Das mit 10.11.2017 datierte Antwortschreiben ist an sämtliche TeilnehmerInnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens ergangen, wobei im Einleitungsteil Folgendes festgehalten wurde: „Gemäß Punkt II.9. der Ausschreibungsunterlagen des im Betreff bezeichneten Vergabeverfahrens bestand bis zum 06.11.2017 um 24.00 Uhr die Möglichkeit, Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe zu stellen.Das mit 10.11.2017 datierte Antwortschreiben ist an sämtliche TeilnehmerInnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens ergangen, wobei im Einleitungsteil Folgendes festgehalten wurde: „Gemäß Punkt römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen des im Betreff bezeichneten Vergabeverfahrens bestand bis zum 06.11.2017 um 24.00 Uhr die Möglichkeit, Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe zu stellen.
\nDie fristgerecht gestellten Fragen wurden von der Konzessionsgeberin dahingehend gesichtet, ob sie im Sinne des Punktes II.9. der Ausschreibungsunterlagen den Gegenstand und/oder das Verfahren der Vergabe betreffen.“Die fristgerecht gestellten Fragen wurden von der Konzessionsgeberin dahingehend gesichtet, ob sie im Sinne des Punktes römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen den Gegenstand und/oder das Verfahren der Vergabe betreffen.“ Mit Schreiben vom 21.11.2017 bemängelte die Antragstellerin, dass lediglich eine generelle und nicht auf die einzelnen Fragen eingehende Beantwortung der Fragen der Antragstellerin übermittelt worden sei. Es wurde in diesem Schreiben ersucht, diesen Mangel der Nichtbeantwortung zu beheben. Darüber hinaus wurden Bedenken betreffend der Textierung des Pachtvertrages festgehalten und darauf verwiesen, dass die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien einzelne Bieter bevorzugen würde, zumal der Schwerpunkt bei der Höhe des Jahresnettopachtzinses liege.
\nMit Schreiben vom 22.11.2017 teilte die Antragsgegnerin wörtlich mit: „Ad 1. Nach Punkt 11.9. der Ausschreibungsunterlagen konnten Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe gestellt werden.
\nDie weitaus überwiegende Anzahl der Fragen Ihres Mandanten fiel nicht in diese Kategorien, weil sie entweder a.
\nRechtsfragen waren, b.
\nFragen waren, die von Ihrem Mandanten im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln sind, c.
\nFragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen, d.
\nFragen (oder vielmehr Vorhalte) waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielen.
\nDiese Fragen waren daher weder wiederzugeben noch zu beantworten.
\nSoweit die verbleibenden Fragen Ihres Mandanten dem Punkt II.9. der Ausschreibungsunterlagen entsprachen, wurden sie - gesammelt und thematisch zusammengefasst mit gleich gerichteten Fragen anderer TeilnehmerInnen - beantwortet. Soweit die verbleibenden Fragen Ihres Mandanten dem Punkt römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen entsprachen, wurden sie - gesammelt und thematisch zusammengefasst mit gleich gerichteten Fragen anderer TeilnehmerInnen - beantwortet.
\nWir vermögen daher nicht zu erkennen, inwieweit die Transparenz und/oder die Bietergleichbehandlung beeinträchtigt sein sollten: Allen Teilnehmerinnen des Vergabeverfahrens wurden alle zulässigen Fragen und die Bezug habenden Antworten in gleicher Weise offengelegt. ad 2. Die Anmerkungen Ihres Mandanten zur inhaltlichen Gestaltung des Pachtvertrages wurden geprüft, sie werden allerdings aus nachfolgenden Erwägungen nicht aufgegriffen werden: Einen Grund, aus dem der Pachtvertrag (oder auch einzelne seiner Bestimmungen) rechtswidrig erscheinen würde, erkennen wir aus den Ausführungen Ihres Mandanten nicht. Im Übrigen ist jedoch das Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht verhandelbar. Innerhalb der einheitlich vorgegebenen Parameter des Angebots ist es den Teilnehmerinnen insbesondere im Rahmen des eigenen Betriebskonzepts möglich, eine für sie attraktive Betriebsführung für xxx zu entwickeln.
