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§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.Paragraph 85, (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 80, Absatz eins, Ziffer 4, kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang römisch elf angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang römisch elf angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

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(2)… Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer § 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.Paragraph 86, Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen.
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In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang römisch elf Absatz 2, Ziffer 4 und Absatz 3, Ziffer 5, oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. … Inhalt der Ausschreibungsunterlagen § 91. (1) …Paragraph 91, (1) …

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(3)In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.(3) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den Paragraphen 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.
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(4)… Alternativ- und Variantenangebote § 96. (1) Der öffentliche Auftraggeber kann Alternativangebote zulassen. Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der öffentliche Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.Paragraph 96, (1) Der öffentliche Auftraggeber kann Alternativangebote zulassen. Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der öffentliche Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.
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(2)Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind, sofern der öffentliche Auftraggeber nicht ausdrücklich anderes festgelegt hat, Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf die ausschreibungsgemäßen Angebote als auch auf die Alternativangebote angewandt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.
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(3)… Subunternehmerleistungen § 98. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.Paragraph 98, (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.
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(2)Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.
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(3)Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Der Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Der Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des Paragraph 80, nachweisen.
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(4)Der öffentliche Auftraggeber kann 1. bei Bau- oder Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag vorschreiben, dass bestimmte, von ihm festgelegte kritische Aufgaben vom Bieter selbst, von einem mit diesem verbundenen Unternehmen, oder – im Falle der Teilnahme einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren – von einem Mitglied dieser Arbeits- oder Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen, oder 2. den Rückgriff auf Subunternehmer in der Ausschreibung im Einzelfall beschränken, sofern dies durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt und angemessen ist.
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(5)… Ablauf des offenen Verfahrens § 112. (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.Paragraph 112, (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.
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(2)…
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(3)Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.
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(4)… Allgemeine Bestimmungen § 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.Paragraph 125, (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.
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(2)…
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(4)Alternativangebote haben die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung oder auf die wirtschaftlichen oder rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung zu übermitteln. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.
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(5)… Inhalt der Angebote § 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:Paragraph 127, (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:
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1.… 2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, samt Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der öffentliche Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat; Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder – sofern der öffentliche Auftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur hinsichtlich der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt; die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben; die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig; die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;
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3.… 4. die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis angegeben, so ist dies im Angebot zu erläutern;
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5.… 6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen;
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7.die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert übermittelten Unterlagen;
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8.allfällige Alternativ-, Abänderungs- oder Variantenangebote;
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9.… Allgemeine Bestimmungen § 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.Paragraph 134, Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.
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Vorgehen bei der Prüfung § 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.Paragraph 135, (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

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(2)Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:
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1.ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;1. ob den in Paragraph 20, Absatz eins, angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
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2.nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;2. nach Maßgabe der Paragraphen 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;
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3.ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
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4.die Angemessenheit der Preise;
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5.ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist. … Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung § 137. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.Paragraph 137, (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.
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(2)Der öffentliche Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn(2) Der öffentliche Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Absatz 3, vertieft prüfen, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder 3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.3. nach der Prüfung gemäß Absatz eins, begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
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(3)Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind, 2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen, und 3. die gemäß § 105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß § 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.3. die gemäß Paragraph 105, Absatz 2, geforderte oder vom Bieter gemäß Paragraph 128, Absatz 2, vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.
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Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote § 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.Paragraph 138, (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

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(2)Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der Paragraphen 20, Absatz eins, 112, Absatz 3, 113, Absatz 2 und 139 nicht verletzen.
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(5)Stellt der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Der öffentliche Auftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den öffentlichen Auftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in § 93 genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.(5) Stellt der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen.
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Der öffentliche Auftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den öffentlichen Auftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in Paragraph 93, genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.

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(6)… Aufklärungen und Erörterungen § 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.Paragraph 139, (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.
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(2)Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 20 Abs. 1 zulässig.(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des Paragraph 20, Absatz eins, zulässig.
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(3)Aufklärungen und Erörterungen können 1. als Gespräche in kommissioneller Form oder 2. schriftlich durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.
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Dokumentation der Angebotsprüfung § 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.Paragraph 140, (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

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(2)… Ausscheiden von Angeboten § 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:Paragraph 141, (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
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1.… 2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder 3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder 4. … 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 8. …
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(2)… Wahl des Angebotes für den Zuschlag § 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.Paragraph 142, (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
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(2)Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren. … Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist § 149. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wennParagraph 149, (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn 1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder 2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder 3. kein Angebot eingelangt ist, oder 4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.
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(2)Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn 1. … Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes § 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
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Senatszuständigkeit und -zusammensetzung § 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.Paragraph 328, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

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(2)… Anzuwendendes Verfahrensrecht § 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.Paragraph 333, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
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Zuständigkeit § 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.Paragraph 334, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

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(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
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(3)… Einleitung des Verfahrens § 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernParagraph 342, (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
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(2)… Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers § 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wennParagraph 347, (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
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(2)…“ 3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl 1991/51 idF BGBl I 2025/82, lauten:3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl 1991/51 in der Fassung BGBl römisch eins 2025/82, lauten: „Akteneinsicht § 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.Paragraph 17, (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.
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(2)Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.
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(3)Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.
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(4)Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung. … Erledigungen § 18. (1) Die Behörde hat die Sache möglichst zweckmäßig, rasch, einfach und kostensparend zu erledigen und den wesentlichen Inhalt der Amtshandlung erforderlichenfalls in einer Niederschrift oder einem Aktenvermerk festzuhalten.Paragraph 18, (1) Die Behörde hat die Sache möglichst zweckmäßig, rasch, einfach und kostensparend zu erledigen und den wesentlichen Inhalt der Amtshandlung erforderlichenfalls in einer Niederschrift oder einem Aktenvermerk festzuhalten.
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(2)Erledigungen haben jedenfalls schriftlich zu ergehen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften ausdrücklich angeordnet ist oder von der Partei verlangt wird.
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(3)…“ 3.2 Formale Voraussetzungen 3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts 3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (VwGH 24. 10. 2024, Ra 2025/04/0198, Rn 1; BVwG 25. 11. 2016, W187 2135663-2/24E, BVwG 21. 10. 2022, W279 2256889-2/31E; BVwG 30. 4. 2025, W139 2307952-2/27E) und ist im Sinne des Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG dem Vollziehungsbereich des Bundes zuzurechnen. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt, das die Auftraggeberin allerdings nach den Regeln für den Oberschwellenbereich ausgeschrieben hat.3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG).
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Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 (VwGH 24. 10. 2024, Ra 2025/04/0198, Rn 1; BVwG 25. 11. 2016, W187 2135663-2/24E, BVwG 21. 10. 2022, W279 2256889-2/31E; BVwG 30. 4. 2025, W139 2307952-2/27E) und ist im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG dem Vollziehungsbereich des Bundes zuzurechnen. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018, sodass gemäß Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt, das die Auftraggeberin allerdings nach den Regeln für den Oberschwellenbereich ausgeschrieben hat.

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3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 327, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben.

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3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit aa BVergG 2018 zuständig.3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 334, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit aa BVergG 2018 zuständig.

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3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages 3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht fehlen. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden, auch wenn sie im Nachprüfungsverfahren vorbringt, dass dieses wegen der nicht erfolgten Aufklärung auszuscheiden wäre. Einerseits ist dazu anzumerken, dass Eignungsnachweise für Subunternehmer nach den Festlegungen der Ausschreibung im Angebotsdeckblatt und in Teil B.6 „Bietererklärung“ noch nicht mit dem Angebot, sondern erst über Aufforderung durch die Auftraggeberin vorzulegen waren. Daher hätte die Auftraggeberin bei Vorlage eines ungenügenden Eignungsnachweises wie einer Strafregisterauskunft oder eines Nachweises über die Ausfallwahrscheinlichkeit für einen Subunternehmer vor einem allfälligen Ausscheiden gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 zur Verbesserung auffordern müssen, sodass derzeit die – ausschließlich vom Auftraggeber vorzunehmende – Angebotsprüfung in diesen Punkten noch nicht abgeschlossen ist.3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 nicht fehlen.

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Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden, auch wenn sie im Nachprüfungsverfahren vorbringt, dass dieses wegen der nicht erfolgten Aufklärung auszuscheiden wäre. Einerseits ist dazu anzumerken, dass Eignungsnachweise für Subunternehmer nach den Festlegungen der Ausschreibung im Angebotsdeckblatt und in Teil B.6 „Bietererklärung“ noch nicht mit dem Angebot, sondern erst über Aufforderung durch die Auftraggeberin vorzulegen waren. Daher hätte die Auftraggeberin bei Vorlage eines ungenügenden Eignungsnachweises wie einer Strafregisterauskunft oder eines Nachweises über die Ausfallwahrscheinlichkeit für einen Subunternehmer vor einem allfälligen Ausscheiden gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 zur Verbesserung auffordern müssen, sodass derzeit die – ausschließlich vom Auftraggeber vorzunehmende – Angebotsprüfung in diesen Punkten noch nicht abgeschlossen ist.

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3.2.2.2 Selbst wenn die Auftraggeberin das Angebot ausgeschieden hätte, wäre die Antragstellerin bis zur Bestandsfestigkeit der Entscheidung über einen allfälligen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin (EuGH 9. 2. 2023, C-53/22, VZ, ECLI:EU:C:2023:88, Rn 39; VwGH 8. 8. 2019, Ro 2018/04/0020, Rn 8; VwGH 14. 12. 2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081, Rn 44) und berechtigt, die Zuschlagsentscheidung anzufechten (EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 66), da dieses Recht nicht durch andere, nicht relevante Gesichtspunkte wie die Einstufung des Angebots des ausgeschlossenen Bieters oder die Zahl der Teilnehmer am Vergabeverfahren eingeschränkt werden kann (EuGH 21. 12. 2021, C-497/20, Randstad Italia, ECLI:EU:C:2021:1037, Rn 74).

