„(2a) In einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung, Bei Direktvergaben und Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung oder nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb von Dienstleistungskonzessionen gelten die Wahl des Vergabeverfahrens und die Vergabebekanntmachung als gesondert an- fechtbare Entscheidungen:“ Der Regelungsinhalt des § 6 Abs 2a K-VergRG beschränkt sich darauf, den Kreis der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen festzulegen, Diese Regelung kann folglich - wesensmäßig - erst dann zur Anwendung gelangen, wenn (a.) materiell-rechtlich ein entsprechendes Vergabeverfahren für Dienstleistungskonzessionsverträge und (b.) verfahrensrechtlich (vollumfänglich) ein vergabespezifischer Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionen vorgesehen sein wird. Wollte man dies anders sehen, so würde der vergabespezifische Rechtsschutz derzeit lediglich aus einer einzigen partikulären Regelung bestehen und somit dysfunktional lückenhaft bleiben; von mangelnden materiell-rechtlichen Grundlagen ganz zu schweigen.1Der Regelungsinhalt des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG beschränkt sich darauf, den Kreis der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen festzulegen, Diese Regelung kann folglich - wesensmäßig - erst dann zur Anwendung gelangen, wenn (a.) materiell-rechtlich ein entsprechendes Vergabeverfahren für Dienstleistungskonzessionsverträge und (b.) verfahrensrechtlich (vollumfänglich) ein vergabespezifischer Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionen vorgesehen sein wird.
\nWollte man dies anders sehen, so würde der vergabespezifische Rechtsschutz derzeit lediglich aus einer einzigen partikulären Regelung bestehen und somit dysfunktional lückenhaft bleiben; von mangelnden materiell-rechtlichen Grundlagen ganz zu schweigen.1 Daraus erhellt, dass § 6 Abs 2a K-VergRG keinen vergabespezifischen Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsverträge begrOndet, sondern vielmehr die Existenz eines solchen voraussetzt. Diese Regelung ist daher derzeit temporär unanwendbar, bis der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungszuständigkeit nach Art 14b Abs 1 B-VG) die erforderlichen materiell-rechtlichen Regelungen betreffend die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bereitgestellt haben wird. Die Anwendbarkeit des § 6 Abs 2a K-VergRG kommt folglich erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht, weil dieser Vorschrift erst dadurch die erforderliche materiell-vergaberechtliche Basis gegeben werden wird. Daraus erhellt, dass Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG keinen vergabespezifischen Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsverträge begrOndet, sondern vielmehr die Existenz eines solchen voraussetzt. Diese Regelung ist daher derzeit temporär unanwendbar, bis der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungszuständigkeit nach Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG) die erforderlichen materiell-rechtlichen Regelungen betreffend die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bereitgestellt haben wird. Die Anwendbarkeit des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG kommt folglich erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht, weil dieser Vorschrift erst dadurch die erforderliche materiell-vergaberechtliche Basis gegeben werden wird.
\nDie xxx verweist dazu insb auf die Entscheidung des UVS Tirol vom 29.10.2007, 2007/K10/2385-12. Auch dort wurde von der Antragstellerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit dem Argument bekämpft, dass Dienstleistungskonzessionsverträge vom TVergNG 2006 nicht ausgenommen seien. __________________________ 1 Dazu pars pro toto nur ein Beispiel: Wie sollte etwa derzeit ein Nachprüfungsverfahren funktionieren, wenn eine Stillhaltefrist erst durch § 73 BVergGKonz vorgesehen werden wird? Gegenwärtig ist ein Auftraggeber durch keine Rechtsvorschrift gehindert, den Zuschlag sogleich zu erteilen, wodurch jedes Nachprüfungsverfahren von Vornherein ins Leere laufen würde.1 Dazu pars pro toto nur ein Beispiel: Wie sollte etwa derzeit ein Nachprüfungsverfahren funktionieren, wenn eine Stillhaltefrist erst durch Paragraph 73, BVergGKonz vorgesehen werden wird? Gegenwärtig ist ein Auftraggeber durch keine Rechtsvorschrift gehindert, den Zuschlag sogleich zu erteilen, wodurch jedes Nachprüfungsverfahren von Vornherein ins Leere laufen würde.
\n2 Die Gesetzesmaterialien sind diesbezüglich widersprüchlich: In den Erläuterungen zum Begutachtungsentwurf Zl. 01-VD-LG-1761/7-2016 wird davon ausgegangen, dass die Novelle zum K-VergRG mit dem BVergGKonz koordiniert werden soll (was nach Ansicht der SIG auch notwendig ist, vgl oben Punkt 3.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ZI. 01-VD-LG-1761/1-2017 findet sich einerseits der Hinweis, dass mit der Novelle „kurzfristig klargestellt“ (?) werden soll, „dass im Bereich das Landes Kärnten das Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 der Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen durch das Landesverwaltungsgericht nicht entgegensteht·, andererseits aber auch der Hinweis, dass „Buch in Zukunft auf das vom Bund in Aussicht gestellte Bundesvergabegesetz 2017 und das Bundesvergabegesetz über die Vergabe von Konzessionen rekurriert“ wird.
\nOb jedoch § 6 Abs 2a K-VergRG bereits vor Inkrafttreten des BVergGKonz anwendbar sein soll, wird nicht expliziert. 2 Die Gesetzesmaterialien sind diesbezüglich widersprüchlich: In den Erläuterungen zum Begutachtungsentwurf Zl. 01-VD-LG-1761/7-2016 wird davon ausgegangen, dass die Novelle zum K-VergRG mit dem BVergGKonz koordiniert werden soll (was nach Ansicht der SIG auch notwendig ist, vergleiche oben Punkt 3.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ZI. 01-VD-LG-1761/1-2017 findet sich einerseits der Hinweis, dass mit der Novelle „kurzfristig klargestellt“ (?) werden soll, „dass im Bereich das Landes Kärnten das Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 der Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen durch das Landesverwaltungsgericht nicht entgegensteht·, andererseits aber auch der Hinweis, dass „Buch in Zukunft auf das vom Bund in Aussicht gestellte Bundesvergabegesetz 2017 und das Bundesvergabegesetz über die Vergabe von Konzessionen rekurriert“ wird.