\nZu der von Ihrem Mandanten schließlich noch bemängelten Gewichtung der Zuschlagskriterien darf festgehalten werden, dass Ihr Mandant nicht näher zu begründen vermag (für die Auftraggeberin aber auch objektiv nicht zu sehen ist), inwieweit aus der konkreten Gewichtung eine Bevorzugung einzelner Bieter resultieren soll. Es steht der Auftraggeberin im Vergabeverfahren gewiss frei, Zuschlagskriterien zu definieren und entsprechend zu gewichten und dabei - wie eben im vorliegenden Fall - größeres Gewicht auf den finanziellen Ertrag zu legen. In diesem Zusammenhang sei auch in Erinnerung gerufen, dass weder eine Ablöse zu zahlen ist noch eine Verpflichtung zu bestimmten Investitionen besteht (siehe Punkt IX. Abs 4 des Pachtvertrages). Zu der von Ihrem Mandanten schließlich noch bemängelten Gewichtung der Zuschlagskriterien darf festgehalten werden, dass Ihr Mandant nicht näher zu begründen vermag (für die Auftraggeberin aber auch objektiv nicht zu sehen ist), inwieweit aus der konkreten Gewichtung eine Bevorzugung einzelner Bieter resultieren soll. Es steht der Auftraggeberin im Vergabeverfahren gewiss frei, Zuschlagskriterien zu definieren und entsprechend zu gewichten und dabei - wie eben im vorliegenden Fall - größeres Gewicht auf den finanziellen Ertrag zu legen. In diesem Zusammenhang sei auch in Erinnerung gerufen, dass weder eine Ablöse zu zahlen ist noch eine Verpflichtung zu bestimmten Investitionen besteht (siehe Punkt römisch neun. Absatz 4, des Pachtvertrages).
\nEin Anlass für eine Berichtigung der Ausschreibung liegt daher auch insoweit nicht vor.“ Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot gelegt.
\nBeweiswürdigung:
\nDie getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Vergabeakt sowie aus dem Vorbringen der Parteien und wurden seitens der Parteien nicht bestritten.
\nRechtliche Beurteilung:
\nDie Antragsgegnerin hat eingewandt, dass dem vorliegenden Verfahren die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zugrunde liege und daher eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts nicht gegeben sei.
\nDie Auffassung der Antragsgegnerin, dass dem Landesverwaltungsgericht Kärnten in dieser Angelegenheit keine Zuständigkeit zukomme, wird vom Landesverwaltungsgericht Kärnten aufgrund folgender Erwägungen nicht geteilt:
\nGemäß Art. 14b Abs. 1 B-VG fällt nunmehr die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ in die Zuständigkeit des Bundes, jedoch sind die Angelegenheiten die im Abs. 3 geregelt sind hievon ausgenommen. Gemäß Art. 14b Abs. 3 B-VG ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber iSd Abs. 2 Z 2 Landessache. Der Kärntner Landesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz nunmehr Gebrauch gemacht und für Dienstleistungskonzessionen einen vergaberechtlichen Rechtsschutz durch § 6 Abs. 2a K-VergRG geschaffen. Gemäß § 6 Abs. 2a K-VergRG gilt in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung.
\nGemäß Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG fällt nunmehr die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ in die Zuständigkeit des Bundes, jedoch sind die Angelegenheiten die im Absatz 3, geregelt sind hievon ausgenommen. Gemäß Artikel 14 b, Absatz 3, B-VG ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber iSd Absatz 2, Ziffer 2, Landessache. Der Kärntner Landesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz nunmehr Gebrauch gemacht und für Dienstleistungskonzessionen einen vergaberechtlichen Rechtsschutz durch Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG geschaffen. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG gilt in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung.
\nAuch geht aus den Erläuterungen zur Novelle des Kärntner Vergaberechtschutzgesetzes hervor, dass diese Novelle der Umsetzung einiger unter Titel IV der Richtlinie 2014/23/EU („Konzessionsrichtlinie“) enthaltender Änderungen der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG dient.Auch geht aus den Erläuterungen zur Novelle des Kärntner Vergaberechtschutzgesetzes hervor, dass diese Novelle der Umsetzung einiger unter Titel römisch vier der Richtlinie 2014/23/EU („Konzessionsrichtlinie“) enthaltender Änderungen der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG dient.