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Das gilt insbesondere auch dann, wenn der ausgeschiedene oder ausgeschlossene Bieter die Zuschlags- und Ausschluss- oder Ausscheidensentscheidung gemeinsam erhalten und gemeinsam angefochten hat (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 58). Erst nach der Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung nimmt einem Bieter die Antragslegitimation (EuGH 17. 5. 2022, C-787/21, Estaleiros Navais de Peniche, ECLI:EU:C:2022:414, Rn 25). Die Antragstellerin bringt Gründe vor, warum das Angebot und das Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden wären, weshalb sie in ihrem Recht auf das Ausscheiden anderer auszuscheidender Angebote verletzt sein könnte (EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, Fastweb, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 33).

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Dabei spielen jeweils unterschiedliche Gründe für das Ausscheiden keine Rolle für die Zuerkennung der Antragslegitimation (EuGH 5. 4. 2016, PFE, C-689/13, ECLI:EU:C:2016:199, Rn 29). Dieses Recht kann auch verletzt sein, wenn der Auftraggeber sich gezwungen sähe, den Auftrag neu zu vergeben oder überhaupt neu auszuschreiben (EuGH 4. 7. 2013, Fastweb, C-100/12, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 33; EuGH 5. 4. 2016, PFE, C-689/13, ECLI:EU:C:2016:199, Rn 27; EuGH 5. 9. 2019, C-333/18, Lombardi, ECLI:EU:C:2019:675, Rn 24; VwGH 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0086, 0087, Rn 31; VwGH 18. 6. 2025, Ra 2022/04/0032, Rn 19). Die Voraussetzungen des Interesses am Vertragsabschluss und entstandenen oder drohenden Schadens in Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG und § 342 Abs 1 Z 1 und 2 BVergG 2018 sind weit dahin auszulegen, dass die Vorschriften dieser Richtlinie für alle Personen gelten, deren Interesse an einem solchen Auftrag durch eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers beeinträchtigt wird (EuGH 26. 1. 2023, C-682/21, HSC Baltic u.a., ECLI:EU:C:2023:48, Rn 63).3.2.2.2 Selbst wenn die Auftraggeberin das Angebot ausgeschieden hätte, wäre die Antragstellerin bis zur Bestandsfestigkeit der Entscheidung über einen allfälligen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin (EuGH 9. 2. 2023, C-53/22, VZ, ECLI:EU:C:2023:88, Rn 39;

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VwGH 8. 8. 2019, Ro 2018/04/0020, Rn 8; VwGH 14. 12. 2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081, Rn 44) und berechtigt, die Zuschlagsentscheidung anzufechten (EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 66), da dieses Recht nicht durch andere, nicht relevante Gesichtspunkte wie die Einstufung des Angebots des ausgeschlossenen Bieters oder die Zahl der Teilnehmer am Vergabeverfahren eingeschränkt werden kann (EuGH 21. 12. 2021, C-497/20, Randstad Italia, ECLI:EU:C:2021:1037, Rn 74). Das gilt insbesondere auch dann, wenn der ausgeschiedene oder ausgeschlossene Bieter die Zuschlags- und Ausschluss- oder Ausscheidensentscheidung gemeinsam erhalten und gemeinsam angefochten hat (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 58).

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Erst nach der Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung nimmt einem Bieter die Antragslegitimation (EuGH 17. 5. 2022, C-787/21, Estaleiros Navais de Peniche, ECLI:EU:C:2022:414, Rn 25). Die Antragstellerin bringt Gründe vor, warum das Angebot und das Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden wären, weshalb sie in ihrem Recht auf das Ausscheiden anderer auszuscheidender Angebote verletzt sein könnte (EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, Fastweb, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 33). Dabei spielen jeweils unterschiedliche Gründe für das Ausscheiden keine Rolle für die Zuerkennung der Antragslegitimation (EuGH 5. 4. 2016, PFE, C-689/13, ECLI:EU:C:2016:199, Rn 29). Dieses Recht kann auch verletzt sein, wenn der Auftraggeber sich gezwungen sähe, den Auftrag neu zu vergeben oder überhaupt neu auszuschreiben (EuGH 4. 7. 2013, Fastweb, C-100/12, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 33;

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EuGH 5. 4. 2016, PFE, C-689/13, ECLI:EU:C:2016:199, Rn 27; EuGH 5. 9. 2019, C-333/18, Lombardi, ECLI:EU:C:2019:675, Rn 24; VwGH 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0086, 0087, Rn 31; VwGH 18. 6. 2025, Ra 2022/04/0032, Rn 19). Die Voraussetzungen des Interesses am Vertragsabschluss und entstandenen oder drohenden Schadens in Artikel eins, Absatz 3, RL 89/665/EWG und Paragraph 342, Absatz eins, Ziffer eins und 2 BVergG 2018 sind weit dahin auszulegen, dass die Vorschriften dieser Richtlinie für alle Personen gelten, deren Interesse an einem solchen Auftrag durch eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers beeinträchtigt wird (EuGH 26. 1. 2023, C-682/21, HSC Baltic u.a., ECLI:EU:C:2023:48, Rn 63).

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3.2.2.3 Da die Antragstellerin durch die Beteiligung am Vergabeverfahren durch das Legen eines Angebots und das Einbringen des gegenständlichen Nachprüfungsantrags ihr Interesse am Vertragsabschluss nachgewiesen hat und ihr durch den Entgang des Auftrags ein Schaden entstehen kann, erfüllt sie die Voraussetzungen des § 342 Abs 1 BVergG 2018 und es kommt ihr Antragslegitimation zu. Das gegen die Zuschlagsentscheidung gerichtete Vorbringen zu prüfen, ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Überdies ist es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, Angebote –- erstmals – zu prüfen, Bieter zur Aufklärung aufzufordern und gegebenenfalls Angebote auszuscheiden. Dies obliegt dem Auftraggeber. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht.

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Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.3.2.2.3 Da die Antragstellerin durch die Beteiligung am Vergabeverfahren durch das Legen eines Angebots und das Einbringen des gegenständlichen Nachprüfungsantrags ihr Interesse am Vertragsabschluss nachgewiesen hat und ihr durch den Entgang des Auftrags ein Schaden entstehen kann, erfüllt sie die Voraussetzungen des Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 und es kommt ihr Antragslegitimation zu. Das gegen die Zuschlagsentscheidung gerichtete Vorbringen zu prüfen, ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Überdies ist es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, Angebote –- erstmals – zu prüfen, Bieter zur Aufklärung aufzufordern und gegebenenfalls Angebote auszuscheiden.

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Dies obliegt dem Auftraggeber. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in Paragraph 344, Absatz eins, BVergG 2018 geforderten Inhalte.

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3.2.2.4 Im Ergebnis ist daher der Nachprüfungsantrag gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegt.3.2.2.4 Im Ergebnis ist daher der Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 zulässig ist, wobei kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß Paragraph 344, Absatz 2, BVergG 2018 vorliegt.

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3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags 3.3.1 Zum Umfang der Akteneinsicht 3.3.1.1 Bei der Beurteilung, in welchem Umfang einer Verfahrenspartei Akteneinsicht zu gewähren ist, sind das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und das Recht auf den Schutz vertraulicher Informationen unter Abwägung aller relevanten tatsächlichen und rechtlichen Aspekte gegeneinander abzuwägen (zB VwGH 29. 6. 2023, Ra 2020/04/0026, Rn 13; EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 137). In diesem Sinn ist die gemäß § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 anzuwendende mögliche Beschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall abzuwägen (zB VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207, unter Verweis auf EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Rn 45 ff) und zu begründen (VwGH 29. 6. 2023, Ra 2020/04/0026, Rn 13).

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Auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse können „begründete Interessen“ iSd § 17 Abs 3 AVG darstellen (VwGH 14. 3. 2025, Ra 2024/07/0220 bis 0228, Rn 19). Die Überlegungen sind auch auf das Vorbringen von Verfahrensparteien im Zuge von Nachprüfungsverfahren anzuwenden, da auch diese die effektive Rechtsverfolgung durch andere Verfahrensparteien betreffen und somit eine allfällige Geheimhaltung von Angaben ebenfalls nach § 17 Abs 3 AVG unter Berücksichtigung der obigen Überlegungen zu beurteilen ist (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207, Pkt 2.5.4).3.3.1.1 Bei der Beurteilung, in welchem Umfang einer Verfahrenspartei Akteneinsicht zu gewähren ist, sind das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und das Recht auf den Schutz vertraulicher Informationen unter Abwägung aller relevanten tatsächlichen und rechtlichen Aspekte gegeneinander abzuwägen (zB VwGH 29. 6. 2023, Ra 2020/04/0026, Rn 13;

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EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 137). In diesem Sinn ist die gemäß Paragraph 17, Absatz 3, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG 2018 anzuwendende mögliche Beschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall abzuwägen (zB VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207, unter Verweis auf EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Rn 45 ff) und zu begründen (VwGH 29. 6. 2023, Ra 2020/04/0026, Rn 13). Auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse können „begründete Interessen“ iSd Paragraph 17, Absatz 3, AVG darstellen (VwGH 14. 3. 2025, Ra 2024/07/0220 bis 0228, Rn 19). Die Überlegungen sind auch auf das Vorbringen von Verfahrensparteien im Zuge von Nachprüfungsverfahren anzuwenden, da auch diese die effektive Rechtsverfolgung durch andere Verfahrensparteien betreffen und somit eine allfällige Geheimhaltung von Angaben ebenfalls nach Paragraph 17, Absatz 3, AVG unter Berücksichtigung der obigen Überlegungen zu beurteilen ist (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207, Pkt 2.5.4).

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3.3.1.2 Nachdem die Antragstellerin die mündliche Verlängerung der Frist zur Stellungnahme nicht wahrgenommen hatte und die weitreichenden Schwärzungen im Schriftsatz OZ 32 gerügt hatte, was ihr nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch zusteht, da eine Geheimhaltung auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken ist (zB VfGH 23. 6. 2020, E 706-707/2020, VfSlg 20.387; VwGH 29. 9. 2025, Ra 2022/04/0141, 0142, Rn 37), musste das Bundesverwaltungsgericht über den Umfang der weiterzugebenden Informationen entscheiden, was in letzter Konsequenz sein Aufgabe ist (zB EuGH 17. 11. 2022, C-54/21, Antea Polska ua, ECLI:EU:C:2022:888, Rn 102, mwN). Da die für Zwecke des Parteiengehörs von der Auftraggeberin übermittelten Fassungen des Schriftsatzes weitgehende Schwärzungen enthalten haben, die größtenteils eine allgemeine Auslegung der Ausschreibungsunterlagen und allgemeine Aussagen über die Angebote, die keine konkreten Rückschlüsse auf deren Ausgestaltung im Detail zugelassen haben, betroffen haben, hat das Bundesverwaltungsgericht selbständig geschwärzte Fassungen erstellt, die lediglich den unbedingt notwendigen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse wie hier vorgenommen die Namen von Subunternehmern und deren Bediensteter sowie Daten des Schriftverkehrs im Zuge des Vergabeverfahrens gewährleisten.