\nOb jedoch Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG bereits vor Inkrafttreten des BVergGKonz anwendbar sein soll, wird nicht expliziert.
\nDennoch sah der UVS Tirol- im Anschluss an das rechtswissenschaftliche Schrifttum zu Art 14b B-VG - den Nachprüfungsantrag mit folgender Begründung als unzulässig an (Hervorhebungen nicht im Original): Dennoch sah der UVS Tirol- im Anschluss an das rechtswissenschaftliche Schrifttum zu Artikel 14 b, B-VG - den Nachprüfungsantrag mit folgender Begründung als unzulässig an (Hervorhebungen nicht im Original): „Die Antragsstellerin bringt vor (Nachprüfungsantrag, Seite 14), dass, das TVerNPG 2006 keine Regelung trifft, wonach der vergabespezifische Rechtsschutz vor dem UVS Tirol bei Vergabeverfahren durch Gemeindeverbände bei Dienstleistungskonzessionsverträgen nicht gelten sollte. Aus diesem Grund ist der UVS Tirol auch zur Überprüfung der Ausschreibung zuständig, wenn die damit zu vergebenden Leistungen als Dienstleis- tungskonzession zu qualifizieren wären.
\nArtikel 14b Abs 1 B-VG besagt, dass die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesen Bundessache ist, soweit diese nicht unter Abs 3 fallen. Aus Artikel 14b Abs 2 Z 2 B-VG lit a geht hervor, dass die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbande ist. Artikel 14b Absatz eins, B-VG besagt, dass die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesen Bundessache ist, soweit diese nicht unter Absatz 3, fallen. Aus Artikel 14b Absatz 2, Ziffer 2, B-VG Litera a, geht hervor, dass die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbande ist.
\nAus dem materiellen Vergaberecht sind jene Ansprüche abzuleiten, die Bieter vor der Nachprüfungsbehörde als subjektive Rechte durchsetzen können. Der Materiengesetz- geber setzt dem Nachprüfungsgesetzgeber deshalb schon dort Grenzen, wo er auf eine eingehende vergabeverfahrensrechtliche Regelung gänzlich verzichtet und folglich auch eine Kontrolle einzelner Verfahrensschritte nicht stattfinden kann. Bei Auftragsvergaben, bei denen sich der Bund mit der Normierung allgemeiner Grundsätze begnügt, ist für eine behördliche Nachprüfung iS des Art 14b Abs 3 kein Raum. Nachprüfung setzt ein Mindestmaß an Vergabeverfahren voraus. Wenn der Bundesgesetzgeber bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen dem Auftraggeber etwa bloß die Pflicht zur Gleichbehandlung von Unternehmen und bestimmten Bekanntmachungspflichten auferlegt, von der Normierung eines förmlichen Verfahrens aber absieht, besteht für eine nachprüfende Vergabekontrolle kein Raum (Denk in Korinek/Holoubek (Hg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, RN 52 zu Art. 14b).
\nAus dem materiellen Vergaberecht sind jene Ansprüche abzuleiten, die Bieter vor der Nachprüfungsbehörde als subjektive Rechte durchsetzen können. Der Materiengesetz- geber setzt dem Nachprüfungsgesetzgeber deshalb schon dort Grenzen, wo er auf eine eingehende vergabeverfahrensrechtliche Regelung gänzlich verzichtet und folglich auch eine Kontrolle einzelner Verfahrensschritte nicht stattfinden kann. Bei Auftragsvergaben, bei denen sich der Bund mit der Normierung allgemeiner Grundsätze begnügt, ist für eine behördliche Nachprüfung iS des Artikel 14 b, Absatz 3, kein Raum. Nachprüfung setzt ein Mindestmaß an Vergabeverfahren voraus. Wenn der Bundesgesetzgeber bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen dem Auftraggeber etwa bloß die Pflicht zur Gleichbehandlung von Unternehmen und bestimmten Bekanntmachungspflichten auferlegt, von der Normierung eines förmlichen Verfahrens aber absieht, besteht für eine nachprüfende Vergabekontrolle kein Raum (Denk in Korinek/Holoubek (Hg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, RN 52 zu Artikel 14 b,). … Sämtliche Voraussetzungen für einen Dienstleistungskonzessionsvertrag sind im gegen- ständlichen Fall erfüllt.
\nDie Antragsgegnerin hat die seitens der Rechtssprechung des EuGH geforderte Transparenz für eine Einhaltung des eingeschränkten Wettbewerbs mit ihrer Ausschreibung Sorge getragen. Da sohin in der gegenständlichen Vergaberechtsangelegenheit ein Dienstleistungskonzessionsvertrag vorliegt, ist der aufgrund des Bundesvergabegesetzes 2006 bzw des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes vorgesehene vergabespezifische Rechtsschutz nicht als gegeben anzusehen, sondern verbleibt diese Rechtsschutzfunktion, wie eingangs bereits ausgeführt, bei den ordentlichen Gerichten. Der gegenständliche Antrag war daher als unzulässig zurückzuweisen.“ Diese Rechtsprechung ist nicht vereinzelt geblieben, sondern wurde vom UVS Tirol in der Entscheidung vom 4.11.2009, 2009/K4/3083-5, bekräftigt (ebenfalls Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags betreffend die Vergabe einer Dienstleistungskonzession wegen Unzuständigkeit des UVS).