\nAus der Bestimmung des § 6 Abs. 2a Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG wie auch aus dem Umstand, dass Dienstleistungskonzessionen vom Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz nicht mehr ausgenommen sind, ist eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten für die Nachprüfung hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gegeben. Wenngleich die Länder von ihrer Kompetenz zur Regelung der „Angelegenheiten der Nachprüfung“ nur in Zusammenhang mit dem Bund Gebrauch machen dürfen und nur dann, wenn der Bund seine Kompetenz zur Regelung des materiellen Vergaberechts wahrnimmt, so ist festzuhalten, dass für Dienstleistungskonzessionen zwar entsprechend der Bestimmung des § 11 BVergG ausgesprochen eingeschränkte Regelungen bestehen, jedenfalls aber festzuhalten ist, dass aus § 11 BVergG hervorgeht, dass Dienstleistungskonzessionsverträge von Auftraggebern gemäß § 3 Abs. 1 unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspricht, zu vergeben ist.
\nAus der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2 a, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – , K-VergRG wie auch aus dem Umstand, dass Dienstleistungskonzessionen vom Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz nicht mehr ausgenommen sind, ist eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten für die Nachprüfung hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gegeben. Wenngleich die Länder von ihrer Kompetenz zur Regelung der „Angelegenheiten der Nachprüfung“ nur in Zusammenhang mit dem Bund Gebrauch machen dürfen und nur dann, wenn der Bund seine Kompetenz zur Regelung des materiellen Vergaberechts wahrnimmt, so ist festzuhalten, dass für Dienstleistungskonzessionen zwar entsprechend der Bestimmung des Paragraph 11, BVergG ausgesprochen eingeschränkte Regelungen bestehen, jedenfalls aber festzuhalten ist, dass aus Paragraph 11, BVergG hervorgeht, dass Dienstleistungskonzessionsverträge von Auftraggebern gemäß Paragraph 3, Absatz eins, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspricht, zu vergeben ist.
\nEs ist auch darauf zu verweisen, dass insbesondere der Europäische Gerichtshof eine Reihe von Vergabegrundsätzen, die bei der Auftragsvergabe zu beachten sind, direkt aus den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot ableitet. Hieraus leitet der EuGH insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz ab. Öffentliche Auftraggeber haben daher jedenfalls einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.
\nDarüber hinaus ist auf die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Konzessionsvergabe zu verweisen, welche u.a. konkrete Regelungen zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zum Inhalt hat und bis 18.04.2016 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen war. Die Republik Österreich ist mit dieser Umsetzung säumig und sind die Vorschriften der Richtlinien so hinreichend bestimmt, dass diese unmittelbare Wirkung entfaltet und daher unmittelbar anwendbar ist.
\nDie Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten ist daher gegeben.
\nDer gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach § 15 Abs. 1 K-VergRG und wurde die Pauschalgebühr in der Höhe von € xxx,-- entrichtet. Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach Paragraph 15, Absatz eins, K-VergRG und wurde die Pauschalgebühr in der Höhe von € xxx,-- entrichtet.
\nDie Antragstellerin bekämpft im Nachprüfungsantrag die Ausschreibung und hält diesbezüglich fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang nicht so konkretisiert seien, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein kalkulierbares Risiko birgt. Die Vorgangsweise der Antragsgegnerin sei im konkreten Fall rechtswidrig, da die Bieter auch wegen der unzureichenden Fragebeantwortung der Kalkulation ihres Angebotes jeweils unterschiedliche spekulative Annahmen zugrunde legen hätten müssen. Diese unterschiedlichen Kalkulationsannahmen würden jedoch zwingend zu höchst unterschiedlichen Angebotspreisen und groben preislichen Abweichungen führen.
\nDarüber hinaus hält die Antragstellerin fest, dass die Zuschlagskriterien rechtswidrig seien und die Qualitätsbewertung intransparent sei. Mangels entsprechender Festlegungen seitens der Antragsgegnerin sei auch die Plausibilität der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht gegeben und seien die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen.
\nDiesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass gemäß § 14 Abs. 4 K-VergRG Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages über die in den Abs. 1 und 2 genannten Zeiträumen hinaus bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten und der Teilnahmefrist eingebracht werden können, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt.Diesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass gemäß Paragraph 14, Absatz 4, K-VergRG Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages über die in den Absatz eins und 2 genannten Zeiträumen hinaus bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten und der Teilnahmefrist eingebracht werden können, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt.