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So übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin jeweils eine im notwendigen Umfang geschwärzte Fassung dieses Schriftsatzes.

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3.3.1.3 Daher erübrigt sich ein – wie von der Antragstellerin beantragt – Beschluss über den Umfang der Schwärzungen, da das Bundesverwaltungsgericht in gemäß § 333 BVergG 2018 sinngemäßer Anwendung des § 18 Abs 1 AVG dem Begehren entsprochen hat (Hengstschläger/Leeb, AVG § 18 [Stand 1.1.2014, rdb.at], Rn 1/2), eine lediglich im notwendigen Ausmaß geschwärzte Fassung des Schriftsatzes zu erhalten. Es gibt keine Verfahrensanordnung iSd § 18 Abs 2 AVG iVm § 333 BVergG 2018, die eine förmliche Entscheidung darüber vorschreiben würde, da das Bundesverwaltungsgericht dem Begehren ohnehin faktisch entsprochen hat. Um die Gleichbehandlung der Verfahrensparteien zu gewährleisten, übermittelte das Bundesverwaltungsgericht auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ein in geringerem Umfang geschwärzte Fassung des Schriftsatzes.3.3.1.3 Daher erübrigt sich ein – wie von der Antragstellerin beantragt – Beschluss über den Umfang der Schwärzungen, da das Bundesverwaltungsgericht in gemäß Paragraph 333, BVergG 2018 sinngemäßer Anwendung des Paragraph 18, Absatz eins, AVG dem Begehren entsprochen hat (Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 18, [Stand 1.1.2014, rdb.at], Rn 1/2), eine lediglich im notwendigen Ausmaß geschwärzte Fassung des Schriftsatzes zu erhalten.

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Es gibt keine Verfahrensanordnung iSd Paragraph 18, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG 2018, die eine förmliche Entscheidung darüber vorschreiben würde, da das Bundesverwaltungsgericht dem Begehren ohnehin faktisch entsprochen hat. Um die Gleichbehandlung der Verfahrensparteien zu gewährleisten, übermittelte das Bundesverwaltungsgericht auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ein in geringerem Umfang geschwärzte Fassung des Schriftsatzes.

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3.3.2 Vorbemerkungen 3.3.2.1 Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nicht über die erforderlichen Personalressourcen bzw das dafür erforderliche Know-how für die Fertigungs- und Montageplanung der LG 20 „Funkanlage“, nicht das erforderliche Personal und die geeigneten Geräte für die Errichtung der Funkanlage, keine Referenzen über die Errichtung einer Funkanlage verfüge und damit nicht die erforderliche technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen habe, sie keinen eigenen Informationssicherheitsbeauftragen habe und die Leistung an einen Subunternehmer weitergegeben habe, das Alternativangebot „Alternative Strahlerkabel“ den technischen Planungshandbüchern der Auftraggeberin für den Tunnelfunk widerspreche. Weiters habe die Auftraggeberin die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin mehrfach zur Verbesserung aufgefordert, damit die Antragstellerin benachteiligt und eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen. Das Vergabeverfahren sei zu widerrufen, da die Angebotspreise weit über dem geschätzten Auftragswert lägen.

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3.3.2.3 Die Auftraggeberin bringt dagegen im Wesentlichen vor, dass die Festlegung der kritischen Leistungen keine Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit darstelle. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe für den Leistungsteil „Lieferung und Inbetriebnahme der Funkanlage“ einen Subunternehmer namhaft gemacht. Für die definierte kritische Leistung „Fertigungs- und Montageplanung für die LG 20“ verfüge sie über die entsprechenden Personalressourcen und auch über das erforderliche Know-how und erbringe daher – ausschreibungskonform – die kritischen Leistungen auch selbst. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe die in Position 00B104M geforderten Referenzen nachgewiesen, darunter auch eine Referenz, die auch die LG 20 (Funkanlage) beinhalte. Der Informationssicherheitsbeauftragte habe nicht mit dem Angebot namhaft gemacht werden müssen. Die technischen Planungshandbücher würden gemäß den allgemeinen Regelungen zur Beurteilung der Gleichwertigkeit herangezogen und seien nicht als verbindlich einzuhaltende Mindestanforderungen festgelegt worden. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sei mittels zweier Schreiben am 18. September 2025 und am 10. Oktober 2025 zu Nachforderungen bzw Aufklärungen aufgefordert worden. Es eine vertiefte Preisprüfung geboten gewesen: Diese habe ergeben, dass sämtliche Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar gewesen seien. Es liege kein Grund für einen zwingenden Widerruf vor.

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3.3.2.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bringt im Wesentlichen vor, dass Alternativangebote die sich aus der Ausschreibung ergebende Funktionalität und das Leistungsziel abzudecken hätten. Die Prüfung der Gleichwertigkeit werde ua auf Grundlage der technischen Planungshandbücher durchgeführt. Änderungen des Bausolls habe der Auftragnehmer frühzeitig aufzuzeigen. Dies erfolge am frühesten mit einem Alternativangebot. Die Planungshandbücher legten kein unverrückbares Leistungssoll fest. Sie stellten einen weiteren Anhaltspunkt zur Ermittlung der geforderten Funktionalitäten dar, welche von einer Alternative zu erbringen seien, um die Gleichwertigkeitsprüfung zu bestehen. Die Auftraggeberin habe Alternativangebote ausdrücklich zugelassen. Die Auftraggeberin habe das Alternativangebot eingehendst, auch sachverständig geprüft. Es sei gleichwertig.

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3.3.2.4 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens.

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3.3.2.5 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 25. 1. 2011, 2006/04/0200; VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; VwGH 20. 12. 2024, Ra 2021/04/0004, Rn 16). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036).

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Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; VwGH 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, ECLI:EU:C:1993:257, Rn 39; EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065;

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VwGH 4. 10. 2024, Ra 2024/04/0413, Rn 24). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, ECLI:EU:C:1993:257, Rn 37; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

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3.3.2.6 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann (BVwG 7. 1. 2022, W187 2248734-2/24E). Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14. 9. 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, Rn 35; VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Der Bieter darf nicht in Wirklichkeit ein neues Angebot einreichen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 39). Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd § 139 Abs 1 BVergG 2018.

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Das Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 27).3.3.2.6 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann (BVwG 7. 1. 2022, W187 2248734-2/24E). Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14. 9. 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, Rn 35; VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Der Bieter darf nicht in Wirklichkeit ein neues Angebot einreichen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 39).

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Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd Paragraph 139, Absatz eins, BVergG 2018. Das Verhandlungsverbot nach Paragraph 112, Absatz 3, BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 27).

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3.3.2.7 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, ECLI:EU:C:2013:647, Rn 42, mwN; EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404, Rn 36, mwN; EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; VwGH 28. 3. 2022, Ro 2019/04/0226; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Es handelt sich dabei um eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung (VwGH 18. 2. 2025, Ra 2021/04/0003, Rn 11). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln. Bei der Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebots spielt das Verhalten des Auftraggebers in der Vergangenheit keine Rolle, da es dabei auf den objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ankommt und nicht auf persönliche Erfahrungen der Revisionswerberin in Zusammenhang mit in der Vergangenheit erfolgten Ausschreibungen der Auftraggeberin (VwGH 26. 5. 2023, Ra 2020/04/0147, Rn 22). Gleiches gilt für die vom Bieter erstattete Angebotslegung und alle anderen von einem Bieter abgegebenen Erklärungen (VwGH 4. 10. 2024, Ra 2024/04/0413, Rn 24).

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3.3.2.8 Öffentliche Auftraggeber sind bei der Ausführung von Unionsrecht verpflichtet, dem allgemeinen Grundsatz einer guten Verwaltung nachzukommen (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 120), der in Art 41 GRC als Recht auf eine gute Verwaltung seinen Niederschlag findet und gemäß Art 51 Abs 1 GRC von den Mitgliedsstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht zu beachten ist. Insbesondere ergibt sich gemäß Art 41 Abs 2 GRC daraus ein Anhörungsrecht, ein Recht auf Zugang zu Akten und eine Begründungspflicht.3.3.2.8 Öffentliche Auftraggeber sind bei der Ausführung von Unionsrecht verpflichtet, dem allgemeinen Grundsatz einer guten Verwaltung nachzukommen (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 120), der in Artikel 41, GRC als Recht auf eine gute Verwaltung seinen Niederschlag findet und gemäß Artikel 51, Absatz eins, GRC von den Mitgliedsstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht zu beachten ist. Insbesondere ergibt sich gemäß Artikel 41, Absatz 2, GRC daraus ein Anhörungsrecht, ein Recht auf Zugang zu Akten und eine Begründungspflicht.

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3.3.2.9 Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015, Rn 17). Ein behebbarer Mangel stellt demnach keine materielle nachträgliche Änderung des Angebots dar, vielmehr bleibt dieses materiell, also seinem Inhalt nach unverändert (VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087). Festlegungen in der Ausschreibung können jedoch einen behebbaren Mangel zu einem unbehebbaren machen, wenn die Ausschreibung bestandsfest wird (VwGH 3. 9. 2008, 2007/04/0017). Wird also das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst auf Grund der im Rahmen des Aufklärungsgesprächs angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert damit die Wettbewerbsstellung des Bieters zu Lasten der Mitbieter unzulässig verändert (VwGH 13. 12. 2023, Ra 2020/04/0020, Rn 16).

