 den Text der Begründung der Ausscheidensentscheidung an die ASt kommunizierte, in welcher auch die angefochtene Auswahlentscheidung am Ende erstmalig mitgeteilt worden war - siehe dazu Punkt römisch eins.2. des Verfahrensgangs.
\nAm Freitag den 29.11.2024 kommunizierte dann die AG neuerlich unter der Überschrift „Zuschlagsentscheidung“ die Ausscheidens- und Auswahlentscheidung, wie in Punkt I.3. des obigen Verfahrensgangs wiedergegeben.Am Freitag den 29.11.2024 kommunizierte dann die AG neuerlich unter der Überschrift „Zuschlagsentscheidung“ die Ausscheidens- und Auswahlentscheidung, wie in Punkt römisch eins.3. des obigen Verfahrensgangs wiedergegeben.
\nRücksichtlich der zehntägigen Anfechtungsfrist gemäß § 343 BVergG ist idZ zusätzlich festzustellen, dass Samstag der 07.12.2004 der zehnte Tag nach dem 27.11.2024 war, womit - rechtlich vorwegnehmend - die verfahrensrechtliche Nachprüfungsfrist gemäß § 343 BVergG gegenständlich über § 33 Abs 2 AVG iVm § 333 BVergG - am Montag der 09.12.2024 endete, soweit es um eine fristgerechte Anfechtung von Ausscheidens- und Auswahlentscheidung, so sie tatsächlich und aufrecht gültig am 27.11.2024 mitgeteilt wurden, geht.Rücksichtlich der zehntägigen Anfechtungsfrist gemäß Paragraph 343, BVergG ist idZ zusätzlich festzustellen, dass Samstag der 07.12.2004 der zehnte Tag nach dem 27.11.2024 war, womit - rechtlich vorwegnehmend - die verfahrensrechtliche Nachprüfungsfrist gemäß Paragraph 343, BVergG gegenständlich über Paragraph 33, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG - am Montag der 09.12.2024 endete, soweit es um eine fristgerechte Anfechtung von Ausscheidens- und Auswahlentscheidung, so sie tatsächlich und aufrecht gültig am 27.11.2024 mitgeteilt wurden, geht.
\nDer Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich eindeutig aus der Aktenlage des zur Verfahrenszahl W131 2304008-2 geführten Nachprüfungsverfahrensakts, sowie aus den vorgelegten Vergabeunterlagen.
\nDass die technische Lösung der ASt erhebliches Kosteneinsparungspotential in sich birgt, welches die AG bislang offenbar nicht zu heben angedacht hat, ergibt sich aus den bislang nicht substantiiert bestrittenen Verfahrensangaben der ASt, wie insb in der Verhandlung am 14.02.2025 erörtert. Diese Tatsache des Kosteneinsparungspotentials ergibt sich logisch auch mit dem Umstand, dass die AG das Ausscheiden zu Lasten der ASt nicht auf das Anbieten von zB etwas Ausschreibungswidrigem stützt, sondern bislang letztlich nur darauf, dass die ASt rücksichtlich der Ausschreibung nur zu billig anbieten würde.
\nDass die technische Lösung der ASt dabei bereits jedenfalls im September 2023 auf Fachmessen für interessierte Verkehrskreise und sachkundig Interessierte ersichtlich war, ergibt sich aus den nicht substantiiert bestrittenen Aussagen des XXXX , der auf ASt - seite an der mündlichen Verhandlung am 14.02.2025 Teilnahme, in Zusammenschau mit den Angaben des auftraggeberseitigen teils führend mit der Vergabe befassten Mitarbeiters XXXX am 14.02.2025, dass insoweit bereits ähnliche Systeme wie das der ASt damals bekannt waren.Dass die technische Lösung der ASt dabei bereits jedenfalls im September 2023 auf Fachmessen für interessierte Verkehrskreise und sachkundig Interessierte ersichtlich war, ergibt sich aus den nicht substantiiert bestrittenen Aussagen des römisch 40 , der auf ASt - seite an der mündlichen Verhandlung am 14.02.2025 Teilnahme, in Zusammenschau mit den Angaben des auftraggeberseitigen teils führend mit der Vergabe befassten Mitarbeiters römisch 40 am 14.02.2025, dass insoweit bereits ähnliche Systeme wie das der ASt damals bekannt waren.