\nIm Gegenstand endete die Angebotsfrist am 23.11.2017, sodass die Ausschreibung bis spätestens 16.11.2017 von den Bietern angefochten werden konnte. Zum Zeitpunkt der Antragstellung (04.12.2017) war diese Frist bereits abgelaufen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die abweichende Antragsfrist hinsichtlich der Bekämpfung der Ausschreibung darin begründet liegt, dass angesichts der Angebotserstellung entdeckte Probleme im Zusammenhang mit den Ausschreibungsunterlagen von den Unternehmern wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Präklusion nicht mehr releviert werden könnten, wenn für die Frist der Zeitpunkt der Bekanntmachung bzw. Absendung maßgeblich wäre. Es obliegt allerdings den Unternehmen, die Ausschreibungsunterlagen vor Ablauf der Antragsfrist auf allfällige „Probleme“ hin zu überprüfen. Ist diese Frist, wie im vorliegenden Fall, abgelaufen, dann können in weiterer Folge nur mehr Rechtswidrigkeiten aufgegriffen werden, die aus Entscheidungen resultieren, die nach Eintritt der Präklusion ergangen sind. Dies steht auch mit dem Ziel der effizienten Abwicklung von Rechtsschutzverfahren im Einklang, dem die Bestimmungen betreffend die Fristen und die Präklusionsregelung dienen.
\nDie Antragstellerin führt nunmehr des Weiteren aus, dass eine Präklusion der gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen nicht eingetreten sein könne, da zum einen die Ausschreibung so mangelhaft ist, dass es aufgrund dieser Ausschreibung nicht möglich sei, einen Bestbieter zu ermitteln und darüber hinaus die an die Antragsgegnerin gerichteten Fragen nicht beantwortet worden seien, weshalb eine Hemmung der Frist des § 14 K-VergRG eingetreten sei.Die Antragstellerin führt nunmehr des Weiteren aus, dass eine Präklusion der gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen nicht eingetreten sein könne, da zum einen die Ausschreibung so mangelhaft ist, dass es aufgrund dieser Ausschreibung nicht möglich sei, einen Bestbieter zu ermitteln und darüber hinaus die an die Antragsgegnerin gerichteten Fragen nicht beantwortet worden seien, weshalb eine Hemmung der Frist des Paragraph 14, K-VergRG eingetreten sei.
\nDiesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Hemmung des Fristenlaufes der im K-VergRG normierten Fristen, aus welchem Grund auch immer, gesetzlich nicht vorgesehen ist.
\nDarüber hinaus hat die Antragstellerin die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 bekämpft, in welcher die Antragsgegnerin festhält, dass sie einzelne Fragen der Antragstellerin nicht beantworten werde, da es sich hierbei um Fragen handeln würde, welche nicht das Verfahren bzw. den Gegenstand des Verfahrens betreffen, sondern Fragen seien, welche das Vertragsverhältnis zur Verpächterin betreffen würden oder welche sich aus dem eigenen Betriebskonzept der Antragstellerin ergeben würden. Teilweise würde es sich auch um Rechtsfragen handeln. Darüber hinaus wurde in dieser Mitteilung vom 22.11.2017 seitens der Antragsgegnerin auch festgehalten, dass keinerlei Notwendigkeit zur Berichtigung der Ausschreibungsbedingungen gesehen werde.
\nDie Antragstellerin verweist nunmehr darauf, dass es sich bei der Mitteilung vom 22.11.2017 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin handle, zumal aus der Bestimmung des § 6 Abs. 2a K-VergRG hervorgeht, dass bei Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung gelte. Darüber hinaus hat die Antragstellerin die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 bekämpft, in welcher die Antragsgegnerin festhält, dass sie einzelne Fragen der Antragstellerin nicht beantworten werde, da es sich hierbei um Fragen handeln würde, welche nicht das Verfahren bzw. den Gegenstand des Verfahrens betreffen, sondern Fragen seien, welche das Vertragsverhältnis zur Verpächterin betreffen würden oder welche sich aus dem eigenen Betriebskonzept der Antragstellerin ergeben würden.
\nTeilweise würde es sich auch um Rechtsfragen handeln. Darüber hinaus wurde in dieser Mitteilung vom 22.11.2017 seitens der Antragsgegnerin auch festgehalten, dass keinerlei Notwendigkeit zur Berichtigung der Ausschreibungsbedingungen gesehen werde. Die Antragstellerin verweist nunmehr darauf, dass es sich bei der Mitteilung vom 22.11.2017 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin handle, zumal aus der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG hervorgeht, dass bei Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung gelte.
\nDiesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden soll. Aufgrund dieser Gesichtspunkte kann die Bestimmung des § 6 Abs. 2a K-VergRG nur so verstanden werden, dass mit einer nach außen in Erscheinung tretenden Festlegung des Auftraggebers nur eine Festlegung des Auftraggebers gemeint sein kann, welche im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens rechtliche Wirkung entfaltet. Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 um eine Information der Antragsgegnerin, der Antragstellerin gegenüber, wonach weitere Fragen nicht beantwortet werden und dass auch eine Ausschreibungsänderung nicht vorgenommen wird.
\nDiesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass im Gegenstand zwar eine Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 vorliegt, welche die Antragstellerin für nichtig zu erklären begehrt, tatsächlich aber seitens der Antragstellerin der Umstand bekämpft wird, dass die Antragsgegnerin die Beantwortung der Fragen unterlassen hat. Diesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden soll. Aufgrund dieser Gesichtspunkte kann die Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG nur so verstanden werden, dass mit einer nach außen in Erscheinung tretenden Festlegung des Auftraggebers nur eine Festlegung des Auftraggebers gemeint sein kann, welche im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens rechtliche Wirkung entfaltet.
\nIm gegenständlichen Fall handelt es sich bei der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 um eine Information der Antragsgegnerin, der Antragstellerin gegenüber, wonach weitere Fragen nicht beantwortet werden und dass auch eine Ausschreibungsänderung nicht vorgenommen wird. Diesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass im Gegenstand zwar eine Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 vorliegt, welche die Antragstellerin für nichtig zu erklären begehrt, tatsächlich aber seitens der Antragstellerin der Umstand bekämpft wird, dass die Antragsgegnerin die Beantwortung der Fragen unterlassen hat.
\nDiesbezüglich ist auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 02.03.2002, Zahl: B 691/01 (VfSlg. 16.462), welche zu einem vergleichbaren Sachverhalt ergangen ist, zu verweisen, in welcher der Verfassungsgerichtshof festhält, dass nach dem Konzept des BVergG nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen „Entscheidungen“ des Auftraggebers sind, die für nichtig erklärt werden können und damit tauglicher Gegenstand eines entsprechenden Antrags vor dem BVA sein können. Ein beliebiges Untätigsein des Auftraggebers kann nicht zum Gegenstand einer Nichtigerklärung gemacht werden. Unterlassungen des Auftraggebers, als anfechtbare Entscheidungen kommen nur insofern in Betracht, als jene Unterlassungen einen solchen Erklärungswert besitzen, dass sie als selbstständige Teilakte des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung treten und ein dementsprechendes Rechtschutzbedürfnis auslösen.
\nRechtswidriges Unterlassen des Auftraggebers wird daher vielfach mangels eigenständigen Erklärungswertes nach außen erst im Zuge entsprechender, darauf beruhender nachfolgender Teilakte als Entscheidung in Erscheinung treten und im Zuge der Anfechtung dieser Teilakte einen zureichenden Rechtsgrund für deren Nichtigkeit bilden. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Antragstellerin dahin gehen, dass die Fragen beantwortet werden müssten, weil die Ausschreibungsbedingungen so mangelhaft seien, dass eine Kalkulation des Preises nicht möglich sei. Die Notwendigkeit der Fragebeantwortung wird daher seitens der Antragstellerin selbst im Zusammenhang der Ausschreibung gesehen.
\nUnter Hinweis auf die oben zitierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes hätte daher die Antragstellerin nach der Systematik des Vergaberechtes die Ausschreibung bekämpfen müssen und in diesem Zusammenhang auf die offenen Fragen, welche die Antragstellerin zur Erstellung ihres Angebots als wesentlich erachtet hat, hinweisen müssen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Fragebeantwortung der Antragsgegnerin bereits am 10.11.2017 erfolgt ist, somit zu einem Zeitpunkt, zu welchem noch fristgerecht eine Ausschreibungsbekämpfung seitens der Antragstellerin erfolgen hätten können. Die Antragstellerin erachtet nunmehr aber den umgekehrten Weg als geboten und vermeint, dass der Umstand, dass die Fragebeantwortung nicht erfolgt sei bzw. nicht ausreichend erfolgt sei, bedingen würde, dass ihr die Ausschreibungsbekämpfung immer noch offen stehen würde, dies im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Mitteilung vom 22.11.2017, wodurch die Antragstellerin eine Präklusion der Ausschreibungsbedingungen als nicht eingetreten erachtet.