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Mängel eines Angebots sind als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können (VwGH 21. 3. 2025, Ra 2021/04/0120, Rn 17). Berücksichtigt der Auftraggeber eine Änderung der ursprünglichen Angebote eines einzelnen Bieters, so wird dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt, was den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt und der Transparenz des Verfahrens abträglich ist (EuGH 25. 4. 1996, C-87/94, Kommission/Belgien – Wallonische Autobusse, ECLI:EU:C:1996:161, Slg 1996, I-2043, Rn 56; VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087). Für den Verwaltungsgerichtshof lag es beispielsweise auf der Hand, dass die nachträgliche Bestimmung des endgültig angebotenen Preises eine inhaltliche Änderung des Angebots darstellt und damit zu einer Beeinflussung der Wettbewerbsposition des Bieters führt, auch wenn die Frage, ob diese Änderung dem betreffenden Bieter im konkreten Fall zum Zuschlag verholfen hätte, für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Angebots nicht relevant ist (VwGH 27. 2. 2019, Ra 2017/04/0054, Rn 14).

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Damit steht aber fest, dass eine inhaltliche Änderung des Angebots, die zur Zuschlagserteilung an dieses Angebot führt, weil es eine höhere Zahl von Bewertungspunkten erhält, jedenfalls die Wettbewerbsstellung zu Lasten der anderen Angebote beeinflusst.

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3.3.2.10 Ausschreibungsbestimmungen sind im Zweifel in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG so zu lesen, dass sie keine Möglichkeit zur nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters bieten (VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015, Rn 18).

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3.3.2.11 Maßstab für die Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten sind die Festlegungen über die Mindestanforderungen in der Ausschreibung. Nur wenn die Ausschreibung solche Mindestanforderungen enthält, kann der Auftraggeber Alternativangebote berücksichtigen (EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, ECLI:EU:C:2003:549, Rn 32 f; EuGH 22. 4. 2010, C-423/07, Kommission/Spanien, ECLI:EU:C:2010:211, Rn 65). Wenn aus den Ausschreibungsunterlagen der Zweck der ausgeschriebenen Leistung ersichtlich ist – was regelmäßig der Fall ist –, kann noch keine Festlegung von Mindestanforderungen für die Vergleichbarkeit von Alternativangeboten gesehen werden, die die Bieter in der vom EuGH geforderten transparenten Weise in die Lage versetzt zu erkennen, welche Anforderungen ein Alternativangebot mindestens zu erfüllen hat (VwGH 21. 12. 2004, 2004/04/0161).

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Mindestanforderungen betreffen Eigenschaften, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat. Sie sind unbedingte oder jedenfalls zu erfüllende Anforderungen, eben – wie der Begriff schon sagt – Anforderungen, welche ein Alternativangebot mindestens zu erfüllen hat (VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036). Die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten ist gemäß § 125 Abs 4 BVergG 2018 vom Bieter nachzuweisen, wobei sich die Erfüllung der Mindestanforderungen bereits aus dem abgegebenen Alternativangebot ergeben muss (vgl Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] § 96 Rz 20; Feuchtmüller, 3.4. Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [2.

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Lfg., 2024] Rz 3.4 207). Ist ein Alternativangebot für den Einsatzzweck nicht geeignet, muss es der Auftraggeber ausscheiden (VwGH 28. 3. 2008, 2006/04/0030).3.3.2.11 Maßstab für die Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten sind die Festlegungen über die Mindestanforderungen in der Ausschreibung. Nur wenn die Ausschreibung solche Mindestanforderungen enthält, kann der Auftraggeber Alternativangebote berücksichtigen (EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, ECLI:EU:C:2003:549, Rn 32 f; EuGH 22. 4. 2010, C-423/07, Kommission/Spanien, ECLI:EU:C:2010:211, Rn 65). Wenn aus den Ausschreibungsunterlagen der Zweck der ausgeschriebenen Leistung ersichtlich ist – was regelmäßig der Fall ist –, kann noch keine Festlegung von Mindestanforderungen für die Vergleichbarkeit von Alternativangeboten gesehen werden, die die Bieter in der vom EuGH geforderten transparenten Weise in die Lage versetzt zu erkennen, welche Anforderungen ein Alternativangebot mindestens zu erfüllen hat (VwGH 21. 12. 2004, 2004/04/0161).

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Mindestanforderungen betreffen Eigenschaften, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat. Sie sind unbedingte oder jedenfalls zu erfüllende Anforderungen, eben – wie der Begriff schon sagt – Anforderungen, welche ein Alternativangebot mindestens zu erfüllen hat (VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036). Die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten ist gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2018 vom Bieter nachzuweisen, wobei sich die Erfüllung der Mindestanforderungen bereits aus dem abgegebenen Alternativangebot ergeben muss vergleiche Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Paragraph 96, Rz 20; Feuchtmüller, 3.4.

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Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [2. Lfg., 2024] Rz 3.4 207). Ist ein Alternativangebot für den Einsatzzweck nicht geeignet, muss es der Auftraggeber ausscheiden (VwGH 28. 3. 2008, 2006/04/0030).

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3.3.2.12 Gegenstand der Prüfung ist gemäß § 137 Abs 1 BVergG 2018 die Angemessenheit der Preise für die angebotene Leistung (zB EuGH 18. 12. 2014, C-568/13, Data Medical Service, Rn 50; VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201). Die Beurteilung der Preisangemessenheit hat gemäß dieser Bestimmung, wenn es um kein Alternativangebot geht, immer in Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung zu erfolgen (EuGH 15. 9. 2022, C-669/20, Veridos, ECLI:EU:C:2022:684, Rn 35; VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 18). Dabei muss der Auftraggeber alle Umstände berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 29 f).3.3.2.12 Gegenstand der Prüfung ist gemäß Paragraph 137, Absatz eins, BVergG 2018 die Angemessenheit der Preise für die angebotene Leistung (zB EuGH 18. 12. 2014, C-568/13, Data Medical Service, Rn 50; VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201). Die Beurteilung der Preisangemessenheit hat gemäß dieser Bestimmung, wenn es um kein Alternativangebot geht, immer in Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung zu erfolgen (EuGH 15. 9. 2022, C-669/20, Veridos, ECLI:EU:C:2022:684, Rn 35; VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 18). Dabei muss der Auftraggeber alle Umstände berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 29 f).

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3.3.2.13 Die Auftraggeberin muss Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und unter den in § 137 Abs 2 BVergG 2018 genannten Voraussetzungen eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen. Bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 137 Abs 2 Z 1 bis 3 BVergG 0018 ist der Auftraggeber verpflichtet, Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und gemäß § 137 Abs 3 BVergG 2018 vertieft prüfen (VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 19). Diese Voraussetzungen sind 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder, 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder 3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (VwGH 9. 6. 2021, Ro 2019/04/0237, Rn 19).

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Ist keine dieser Voraussetzung erfüllt, ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen (VwGH 9. 6. 2021, Ro 2019/04/0237, Rn 21), sie steht ihm jedoch im Rahmen der allgemeinen Prüfung des Angebots frei. Es handelt sich um eine Einzelfallprüfung, ob eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen ist. Zweifel an der Angemessenheit von Preisen können sich auch auf nicht wesentliche Positionen beziehen und der Auftraggeber darüber Aufklärung verlangen (VwGH 8. 9. 2021, Ro 2020/04/0007, Rn 19). Maßstab dafür können die Schätzungen des Auftraggebers, Erfahrungen des Auftraggebers mit vergleichbaren Ausschreibungen, der Vergleich der Angebotspreise (VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011, VwSlg 18.160 A/2011) oder Auskünfte über die Marktsituation sein, da weder die Richtlinie (EuGH 18. 12. 2014, C-568/13, Data Medical Service, Rn 49) noch das Gesetz eine bestimmte Grenze dafür enthalten.

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Bis etwa 5 % handelt es sich um geringe Abweichungen, bis etwa 15 % um tolerierbare Abweichungen und ab etwa 15 % um grobe Abweichungen (VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011, VwSlg 18.160 A/2011, unter Berufung auf Kropik in Schramm/‌Aicher/‌Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1. Lfg. 2009], § 268 Rz 13). Ein Preisunterschied zu dem nächstgereihten Angebot von 10,2 % (BVA 12. 9. 2008, N/0105-BVA/02/2008-24) ist nicht als auffallend anzusehen. Der Auftraggeber muss zwar grundsätzlich die Angemessenheit der Preise prüfen, ist jedoch nur bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG 2018 verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und eine Aufklärung der Preise zu verlangen (VwGH 22. 4. 2010, 2008/04/0077).

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Kann eine betriebswirtschaftliche Erklärung für die auffälligen Preise gefunden werden, so ist nach dem Konzept des BVergG 2018 von einem angemessenen Preis auszugehen (VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 24; Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2019], § 137, Rn 15). Liegt der Gesamtpreis des für den Zuschlag ausgewählten Angebots nicht auffallend unter jenen der übrigen Angebote, ist der Auftraggeber nicht gemäß § 137 Abs 2 Z 1 BVergG 2018 zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet (VwGH 13. 6. 2005, 2004/04/0090). Hat der Auftraggeber auch nicht Anlass, an der Plausibilität von Preisen zu zweifeln, ist er nicht gemäß § 137 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet, auch wenn ihm die vertiefte Angebotsprüfung im Rahmen der privatwirtschaftlichen Durchführung des Vergabeverfahrens offen steht (VwGH 29. 3. 2006, 2003/04/0181).

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Kommt der Auftraggeber zum Ergebnis, dass das Angebot betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, muss er gemäß § 138 Abs 5 BVergG 2018 erster Satz vom Bieter eine verbindliche Aufklärung verlangen und ein kontradiktorisches Verfahren zur Prüfung der Preise durchführen (VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 25).3.3.2.13 Die Auftraggeberin muss Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und unter den in Paragraph 137, Absatz 2, BVergG 2018 genannten Voraussetzungen eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen. Bei Erfüllung der Voraussetzungen des Paragraph 137, Absatz 2, Ziffer eins bis 3 BVergG 0018 ist der Auftraggeber verpflichtet, Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und gemäß Paragraph 137, Absatz 3, BVergG 2018 vertieft prüfen (VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 19).

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Diese Voraussetzungen sind 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder, 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder 3. nach der Prüfung gemäß Absatz eins, begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (VwGH 9. 6. 2021, Ro 2019/04/0237, Rn 19). Ist keine dieser Voraussetzung erfüllt, ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen (VwGH 9. 6. 2021, Ro 2019/04/0237, Rn 21), sie steht ihm jedoch im Rahmen der allgemeinen Prüfung des Angebots frei. Es handelt sich um eine Einzelfallprüfung, ob eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen ist.