\nSomit bestätigt sich, was zuvor zu Punkt 3. bereits grundlegend gesagt wurde: Solange der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz nach Art 14b Abs 1 B-VG) im BVergGKonz noch nicht die notwendigen materiell-rechtlichen Grundlagen für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen geschaffen hat, ist es den Landesgesetzgebern im Lichte des Art 14b B-VG verwehrt, für derartige Vergaben einen vergabespezifischen Rechtsschutz einzuführen. Denn erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz wird das oben angesprochene und entscheidende „Mindestmaß an Vergabeverfahren“ geschaffen sein (siehe die §§ 1 bis 75 des BVergGKonz idF der RV 1658 BlgNR 25. GP), das als materiell-rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Normierung eines vergabespezifischen Rechtsschutzes hinreichend sein wird.
\nSomit bestätigt sich, was zuvor zu Punkt 3. bereits grundlegend gesagt wurde: Solange der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz nach Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG) im BVergGKonz noch nicht die notwendigen materiell-rechtlichen Grundlagen für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen geschaffen hat, ist es den Landesgesetzgebern im Lichte des Artikel 14 b, B-VG verwehrt, für derartige Vergaben einen vergabespezifischen Rechtsschutz einzuführen. Denn erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz wird das oben angesprochene und entscheidende „Mindestmaß an Vergabeverfahren“ geschaffen sein (siehe die Paragraphen eins bis 75 des BVergGKonz in der Fassung der Regierungsvorlage 1658 BlgNR 25.
\nGP), das als materiell-rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Normierung eines vergabespezifischen Rechtsschutzes hinreichend sein wird.
\nVor diesem Hintergrund muss die Regelung § 6 Abs 2a K-VergRG so gelesen werden, dass ihre Anwendbarkeit erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht kommt. Jede gegenteilige Auslegung müsste nämlich dazu führen, dass § 6 Abs 2a K-VergRG wegen Verstoßes gegen Art 14b B-VG verfassungswidrig wäre, was aufgrund des Gebots der verfassungskonformen Interpretation nicht angenommen werden darf (nur hilfsweise wird hiemit angeregt. die Verfassungswidrigkeit des § 6 Abs 2a K-VergRG im Wege eines Antrags nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG an den VfGH heranzutragen). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG so gelesen werden, dass ihre Anwendbarkeit erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht kommt. Jede gegenteilige Auslegung müsste nämlich dazu führen, dass Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG wegen Verstoßes gegen Artikel 14 b, B-VG verfassungswidrig wäre, was aufgrund des Gebots der verfassungskonformen Interpretation nicht angenommen werden darf (nur hilfsweise wird hiemit angeregt. die Verfassungswidrigkeit des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG im Wege eines Antrags nach Artikel 140, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, B-VG an den VfGH heranzutragen).
\nAus diesem Grund wird beantragt, alle gestellten Anträge wegen Unzuständigkeit des LVwG Kärnten als unzulässig zurückzuweisen, die einstweilige Verfügung aufzuheben sowie den Kostenersatzanträgen keine Folge zu geben.
\nNur noch aus Gründen der Vorsicht behält es sich die xxx ausdrücklich vor, in der Sache vorzubringen und Anträge zu stellen.“ Mit Schriftsatz vom 15.01.2018 führte die Antragsgegnerin aus wie folgt: „Äußerung:
\nDies folgt aus § 11 BVergG, dem zufolge „ausschließlich“ (!) die dort angeführten Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind. Dies folgt aus Paragraph 11, BVergG, dem zufolge „ausschließlich“ (!) die dort angeführten Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind.
\nDiese verwiesenen Vorschriften betreffen den Kreis der öffentlichen Auftraggeber (§ 3), den Begriff der Dienstleistungskonzession (§ 8), die freiwilligen Bekanntmachungen auf Unionsebene (§ 49), die Regelung des Zahlungsverkehrs in der Ausschreibung (§ 87a) und im Leistungsvertrag (§ 99a), den Korrekturmechanismus und das Verfahren der Republik Österreich mit der Kommission (§ 336), die Strafbestimmungen (§ 344) und Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften (§ 345). Diese verwiesenen Vorschriften betreffen den Kreis der öffentlichen Auftraggeber (Paragraph 3,), den Begriff der Dienstleistungskonzession (Paragraph 8,), die freiwilligen Bekanntmachungen auf Unionsebene (Paragraph 49,), die Regelung des Zahlungsverkehrs in der Ausschreibung (Paragraph 87 a,) und im Leistungsvertrag (Paragraph 99 a,), den Korrekturmechanismus und das Verfahren der Republik Österreich mit der Kommission (Paragraph 336,), die Strafbestimmungen (Paragraph 344,) und Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften (Paragraph 345,).
\nDie Regelungen über den vergabespezifischen Rechtsschutz sind in dieser Aufzählung nicht enthalten.
\nDarüber hinaus ist in § 11 BVergG vorgesehen, dass die primärrechtlichen Grundsätze (Diskriminierungsverbot, Transparenzgebot, Wettbewerbsgrundsatz) zu beachten sind. Diesen Grundsätzen hat die Auftraggeberin entsprochen. Darüber hinaus ist in Paragraph 11, BVergG vorgesehen, dass die primärrechtlichen Grundsätze (Diskriminierungsverbot, Transparenzgebot, Wettbewerbsgrundsatz) zu beachten sind. Diesen Grundsätzen hat die Auftraggeberin entsprochen.
\nAbgesehen davon bedeutet Transparenz nach Auffassung des EuGH in erster Linie Bekanntmachung (vgl dazu EuGH 21.7.2005, C-231/03, Coname; ErlRV 1171 der Beilagen XXII. GP, 34). Unstrittig ist, dass die xxx ihren Bekanntmachungspflichten in umfassender Weise nachgekommen ist. Sogar die freiwillige unionsweite Bekanntmachung wurde durchgeführt. Abgesehen davon bedeutet Transparenz nach Auffassung des EuGH in erster Linie Bekanntmachung vergleiche dazu EuGH 21.7.2005, C-231/03, Coname; ErlRV 1171 der Beilagen römisch 22 . GP, 34). Unstrittig ist, dass die xxx ihren Bekanntmachungspflichten in umfassender Weise nachgekommen ist. Sogar die freiwillige unionsweite Bekanntmachung wurde durchgeführt.