\nDass die AG die sachkundige Ermittlung des geschätzten Auftragswerts unter Berücksichtigung von technischen Lösungen wie derjenigen der ASt noch nicht iSd § 140 Abs 1 BVergG im Vergabeakt gehörig dokumentiert hat, ergibt sich durch die Erörterungen im Verfahren und die gerichtliche Einschau in die bislang AG - seitig vorgelegten Vergabeunterlagen. Dass die AG die sachkundige Ermittlung des geschätzten Auftragswerts unter Berücksichtigung von technischen Lösungen wie derjenigen der ASt noch nicht iSd Paragraph 140, Absatz eins, BVergG im Vergabeakt gehörig dokumentiert hat, ergibt sich durch die Erörterungen im Verfahren und die gerichtliche Einschau in die bislang AG - seitig vorgelegten Vergabeunterlagen.
\n3.1. Gemäß hatte gemäß § 328 BVergG 2018, BGBl I 2018/65 (= BVergG) iZm der Geschäftsverteilung des BVwG der ersichtliche Senat zu entscheiden. 3.1. Gemäß hatte gemäß Paragraph 328, BVergG 2018, BGBl römisch eins 2018/65 (= BVergG) iZm der Geschäftsverteilung des BVwG der ersichtliche Senat zu entscheiden.
\nDie Zuständigkeit des BVwG zur Vergabekontrolle im vorliegenden Fall ist unstrittig.
\nDie Vergabeverfahrensphase vor Zuschlagserteilung ist gleichfalls unstrittg.
\nEbenso unstrittig wurden bislang ausreichend Pauschalgebühren bezahlt - § 344 Abs 2 Z 3 BVergG.Ebenso unstrittig wurden bislang ausreichend Pauschalgebühren bezahlt - Paragraph 344, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG.
\n3.1. Allgemein zur Bestandskraft („Präklusion“) von Auftraggeberentscheidungen bzw zur Auslegung von Erklärungen im Vergabeverfahren ist rechtlich voranzustellen wie folgt:
\n3.1.1. Der VwGH führt in seiner Entscheidung vom 23.06.2022, Ra 2019/04/0076 ua wie folgt aus: … 25 4.2. Voranzustellen ist Folgendes: Nach ständiger Rechtsprechung kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (vgl. zuletzt VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091, mwN). Die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen (vgl.
\nVwGH 7.11.2005, 2003/04/0135, sowie die dortigen Nachweise auf Rechtsprechung des EuGH; vgl. zur ständigen Rechtsprechung zur Bestandskraft auch VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090).25 4.2. Voranzustellen ist Folgendes: Nach ständiger Rechtsprechung kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen vergleiche zuletzt VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091, mwN).
\nDie Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen vergleiche VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135, sowie die dortigen Nachweise auf Rechtsprechung des EuGH; vergleiche zur ständigen Rechtsprechung zur Bestandskraft auch VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090).
\n26 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass Festlegungen nur in äußerst seltenen Fällen nicht präklusionsfähig sind, so etwa, wenn die Anwendbarkeit des Gesetzes an sich und die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden betroffen sind. So hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Frage der Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Regelung der Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin entzogen sind. Eine solche kann daher auch nicht bestandfest werden (vgl. VwGH 14.10.2015, 2013/04/0097, mwN). 26 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass Festlegungen nur in äußerst seltenen Fällen nicht präklusionsfähig sind, so etwa, wenn die Anwendbarkeit des Gesetzes an sich und die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden betroffen sind. So hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Frage der Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Regelung der Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin entzogen sind. Eine solche kann daher auch nicht bestandfest werden vergleiche VwGH 14.10.2015, 2013/04/0097, mwN). … 3.2.2. Weiters folgt aus VwGH 14.12.2021 Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081 (dies bekräftigend etwa auch VwGH 20.12.2024, Ra 2022/04/0136) Folgendes insb zur Auslegung von Auftraggeberentscheidungen bzw Bieter - Willenserklärungen: … 49 Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa VwGH 4.5.2020, Ra 2020/04/0037, 0038, Rn. 18, mwN). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung (vgl. VwGH 28.9.2019, Ra 2018/04/0096, Rn. 16).49 Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (ständige Rechtsprechung; vergleiche etwa VwGH 4.5.2020, Ra 2020/04/0037, 0038, Rn. 18, mwN). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung vergleiche VwGH 28.9.2019, Ra 2018/04/0096, Rn. 16).
\n50 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters (vgl. VwGH 22.3.2019, Ra 2018/04/0176, Rn. 22, mwN). Diese ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Auftraggeber unter Bedachtnahme auf die Ausschreibungsbestimmungen auszulegen.50 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen.
\nIm Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters vergleiche VwGH 22.3.2019, Ra 2018/04/0176, Rn. 22, mwN). Diese ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Auftraggeber unter Bedachtnahme auf die Ausschreibungsbestimmungen auszulegen. … 3.1.3. In seiner Entscheidung vom 18.01.2021, Ra 2019/04/0083 führte der VwGH zudem aus:
\n21 Die Bestandfestigkeit einer Auftraggeberentscheidung ist somit von ihrer Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. Ausgehend davon ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach eine Verletzung der Grundprinzipien des Vergaberechts nicht bestandfest werden könne, unzutreffend und die Nichtigerklärung der gegenständlichen Auftraggeberentscheidungen kann somit nicht darauf gestützt werden.
