4.2.4 Die Zuschlagskriterien sind bereits in der Teilnahmephase derart zu spezifizieren, dass eine objektiv nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters möglich ist. Die Verwendung objektiv nicht nachvollziehbarer Kriterien verstößt gegen das Gebot der objektiven und transparenten Bestbieterermittlung, was zur Folge hat, dass die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären ist (BVwG vom 16.9.2020, W273 2233950-2/24E).
\n4.2.5 In Punkt 7.10. Kapitel A – Grundlagen und Verfahrensordnung werden gegenständlich die Zuschlagskriterien zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes wie folgt festgelegt: Das Zuschlagskriterium Preis macht bei der Angebotsbewertung (nur) 40% aus. Als Preis-Subkriterium werden die ‘Kosten des Laborbetriebes im ersten Jahr / Bewertung des einzubringenden Fuhrparks’ bewertet.
\nLaut Ausschreibung wird zum Preis-Subkriterium ‘Bewertung des einzubringenden Maschinenparks’ ‘voraussichtlich festgelegt sein’, dass die Bieter mehr Punkte erhalten, je niedriger die Sacheinlage bewertet wird (Hervorhebungen durch die Antragstellerin). Die genaue Mengenschätzung für die Kalkulation des Preiskriteriums ‘Kosten des Laborbetriebes im ersten Jahr’ wird erst den zur zweiten Stufe zugelassenen Bewerbern zur Verfügung gestellt. Die Qualität des Angebotes, welche 60% der Angebotsbewertung ausmacht, wird als Zuschlagskriterium mittels ‘Betriebskonzept für das Labor’ bewertet. Hierzu wird in der Ausschreibung angeführt, dass die Bieter in der zweiten Stufe ein Betriebskonzept abgeben müssen, in welchem ‘voraussichtlich ua’ unterschiedliche Themenbereiche im Zusammenhang mit dem Leistungsgegenstand dargestellt werden müssen. Laut Ausschreibung wird ‘die detaillierte Beschreibung des Zuschlagschemas’ erst mit Aufforderung zur Abgabe des Erstangebotes übermittelt.
\nSowohl Konzept als auch Präsentation sollen ‘voraussichtlich’ durch eine Bewertungskommission bewertet werden (Hervorhebungen durch die Antragstellerin).
\n4.2.6 Hinsichtlich der Qualitätsbewertung ist durch die Verwendung der Worte ‘voraussichtlich’ und ‘ua’ eindeutig, dass es sich bei den Bewertungsparametern der Konzeptbewertung um keine abschließende Aufzählung handelt (Hervorhebungen durch die Antragstellerin).
\nEs steht der Bewertungskommission (die selbst nur ‘voraussichtlich’ zum Einsatz kommt) dadurch frei, neben den genannten Qualitätsmerkmalen noch andere, in den Ausschreibungsbedingungen nicht genannte, Merkmale zu berücksichtigen. Dadurch ist unklar, ob und, bejahendenfalls, welche zusätzlichen Qualitätsmerkmale von der Kommission herangezogen werden können. Somit wird es dem Auftraggeber ermöglicht, Punkte nach objektiv nicht nachvollziehbaren Kriterien zu vergeben (vgl BVwG vom 16.9.2020, W273 2233950-2/24E).Es steht der Bewertungskommission (die selbst nur ‘voraussichtlich’ zum Einsatz kommt) dadurch frei, neben den genannten Qualitätsmerkmalen noch andere, in den Ausschreibungsbedingungen nicht genannte, Merkmale zu berücksichtigen. Dadurch ist unklar, ob und, bejahendenfalls, welche zusätzlichen Qualitätsmerkmale von der Kommission herangezogen werden können. Somit wird es dem Auftraggeber ermöglicht, Punkte nach objektiv nicht nachvollziehbaren Kriterien zu vergeben vergleiche BVwG vom 16.9.2020, W273 2233950-2/24E).