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Zweifel an der Angemessenheit von Preisen können sich auch auf nicht wesentliche Positionen beziehen und der Auftraggeber darüber Aufklärung verlangen (VwGH 8. 9. 2021, Ro 2020/04/0007, Rn 19). Maßstab dafür können die Schätzungen des Auftraggebers, Erfahrungen des Auftraggebers mit vergleichbaren Ausschreibungen, der Vergleich der Angebotspreise (VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011, VwSlg 18.160 A/2011) oder Auskünfte über die Marktsituation sein, da weder die Richtlinie (EuGH 18. 12. 2014, C-568/13, Data Medical Service, Rn 49) noch das Gesetz eine bestimmte Grenze dafür enthalten. Bis etwa 5 % handelt es sich um geringe Abweichungen, bis etwa 15 % um tolerierbare Abweichungen und ab etwa 15 % um grobe Abweichungen (VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011, VwSlg 18.160 A/2011, unter Berufung auf Kropik in Schramm/‌Aicher/‌Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1.

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Lfg. 2009], Paragraph 268, Rz 13). Ein Preisunterschied zu dem nächstgereihten Angebot von 10,2 % (BVA 12. 9. 2008, N/0105-BVA/02/2008-24) ist nicht als auffallend anzusehen. Der Auftraggeber muss zwar grundsätzlich die Angemessenheit der Preise prüfen, ist jedoch nur bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des Paragraph 137, Absatz 2, BVergG 2018 verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und eine Aufklärung der Preise zu verlangen (VwGH 22. 4. 2010, 2008/04/0077). Kann eine betriebswirtschaftliche Erklärung für die auffälligen Preise gefunden werden, so ist nach dem Konzept des BVergG 2018 von einem angemessenen Preis auszugehen (VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 24; Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2019], Paragraph 137,, Rn 15).

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Liegt der Gesamtpreis des für den Zuschlag ausgewählten Angebots nicht auffallend unter jenen der übrigen Angebote, ist der Auftraggeber nicht gemäß Paragraph 137, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2018 zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet (VwGH 13. 6. 2005, 2004/04/0090). Hat der Auftraggeber auch nicht Anlass, an der Plausibilität von Preisen zu zweifeln, ist er nicht gemäß Paragraph 137, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2018 zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet, auch wenn ihm die vertiefte Angebotsprüfung im Rahmen der privatwirtschaftlichen Durchführung des Vergabeverfahrens offen steht (VwGH 29. 3. 2006, 2003/04/0181). Kommt der Auftraggeber zum Ergebnis, dass das Angebot betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, muss er gemäß Paragraph 138, Absatz 5, BVergG 2018 erster Satz vom Bieter eine verbindliche Aufklärung verlangen und ein kontradiktorisches Verfahren zur Prüfung der Preise durchführen (VwGH 3. 9. 2024, Ra 2021/04/0101, Rn 25).

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3.3.2.145 Das Verwaltungsgericht hat nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Es hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen (zB VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201; VwGH 9. 4. 2024, Ra 2023/04/0056, 0057, Rn 18). Grundlage für die Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht sind jene Unterlagen, die der Auftraggeberin zur Verfügung gestanden sind (zB VwGH 20. 1. 2016, Ra 2015/04/0091).

\n

Gegenstand der Prüfung sind alle Teilpreise; auf ihre Kennzeichnung oder ihren Anteil am Gesamtpreis kommt es nicht an (zB BVwG 1. 7. 2014, W187 2008224-2/5E). Die Kostendeckung ist stellt einen – wenn auch nicht allein ausschlaggebenden – Umstand dar, der in die Prüfung miteinzubeziehen ist, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 13. 12. 2021, Ra 2018/04/0111, Rn 15). Eine erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärung der Preise ist dabei unbeachtlich (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Es ist Sache des nationalen Richters, anhand des gesamten Akteninhalts zu überprüfen, ob die betreffenden Bewerber aufgrund der Aufforderung zur Erläuterung ihres Angebots dessen Zusammensetzung ausreichend darlegen konnten (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 32).

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Der Bieter ist zur Erklärung der Preise aufzufordern, wobei jedoch eine Neukalkulation der Preise unzulässig ist (VwGH 28. 2. 2012, 2007/04/0218). Dabei sind die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. So ist vorerst die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Eine vertiefte Angebotsprüfung ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG 2018 vorzunehmen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (zB VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201, mwN). Bei besonderer Komplexität der Preisgestaltung ist ein Sachverständiger beizuziehen (VwGH 29. 9. 2025, Ra 2022/04/0141, 0142, Rn 25 ff).

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Dabei sind aufgrund der Bindung an die Ausschreibung aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter die Vorgaben der Auftraggeberin für die Kalkulation beachtlich und es kann auch glaubwürdig dargelegte Erfahrung berücksichtigt werden (VwGH 16. 5. 2018, Ra 2017/04/0152, Rn 32). Auch eine nicht plausible Zusammensetzung von Teilpreisen kann zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen (zB VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Allerdings muss auch das Bundesverwaltungsgericht vorerst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung vorliegen.3.3.2.145 Das Verwaltungsgericht hat nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist.

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Es hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen (zB VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201; VwGH 9. 4. 2024, Ra 2023/04/0056, 0057, Rn 18). Grundlage für die Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht sind jene Unterlagen, die der Auftraggeberin zur Verfügung gestanden sind (zB VwGH 20. 1. 2016, Ra 2015/04/0091). Gegenstand der Prüfung sind alle Teilpreise; auf ihre Kennzeichnung oder ihren Anteil am Gesamtpreis kommt es nicht an (zB BVwG 1. 7. 2014, W187 2008224-2/5E). Die Kostendeckung ist stellt einen – wenn auch nicht allein ausschlaggebenden – Umstand dar, der in die Prüfung miteinzubeziehen ist, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 13. 12. 2021, Ra 2018/04/0111, Rn 15).

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Eine erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärung der Preise ist dabei unbeachtlich (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Es ist Sache des nationalen Richters, anhand des gesamten Akteninhalts zu überprüfen, ob die betreffenden Bewerber aufgrund der Aufforderung zur Erläuterung ihres Angebots dessen Zusammensetzung ausreichend darlegen konnten (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 32). Der Bieter ist zur Erklärung der Preise aufzufordern, wobei jedoch eine Neukalkulation der Preise unzulässig ist (VwGH 28. 2. 2012, 2007/04/0218). Dabei sind die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. So ist vorerst die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Eine vertiefte Angebotsprüfung ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 137, Absatz 2, BVergG 2018 vorzunehmen.

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Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (zB VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201, mwN). Bei besonderer Komplexität der Preisgestaltung ist ein Sachverständiger beizuziehen (VwGH 29. 9. 2025, Ra 2022/04/0141, 0142, Rn 25 ff). Dabei sind aufgrund der Bindung an die Ausschreibung aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter die Vorgaben der Auftraggeberin für die Kalkulation beachtlich und es kann auch glaubwürdig dargelegte Erfahrung berücksichtigt werden (VwGH 16. 5. 2018, Ra 2017/04/0152, Rn 32).

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Auch eine nicht plausible Zusammensetzung von Teilpreisen kann zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen (zB VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Allerdings muss auch das Bundesverwaltungsgericht vorerst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung vorliegen.

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3.3.2.15 Zieht die Vergabekotrollbehörde einen vom Auftraggeber nicht herangezogenen Ausscheidensgrund heran, muss sie diesen dem Antragsteller vorhalten und ihm Gelegenheit geben, diesen anzuzweifeln (st Rspr, zB VwGH 29. 1. 2025, Ra 2021/04/0195, Rn 25).

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3.3.2.16 Zu prüfen ist daher, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ausreichende Personalressourcen und das erforderliche Know-how für die Fertigungs- und Montageplanung der LG 20 „Funkanlage“, das erforderliche Personal und die erforderlichen Geräte für die Errichtung der Funkanlage und eine Referenz über die Errichtung einer Funkanlage nachgewiesen hat, einen Informationssicherheitsbeauftragten namhaft machen musste, das angebotene Alternativangebot zulässig ist, die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen musste und durchführte oder die Ausschreibung widerrufen müsste.

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3.3.3 Zu den Personalressourcen bzw dem erforderlichen Know-how für die Fertigungs- und Montageplanung der LG 20 „Funkanlage“ 3.3.3.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass es der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin an den Personalressourcen und dem erforderlichen Know-how für die Fertigungs- und Montageplanung der LG 20 „Funkanlage“ fehle.

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3.3.3.2 Die Ausschreibung verlangt nur in den Positionen 00B104C „Personalausstattung – letzten 3 Jahre“ und 00B104D „Personalausstattung-Stichtag“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ lediglich fünf Mitarbeiter. Diese hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nachgewiesen. Weitere Angaben oder Nachweise für Personal waren außer der namentlichen Nennung des Projektleiters und des Bauleiters nicht zu machen. Die Ausschreibung enthält keine besondere Festlegung über das für die Fertigungs- und Montageplanung der LG 20 „Funkanlage“ heranzuziehende Personal und sieht auch keine Stelle vor, an der dafür besonders qualifiziertes Personal oder Know-how gesondert anzugeben wäre. So hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auch keinen speziellen Nachweis dafür vorgelegt, weil sie dies nicht musste. Angemerkt sei, dass ein Nachweis über Know-how lediglich im Wege der Unternehmensreferenz zu führen war, die eine erbrachte Leistung aus dem Bereich EM verlangt.

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3.3.3.3 Allerdings hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung gezeigt, dass sie über zumindest sieben Mitarbeiter verfügt, die eine Tunnelfunkanlage planen können. Damit verfügt sie über die Personalressourcen und das erforderliche Know-How für die Fertigungs- und Montageplanung der LG 20 „Funkanlage“.

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3.3.4 Zum erforderlichen Personal und den geeigneten Geräten für die Errichtung der Funkanlage 3.3.4.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nicht über das erforderliche Personal und die geeigneten Geräte für die Errichtung der Funkanlage verfüge.