\n3.2. Zur Frage, welche Entscheidungen vorliegend anfechtbar waren bzw sind, ist auf die Rsp des VwGH zu verweisen, wonach die jeweils gesondert iSd § 344 Abs 1 Z 1 BvergG anfechtbaren Entscheidungen aus der nach Vergabeverfahrenstypen gegliederten jeweiligen Aufzählung in § 2 Z 15 lit a BVergG zu entnehmen sind, je nachdem welches Vergabeverfahren die AG tatsächlich durchgeführt hat, so zB VwGH 2009/04/0207.3.2. Zur Frage, welche Entscheidungen vorliegend anfechtbar waren bzw sind, ist auf die Rsp des VwGH zu verweisen, wonach die jeweils gesondert iSd Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer eins, BvergG anfechtbaren Entscheidungen aus der nach Vergabeverfahrenstypen gegliederten jeweiligen Aufzählung in Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, BVergG zu entnehmen sind, je nachdem welches Vergabeverfahren die AG tatsächlich durchgeführt hat, so zB VwGH 2009/04/0207.
\nDie AG hat insoweit gegenständlich tatsächlich - unbeschadet von Vergabeverfahrensunterlagen, die tlw von einem nicht offenen Verfahren sprechen - ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung durchgeführt und dies unstrittig auch so im Nachprüfungsverfahren vorgebracht - OZ 11, womit gegenständlich iZm einer Rahmenvereinbarungsvergabe der § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG einschlägig ist.Die AG hat insoweit gegenständlich tatsächlich - unbeschadet von Vergabeverfahrensunterlagen, die tlw von einem nicht offenen Verfahren sprechen - ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung durchgeführt und dies unstrittig auch so im Nachprüfungsverfahren vorgebracht - OZ 11, womit gegenständlich iZm einer Rahmenvereinbarungsvergabe der Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, j, j, BVergG einschlägig ist.
\n3.2.1. Fallgegenständlich hat die AG - nach Erörterungen im Nachprüfungsgeschehen bereits auf der Ebene der Begrifflichkeiten - zu verantworten, dass sie eine Vergabeplattform verwendet, die begrifflich nicht zwischen Zuschlagsentscheidung und Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung unterscheidet, wie im BVergG in § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG vorgesehen.3.2.1. Fallgegenständlich hat die AG - nach Erörterungen im Nachprüfungsgeschehen bereits auf der Ebene der Begrifflichkeiten - zu verantworten, dass sie eine Vergabeplattform verwendet, die begrifflich nicht zwischen Zuschlagsentscheidung und Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung unterscheidet, wie im BVergG in Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, j, j, BVergG vorgesehen.
\nUnionssekundärrechtlich ist idZ spätestens seit dem Urteil des EuGH in der Rs C-274/21 ua klar, dass die Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung eine Zuschlagsentscheidung nach Art 2a RL 89/665/EWG idgF ist, nachdem die Rahmenvereinbarung unionsrechtschutzrechtlich ein Auftrag nach Art 1 der genannten Richtlinie ist.Unionssekundärrechtlich ist idZ spätestens seit dem Urteil des EuGH in der Rs C-274/21 ua klar, dass die Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung eine Zuschlagsentscheidung nach Artikel 2 a, RL 89/665/EWG idgF ist, nachdem die Rahmenvereinbarung unionsrechtschutzrechtlich ein Auftrag nach Artikel eins, der genannten Richtlinie ist.
\n3.2.2. Der VwGH judiziert in stRsp zu § 13 AVG, der gegenständlich über § 33 BVergG einschlägig ist, dass kein streng formalistischer Maßstab anzulegen ist; und es auf das aus dem Anbringen erkenn- und erschließbare Ziel der Antragstellerin ankommt - VwGH Ra 2016/04/0126. 3.2.2. Der VwGH judiziert in stRsp zu Paragraph 13, AVG, der gegenständlich über Paragraph 33, BVergG einschlägig ist, dass kein streng formalistischer Maßstab anzulegen ist; und es auf das aus dem Anbringen erkenn- und erschließbare Ziel der Antragstellerin ankommt - VwGH Ra 2016/04/0126.
\nEs darf im Zweifel nicht davon ausgegangen werden, dass eine Partei einen von vornherein sinnlosen oder unzulässigen Antrag gestellt hat - VwGH Ra 2022/03/0190.