\n4.2.7 Auch die Festlegung, wonach die Mengenschätzung zur Preiskalkulation erst in der zweiten Verfahrensstufe bekanntgegeben wird, stellt einen Verstoß gegen das Gebot der objektiven und transparenten Bestbieterermittlung dar, da die Kriterien für eine objektiv nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters (zumindest) den Bewerbern in der Teilnahmephase nicht bekanntgegeben werden.
\nGleiches gilt für die Regelung betreffend den einzubringenden Maschinenpark als Sub-Zuschlagskriterium. Die Festlegung, dass der einzubringende Maschinenpark ‘voraussichtlich’ mehr Punkte erhält, je niedriger die Sacheinlage bewertet wird, ist durch die Festlegung voraussichtlich gerade nicht abschließend definiert und dementsprechend für die objektive Ermittlung eines Bestbieters nicht geeignet.
\n4.2.8 Die oben angeführten Bestimmungen stellen jeweils einen Verstoß gegen das Gebot der objektiven und transparenten Bestbieterermittlung dar und sind somit jedenfalls rechtswidrig. Da diese den Kern des Vergabeverfahrens betreffen, kann diese Rechtswidrigkeit darüber hinaus nicht durch deren bloßen Entfall beseitigt werden, weshalb sie zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung in ihrer Gesamtheit führen. Auch aufgrund dieser rechtswidrigen Festlegungen (Zuschlagskriterien) ist die Ausschreibung daher zur Gänze für nichtig zu erklären. […] 4.3 Fehlender Vertrag / keine Angaben zu der erwarteten Leistungsmenge 4.3.1 Entsprechend § 89 Abs 1 iVm § 151 Abs 1 BVergG sind bei einem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die Ausschreibungsunterlagen kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist. In den Materialien zu § 89 BVergG ist ausdrücklich klargestellt, dass dies ‘unabhängig davon, ob es sich um ein- oder zweistufige Vergabeverfahren handelt’, gilt (EBRV 69 BlgNr. XXVI.GP zu § 89). Hiervon umfasst sind daher jedenfalls sämtliche erforderliche oder zweckdienliche Unterlagen der Ausschreibung.4.3.1 Entsprechend Paragraph 89, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 151, Absatz eins, BVergG sind bei einem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die Ausschreibungsunterlagen kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist. In den Materialien zu Paragraph 89, BVergG ist ausdrücklich klargestellt, dass dies ‘unabhängig davon, ob es sich um ein- oder zweistufige Vergabeverfahren handelt’, gilt (EBRV 69 BlgNr. römisch 26 .Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 89,). Hiervon umfasst sind daher jedenfalls sämtliche erforderliche oder zweckdienliche Unterlagen der Ausschreibung.
\nNach der Rechtsprechung sind all jene Unterlagen bzw Informationen offen zu legen, die erforderlich sind, um sicherzustellen, dass ein interessierter Unternehmer die Beurteilung treffen kann, ob eine Beteiligung an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist. (VwGH 13.6.2005, 2005/04/0001) Diese müssen jedenfalls alle notwendigen Angaben zu den zu erbringenden Leistungen enthalten.
\n4.3.2 Gemäß Kapitel A – Grundlagen und Verfahrensordnung werden demgegenüber insbesondere folgende Teile der Ausschreibungsunterlagen erst in der zweiten Verfahrensstufe zur Verfügung gestellt: Teil C1 – Leistungsvertrag / Leistungsbeschreibung Teil C2 – Gesellschaftsvertrag Teil C3 – Betreibervertrag 4.3.3 In Punkt 7.12. Kapital A – Grundlagen und Verfahrensordnung werden zwar ‘Vertragliche Eckpunkte’ angeführt. Dazu ist aber ausdrücklich festgelegt, dass diese nur ‘insbesondere’ und auch nur ‘voraussichtlich’ Teil des Vertrages sein werden. Demnach fehlen in den bekanntgegebenen Punkten nicht nur relevante Vertragsbestimmungen, sondern es steht nicht einmal fest, dass die angeführten Punkte überhaupt oder in der an gegebenen Form Eckpunkte des zurückgehaltenen Vertragskonvoluts sein werden.