\nWeiter kann es Ausfluss des Transparenzgrundsatzes sein, dass die Zuschlagsent- scheidung bekannt zu geben wäre (vgl ErlRV 1171 der Beilagen XXII. GP, 33 f und die dort genannte Rechtsprechung des EuGH). Die präsumtive Zuschlagsentscheidung ist bekanntgegeben worden; die endgültige Zuschlags-entscheidung musste in Ansehung der einstweiligen Verfügung unterbleiben. Weiter kann es Ausfluss des Transparenzgrundsatzes sein, dass die Zuschlagsent- scheidung bekannt zu geben wäre vergleiche ErlRV 1171 der Beilagen römisch 22 . GP, 33 f und die dort genannte Rechtsprechung des EuGH). Die präsumtive Zuschlagsentscheidung ist bekanntgegeben worden; die endgültige Zuschlags-entscheidung musste in Ansehung der einstweiligen Verfügung unterbleiben.
\nSchließlich verlangt die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirt- schaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz nach der Rechtsprechung des EuGH vom 24.1.2008, C-532/06, „dass alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und ihre relative Bedeutung den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote bekannt sind. Die potenziellen Bieter müssen nämlich in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen. Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat.“ Nichts anderes ist vorliegend geschehen: In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung detailliert beschrieben und sogar mit einem konkreten Punkteschlüssel und Beispielen versehen (was nicht einmal zwingend erforderlich gewesen wäre, vgl etwa BVA 15.2.2002, N-134/01-37). Nachträgliche Änderungen der Kriterien oder der Gewichtung sind nicht erfolgt. Alle Bieter sind während des gesamten Verfahrens gleichbehandelt worden und haben alle Informationen in gleicher Weise erhalten. Nichts anderes ist vorliegend geschehen: In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung detailliert beschrieben und sogar mit einem konkreten Punkteschlüssel und Beispielen versehen (was nicht einmal zwingend erforderlich gewesen wäre, vergleiche etwa BVA 15.2.2002, N-134/01-37). Nachträgliche Änderungen der Kriterien oder der Gewichtung sind nicht erfolgt. Alle Bieter sind während des gesamten Verfahrens gleichbehandelt worden und haben alle Informationen in gleicher Weise erhalten.
\nSelbst wenn Art 3 der RL 2014/23/EU („Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz) über die Vergabe von Konzessionen unmittelbar anwendbar sein sollte, so wäre seinen Vorgaben nach dem Gesagten ohnehin vollumfänglich entsprochen. Selbst wenn Artikel 3, der RL 2014/23/EU („Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz) über die Vergabe von Konzessionen unmittelbar anwendbar sein sollte, so wäre seinen Vorgaben nach dem Gesagten ohnehin vollumfänglich entsprochen.
\nEs musste sohin keine namentliche Offenlegung der Kommissionsmitglieder und keine Bekanntgabe der Größe der Kommission erfolgen (vgl Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2067). Nichtsdestoweniger wurden die Namen der Mitglieder im Protokoll der Vergabekommission festgehalten, sodass den Vergabekontrolleinrichtungen eine Überprüfung möglich ist. Dass die Kommission über eine ausreichende Sach- und Fachkunde verfügt, steht für die Auftraggeberin außer Frage. Es musste sohin keine namentliche Offenlegung der Kommissionsmitglieder und keine Bekanntgabe der Größe der Kommission erfolgen vergleiche Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2067). Nichtsdestoweniger wurden die Namen der Mitglieder im Protokoll der Vergabekommission festgehalten, sodass den Vergabekontrolleinrichtungen eine Überprüfung möglich ist. Dass die Kommission über eine ausreichende Sach- und Fachkunde verfügt, steht für die Auftraggeberin außer Frage.
\nAuch die Bemängelung der fehlenden „Details der Bewertung“ ist für die xxx nicht nachvollziehbar: Schließlich führt die Antragstellerin selbst aus, dass sie die Bewertung ihres Angebotes anhand der Bekanntgabe der Auftraggeberin errechnen konnte, sodass auch aus diesem Grund nicht erkennbar ist, inwiefern die Antragstellerin in ihren Rechten verkürzt worden wäre.
\nAußerdem hat der VwGH sogar in seinem eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs 1 BVergG 2006 (der vorliegend nicht anwendbar ist) betreffenden Erkenntnis ausgeführt, dass nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit der Entscheidung führt. Abgesehen davon, dass dies auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinausliefe, weil sich die Forderung nach der Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe, kommt es vielmehr darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Auftraggeber-entscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (vgl VwGH 9.4.2013, 2011/04/0224;
\nVwGH 21.1.2014, 2011/04/0133). Außerdem hat der VwGH sogar in seinem eine Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 (der vorliegend nicht anwendbar ist) betreffenden Erkenntnis ausgeführt, dass nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit der Entscheidung führt. Abgesehen davon, dass dies auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinausliefe, weil sich die Forderung nach der Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe, kommt es vielmehr darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Auftraggeber-entscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen vergleiche VwGH 9.4.2013, 2011/04/0224;
\nVwGH 21.1.2014, 2011/04/0133).
\nDer vorliegende Nachprüfungsantrag zeigt, dass es der Antragstellerin auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich war, einen solchen zu stellen.
\nAn dieser Stelle ist auch darauf hinzuweisen, dass der Antragstellerin mit der Bekanntgabe der präsumtiven Zuschlagsentscheidung noch die Möglichkeit eingeräumt wurde, ihr Angebot in Ansehung des Pachtzinses nachzubessern. Davon hat sie allerdings keinen Gebrauch gemacht, sondern eben einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Antragstellerin hätte es selbst in der Hand gehabt, ihr Angebot nachzubessern und sich als Bestbieter zu platzieren.
\nReisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2067). 5. Weil die Ausschreibung und der Pachtvertrag nicht innerhalb der Frist angefochten wurden, sind die Ausschreibungsunterlagen in ihrer Gesamtheit, einschließlich der Zuschlagskriterien, bestandsfest geworden. Im Nachprüfungsverfahren ist es nicht möglich, die (behauptete) Rechtswidrigkeit bestandskräftiger Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen; es besteht eine Bindung aller Beteiligten an die Ausschreibung. Der VwGH differenziert sohin nicht zwischen fundamentalen Vergaberechtsverstößen (Wurzelmängel) und weniger schwerwiegenden Verstößen (die hier aber ohnehin beide nicht vorliegen), sondern spricht sich für eine absolute Geltung der Präklusionsfristen aus vergleiche VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090;
\nReisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2067).
\nUnabhängig davon sieht die Auftraggeberin nicht, dass die Zuschlagskriterien rechtswidrig festgelegt und bewertet worden wären, im Gegenteil: In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung detailliert beschrieben. Insofern wurde dem Gebot der objektiven und transparenten Bestbieterermittlung Genüge getan.
\nWenn die Antragstellerin bemängelt, dass nach der vorgesehenen Gewichtung ein ehrgeiziges und zukunftsorientiertes Entwicklungskonzept nun in einem sehr geringen Maß in die Bewertung einfließt, so ist darauf hinzuweisen, dass dem Auftraggeber bei der Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ein sehr weiter Ermessenspielraum zukommt. Die von der Auftraggeberin festgelegten Kriterien stehen in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand. Investitionen wurden gerade nicht nachgefragt.
\nAbermals gilt, dass dür die Antragstellerin aus der behaupteten (von der xxx bestrittenen) unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie nichts zu gewinnen wäre, weil den Vorgaben des Art 41 RL 2014/23/EU („Zuschlagskriterien“) ohnehin entsprochen wäre. Abermals gilt, dass dür die Antragstellerin aus der behaupteten (von der xxx bestrittenen) unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie nichts zu gewinnen wäre, weil den Vorgaben des Artikel 41, RL 2014/23/EU („Zuschlagskriterien“) ohnehin entsprochen wäre.
\nAuch eine intransparente Punktevergabe in Ansehung der Qualitätskriterien kann vorliegend nicht erblickt werden: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Auftraggeber nicht verpflichtet, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen (EuGH 14.7.2016, C-6/15, Dimarso). In diesem Zusammenhang darf auch auf eine BGH- Entscheidung verwiesen werden, wonach es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe nicht entgegensteht, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll.
\nDie Unterlegung der Schulnoten mit Informationen zu den Erwartungen des Auftraggebers würde nämlich das Ausschreibungskonzept, wonach Lösungen vom Bieter abgefragt werden, konterkarieren (BGH 4.4.2017, X ZB 3/17). Auch eine intransparente Punktevergabe in Ansehung der Qualitätskriterien kann vorliegend nicht erblickt werden: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Auftraggeber nicht verpflichtet, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen (EuGH 14.7.2016, C-6/15, Dimarso). In diesem Zusammenhang darf auch auf eine BGH- Entscheidung verwiesen werden, wonach es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe nicht entgegensteht, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll.
\nDie Unterlegung der Schulnoten mit Informationen zu den Erwartungen des Auftraggebers würde nämlich das Ausschreibungskonzept, wonach Lösungen vom Bieter abgefragt werden, konterkarieren (BGH 4.4.2017, römisch zehn ZB 3/17).
\nNichtsdestoweniger erfolgte die konkrete Bewertung der Angebote nicht nur durch Festlegung von Punkten, sondern im Wege einer detaillierten verbalen Begründung der Vergabekommission (siehe das Protokoll der Vergabekommission); die Mitglieder der Vergabekommission ergeben sich aus dem Vergabeakt - sie alle sind durch ihre Fachkunde einschlägig ausgewiesen. Die gegenteiligen pauschalen Behauptungen der Antragstellerin entbehren jeder Grundlage.
\nEin solcher wäre dann anzunehmen, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit auch Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nur Rechtsverstöße, die ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens bewirken können, eine Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers rechtfertigen (vgl VwGH 9.9.2015, Ra 2015/04/0012). Ein solcher wäre dann anzunehmen, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit auch Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nur Rechtsverstöße, die ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens bewirken können, eine Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers rechtfertigen vergleiche VwGH 9.9.2015, Ra 2015/04/0012).
\nEin wesentlicher Einfluss läge aber vorliegend selbst dann nicht vor, wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin folgen wollte (wofür es aber ohnehin keine überzeugen- den Gründe gäbe): Denn selbst wenn das Angebot der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium C die volle Punkteanzahl erhalten hätte (was allerdings aus fachlicher Sicht nicht ansatzweise gerechtfertigt wäre; vgl dazu ausführlich die Seiten 7 f des Protokolls der Vergabekommission), so wäre die Gesamtpunktezahl dennoch weit hinter jener des besten Angebots zurückgeblieben. Aus der Ausschreibung geht klar hervor, dass die Auftraggeberin die Höhe des Pachtzinses am höchsten gewichtet. Wenn die Antragstellerin dennoch einen Pachtzins bietet, der weit hinter jenem des besten Angebots (und sogar weit hinter marktüblichen Kategorien!) zurückbleibt, und wenn die Antragstellerin die Höhe des Pachtzinses dennoch nicht nach bessert, obwohl sie dazu Gelegenheit erhielt, so hat sie es selbst zu verantworten, wenn sich ihr Angebot letztendlich nicht durchsetzt.