\nDiesem Vorbringen der Antragstellerin kann keinesfalls gefolgt werden und ist darauf zu verweisen, dass die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 ausschließlich eine Folge der Anfrage der Antragstellerin vom 21.11.2017, in welcher die Antragstellerin erneut die Beantwortung der Fragen, wie auch die Berichtigung der Ausschreibung begehrt hat, war. Würde man, wie es die Antragstellerin vermeint, nunmehr diese Mitteilung als eine nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers iSd § 6 Abs. 2a K-VergRG ansehen und diese als gesondert anfechtbare Entscheidung ansehen, so würde dies bedeuten, dass es den Bietern offenstehen würde, Vergabeverfahren entsprechend in die Länge zu ziehen, zumal immer wieder schriftliche Mitteilungen des Antragsgegner bzw. des Auftraggebers provoziert werden könnten, welche daraufhin wiederum im Rahmen eines Nachprüfungsantrages bekämpft werden könnten.
\nDies ist keinesfalls im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes geboten. Diesbezüglich ist auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 02.03.2002, Zahl: B 691/01 (VfSlg. 16.462), welche zu einem vergleichbaren Sachverhalt ergangen ist, zu verweisen, in welcher der Verfassungsgerichtshof festhält, dass nach dem Konzept des BVergG nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen „Entscheidungen“ des Auftraggebers sind, die für nichtig erklärt werden können und damit tauglicher Gegenstand eines entsprechenden Antrags vor dem BVA sein können. Ein beliebiges Untätigsein des Auftraggebers kann nicht zum Gegenstand einer Nichtigerklärung gemacht werden. Unterlassungen des Auftraggebers, als anfechtbare Entscheidungen kommen nur insofern in Betracht, als jene Unterlassungen einen solchen Erklärungswert besitzen, dass sie als selbstständige Teilakte des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung treten und ein dementsprechendes Rechtschutzbedürfnis auslösen.
\nRechtswidriges Unterlassen des Auftraggebers wird daher vielfach mangels eigenständigen Erklärungswertes nach außen erst im Zuge entsprechender, darauf beruhender nachfolgender Teilakte als Entscheidung in Erscheinung treten und im Zuge der Anfechtung dieser Teilakte einen zureichenden Rechtsgrund für deren Nichtigkeit bilden. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Antragstellerin dahin gehen, dass die Fragen beantwortet werden müssten, weil die Ausschreibungsbedingungen so mangelhaft seien, dass eine Kalkulation des Preises nicht möglich sei. Die Notwendigkeit der Fragebeantwortung wird daher seitens der Antragstellerin selbst im Zusammenhang der Ausschreibung gesehen.
\nUnter Hinweis auf die oben zitierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes hätte daher die Antragstellerin nach der Systematik des Vergaberechtes die Ausschreibung bekämpfen müssen und in diesem Zusammenhang auf die offenen Fragen, welche die Antragstellerin zur Erstellung ihres Angebots als wesentlich erachtet hat, hinweisen müssen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Fragebeantwortung der Antragsgegnerin bereits am 10.11.2017 erfolgt ist, somit zu einem Zeitpunkt, zu welchem noch fristgerecht eine Ausschreibungsbekämpfung seitens der Antragstellerin erfolgen hätten können. Die Antragstellerin erachtet nunmehr aber den umgekehrten Weg als geboten und vermeint, dass der Umstand, dass die Fragebeantwortung nicht erfolgt sei bzw. nicht ausreichend erfolgt sei, bedingen würde, dass ihr die Ausschreibungsbekämpfung immer noch offen stehen würde, dies im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Mitteilung vom 22.11.2017, wodurch die Antragstellerin eine Präklusion der Ausschreibungsbedingungen als nicht eingetreten erachtet.
\nDiesem Vorbringen der Antragstellerin kann keinesfalls gefolgt werden und ist darauf zu verweisen, dass die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 ausschließlich eine Folge der Anfrage der Antragstellerin vom 21.11.2017, in welcher die Antragstellerin erneut die Beantwortung der Fragen, wie auch die Berichtigung der Ausschreibung begehrt hat, war. Würde man, wie es die Antragstellerin vermeint, nunmehr diese Mitteilung als eine nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers iSd Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG ansehen und diese als gesondert anfechtbare Entscheidung ansehen, so würde dies bedeuten, dass es den Bietern offenstehen würde, Vergabeverfahren entsprechend in die Länge zu ziehen, zumal immer wieder schriftliche Mitteilungen des Antragsgegner bzw. des Auftraggebers provoziert werden könnten, welche daraufhin wiederum im Rahmen eines Nachprüfungsantrages bekämpft werden könnten.