\nDer Auftraggeber behält sich damit vor, den Vertrag in der zweiten Verfahrensstufe praktisch ohne jede Bindung an die – ohnedies nur unzureichend definierten – Eckpunkte, die mit der Bekanntmachung zur Verfügung gestellten wurden, zu gestalten.“ Die Auftraggeberin tritt diesem Vorbringen insbesondere wie folgt entgegen: „Die ASt gründet ihre Rechtsansicht, wonach Zuschlagskriterien bereits in der Teilnahmephase derart zu spezifizieren seien, dass eine objektiv nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters möglich ist, im Wesentlichen nur auf eine einzige (vereinzelt gebliebene) Entscheidung des BVwG (konkret: BVwG 16.09.2020, W273 2233950-2/24E).
\nDiese BVwG-Entscheidung bezieht sich speziell auf die §§ 281 bzw. 114 BVergG 2018 (‘Ablauf des Verhandlungsverfahrens’).Diese BVwG-Entscheidung bezieht sich speziell auf die Paragraphen 281, bzw. 114 BVergG 2018 (‘Ablauf des Verhandlungsverfahrens’).
\nWie oben bereits ausgeführt, verkennt die ASt in diesem Zusammenhang, dass es sich gegenständlich – (laut ständiger Rechtsprechung) unstrittig – um besondere Dienstleistungen gemäß § 151 BVergG 2018 handelt […].Wie oben bereits ausgeführt, verkennt die ASt in diesem Zusammenhang, dass es sich gegenständlich – (laut ständiger Rechtsprechung) unstrittig – um besondere Dienstleistungen gemäß Paragraph 151, BVergG 2018 handelt […].
\nDie §§ 281 bzw. 114 BVergG 2018 (auf denen die von der ASt zitierte Entscheidung basiert) sind somit gegenständlich gar nicht anwendbar, weil es sich gegenständlich um die Vergabe von besonderen Dienstleistungen handelt.Die Paragraphen 281, bzw. 114 BVergG 2018 (auf denen die von der ASt zitierte Entscheidung basiert) sind somit gegenständlich gar nicht anwendbar, weil es sich gegenständlich um die Vergabe von besonderen Dienstleistungen handelt.
\nAbgesehen davon, dass fallbezogen die Entscheidung des BVwG vom 16.09.2020 zu W273 2233950-2/24E nicht einschlägig und keinesfalls die Basis für die gegenständliche Entscheidung sein kann, wären die dort aufgestellten Parameter aber ohnehin auch erfüllt. Denn fallbezogen wurden – im Unterschied zum Anlassfall zur Entscheidung des BVwG vom 16.09.2020 zu W273 2233950-2/24E – die Zuschlagskriterien (wie auch die Subkriterien) und deren Gewichtung – bereits abschließend festgelegt.
\nKeine Pflicht zur abschließenden Detaillierung in der ersten Stufe Im Zweifel sind Festlegungen der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/00 17).
\nGemäß Pkt. 7.10 Kapitel A – Grundlagen und Verfahrensordnung wird der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich besten Angebot (Bestangebotsprinzip) unter Berücksichtigung folgender Zuschlagskriterien erteilt:
\nZuschlagskriterien Subkriterien Punkte gesamt ‘Preis’ (40 %) Kosten des Laborbetriebs im ersten Jahr / Bewertung des einzubringenden Maschinenparks 40 ‘Qualität’ (60 %) Betriebskonzept für das Labor 60 Summe 100 Einerseits wurde der bewertungsrelevante Preis bzw. die monetären Komponenten eindeutig festgelegt und gewichtet (‘Preis’): Bewertet werden die Kosten des Laborbetriebs und der Wert der einzubringenden Geräte als Sacheinlage.
\nAndererseits wurde das Zuschlagskriterium ‘Qualität’ eindeutig festgelegt und gewichtet:
\nBewertet wird das Betriebskonzept für das Labor. Auch der Inhalt des Betriebskonzepts wurde definiert.
\nDarüber hinaus wird in Pkt. 7.10 Kapitel A – Grundlagen und Verfahrensordnung auch noch festgelegt, dass der Bieter in der zweiten Stufe des Verfahrens im Zuschlagskriterium ‘Qualität’ ein Betriebskonzept für das Labor abgeben und präsentieren muss.