\nEin wesentlicher Einfluss läge aber vorliegend selbst dann nicht vor, wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin folgen wollte (wofür es aber ohnehin keine überzeugen- den Gründe gäbe): Denn selbst wenn das Angebot der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium C die volle Punkteanzahl erhalten hätte (was allerdings aus fachlicher Sicht nicht ansatzweise gerechtfertigt wäre; vergleiche dazu ausführlich die Seiten 7 f des Protokolls der Vergabekommission), so wäre die Gesamtpunktezahl dennoch weit hinter jener des besten Angebots zurückgeblieben. Aus der Ausschreibung geht klar hervor, dass die Auftraggeberin die Höhe des Pachtzinses am höchsten gewichtet. Wenn die Antragstellerin dennoch einen Pachtzins bietet, der weit hinter jenem des besten Angebots (und sogar weit hinter marktüblichen Kategorien!) zurückbleibt, und wenn die Antragstellerin die Höhe des Pachtzinses dennoch nicht nach bessert, obwohl sie dazu Gelegenheit erhielt, so hat sie es selbst zu verantworten, wenn sich ihr Angebot letztendlich nicht durchsetzt.
\nDie Subpächterin wird beispielsweise über Besucherstatistiken verfügen. Insofern verwundert es, wenn die Antragstellerin derartige Informationen von der xxx einfordert. Seitens der xxx wurde bereits darauf hingewiesen, dass sie nur Unterlagen zur Verfügung stellen kann, über die sie selbst verfügt. Unterlagen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Pachtgegenstands (Bilanzen, Besucherstatistik des Strandbades oder ähnliches) liegen ihr nicht vor. Im Übrigen hängen die Besucherzahlen vom jeweiligen Betriebskonzept ab, das die xxx in den Vergabeunterlagen nicht vorgeben konnte, war es doch eines von drei Zuschlagskriterien.
\nWie der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2017 bereits mitgeteilt wurde, konnten nach Punkt II.9. der Ausschreibungsunterlagen Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe gestellt werden. Die weitaus überwiegende Anzahl der Fragen der Antragstellerin fiel nicht in diese Kategorien, weil sie entweder (a.) Rechtsfragen waren, (b.) Fragen waren, die von der Antragstellerin im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln sind, (c.) Fragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen, (d.) Fragen (oder vielmehr Vorhalte) waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielten. Diese Fragen waren daher weder wiederzugeben noch zu beantworten. Wie der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2017 bereits mitgeteilt wurde, konnten nach Punkt römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe gestellt werden. Die weitaus überwiegende Anzahl der Fragen der Antragstellerin fiel nicht in diese Kategorien, weil sie entweder (a.) Rechtsfragen waren, (b.) Fragen waren, die von der Antragstellerin im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln sind, (c.) Fragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen, (d.) Fragen (oder vielmehr Vorhalte) waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielten. Diese Fragen waren daher weder wiederzugeben noch zu beantworten.
\nAuch zeigt sich, dass die gestellten Fragen im Lichte der Ausschreibung und somit auch für die Angebote keine Relevanz haben. Es kann sohin keine Rede davon sein, dass die Beantwortung dieser Fragen für die Erstellung eines Angebots und ihre Vergleichbarkeit erforderlich gewesen wäre.
\nAbgesehen davon ist schon dem Grunde nach nicht zu erkennen, inwieweit die Transparenz und/oder die Bietergleichbehandlung beeinträchtigt sein sollten: Allen Teilnehmer-Innen des Vergabeverfahrens wurden alle zulässigen Fragen und die Bezug habenden Antworten in gleicher Weise offengelegt (was selbst die Antragstellerin nicht bestreitet).
\nWelchen Nachteil die Antragstellerin gegenüber den übrigen Bietern erlitten haben soll, erschließt sich der Auftraggeberin nicht. Schließlich gehen aus dem Pachtvertrag der Pachtgegenstand und die damit verbundenen Rechte und Pflichten hervor; im Übrigen gelten die gesetzlichen Bestimmungen zum Beispiel zum Bestandverhältnis.
\nDie Ausgangslage war für alle Bieter die gleiche. Es ist die unternehmerische Einscheidung des Einzelnen, sich zu den konkreten Rahmenbedingungen um den Zuschlag zu bewerben.
\nAn diese Rahmenbedingungen sind jedoch sowohl der Bieter als auch die Auftraggeberin gebunden. So sehen die Ausschreibungsunterlagen für die nachgefragte Dienstleistungskonzession zum Beispiel keine zwingenden Investitionen vor. Wenn die Antragstellerin nun anstelle eines höheren Pachtzinses (Zuschlagskriterium A) Investitionen anbietet, so kann das nicht beim Zuschlagskriterium A berücksichtigt werden; mit anderen Worten: Investitionen und mögen sie noch so hoch sein, können einem (zu) geringen Pachtzins nicht ausgleichen. Das ging für alle aus den Ausschreibungsunterlagen her- vor; Anhaltspunkte für Intransparenz und fehlende Bietergleichbehandlung sind nicht ersichtlich.
\nGenau das war im gegenständlichen Vergabeverfahren jedoch gerade nicht der Fall. Wie bereits im Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 dargelegt hat es die Antragsgegnerin unterlassen eine Reihe von für die Kalkulation wesentlicher Fragen, die seitens der Antragstellerin fristgerecht gestellt wurden, zu beantworten. Hierdurch hat die Konzessionsgeberin jedoch gegen fundamentale Grundsätze des Vergaberechts und dabei vor allem dem Transparenzgrundsatz sowie dem Grundsatz verstoßen, wonach die Vergleichbarkeit von Angeboten sicherzustellen ist. Wie unten weiter ausgeführt, müssen grundsätzlich alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung soweit klar sein, dass die Ausschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können; es „muss also einem Bieter allein auf Grund der Ausschreibungsunterlagen möglich sein, die Erfordernisse („Aufgabenstellung“) des Auftraggebers zu erkennen“ vergleiche die Erläuternden Bemerkungen, römisch zehn l.GP-Regierungsvorlage-Materialien sowie LVwG-NOE 17.06.2014, LVwG-AB-14-0588).