\nIn VwGH 2004/04/0028 wurde daher vom VwGH das Begehren, „eine Zuschlagsentscheidung für rechtswidrig zu erklären“, also ein vom schlichten Wortlaut her unzulässiges Begehren, in ein Begehren auf Nichtigerklärung umzudeutend bewertet.
\n3.2.3. Wenn daher die ASt gegenständlich am 09.12.2024 das Begehren formulierte, die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, den Zuschlag zu erteilen und die Antragsteller aus dem Vergabeverfahren „Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmessungen 2024“ auszuscheiden, (Zuschlags- und Ausscheidensentscheidung), für nichtig zu erklären. war daher nach der nach der Rsp des VwGH zu § 13 AVG gebotenen Erforschung des Parteiwillens und insb unter Anwendung der voraufgezeigten Grundsätze für die Interpretation von Rechtsschutzbegehren eindeutig davon auszugehen, dass die ASt am 09.12.2024 das Begehren vorgetragen hat, dass einerseits eine zu ihren Lasten ergangene Ausscheidensentscheidung und andererseits die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung nichtig erklärt haben wollte, hat doch die ASt am 09.12.2024 in ihrer Rechtsschutzeingabe genau auf die Beilage ./D zu dieser verwiesen, also auf jene Unterlage, die namens der AG, mit „Zuschlagsentscheidung“ überschrieben, am 29.11.2024 an die ASt kommuniziert wurde; und in welcher auch die Begründung der Ausscheidensentscheidung, die erstmalig am 27.11.2024 an die ASt kommuniziert worden war, ein weiteres Mal gemeinsam mit der auftraggeberseitig tlw als Zuschlagsentscheidung bezeichneten Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung an die ASt kommuniziert wurde.war daher nach der nach der Rsp des VwGH zu Paragraph 13, AVG gebotenen Erforschung des Parteiwillens und insb unter Anwendung der voraufgezeigten Grundsätze für die Interpretation von Rechtsschutzbegehren eindeutig davon auszugehen, dass die ASt am 09.12.2024 das Begehren vorgetragen hat, dass einerseits eine zu ihren Lasten ergangene Ausscheidensentscheidung und andererseits die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung nichtig erklärt haben wollte, hat doch die ASt am 09.12.2024 in ihrer Rechtsschutzeingabe genau auf die Beilage ./D zu dieser verwiesen, also auf jene Unterlage, die namens der AG, mit „Zuschlagsentscheidung“ überschrieben, am 29.11.2024 an die ASt kommuniziert wurde; und in welcher auch die Begründung der Ausscheidensentscheidung, die erstmalig am 27.11.2024 an die ASt kommuniziert worden war, ein weiteres Mal gemeinsam mit der auftraggeberseitig tlw als Zuschlagsentscheidung bezeichneten Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung an die ASt kommuniziert wurde.
\n3.3. Zur Frage der revolvierend von der AG und der MB vorgebrachten Verfristung der zu beurteilenden Nichtigerklärungsbegehren ist vorerst wiederum auf die gerade zuvor zitierte Rsp des VwGH iZm der Beurteilung von Anbringen zu verweisen.
\n3.3.1. Danach ist festzuhalten, dass die verfahrensrechtliche Nachprüfungsantragsfrist für die Bekämpfung von Ausscheidensentscheidungen bzw Auswahlentscheidungen zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen gemäß § 343 Abs 1 BVergG 10 Tage beträgt und bei einem Datum der auftraggeberseitigen Entscheidungsübermittlung am Mittwoch den 27.11.2024 am Samstag, 07.12.2024, geendet hätte, wenn nicht über § 33 Abs 2 AVG iVm § 333 BVergG gegenständlich Montag, der 09.12.2024 als letzter Tag der diesbezüglichen Anfechtungsfrist zu beurteilen wäre.3.3.1. Danach ist festzuhalten, dass die verfahrensrechtliche Nachprüfungsantragsfrist für die Bekämpfung von Ausscheidensentscheidungen bzw Auswahlentscheidungen zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen gemäß Paragraph 343, Absatz eins, BVergG 10 Tage beträgt und bei einem Datum der auftraggeberseitigen Entscheidungsübermittlung am Mittwoch den 27.11.2024 am Samstag, 07.12.2024, geendet hätte, wenn nicht über Paragraph 33, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG gegenständlich Montag, der 09.12.2024 als letzter Tag der diesbezüglichen Anfechtungsfrist zu beurteilen wäre.