\nWeiters werden in den Ausschreibungsunterlagen der 1. Stufe die wesentlichen Eckpunkte aufgezählt, die im Betriebskonzept voraussichtlich dargestellt werden müssen:
\nIm Gegenteil: Gemäß § 151 Abs 3 BVergG 2018 kann die AG das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen frei gestalten.Im Gegenteil: Gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2018 kann die AG das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen frei gestalten.
\nMaßgebend sind nur die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 20 BVergG 2018 (Transparenzgebot, Bietergleichbehandlung).“Maßgebend sind nur die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 20, BVergG 2018 (Transparenzgebot, Bietergleichbehandlung).“ Der Nachprüfungsantrag ist auch in der Sache berechtigt:
\nZur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert \"für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter\" bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (vgl. etwa VwGH 1.7.2010, 2006/04/0139, mwN).Zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert \"für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter\" bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind vergleiche etwa VwGH 1.7.2010, 2006/04/0139, mwN).
\nWird die Ausschreibung nicht angefochten, wird sie bestandsfest und für alle Beteiligten verbindlich (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054). Die Antragstellerin ist daher legitimiert, die Festlegungen zu den Zuschlagskriterien anzufechten, zumal diese anderenfalls bestandsfest würden (VwGH 1.3.2007, 2005/04/0239; 7.5.2005, 2003/04/0135, mwN).
\nGemäß § 2 Z. 22 lit. d sublit. aa BVergG 2018 sind Zuschlagskriterien bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die niedrigsten Kosten oder die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird; die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 22, Litera d, Sub-Litera, a, a, BVergG 2018 sind Zuschlagskriterien bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die niedrigsten Kosten oder die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird; die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
\nGemäß § 151 Abs 1 BVergG kommt § 91 Abs 1 bis Abs 8 BVergG auch bei besonderen Dienstleistungen zur Anwendung, somit auch im vorliegenden Fall.Gemäß Paragraph 151, Absatz eins, BVergG kommt Paragraph 91, Absatz eins bis Absatz 8, BVergG auch bei besonderen Dienstleistungen zur Anwendung, somit auch im vorliegenden Fall.
\nNach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Anforderungen an Zuschlagskriterien gemäß § 91 BVergG 2018 haben Auftraggeber bei der Festlegung der Zuschlagskriterien freie Wahl, sofern diese Kriterien der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen und dem Auftraggeber bei der Vergabe des Auftrags an einen Bieter keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen. Zuschlagskriterien müssen mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich genannt sein und die wesentlichen Grundsätze Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Transparenz beachten (VwGH 26.4.2007, 2005/04/0189). Aus der Judikatur ergibt sich somit, dass der Ermessenspielraum des Auftraggebers im Rahmen der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben sein muss und kein willkürliches Auswahlelement enthalten darf.
\nAus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist abzuleiten, dass Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen müssen (vgl. auch BVwG 25.7.2014, W138 2008703-2; 11.9.2005, W149 211158-2; 16.9.2020, W273 2233950-2).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Anforderungen an Zuschlagskriterien gemäß Paragraph 91, BVergG 2018 haben Auftraggeber bei der Festlegung der Zuschlagskriterien freie Wahl, sofern diese Kriterien der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen und dem Auftraggeber bei der Vergabe des Auftrags an einen Bieter keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen. Zuschlagskriterien müssen mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich genannt sein und die wesentlichen Grundsätze Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Transparenz beachten (VwGH 26.4.2007, 2005/04/0189).
\nAus der Judikatur ergibt sich somit, dass der Ermessenspielraum des Auftraggebers im Rahmen der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben sein muss und kein willkürliches Auswahlelement enthalten darf. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist abzuleiten, dass Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen müssen vergleiche auch BVwG 25.7.2014, W138 2008703-2; 11.9.2005, W149 211158-2; 16.9.2020, W273 2233950-2).
\nDer Gegenstand öffentlicher Aufträge sowie die Kriterien für ihre Vergabe müssen von Beginn des Verfahrens über die Vergabe dieser Aufträge klar bestimmt sein (EuGH 10.5.2012, C-368/10, Kommission/Niederlande; 14.7.2016, C-6/15, TNS Dimarso NV).