\nDies ist keinesfalls im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes geboten.
\nWenn nunmehr die Antragstellerin festhält, dass der Rechtsschutz für die Antragstellerin gefährdet wäre, da die Ausschreibungsunterlagen nur mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung anzufechten seien und anderenfalls diese präkludieren würde, wobei die Antragstellerin die Mitteilung vom 22.11.2017 als nächste gesondert anfechtbare Entscheidung ansieht, ist festzuhalten, dass dieses Vorbringen insoweit nicht nachvollziehbar erscheint, da seitens der Antragsgegnerin die Fragebeantwortung bereits mit Mitteilung vom 10.11.2017 erfolgt ist. Zu diesem Zeitpunkt wäre es der Antragstellerin aber jedenfalls möglich gewesen, die Ausschreibung fristgerecht anzufechten. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass es sich bei der Ausschreibung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt, wobei der Umstand, dass im Gegenstand die Anfechtungsfrist zur Anfechtung der Ausschreibung ungenützt verstrichen ist nicht dazu führt, dass es sich um eine per se unanfechtbare Entscheidung handeln würde. Der von der Antragstellerin ins Treffen geführte Wurzelmangel steht auch in keinem Zusammenhang mit der Nichtbeantwortung der von der Antragstellerin gestellten Fragen und ist dem Vorbringen der Antragstellerin, es bestehe eine Rechtsschutzlücke, da Präklusion eintreten würde, wenn die Ausschreibung nicht mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, daher nicht zu folgen.
\nWenn die Antragstellerin auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 26.11.2015 Rechtssache C-166/14 verweist, wonach die Sechsmonatsfrist hinsichtlich eines Feststellungsantrages seitens des Europäischen Gerichtshofes bemängelt wurde und diese Entscheidung in Zusammenhang mit der gegenständlichen Nachprüfungsentscheidung stellt, ist festzuhalten, dass in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes festgehalten wurde, dass es unzulässig sei, dass eine Frist zu laufen beginne, ohne, dass der entsprechend Betroffene Kenntnis vom Beginn dieser Frist hat, sodass es dazu kommen konnte, dass die Sechsmonatsfrist abgelaufen war, ohne dass dies dem Betroffenen zur Kenntnis gelangt ist und diesem daher die Stellung eines Feststellungantrages sowie auch in diesem Zusammenhang die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht mehr möglich war. Dieser Sachverhalt ist nunmehr keinesfalls damit zu vergleichen, dass im Gegenstand die Fragen der Antragstellerin nicht beantwortet worden seien und in diesem Zusammenhang auch die Frist für die Ausschreibungsbekämpfung nicht zu laufen begonnen habe, wie dies die Antragstellerin vermeint. Im Gegenstand war der Antragstellerin die Ausschreibung bekannt und hätten die von ihr als mangelhaft erachteten Ausschreibungsbedingungen auch jedenfalls innerhalb der gesetzlich normierten Frist bekämpft werden können.
\nHinsichtlich des seitens der Antragstellerin bekämpften Pachtvertrages bzw. des Antrages einzelne Teile des Pachtvertrages für nichtig zu erklären, ist auf die obigen Ausführungen hinsichtlich der Rechtzeitigkeit bzw. hinsichtlich der Verfristung der Bekämpfung der Ausschreibungsbedingungen zu verweisen, zumal der Pachtvertrag ein Bestandteil der Ausschreibungsbedingungen ist und somit mit der Ausschreibung bekämpft werden hätte müssen.
\nEs zeigt sich daher, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zu qualifizieren war und waren daher die gestellten Anträge als unzulässig zurückzuweisen.
\nZu Spruchpunkt II:
\nGemäß § 11 K-VergRG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den § 13 Abs. 1, § 24 Abs. 1 und 2 sowie Anträge gemäß § 21 Abs. 1 nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:Gemäß Paragraph 11, K-VergRG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den Paragraph 13, Absatz eins,, Paragraph 24, Absatz eins und 2 sowie Anträge gemäß Paragraph 21, Absatz eins, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:
\nIn der Vergabe- Publikations- und Pauschalgebührenverordnung 2014 idF LGBl. Nr. 63/2017 ist in § 1 normiert, dass für Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Oberschwellenbereich ein Pauschalgebührensatz von € xxx,-- verordnet ist.In der Vergabe- Publikations- und Pauschalgebührenverordnung 2014 in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 63 aus 2017, ist in Paragraph eins, normiert, dass für Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Oberschwellenbereich ein Pauschalgebührensatz von € xxx,-- verordnet ist.