\n3.3.2. Geht man wie hier betreffend die auftraggeberseitigen Übermittlungen der Ausscheidensentscheidung und der Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung, wie in Punkt I.3. des Verfahrensgangs dieser Entscheidung dargestellt, davon aus, dass damit die am 27.11.2024 erstmalig übermittelten und in Punkt I.2. dieser Entscheidung dargestellten Auftraggeberentscheidungen iSv VwGH 2009/04/0081 durch inhaltsgleiche Auftraggeberentscheidungen abgelöst wurden, weil die spätere inhaltsgleiche jeweilige Willenserklärung bzw Willensmitteilung die frühere jeweilige Willenserklärung bzw Willensmitteilung aus Sicht der anerklärten ASt damit objektiv redlich ersetzt wurde, endete die Anfechtungsfrist für die dann letztgültig dem Rechtsbestand angehörenden Auftraggeberentscheidungen gerechnet ab 29.11.2024 am 09.12.2024, was zur Rechtzeitigkeit der beiden Nichtigerklärungsbegehren führt.3.3.2.
\nGeht man wie hier betreffend die auftraggeberseitigen Übermittlungen der Ausscheidensentscheidung und der Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung, wie in Punkt römisch eins.3. des Verfahrensgangs dieser Entscheidung dargestellt, davon aus, dass damit die am 27.11.2024 erstmalig übermittelten und in Punkt römisch eins.2. dieser Entscheidung dargestellten Auftraggeberentscheidungen iSv VwGH 2009/04/0081 durch inhaltsgleiche Auftraggeberentscheidungen abgelöst wurden, weil die spätere inhaltsgleiche jeweilige Willenserklärung bzw Willensmitteilung die frühere jeweilige Willenserklärung bzw Willensmitteilung aus Sicht der anerklärten ASt damit objektiv redlich ersetzt wurde, endete die Anfechtungsfrist für die dann letztgültig dem Rechtsbestand angehörenden Auftraggeberentscheidungen gerechnet ab 29.11.2024 am 09.12.2024, was zur Rechtzeitigkeit der beiden Nichtigerklärungsbegehren führt.
\n3.3.3. Wollte man wie gerade voraufgezeigt die Sichtweise der gegenständlich anzufechtenden Entscheidungen nicht akzeptieren und die Anfechtungsfrist mit 27.11.2024 zu laufen beginnen lassen und dabei gleichzeitig gegen den Standpunkt der ASt argumentieren, dass die ASt ausdrücklich nur die Ausscheidensentscheidung vom 29.11.2024 bekämpft hätte, ist entgegen dieser Sichtweise klarzustellen, dass am 27.11.2024 ergangene Auftraggeberentscheidungen ab dann dem individuell konkreten Rechtsbestand des streitigen Vergabeverfahrens angehörten und damit, wenn auch am 27.11.2024 fristauslösend ergangen, damit dennoch Auftraggeberentscheidungen waren, die auch noch am 29.11.2024 dem individuell konkreten Rechtsbestand angehörte. [MaW.: Eine am 27.11.2024 ergangene Auftraggeberentscheidung ist damit auch noch am 29.11.2024 eine solche Auftraggeberentscheidung vom 29.11.2024.] Insoweit trifft das Nachprüfungsbegehren der ASt, nachdem man Parteianbringen gemäß zB auch VwGH Ra 2022/03/0190 uva keinen vorab sinnlosen Inhalt unterstellen darf, auch bei dieser Sichtweise jedenfalls gleichfalls objektiv die zu ihren Lasten ergangenen Auftraggeberentscheidungen des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Dass man bei dieser Sichtweise dann die Anfechtungsfrist gemäß § 343 BVergG als am 27.11.2024 als ausgelöst zu beurteilen hat, führt aber gleichfalls zur Rechtszeitgkeit der Nachprüfungsbegehren der ASt gemäß dem vorstehenden Punkt 3.3.1. dieser rechtlichen Beurteilung.Insoweit trifft das Nachprüfungsbegehren der ASt, nachdem man Parteianbringen gemäß zB auch VwGH Ra 2022/03/0190 uva keinen vorab sinnlosen Inhalt unterstellen darf, auch bei dieser Sichtweise jedenfalls gleichfalls objektiv die zu ihren Lasten ergangenen Auftraggeberentscheidungen des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Dass man bei dieser Sichtweise dann die Anfechtungsfrist gemäß Paragraph 343, BVergG als am 27.11.2024 als ausgelöst zu beurteilen hat, führt aber gleichfalls zur Rechtszeitgkeit der Nachprüfungsbegehren der ASt gemäß dem vorstehenden Punkt 3.3.1. dieser rechtlichen Beurteilung.