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3.3.4.2 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin machte in ihrem Angebot für die Lieferung und Inbetriebnahme der Funkanlage eine Subunternehmerin namhaft, die auch die nötigen Erklärungen abgab. Dem Angebot liegen die entsprechend ausgefüllten und unterfertigten Formblätter bei. Über Aufforderung der Auftraggeberin legte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auch die verlangten Eignungsnachweise vor.

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3.3.4.3 Nach Punkt 1.1.29 „Subunternehmer“ in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ ist entsprechend § 98 Abs 1 BVergG 2018 die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer zulässig. Lediglich die Weitergabe der gesamten Leistung an Unternehmen, die nicht konzernverbunden sind, ist untersagt. Punkt 1.1.28 „Kritische Leistungen“ in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ untersagt die Weitergabe kritischer Leistungen an Subunternehmer und verweist dazu auf die ULG 00B1 in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Dort legt die Position 00B103B „Kritische Leistungen EM (LB-TI)“ Leistungen des Projektleiters und die Fertigungs- und Montageplanung für die LG 20 als „kritische Leistungen im Sinne der B.1“ fest, die durch das benannte Schlüsselpersonal zu erbringen sind.

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Solche Leistungen soll die Subunternehmerin jedoch nicht erbringen.3.3.4.3 Nach Punkt 1.1.29 „Subunternehmer“ in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ ist entsprechend Paragraph 98, Absatz eins, BVergG 2018 die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer zulässig. Lediglich die Weitergabe der gesamten Leistung an Unternehmen, die nicht konzernverbunden sind, ist untersagt. Punkt 1.1.28 „Kritische Leistungen“ in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ untersagt die Weitergabe kritischer Leistungen an Subunternehmer und verweist dazu auf die ULG 00B1 in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Dort legt die Position 00B103B „Kritische Leistungen EM (LB-TI)“ Leistungen des Projektleiters und die Fertigungs- und Montageplanung für die LG 20 als „kritische Leistungen im Sinne der B.1“ fest, die durch das benannte Schlüsselpersonal zu erbringen sind.

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Solche Leistungen soll die Subunternehmerin jedoch nicht erbringen.

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3.3.4.4 Da die Subunternehmerin für den Nachweis der Eignung zur Errichtung der Funkanlage notwendig ist, handelt es sich um einen erforderliche Subunternehmerin nach Punkt 1.1.29.1 „Erforderliche Subunternehmer (Eignung)“ in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“. Zur Definition der wesentlichen Teile der Leistung verweist dieser Punkt auf die ULG 00B1 in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Dort sind jedoch keine wesentlichen Leistungen festgelegt.

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3.3.4.5 Damit konnte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nach den Festlegungen der Ausschreibung für die Lieferung und Inbetriebnahme der Funkanlage einen Subunternehmer namhaft machen, nicht jedoch für die Fertigungs- und Montageplanung für die LG 20 „Funkanlage“. Da es sich jedoch nach dem Angebot um die einzigen Teile der Leistung handelt, die die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin an einen Subunternehmer weiterzugeben beabsichtigt und die namhafte gemachte Subunternehmerin ihre Eignung für diesen Teil der Leistung nachgewiesen hat, entspricht ihr Angebot in diesem Punkt den Vorgaben der Ausschreibung.

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3.3.5 Zu den Referenzen über die Errichtung einer Funkanlage 3.3.5.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin über keine einschlägigen Referenzen verfüge, daher die technische Leistungsfähigkeit nicht nachweisen könne und ihr Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 auszuscheiden wäre.3.3.5.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin über keine einschlägigen Referenzen verfüge, daher die technische Leistungsfähigkeit nicht nachweisen könne und ihr Angebot gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 auszuscheiden wäre.

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3.3.5.2 Punkt 1.1.30.5 „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit“ in Teil B.1. „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ verweist zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit auf die konkreten Definitionen in der Unterleistungsgruppe ULG 00B1 in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Dort legt die Position 00B104E „Liste über erbrachte Leistungen“ fest, dass ergänzend zu den Festlegungen in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ eine Liste das Formblatt „Erklärung hinsichtlich durchgeführter Arbeiten“ von in den letzten fünf Jahren oder für einen kürzeren Zeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht mindestens jedoch zwei Jahren erbrachten Bauleistungen vorzulegen ist.

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Ergänzend verlangt Position 00B104I „Referenzprojekte EM“ ergänzend zu Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ Referenzprojekte im Bereich EM gemäß der Definition in Position 00B101A in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“, deren Auftragserteilung höchstens zehn Jahre vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung erfolgt sein darf und die abgeschlossen sind oder schon mindestens ein Jahr bearbeitet werden. Daraus ergibt sich, dass der Gegenstand der Leistung des Referenzprojekts zumindest eine der in Position 00B101A „Definition EM“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ genannten Leistungen umfassen muss. Es musste sich um einen Tunnel im Straßennetz, einen Bahntunnel oder einen U-Bahntunnel handeln.

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Der Projektinhalt musste der LG 20 „Funkanlage“ mit jeweils mindestens einem Unterpunkt gemäß der Definition EM in Position 00B101A handeln. Der Auftragswert der EM-Leistung musste bei einem Tunnel mit einer Länge von 500 m bis 3.000 m größer als € 1 Mio sein, bei einem Tunnel mit einer Länge über 3.000 m größer als € 1,5 Mio gewesen sein. Es war nur ein Referenzprojekt nachzuweisen.

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3.3.5.3 Das Referenzprojekt, das die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin angab, führte sie von 2018 bis 2025 für die gegenständliche Auftraggeberin aus. Es ist abgeschlossen. Es handelt sich grundsätzlich um den Neubau eines Tunnels mit einer Länge von über 4 km und einer Auftragssumme von € 89,88 Mio. Insofern entspricht die Referenz der Anforderung in Position 00B104I „Referenzprojekte EM“, da es sich um einen Autobahntunnel handelt, der vor nicht länger als zehn Jahren beauftragt wurde und der abgeschlossen ist. Im Referenznachweis findet sich kein Hinweis auf EM-Arbeiten, im Formblatt „Erklärung hinsichtlich durchgeführter Arbeiten“ ist jedoch dazu angegeben, dass der „Anteil E&M“ € 1,79 Mio betrug, ohne die Art der erbrachten Leistungen näher zu bezeichnen. Die Liste der in Position 00B101A „Definition EM“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ genannten Leistungen ist sehr weit reichend und nicht auf Funkanlagen beschränkt. Die Prüfung dieser Referenz und damit insbesondere der Art und des Umfangs der EM-Arbeiten war der Auftraggeberin jedenfalls aus eigenen Unterlagen heraus möglich und wurde auch bestätigt. Damit hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die erforderliche Unternehmensreferenz nachgewiesen.

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3.3.6 Zur Namhaftmachung eines Informationssicherheitsbeauftragen 3.3.6.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nicht über einen geeigneten Informationssicherheitsbeauftragten verfüge und daher auch keinen namhaft gemacht habe.

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3.3.6.2 Position 00B451B „Pflicht Nennung eines Informationssicherheitsbeauftragten“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ verlangt die Nennung eines Informationssicherheitsbeauftragten. Seine Kenntnisse sind allerdings bis spätestens drei Monate nach Auftragserteilung nachzuweisen. Daraus ergibt sich, dass ein Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch keine Person mit der verlangten Ausbildung nennen oder die der Ausschreibung entsprechende Ausbildung dieser Person nachweisen muss. Der Informationssicherheitsbeauftragte ist weder im Angebotsdeckblatt noch an einer anderen Stelle der Ausschreibungsunterlagen unter den namhaft zu machenden Schlüsselpersonen genannt. Überdies handelt es sich bei der Position 00B451B „Pflicht Nennung eines Informationssicherheitsbeauftragten“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ um eine Position, die, obwohl sie Teil des Leistungsverzeichnisses ist, unter der Leistungsgruppe 00B4 „Rechtliche Vertragsbestimmungen“ eingeordnet ist, auf die auch Punkt 5.1.3 „Reihenfolge der Vertragsbestandteile (Punkt 5.1.3 der ÖNORM gilt nicht und wird wie folgt geändert)“ in Teil B.4 „Allgemeine rechtliche Vertragsbestimmungen“ in seinem Punkt 5 verweist. Somit ist diese Position ein Teil des erst im Rahmen der Zuschlagserteilung abzuschließenden Vertrags und keine im Zuge des Vergabeverfahrens einzuhaltende Festlegung für das Vergabeverfahren.

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3.3.6.3 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass es sich um eine Bedingung für die Ausführung des Auftrags und nicht um einen notwendigen Inhalt des Angebots handelt. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin musste in ihrem Angebot keinen Informationssicherheitsbeauftragten namhaft machen. Anzumerken ist, dass der Informationssicherheitsbeauftragte in keinem anderen Teil der Ausschreibung, insbesondere nicht in den Listen über die mit dem Angebot oder im Zuge der Angebotsprüfung über Aufforderung der Auftraggeberin nachzureichenden Unterlagen genannt ist. Das betrifft das Angebotsdeckblatt und Teil B.6 „Bietererklärung“. Es findet sich auch sonst keine Stelle in den Angebotsunterlagen, an denen der Informationssicherheitsbeauftragte zu nennen war. Ein Begleitschreiben zum Angebot war nicht verlangt.

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3.3.7 Zur Gleichwertigkeit der angebotenen Alternative 3.3.7.1 Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, dass das Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspreche, weil es insbesondere auch den Vorgaben der PlaDok als Mindestanforderung für das Alternativangebot widerspreche, die bei der Errichtung von Tunnelfunkanlage zwei Strahlerkabel verlange.

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3.3.7.2 Die Auftraggeberin bringt ebenso wie sinngemäß die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin dagegen vor, dass die PlaDok nur Grundlage der Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten, nicht jedoch Mindestanforderungen für Alternativangebote darstellten.