\nEin Zuschlagskriterium, das einem öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe des Auftrags an einen Bieter eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen würde, ist unzulässig (EuGH 17.9.2002, C-513/99, Concordia Bus Filand).
\nDie Verhandlungsfreiheit im Verhandlungsverfahren bezieht sich auf den Inhalt des Leistungsvertrages, nicht aber auf die Vergabekriterien (VfGH 12.3.2003, B 2233/00).
\nZuschlagskriterien müssen sich auf den zu vergebenden Auftrag beziehen, geeignet, sein, das für den Auftraggeber wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, geeignet sein, das dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben, dürfen kein willkürliches Auswahlelement enthalten und müssen dem Diskriminierungsverbot entsprechen (VwGH 22.4.2009, 2005/04/0191-7; 9.4.2013, 2011/04/0203-7).
\nZuschlagskriterien müssen \"mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen\" und dürfen \"dem Auftraggeber keine unbeschränkte Wahlfreiheit übertragen\", müssen \"im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich genannt sein\" und \"die wesentlichen Grundsätze Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Transparenz beachten\" (vgl. EuGH C-331/04, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc u.a., Slg. 2004, I-10109; VwGH 26.4.2007, 2005/04/0189).Zuschlagskriterien müssen \"mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen\" und dürfen \"dem Auftraggeber keine unbeschränkte Wahlfreiheit übertragen\", müssen \"im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich genannt sein\" und \"die wesentlichen Grundsätze Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Transparenz beachten\" vergleiche EuGH C-331/04, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc u.a., Slg. 2004, I-10109; VwGH 26.4.2007, 2005/04/0189).
\nVor dem Hintergrund dieser Rechtslage und der höchstgerichtlichen Judikatur sind die in Pkt. 7.10. Kapitel A – Grundlagen und Verfahrensordnung festgelegten Zuschlagskriterien aus den folgenden Gründen unzulässig:
\nAls Zuschlagskriterien sind zum einen „Preis“ mit 40 Punkten und den Subkriterien „Kosten des Laborbetriebs im ersten Jahr / Bewertung des einzubringenden Maschinenparks“ sowie zum anderen „Qualität“ mit 60 Punkten und dem Subkriterium „Betriebskonzept für das Labor“ festgelegt. Zum Preiskriterium „Bewertung des einzubringenden Maschinenparks“ werde „voraussichtlich“ festgelegt sein, dass die Bieter mehr Punkte erhalten je niedriger die Sacheinlage bewertet wird. In der zweiten Stufe des Verfahrens werde der Bieter im Zuschlagskriterium „Qualität“ ein Betriebskonzept für das Labor abgeben und präsentieren müssen. Im Betriebskonzept werde „voraussichtlich ua“ diverse näher genannte Inhalte dargestellt werden müssen. Das Konzept sowie die Präsentation würden „voraussichtlich“ durch eine Bewertungskommission bewertet.
\nDie Verwendung des Wortes „voraussichtlich“ lässt gänzlich offen, welche Merkmale die Auftraggeberin zur Beurteilung der Erfüllung der genannten Kriterien heranziehen wird. Dies gilt sowohl für die Bewertung des einzubringenden Maschinenparks als auch (mit der zusätzlichen Relativierung „ua“ [„unter anderem“]) für die erforderlichen Inhalte des Betriebskonzeptes. Auch die Frage, ob die Bewertung des Betriebskonzeptes durch eine Bewertungskommission erfolgen wird, lässt die Auftraggeberin durch die Verwendung des Wortes „voraussichtlich“ offen. Somit ist die Aufzählung sowohl der Preis- als auch der Qualitätsmerkmale weder verbindlich noch abschließend. Die Auftraggeberin oder eine allfällige Bewertungskommission dürfte daher alternativ oder zusätzlich andere, in den Ausschreibungsbedingungen nicht genannte Merkmale berücksichtigen. Damit ist für einen Bieter aber nicht nachvollziehbar, welche Kriterien die Auftraggeberin heranzieht, um die Angebote objektiv miteinander zu vergleichen.