\n3.4. Zum Thema der vorgebracht fehlerhaften Antragstellung durch die Gesellschafter der Bietergemeinschaft ist allein bereits ausreichend, auf den oben zitierten Punkt 5.1. der OZ 1. zu verweisen, wo von der Anbotlegung durch die Antragsteller die Rede ist. Insoweit hat die ASt eindeutig den Begriff „Antragsteller“ mit der unstrittig anbotlegenden Bietergmeinschaft gleichgesetzt, womit ausgehend vom bereits zitierten Verbot, vorab einem Parteianbringen einen sinnlosen Inhalt zu unterstellen, vielmehr objektiv erkennbar erscheint, dass die beiden Bietergemeinschafterinnen für die anbotlegende Bietergmeinschaft auftreten - § 13 AVG iVm § 333 BVergG. Dass die ASt als Bietergemeinschaft nach dem österreichischen § 21 Abs 2 BVergG (subsidiär samt ABGB) jedenfalls dann, wenn beide Gesellschafter dieser nach österreichischem materiellen Recht partiell rechtsfähigen GesbR für sie auftreten, wirksam beim BVwG vertreten wurde, erscheint aber evident, zumal verfahrensrechtlich jedenfalls § 13 AVG einschlägig ist.3.4.
\nZum Thema der vorgebracht fehlerhaften Antragstellung durch die Gesellschafter der Bietergemeinschaft ist allein bereits ausreichend, auf den oben zitierten Punkt 5.1. der OZ 1. zu verweisen, wo von der Anbotlegung durch die Antragsteller die Rede ist. Insoweit hat die ASt eindeutig den Begriff „Antragsteller“ mit der unstrittig anbotlegenden Bietergmeinschaft gleichgesetzt, womit ausgehend vom bereits zitierten Verbot, vorab einem Parteianbringen einen sinnlosen Inhalt zu unterstellen, vielmehr objektiv erkennbar erscheint, dass die beiden Bietergemeinschafterinnen für die anbotlegende Bietergmeinschaft auftreten - Paragraph 13, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG. Dass die ASt als Bietergemeinschaft nach dem österreichischen Paragraph 21, Absatz 2, BVergG (subsidiär samt ABGB) jedenfalls dann, wenn beide Gesellschafter dieser nach österreichischem materiellen Recht partiell rechtsfähigen GesbR für sie auftreten, wirksam beim BVwG vertreten wurde, erscheint aber evident, zumal verfahrensrechtlich jedenfalls Paragraph 13, AVG einschlägig ist.
\nDa insoweit von einer berechtigten Nachprüfungsantragstellung bereits über § 13 AVG iVm § 333 BVergG ausgegangen werden muss, kann dahinstehen, ob iZm § 9 AVG gegenständlich über das internationale Privatrecht bei der für den österreichischen Markt in einem österreichischen Vergabeverfahren anbotlegenden, und gerade dafür gegründeten Bietergemeinschaft/ASt die österreichische Gesellschaftsrechtsordnung einschlägig ist; und in weiterer Folge über § 1197 ABGB idF BGBl I 2014/83 , also nach der insoweit zitierten GesbR - Rechts - Novelle, ohnehin zusätzlich auch jeder einzelne Gesellschafter - wohl anders als vor dieser Novelle - gegenständlich antragslegitimiert gewesen wäre, womit dann zusätzlich zB auch Rechtsfragen zum italienischen Gesellschaftsrecht dahinstehen könnten.Da insoweit von einer berechtigten Nachprüfungsantragstellung bereits über Paragraph 13, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG ausgegangen werden muss, kann dahinstehen, ob iZm Paragraph 9, AVG gegenständlich über das internationale Privatrecht bei der für den österreichischen Markt in einem österreichischen Vergabeverfahren anbotlegenden, und gerade dafür gegründeten Bietergemeinschaft/ASt die österreichische Gesellschaftsrechtsordnung einschlägig ist; und in weiterer Folge über Paragraph 1197, ABGB in der Fassung BGBl römisch eins 2014/83 , also nach der insoweit zitierten GesbR - Rechts - Novelle, ohnehin zusätzlich auch jeder einzelne Gesellschafter - wohl anders als vor dieser Novelle - gegenständlich antragslegitimiert gewesen wäre, womit dann zusätzlich zB auch Rechtsfragen zum italienischen Gesellschaftsrecht dahinstehen könnten.