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3.3.7.3 Punkt 1.1.32.5 in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ stellt formale Voraussetzungen für Alternativangebote und den Einfluss der Änderung auf behördliche Genehmigungen sowie die daraus entstehenden Folgen für Änderungen der Genehmigungen, Planungen und das daraus entstehende Risiko auf. Dieser Punkt verweist hinsichtlich der projektspezifischen Einschränkungen für Alternativangebote auf die LG00 in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Alternativangebote dürfen das in der Ausschreibung beschriebene Bau-Soll abändern, wobei sowohl die Einschränkungen in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ einzuhalten sind als auch die sich aus der Ausschreibung ergebende Funktionalität der Bauleistungen für die Verkehrsteilnehmer und/oder die Betreiber und das Leistungsziel abzudecken sind. Die Position 00B108A „Einschränkungen/Mindestanforderungen Alternativangebote“ nennt nach projektspezifischen Einschränkungen für Alternativangebote, die Behördenverfahren, Auswirkungen auf den Verkehr und den Bauablauf betreffen, die Gleichwertigkeit hinsichtlich Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Dauerhaftigkeit und Konformität mit der RVS als Mindestanforderungen für Alternativangebote.

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3.3.7.4 Bei Feststellung der Mindestanforderungen an Alternativangebote kann gerade nicht auf die Beschreibung der Leistung in einzelnen Leistungspositionen zurückgegriffen werden, weil damit ja die Hauptleistung beschrieben wird und eine solche Vorgangsweise dem Begriff der Alternative jeden Anwendungsbereich nähme, was sich bereits aus der Formulierung „Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag“ in § 2 Z 2 BVergG 2018 ergibt. Ebenso wenig kann der Punkt 4.2.9.1 „Ziel“ für die Fertigungs- und Montageplanung im Technische Planungshandbuch „Technische Richtlinie Tunnel-Funk (TFu)“ der Erstellung eines Alternativangebots ein Abweichen von den der Ausschreibung zugrunde liegenden Plänen insbesondere über die technische Ausführung der Anlage entgegenstehen, weil gerade das Wesen des Alternativangebots in einer anderen Ausführung des Projekts besteht, mit dem eine gleichwertige Leistung erreicht werden soll.

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Ganz im Gegenteil verlangt die Ausschreibung die Erstellung von Plänen in jenen Punkten, in denen die alternative Ausführung vom ausgeschriebenen Projekt abweicht, gegebenenfalls sogar die Vorlage neuer Statiken und anderer Nachweise, um das Projekt in seinen Grundlagen vollständig darzustellen.3.3.7.4 Bei Feststellung der Mindestanforderungen an Alternativangebote kann gerade nicht auf die Beschreibung der Leistung in einzelnen Leistungspositionen zurückgegriffen werden, weil damit ja die Hauptleistung beschrieben wird und eine solche Vorgangsweise dem Begriff der Alternative jeden Anwendungsbereich nähme, was sich bereits aus der Formulierung „Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag“ in Paragraph 2, Ziffer 2, BVergG 2018 ergibt.

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Ebenso wenig kann der Punkt 4.2.9.1 „Ziel“ für die Fertigungs- und Montageplanung im Technische Planungshandbuch „Technische Richtlinie Tunnel-Funk (TFu)“ der Erstellung eines Alternativangebots ein Abweichen von den der Ausschreibung zugrunde liegenden Plänen insbesondere über die technische Ausführung der Anlage entgegenstehen, weil gerade das Wesen des Alternativangebots in einer anderen Ausführung des Projekts besteht, mit dem eine gleichwertige Leistung erreicht werden soll. Ganz im Gegenteil verlangt die Ausschreibung die Erstellung von Plänen in jenen Punkten, in denen die alternative Ausführung vom ausgeschriebenen Projekt abweicht, gegebenenfalls sogar die Vorlage neuer Statiken und anderer Nachweise, um das Projekt in seinen Grundlagen vollständig darzustellen.

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3.3.7.5 Die Grundlagen für die Prüfung der Gleichwertigkeit nennt Punkt 1.32.5 „Einschränkungen und Mindestanforderungen für Alternativangebote“ in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen“ in absteigender Reihenfolge. Die technischen Planungshandbücher der Auftraggeberin kommen erst an siebenter Stelle in dieser Liste vor. Sie beginnt mit den rechtlichen Rahmenbedingungen und nennt an zweiter Stelle den Teil B.3 „Technische Vertragsbestimmungen“ und die projektspezifischen Vertragsbestimmungen in der Leistungsgruppe L00 in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Die Reihenfolge findet sich im Detail in Punkt 1.3 der Feststellungen in diesem Erkenntnis.

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3.3.7.6 Wenn die Antragstellerin nun vorbringt, dass Punkt 3.20.5 „Funktechnische Versorgung Tunnelbereiche“ in Teil B.3 „Technische Vertragsbedingungen“ getrennte Strahlerkabel für Sende- und Empfangseinrichtung verlangt, ist für die Mindestanforderungen an Alternativangebote nichts zu gewinnen, weil es sich dabei um die konkrete Beschreibung der Leistung für Zwecke der Legung des Hauptangebots handelt. Gleiches gilt für genannte Position 209505 V „Fertigungs- und Montageplanung ASF“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“. Ebenso wenig kann Punkt 3.20.1.10 „Strahlerkabel“ im Technische Planungshandbuch „Technische Richtlinie Tunnel-Funk (TFu)“ verbindlich zwei Strahlerkabel bei Alternativangeboten verlangen, wenn es zur Prüfung der Gleichwertigkeit herangezogen wird, weil eben das mit dem alternativen Leistungsvorschlag zu erzielende Ergebnis an dem mit Ergebnis jener technischen Lösung, die im Technischen Planungshandbuch beschrieben ist, verglichen und anhand dieses Vergleichs die Gleichwertigkeit geprüft wird.

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Damit legt es unter Zugrundelegung der ausdrücklich formulierten Mindestanforderungen an Alternativangebote in Position 00B108A „Einschränkungen/Mindestanforderungen Alternativangebote“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ lediglich einen Maßstab für die Prüfung der Gleichwertigkeit und keine Mindestanforderung fest. Vielmehr ist das Alternativangebot anhand der in der genannten Position des Leistungsverzeichnisses als projektspezifische Mindestanforderungen für Alternativangebote aufgezählten Punkte, hier Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Dauerhaftigkeit und Konformität mit der RVS, zu prüfen, ob es den im Technischen Planungshandbuch „Technische Richtlinie Tunnel-Funk (TFu)“ aufgestellten Mindestanforderungen in den Aspekten der Tragsicherheit, der Gebrauchstauglichkeit, der Dauerhaftigkeit und der Konformität mit der RVS gleichwertig ist.

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Keinesfalls kann jedoch aus dem Technischen Planungshandbuch eine bestimmte technische Ausführung für Alternativangebote zu entnehmen sein. Vielmehr sind Alternativangebote an der Gleichwertigkeit der angebotenen Leistung mit der im Hauptangebot beschriebenen Leistung zu messen. Der Zweck der Ausschreibung und die Funktionalität der zu errichtenden Anlage sind den allgemeinen Beschreibungen zu entnehmen. Daraus ergibt sich, dass die bestehende Anlage für den Tunnelfunk durch eine neue ersetzt werden soll. Diese soll – wie es sich aus Punkt 2.1 in Teil B.2 „Baubeschreibung/Pläne/Gutachten/EM“ ergibt – im Wesentlichen die Errichtung der elektromaschinellen Ausrüstung für die allgemeine Elektrotechnik und Leittechnik sowie den Tunnelfunk und weitere Leistungsgruppen umfassen.

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Nähere Details zur Funkanlage finden sich in Punkt 2.3.1 in Teil B.2 „Baubeschreibung/Pläne/Gutachten/EM“, wie er unter Punkt 1.4 der Feststellungen in diesem Erkenntnis wiedergegeben ist.3.3.7.6 Wenn die Antragstellerin nun vorbringt, dass Punkt 3.20.5 „Funktechnische Versorgung Tunnelbereiche“ in Teil B.3 „Technische Vertragsbedingungen“ getrennte Strahlerkabel für Sende- und Empfangseinrichtung verlangt, ist für die Mindestanforderungen an Alternativangebote nichts zu gewinnen, weil es sich dabei um die konkrete Beschreibung der Leistung für Zwecke der Legung des Hauptangebots handelt. Gleiches gilt für genannte Position 209505 römisch fünf „Fertigungs- und Montageplanung ASF“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“.

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Ebenso wenig kann Punkt 3.20.1.10 „Strahlerkabel“ im Technische Planungshandbuch „Technische Richtlinie Tunnel-Funk (TFu)“ verbindlich zwei Strahlerkabel bei Alternativangeboten verlangen, wenn es zur Prüfung der Gleichwertigkeit herangezogen wird, weil eben das mit dem alternativen Leistungsvorschlag zu erzielende Ergebnis an dem mit Ergebnis jener technischen Lösung, die im Technischen Planungshandbuch beschrieben ist, verglichen und anhand dieses Vergleichs die Gleichwertigkeit geprüft wird. Damit legt es unter Zugrundelegung der ausdrücklich formulierten Mindestanforderungen an Alternativangebote in Position 00B108A „Einschränkungen/Mindestanforderungen Alternativangebote“ in Teil B.5 „Leistungsverzeichnis“ lediglich einen Maßstab für die Prüfung der Gleichwertigkeit und keine Mindestanforderung fest.

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Vielmehr ist das Alternativangebot anhand der in der genannten Position des Leistungsverzeichnisses als projektspezifische Mindestanforderungen für Alternativangebote aufgezählten Punkte, hier Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Dauerhaftigkeit und Konformität mit der RVS, zu prüfen, ob es den im Technischen Planungshandbuch „Technische Richtlinie Tunnel-Funk (TFu)“ aufgestellten Mindestanforderungen in den Aspekten der Tragsicherheit, der Gebrauchstauglichkeit, der Dauerhaftigkeit und der Konformität mit der RVS gleichwertig ist. Keinesfalls kann jedoch aus dem Technischen Planungshandbuch eine bestimmte technische Ausführung für Alternativangebote zu entnehmen sein. Vielmehr sind Alternativangebote an der Gleichwertigkeit der angebotenen Leistung mit der im Hauptangebot beschriebenen Leistung zu messen.