\nEs ist aufgrund der nach dem objektiven Erklärungswert als bloß unverbindliche Aufzählung zu verstehenden Festlegung von sowohl Preis- als auch Qualitätskriterien nicht klar, ob und bejahendenfalls welche anderen oder auch zusätzlichen Zuschlagskriterien herangezogen werden können. Damit steht es der Auftraggeberin frei, in den Ausschreibungsunterlagen nicht genannte und damit für die Bieter bzw. Bewerber nicht vorhersehbare Zuschlagskriterien zu bewerten bzw. bewerten zu lassen und bei der Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots heranzuziehen. Diese Festlegungen widersprechen daher dem Grundsatz der Transparenz, wie die Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht auch zutreffend vorgebracht hat.
\nDiese Rechtswidrigkeit ist von wesentlichem Einfluss im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 Bgld. VergRSG, zumal bei einer rechtskonformen Ausgestaltung der Zuschlagskriterien ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens nicht ausgeschlossen ist.Diese Rechtswidrigkeit ist von wesentlichem Einfluss im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, Bgld. VergRSG, zumal bei einer rechtskonformen Ausgestaltung der Zuschlagskriterien ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens nicht ausgeschlossen ist.
\nBei der Nichtigerklärung ausschließlich der betroffenen Festlegungen wäre diese Rechtswidrigkeit nicht beseitigt, zumal diesfalls keinerlei inhaltliche Kriterien für die Bewertung zur Verfügung stünden.
\nDie Ausschreibung wird in § 2 Z 7 BVergG 2018 definiert als die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistungen er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). Der Begriff „Ausschreibung“ umfasst damit schon aufgrund der gesetzlichen Definition sämtliche mit der Bekanntmachung veröffentlichen Unterlagen. Die Ausschreibung wird in Paragraph 2, Ziffer 7, BVergG 2018 definiert als die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistungen er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). Der Begriff „Ausschreibung“ umfasst damit schon aufgrund der gesetzlichen Definition sämtliche mit der Bekanntmachung veröffentlichen Unterlagen.
\nDem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war somit dahingehend stattzugeben, dass die gegenständliche Ausschreibung für nichtig erklärt wird.
\nSomit war auf das übrige Vorbringen der Antragstellerin nicht mehr einzugehen.
\nErsatz der Pauschalgebühren Gemäß § 23 Abs. 2 Bgld. VergRSG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß Paragraph 23, Absatz 2, Bgld. VergRSG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 22, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.
\nGemäß § 23 Abs. 3 Bgld. VergRSG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde. Gemäß Paragraph 23, Absatz 3, Bgld. VergRSG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
\nGemäß § 23 Abs. 4 leg.cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.Gemäß Paragraph 23, Absatz 4, leg.cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.
\nGemäß § 1 Abs. 1 iVm Abs. 5 und 7 Bgld. VPG-VO beträgt die Pauschalgebühr für den vorliegenden Nachprüfungsantrag 438 Euro. Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung beträgt die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr 50 % der jeweils im Abs. 1 angeführten Gebühr, wobei die Gebührensätze gemäß Abs. 7 auf ganze Eurobeträge ab- oder aufzurunden sind. Die Antragstellerin hat diese Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet.Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 5 und 7 Bgld. VPG-VO beträgt die Pauschalgebühr für den vorliegenden Nachprüfungsantrag 438 Euro. Gemäß Absatz 2, dieser Bestimmung beträgt die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr 50 % der jeweils im Absatz eins, angeführten Gebühr, wobei die Gebührensätze gemäß Absatz 7, auf ganze Eurobeträge ab- oder aufzurunden sind. Die Antragstellerin hat diese Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet.
\nMit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin obsiegt. Auch dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde stattgegeben.
\nDie Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der von ihr beantragten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag iHv 438 Euro sowie für den Antrag auf einstweilige Verfügung iHv 876 Euro, gesamt sohin 1.314 Euro.
\nVI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch sechs. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
\nDie Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert.Die Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGBU:2022:S.VNP.13.2022.001.019