\n3.5. Zur Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung iZm der „Medianklausel“ der AG 3.5.1. Da die AG den geschätzten Auftragswert, der gemäß § 13 Abs 3 BVergG vor Vergabeverfahrenseinleitung sachkundig und einmalig zu ermitteln war bzw wäre, nicht bekannt gemacht hat, ist diese zwingende Inputzahl für die Medianpreisklausel der Ausschreibung, wie oben dargestellt und von der AG für das Ausscheiden der ASt mit herangezogen, noch nicht bestandsfest iSd § 343 BVergG, zumal die ASt den zu ihren Lasten angewendeten geschätzten Auftragswert samt daraus mit abgeleitetem Medianpreis erstmalig mit der Ausscheidensentscheidung Ende November 2024 mitgeteilt erhalten hat.3.5.1. Da die AG den geschätzten Auftragswert, der gemäß Paragraph 13, Absatz 3, BVergG vor Vergabeverfahrenseinleitung sachkundig und einmalig zu ermitteln war bzw wäre, nicht bekannt gemacht hat, ist diese zwingende Inputzahl für die Medianpreisklausel der Ausschreibung, wie oben dargestellt und von der AG für das Ausscheiden der ASt mit herangezogen, noch nicht bestandsfest iSd Paragraph 343, BVergG, zumal die ASt den zu ihren Lasten angewendeten geschätzten Auftragswert samt daraus mit abgeleitetem Medianpreis erstmalig mit der Ausscheidensentscheidung Ende November 2024 mitgeteilt erhalten hat.
\nZum Gebot der sachkundigen einmaligen Ermittlung eines geschätzten Auftragswerts siehe zB VwGH Ro 2014/04/0071.
\nZur fehlenden Bestandskraft, maW: fehlenden Präklusion, eines nicht bekannt gemachten geschätzten Auftragswerts siehe zentral VwGH Ro 2020/04/0020, wo klargestellt wurde, dass insoweit der Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz iZm dem nicht bekannt gemachten geschätzten Auftragswert zur nachträglichen Aufgreifbarkeit - hier eben bei der Auscheidensentscheidung - führt.
\n3.5.2. Damit steht fest, dass denkbare Fehler des bei der Ausscheidensentscheidung verwendeten geschätzten Auftragswerts samt dessen nachvollziehbarer Herleitung aktuell noch eine aufgreifbare Rechtswidrigkeit bei Prüfung der Ausscheidensentscheidung darstellen, weil die Dokumentation der gehörigen Angebotsprüfung als Teil der Angebotsprüfung zwingend von der AG - und nicht von der Vergabekontrolle - durchzuführen ist - VwGH 2007/04/0095.
\n3.5.3. Ist dabei zudem weiters noch nicht in den Vergabeunterlagen nachvollziehbar dokumentiert, dass der geschätzte Auftragswert unter Berücksichtigung der neuen Technologien und Lösungen wie derjenigen der ASt entsprechend sachkundig ermittelt wurde, hat die AG damit gegen § 140 Abs 1 BVergG mit dem dort normierten Nachvollziehbarkeitsgebot verstoßen, wenn die AG die Medianpreisklausel ohne dokumentiert sachkundig ermittelten geschätzten Auftragswert gegenständlich - eben vor einer nachvollziehbar dokumentiert sachkundigen Auftragswertermittlung - zu Lasten der ASt über die Medianpreisklausel anwenden will. 3.5.3. Ist dabei zudem weiters noch nicht in den Vergabeunterlagen nachvollziehbar dokumentiert, dass der geschätzte Auftragswert unter Berücksichtigung der neuen Technologien und Lösungen wie derjenigen der ASt entsprechend sachkundig ermittelt wurde, hat die AG damit gegen Paragraph 140, Absatz eins, BVergG mit dem dort normierten Nachvollziehbarkeitsgebot verstoßen, wenn die AG die Medianpreisklausel ohne dokumentiert sachkundig ermittelten geschätzten Auftragswert gegenständlich - eben vor einer nachvollziehbar dokumentiert sachkundigen Auftragswertermittlung - zu Lasten der ASt über die Medianpreisklausel anwenden will.
\n3.5.4. Wenn insb die AG vertritt, dass dies unerheblich wäre, weil die ASt mit ihrem Angebot auch dann über die Medianpreisklausel auszuscheiden wäre, wenn man die Inputzahl „geschätzter Auftragswert“ derzeit einmal weglassen und nur die Angebotssummen der Bieter als weitere Inputzahlen einsetzen würde, ist klarzustellen, dass nach dem Gleichbehandlungsgebot des § 20 BVergG die Medianpreisklausel nur mit der Inputklausel eines sachkundig geschätzten Austragswerts über § 343 BVergfG angewendet werden kann. Denn sonst wurde man ja insoweit die Ausschreibung in der Ausscheidens- und Zuschlagsphase ändern.3.5.4. Wenn insb die AG vertritt, dass dies unerheblich wäre, weil die ASt mit ihrem Angebot auch dann über die Medianpreisklausel auszuscheiden wäre, wenn man die Inputzahl „geschätzter Auftragswert“ derzeit einmal weglassen und nur die Angebotssummen der Bieter als weitere Inputzahlen einsetzen würde, ist klarzustellen, dass nach dem Gleichbehandlungsgebot des Paragraph 20, BVergG die Medianpreisklausel nur mit der Inputklausel eines sachkundig geschätzten Austragswerts über Paragraph 343, BVergfG angewendet werden kann. Denn sonst wurde man ja insoweit die Ausschreibung in der Ausscheidens- und Zuschlagsphase ändern.