\nWenn nunmehr die Antragstellerin darauf verweist, dass die Dienstleistungskonzession in der gegenständlichen Verordnung nicht ausdrücklich genannt ist, so ist festzuhalten, dass es sich bei einer Dienstleistungskonzession ihrer Definition nach (§ 8 BvergG) um Verträge handelt, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung des Preises besteht. Es ist daher bei der Dienstleistungskonzession von einem Dienstleistungsvertrag mit besonderer Ausgestaltung auszugehen, weshalb auch der in § 1 Vergabe- Publikations- und Pauschalgebührenverordnung 2014 verordnete Pauschalgebührenbetrag für Dienstleistungsaufträge heranzuziehen ist.
\nAusgehend von der Richtlinie 2014/23/EU ist hinsichtlich des Schwellenwertes auf den Gesamtumsatz des Konzessionsnehmers als Gegenleistung für die Dienstleistung, die Gegenstand der Konzession sind, abzustellen, dies für die gesamte Vertragsdauer ohne Mehrwertsteuer. Unter Hinweis auf Art. 18 der gegenständlichen Richtlinie und den Umstand, dass ein Entwicklungskonzept für einen Zeitrahmen von 5 bis 15 Jahren gefordert war, ist im gegenständlichen Fall von einem Verfahren im Oberschwellenbereich auszugehen. Es war daher die zu leistende Pauschalgebühr mit einem Betrag von € xxx,-- festzusetzen und wurde dieser Betrag seitens der Antragstellerin vor Antragstellung einbezahlt. Wenn nunmehr die Antragstellerin darauf verweist, dass die Dienstleistungskonzession in der gegenständlichen Verordnung nicht ausdrücklich genannt ist, so ist festzuhalten, dass es sich bei einer Dienstleistungskonzession ihrer Definition nach (Paragraph 8, BvergG) um Verträge handelt, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung des Preises besteht.
\nEs ist daher bei der Dienstleistungskonzession von einem Dienstleistungsvertrag mit besonderer Ausgestaltung auszugehen, weshalb auch der in Paragraph eins, Vergabe- Publikations- und Pauschalgebührenverordnung 2014 verordnete Pauschalgebührenbetrag für Dienstleistungsaufträge heranzuziehen ist. Ausgehend von der Richtlinie 2014/23/EU ist hinsichtlich des Schwellenwertes auf den Gesamtumsatz des Konzessionsnehmers als Gegenleistung für die Dienstleistung, die Gegenstand der Konzession sind, abzustellen, dies für die gesamte Vertragsdauer ohne Mehrwertsteuer. Unter Hinweis auf Artikel 18, der gegenständlichen Richtlinie und den Umstand, dass ein Entwicklungskonzept für einen Zeitrahmen von 5 bis 15 Jahren gefordert war, ist im gegenständlichen Fall von einem Verfahren im Oberschwellenbereich auszugehen.
\nEs war daher die zu leistende Pauschalgebühr mit einem Betrag von € xxx,-- festzusetzen und wurde dieser Betrag seitens der Antragstellerin vor Antragstellung einbezahlt.
\nZu Spruchpunkt III:
\nGemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 12, Absatz eins, K-VergRG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 11, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 11, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
\nAufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren nicht, auch nicht teilweise obsiegt hat, war ein Ersatz der geleisteten Gebühren nicht zuzusprechen.
\nZur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
\nDie ordentliche Revision ist zulässig, wenn eine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Gegenstand liegt keinerlei Judikatur hinsichtlich der Änderung des K-VergRG, mit welchem Rechtsschutz auch für Dienstleistungskonzessionen eingeräumt wurde, vor, ebensowenig wie Rechtssprechung zur Frage, was als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 6 Abs. 2a K-VergRG zu verstehen ist, sodass die ordentliche Revision zuzulassen war. Die ordentliche Revision ist zulässig, wenn eine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Gegenstand liegt keinerlei Judikatur hinsichtlich der Änderung des K-VergRG, mit welchem Rechtsschutz auch für Dienstleistungskonzessionen eingeräumt wurde, vor, ebensowenig wie Rechtssprechung zur Frage, was als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG zu verstehen ist, sodass die ordentliche Revision zuzulassen war.
\nEs war daher spruchgemäß zu entscheiden.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2018:KLVwG.S1.2236.9.2017