\nGenau das war im gegenständlichen Vergabeverfahren jedoch gerade nicht der Fall.
\nZu den bereits im Nachprüfungsantrag auf den Seiten 6 bis 7 dargestellten Fragen der Beilage ./2 handelt es sich darüber hinaus um die Fragen Nr. 2 bis Nr. 5, Nr. 7 bis Nr. 11, Nr. 15 bis Nr. 21, Nr. 23 bis Nr. 26, Nr. 28 bis Nr. 35 sowie Nr. 40.
\nDiese betreffen neben dem bereits aufgezeigten für die Kalkulation sehr wesentlichen Umstand des anhängigen Räumungsverfahrens und dessen Konsequenzen auf das ausgeschriebene Pachtverhältnis, welches von der Antragsgegnerin wider besseren Wissens verschwiegen wurde, ua weitere wesentliche Informationen zum Pachtgegenstand, wie den tatsächlichen Zustand des Pachtgegenstandes zu Pachtbeginn im April 2018 und vom Pächter zu tätigende Investitionen. Denn gemäß Punkt II des Pachtvertrages hat der Pächter den betriebsfähigen und betriebssicheren Zustand es Pachtgegenstandes umgehend auf seine Kosten herzustellen. Ein Kostenersatz durch die Verpächterin findet nicht statt. Die Ausschreibungsunterlage ist daher unvollständig. Diese betreffen neben dem bereits aufgezeigten für die Kalkulation sehr wesentlichen Umstand des anhängigen Räumungsverfahrens und dessen Konsequenzen auf das ausgeschriebene Pachtverhältnis, welches von der Antragsgegnerin wider besseren Wissens verschwiegen wurde, ua weitere wesentliche Informationen zum Pachtgegenstand, wie den tatsächlichen Zustand des Pachtgegenstandes zu Pachtbeginn im April 2018 und vom Pächter zu tätigende Investitionen. Denn gemäß Punkt römisch zwei des Pachtvertrages hat der Pächter den betriebsfähigen und betriebssicheren Zustand es Pachtgegenstandes umgehend auf seine Kosten herzustellen. Ein Kostenersatz durch die Verpächterin findet nicht statt. Die Ausschreibungsunterlage ist daher unvollständig.
\nIn der Tat ist es so, dass der derzeitige Pächter rund EUR xxx in die Immobilie investiert hat. Davon betreffen EUR xxx,·das Restaurant und EUR xxx,- das öffentliche Strandbad. Er bzw sein Subpächter, die xxx GmbH stehen auf dem Standpunkt, dass bei Beendigung des Pachtvertrages die von ihnen vorgenommenen Investitionen wieder entfernt werden. Dies würde bedeuten: es gibt keine Küche, kein Heizhaus, keine Wasserleitung, keine Marina, keine Badekabinen, keinen Parkplatz, keine Schrankenanlage, keine Terrassen, keine Parkplatzbeleuchtung, keine Baumplaketten, keine Wasserrutsche, keine Kühlhäuser, keine Tiefkühlanlagen.
\nEin neuer Pächter hätte daher vor Inbetriebnahme diese Investitionen zu tätigen, um den Betrieb überhaupt aufnehmen zu können. Diese Informationen sind für die Bieter wesentlich, beeinflussen sie doch ganz entscheidend auch die Höhe des Pachtzinses. Je höher die seitens des Pächters für den Betrieb zu tätigenden Investitionen und je geringer die Amortisationszeit, - diese ist auf Grund der für die Verpächterin vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit nach den Bestimmungen des Pachtvertrages lediglich bis 31.12.2019 garantiert möglich - , desto niedriger muss auch der Pachtzins ausfallen. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Bewilligung für die Marina an die Person des Herrn- xxx gebunden ist und dass seitens der Österreichischen Bundesforste bzw des Landes Kärnten keine Bewilligungen für neue Seeeinbauten mehr erteilt werden. Eine wesentliche Einnahmequelle - nämlich die Marina - würde für einen neuen Pächter wegfallen und die Seeliegenschaft samt Beachclub und Restaurant würde dadurch an Attraktivität verlieren.
\nBeweis: PV GF xxx, pA der Antragstellerin;
\nZE xxx, xxx, xxx.
\nEin Großteil der Fragen der Antragstellerin war darauf gerichtet, allfällige Mitbewerber auf kostenrelevante Faktoren aufmerksam zu machen und somit - anstelle der Antragsgegnerin - für faire Angebotsbedingungen zu sorgen. Indem es die Antragsgegnerin jedoch unterlassen hat sowohl diese Fragen offen zu legen als auch diese zu beantworten, verschweigt sie für die Angebotslegung wesentliche Umstände, verstößt damit gegen den Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz und verletzt damit zugleich auch ihre Pflicht für vergleichbare Angebote zu sorgen.
\nBeweis: PV GF xxx, pA der Antragstellerin.
\nDarüber hinaus hat es die Antragsgegnerin unterlassen, wirtschaftliche Kennzahlen offenzulegen und es auch verabsäumt, die für die Angebotskalkulation wesentlichen Daten zu eruieren. So ist etwa auch die Bekanntgabe der Anzahl der vom Pächter zu übernehmenden Mitarbeiter (Frage Nr. 37) eine Frage, der zwar eine Rechtsfrage zugrunde liegt, sie ist jedoch sehr wohl kalkulationsrelevant.
\nDie Unterlassung der Beantwortung der Fragen der Antragstellerin bewirkt die Rechtswidrigkeit der präsumtiven Zuschlagsentscheidung, da die Bieter von unterschiedlichen Annahmen ausgingen und damit seitens der Antragsgegnerin gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen wurde.