\n3.5.5. Da somit der Verstoß gegen § 140 Abs 1 BVergG - tatsachenmäßig eben mangels eben nachvollziehbarer bisheriger Darglegung eines sachkundig ermittelten geschätzten Auftragswerts - als Vergaberechtswidrigkeit nach § 347 Abs 1 Z 1 BVergG dazu führt, dass denkmöglich bei gegenteilig sachkundiger Ermittlung bzw Dokumentation der sachkundigen Ermittlung des geschätzten Auftragswerts das Vergabeverfahren derart ausgehen könnte, dass die ASt insb nicht mehr wegen der Medianpreisklausel und ihren niedrigen Angebotspreisen ausgeschieden werden darf, ist auch § 347 Abs 1 Z 2 BVergG als Nichtigerklärungsvoraussetzung betreffend die Ausscheidensentscheidung erfüllt, zumal ab gegenteiliger auftraggeberseitiger Bekanntgabe des geschätzten Aufragsgwerts bei Vergabeverfahrensbeginn dessen fraglich sachkundige Ermittlung gelegentlich einer Ausschreibungsanfechtung bereits damals von der ASt bekämpft hätte werden können.3.5.5.
\nDa somit der Verstoß gegen Paragraph 140, Absatz eins, BVergG - tatsachenmäßig eben mangels eben nachvollziehbarer bisheriger Darglegung eines sachkundig ermittelten geschätzten Auftragswerts - als Vergaberechtswidrigkeit nach Paragraph 347, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG dazu führt, dass denkmöglich bei gegenteilig sachkundiger Ermittlung bzw Dokumentation der sachkundigen Ermittlung des geschätzten Auftragswerts das Vergabeverfahren derart ausgehen könnte, dass die ASt insb nicht mehr wegen der Medianpreisklausel und ihren niedrigen Angebotspreisen ausgeschieden werden darf, ist auch Paragraph 347, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG als Nichtigerklärungsvoraussetzung betreffend die Ausscheidensentscheidung erfüllt, zumal ab gegenteiliger auftraggeberseitiger Bekanntgabe des geschätzten Aufragsgwerts bei Vergabeverfahrensbeginn dessen fraglich sachkundige Ermittlung gelegentlich einer Ausschreibungsanfechtung bereits damals von der ASt bekämpft hätte werden können.
\n3.5.6. Da wie aufgezeigt, ohne Ausscheiden der ASt die ASt für die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung auszuwählen gewesen sein könnte, schlägt die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung iZm § 140 Abs 1 BVergG auch auf die bisherige Auswahlentscheidung zu Gunsten der MB durch, womit auch die zweitangefochtene Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß § 347 Abs 1 BVergG nichtig zu erklären war.3.5.6. Da wie aufgezeigt, ohne Ausscheiden der ASt die ASt für die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung auszuwählen gewesen sein könnte, schlägt die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung iZm Paragraph 140, Absatz eins, BVergG auch auf die bisherige Auswahlentscheidung zu Gunsten der MB durch, womit auch die zweitangefochtene Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß Paragraph 347, Absatz eins, BVergG nichtig zu erklären war.
\n3.6. Bei diesem Verfahrensstand musste hier nicht mehr näher erörtert werden, inwieweit die Auswahlentscheidung allenfalls auch deshalb aufzuheben gewesen wäre, weil nach den bestandsfesten AG - Festlegungen, siehe dazu insb: „D.1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen Dienstleistungen“, nur nicht zuvor zwingend auszuscheidende Bieterinnen wie die MB zu einer zweiten Letztangebotsrunde eingeladen hätten werden dürfen, wenn die AG nach der ersten Letztangebotsrunde von einer Ausscheidensnotwendigkeit bei allen Bieterinnen ausgegangen ist.
\nZu B) Unzulässigkeit der Revision:
\nDie Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe dazu insbesondere die zu Spruchpunkt A zitierte Judikatur). Die gegenständlichen Entscheidungen konnten auf Basis gesicherter VwGH - Rsp und damit bei einer insoweit eindeutigen Rechtslage getroffen werden. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nDie Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe dazu insbesondere die zu Spruchpunkt A zitierte Judikatur). Die gegenständlichen Entscheidungen konnten auf Basis gesicherter VwGH - Rsp und damit bei einer insoweit eindeutigen Rechtslage getroffen werden. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2025:W131.2304008.2.00