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Der Zweck der Ausschreibung und die Funktionalität der zu errichtenden Anlage sind den allgemeinen Beschreibungen zu entnehmen. Daraus ergibt sich, dass die bestehende Anlage für den Tunnelfunk durch eine neue ersetzt werden soll. Diese soll – wie es sich aus Punkt 2.1 in Teil B.2 „Baubeschreibung/Pläne/Gutachten/EM“ ergibt – im Wesentlichen die Errichtung der elektromaschinellen Ausrüstung für die allgemeine Elektrotechnik und Leittechnik sowie den Tunnelfunk und weitere Leistungsgruppen umfassen. Nähere Details zur Funkanlage finden sich in Punkt 2.3.1 in Teil B.2 „Baubeschreibung/Pläne/Gutachten/EM“, wie er unter Punkt 1.4 der Feststellungen in diesem Erkenntnis wiedergegeben ist.

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3.3.7.7 Die Auftraggeberin hat zur Prüfung der Gleichwertigkeit des Alternativangebots mit dem ausgeschriebenen Hauptangebot einen Ziviltechnikerbüros, staatlich befugter und beeideter Ingenieurkonsulent für Elektrotechnik, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, eingeholt. Dieser kam – zusammengefasst – zu dem Schluss, dass das Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin dem Hautpangebot gleichwertig ist.

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3.3.7.8 Da die Antragstellerin die grundsätzliche Möglichkeit der Errichtung einer Tunnelfunkanlage mit einem Strahlerkabel nicht anzweifelt, weil sie selbst solche Tunnelfunkanlagen bereits errichtet hat und daher die technische Machbarkeit kennt, sondern die Zulässigkeit einer solchen Ausführung der Tunnelfunkanlage abweichend von der Lösung mit zwei Strahlerkabeln nach den Festlegungen der gegenständlichen Ausschreibung anzweifelt, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, nach denen die Festlegungen für Alternativangebote keine derartige Einschränkung vorsehen. Damit ist das Alternativangebot mit einem Strahlerkabel grundsätzlich zulässig. Die technische Gleichwertigkeit wurde von der Auftraggeberin sachverständig geprüft und im Nachprüfungsverfahren nicht angezweifelt, sodass das Bundesverwaltungsgericht von einer technischen Prüfung durch die Beiziehung eines Sachverständigen absehen kann.

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3.3.8 Zur vertieften Angebotsprüfung 3.3.8.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Auftraggeberin keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe. Die Antragstellerin bringt vor, dass sie mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 137 Abs 2 BVergG 2018 nicht dazu verpflichtet gewesen sei, jedoch eine solche durchgeführt habe und trotz der Überschreitung des geschätzten Auftragswerts die Preise plausibel gewesen seien.3.3.8.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Auftraggeberin keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe. Die Antragstellerin bringt vor, dass sie mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 137, Absatz 2, BVergG 2018 nicht dazu verpflichtet gewesen sei, jedoch eine solche durchgeführt habe und trotz der Überschreitung des geschätzten Auftragswerts die Preise plausibel gewesen seien.

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3.3.8.2 Gemäß § 137 Abs 2 BVergG 2018 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß § 137 Abs 3 BVergG 2018 vertieft prüfen, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder 3. nach der Prüfung gemäß Abs 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.3.3.8.2 Gemäß Paragraph 137, Absatz 2, BVergG 2018 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Paragraph 137, Absatz 3, BVergG 2018 vertieft prüfen, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder 3. nach der Prüfung gemäß Absatz eins, begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

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3.3.8.3 Die Auftraggeberin verlangte von beiden Bietern Aufklärung zu einzelnen im Detail angegebenen Positionen des Leistungsverzeichnisses. Diese prüfte sie und kam zu dem Schluss, dass die Aufklärungen betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar waren. Da die Antragstellerin kein weiteres konkretes Vorbringen dazu erstattete, muss an dieser Stelle nicht weiter drauf eingegangen werden.

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3.3.9 Zum Widerruf der Ausschreibung 3.3.9.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Auftraggeberin verpflichtet sei, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Sie stützt sich dabei im Wesentlichen darauf, dass sämtliche Angebotspreise deutlich über dem geschätzten Auftragswert lägen. Die Auftraggeberin wendet dagegen ein, dass kein Grund für einen verpflichtenden Widerruf vorliege.

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3.3.9.2 § 149 Abs 1 BVergG 2018 legt fest, wann ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren nach Ablauf der Angebotsfrist widerruf muss.3.3.9.2 Paragraph 149, Absatz eins, BVergG 2018 legt fest, wann ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren nach Ablauf der Angebotsfrist widerruf muss.

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3.3.9.3 Nach § 149 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Da die Tunnels ua durch eine Erneuerung der EM-Anlage technisch zu sanieren sind und die Auftraggeberin öffentliche Auftraggeberin ist, ist eine Ausschreibung geboten. Dieser Widerrufsgrund liegt daher nicht vor.3.3.9.3 Nach Paragraph 149, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Da die Tunnels ua durch eine Erneuerung der EM-Anlage technisch zu sanieren sind und die Auftraggeberin öffentliche Auftraggeberin ist, ist eine Ausschreibung geboten. Dieser Widerrufsgrund liegt daher nicht vor.

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3.3.9.4 Nach § 149 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Auch wenn die Auftraggeberin nun den Zuschlag einem Alternativangebot erteilen will, bedeutet das nicht, dass sie eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung begonnen hätte. Da sie jedoch ausdrücklich Alternativangebote zugelassen hat, hat sie bewusst andere als die ausgeschriebenen technische Lösungen in Kauf genommen und möglicherweise auch erwartet. Die Abweichung der Angebotspreise alleine bedeutet nicht, dass die Auftraggeberin die Ausschreibung anders gestaltet hätte.

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Sie steht angesichts der hohen Angebotspreise nur vor der Wahl, für eine nachträgliche budgetäre Bedeckung zu sorgen oder das Vergabeverfahren wegen eines sachlichen Grunds nach § 149 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 zu widerrufen (zB VwGH 25. 9. 2012, 2008/04/0054; BVwG 16. 10. 2018, W187 2205106-2/21E). Diese Entscheidung liegt jedoch in ihrem Ermessen.3.3.9.4 Nach Paragraph 149, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Auch wenn die Auftraggeberin nun den Zuschlag einem Alternativangebot erteilen will, bedeutet das nicht, dass sie eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung begonnen hätte.

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Da sie jedoch ausdrücklich Alternativangebote zugelassen hat, hat sie bewusst andere als die ausgeschriebenen technische Lösungen in Kauf genommen und möglicherweise auch erwartet. Die Abweichung der Angebotspreise alleine bedeutet nicht, dass die Auftraggeberin die Ausschreibung anders gestaltet hätte. Sie steht angesichts der hohen Angebotspreise nur vor der Wahl, für eine nachträgliche budgetäre Bedeckung zu sorgen oder das Vergabeverfahren wegen eines sachlichen Grunds nach Paragraph 149, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2018 zu widerrufen (zB VwGH 25. 9. 2012, 2008/04/0054; BVwG 16. 10. 2018, W187 2205106-2/21E). Diese Entscheidung liegt jedoch in ihrem Ermessen.

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3.3.9.5 Nach § 149 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn kein Angebot eingelangt ist. Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde aber zwei Haupt- und ein Alternativangebot abgegeben, sodass der Tatbestand nicht erfüllt ist.3.3.9.5 Nach Paragraph 149, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn kein Angebot eingelangt ist. Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde aber zwei Haupt- und ein Alternativangebot abgegeben, sodass der Tatbestand nicht erfüllt ist.

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3.3.9.6 Nach § 149 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt. Da die Auftraggeberin bisher kein Angebot ausgeschieden hat, sind alle Angebote bisher im Vergabeverfahren verblieben, sodass noch drei Angebote aufrecht sind. Auch dieser Tatbestand ist nicht erfüllt.3.3.9.6 Nach Paragraph 149, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018 muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt. Da die Auftraggeberin bisher kein Angebot ausgeschieden hat, sind alle Angebote bisher im Vergabeverfahren verblieben, sodass noch drei Angebote aufrecht sind. Auch dieser Tatbestand ist nicht erfüllt.

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3.3.9.7 Damit ist kein Tatbestand erfüllt, der die Auftraggeberin zum Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichten würde. Anzumerken ist, dass die Widerrufsgründe des § 149 Abs 2 BVergG 2018 optionale Gründe sind, deren Ausübung eines Ermessens des Auftraggebers bedürfen. Dieses Ermessen kann das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht anstelle des Auftraggebers ausüben, sodass sie an dieser Stelle nicht weiter zu prüfen sind.3.3.9.7 Damit ist kein Tatbestand erfüllt, der die Auftraggeberin zum Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichten würde. Anzumerken ist, dass die Widerrufsgründe des Paragraph 149, Absatz 2, BVergG 2018 optionale Gründe sind, deren Ausübung eines Ermessens des Auftraggebers bedürfen. Dieses Ermessen kann das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht anstelle des Auftraggebers ausüben, sodass sie an dieser Stelle nicht weiter zu prüfen sind.

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3.3.10 Zusammenfassung 3.3.10.1 Wie oben ausgeführt entspricht das Alternativangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, das die Auftraggeberin für den Zuschlag in Aussicht genommen hat, den Vorgaben der Ausschreibung. Die dagegen geäußerten Bedenken der Antragstellerin treffen nicht zu.

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3.3.10.2 Es ist kein Grund hervorgekommen, weshalb die Auftraggeberin gemäß § 149 Abs 1 BVerG 2018 das Vergabeverfahren widerrufen müsste. Überdies wäre die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung lediglich bezogen auf das Alternativangebot insofern nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, als das Hauptangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin weiterhin vor dem Angebot der Antragstellerin gereiht bliebe. Daher ist der Nachprüfungsantrag abzuweisen.3.3.10.2 Es ist kein Grund hervorgekommen, weshalb die Auftraggeberin gemäß Paragraph 149, Absatz eins, BVerG 2018 das Vergabeverfahren widerrufen müsste. Überdies wäre die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung lediglich bezogen auf das Alternativangebot insofern nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd Paragraph 347, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018, als das Hauptangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin weiterhin vor dem Angebot der Antragstellerin gereiht bliebe. Daher ist der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

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3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision 3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.4.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

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3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu ist auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.4.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu ist auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

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European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2026:W187.2328914.2.00

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