\nSo muss die „erbringende Leistung [...] so klar wie möglich definiert sein“; es muss für einen Bieter eindeutig sein, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht (vgl. BVA 28.10.1997, N-21/97-17). Die Ausschreibung muss überdies so einfach gestaltet sein, dass die Bieter die Preise ohne weiteres ermitteln können und alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Parameter enthalten (B-VKK 10.09.1997, S-71/97-11). Alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände müssen - wie bereits erwähnt - bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung soweit klar sein, dass die Beschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können. „Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung ist es, die auf Grund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Dies setzt voraus, dass die Leistung für die Bieter kalkulierbar ist. Die Planung muss daher vor der Ausschreibung so weit abgeschlossen sein, dass Inhalt und Umfang der Leistung genau beurteilt werden können.“[...] „Der Auftraggeber hat sohin zu gewährleisten, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen können“ (Hervorhebung durch die Zitierende; BVwG 3.12.2015, W139 2115379-2). Im gegenständlichen Fall hat es die Konzessionsgeberin jedoch unterlassen zahlreiche wesentliche Parameter der Ausschreibung - wie etwa diverse wirtschaftliche Kennzahlen - offenzulegen.
\nDies ist vergaberechtswidrig, zumal der Pachtzins im Rahmen der Zuschlagskriterien mit 50% bewertet wird, der Pachtzins jedoch von den unterschiedlichen Bietern - eben anhand unterschiedlicher Mutmaßungen - unterschiedlich kalkuliert wurde. Eine Vergleichbarkeit ist hierdurch jedoch nicht gegeben. So muss die „erbringende Leistung [...] so klar wie möglich definiert sein“; es muss für einen Bieter eindeutig sein, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht vergleiche BVA 28.10.1997, N-21/97-17). Die Ausschreibung muss überdies so einfach gestaltet sein, dass die Bieter die Preise ohne weiteres ermitteln können und alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Parameter enthalten (B-VKK 10.09.1997, S-71/97-11).
\nAlle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände müssen - wie bereits erwähnt - bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung soweit klar sein, dass die Beschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können. „Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung ist es, die auf Grund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Dies setzt voraus, dass die Leistung für die Bieter kalkulierbar ist. Die Planung muss daher vor der Ausschreibung so weit abgeschlossen sein, dass Inhalt und Umfang der Leistung genau beurteilt werden können.“[...] „Der Auftraggeber hat sohin zu gewährleisten, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen können“ (Hervorhebung durch die Zitierende;
\nBVwG 3.12.2015, W139 2115379-2). Im gegenständlichen Fall hat es die Konzessionsgeberin jedoch unterlassen zahlreiche wesentliche Parameter der Ausschreibung - wie etwa diverse wirtschaftliche Kennzahlen - offenzulegen. Dies ist vergaberechtswidrig, zumal der Pachtzins im Rahmen der Zuschlagskriterien mit 50% bewertet wird, der Pachtzins jedoch von den unterschiedlichen Bietern - eben anhand unterschiedlicher Mutmaßungen - unterschiedlich kalkuliert wurde. Eine Vergleichbarkeit ist hierdurch jedoch nicht gegeben.
\nDie Unterlassung der Beantwortung der Bieteranfragen kann mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung - dies ist die Bekanntgabe der präsumtiven Zuschlagsentscheidung - angefochten werden. Genau diese Entscheidung wurde seitens der Antragstellerin auch angefochten. Die angefochtene präsumtive Zuschlagsentscheidung ist daher für nichtig zu erklären.
\nDie Antragsgegnerin hat in den Ausschreibungsunterlagen zwar ein Punktesystem vorgegeben, sie hat es jedoch unterlassen, die Kriterien nach denen das Konzept unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten bewertet wird, vorab festzulegen. Wie im Nachprüfungsantrag beispielsweise angeführt, wären qualitative und quantitative Kriterien wie etwa das Investitionsvolumen, die Anhebung der Besucherfrequenz, die Öffnungszeiten, die Gastronomieangebote, die Preise, die Schaffung von Arbeitsplätzen, der Werbefaktor, die Sicherheit der Gäste, der regionale Bezug, fehlende öffentlichen Zuschüsse, bestimmte öffentliche Interessen, die Aufwertung der Region uä im Rahmen der Zuschlagskriterien genannt.
\nIm konkreten Fall wurde jedoch lediglich festgelegt, dass das Betriebs- und Entwicklungskonzept nach touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Kriterien bewertet wird. Es handelt sich dabei um bloße, neutrale Adjektive, die keine Erwartungen der Antragsgegnerin an das Konzept erkennen lassen. Es ist völlig unklar was unter den Worthülsen „touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Kriterien“ zu verstehen ist. So wurde etwa seitens einer Vergabekontrollbehörde entschieden, dass der der Begriff „architektonische Qualität“ - ohne weitere Erklärungen - eine leere Worthülse darstellt (BVA 29.3.2004, 15N-06/04-29). Für einen Interessenten ist es vorab nicht erkennbar, nach welchen Aspekten der Auftraggeber beurteilen wird. Gemäß den vergaberechtlichen Vorgaben muss ein Bieter jedoch in der Lage sein, anhand der Ausschreibungsbedingungen sein Angebot so zu gestalten, dass es die höchste Bewertung erwarten lässt.
\nDas gegenständliche Vergabeverfahren zeigt vor allem, dass es sogar der Bewertungskommission unklar war, wie diese Pseudokriterien angewandt werden sollen (siehe hierzu auch das mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übermittelte Bewertungsprotokoll).
\nDort wird zunächst festgehalten, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Entwicklungskonzept massiv von den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Interessen abweiche. Worin diese Interessen bestehen sollen und inwiefern das Konzept der Antragstellerin davon tatsächlich abweicht, wird mit keinem Wort erwähnt, zumal es überhaupt nicht zutrifft, dass die Entwicklung von einer Freizeiteinrichtung hin zu einem exklusiven Beherbergungsbetrieb gehen soll. So soll vielmehr nach dem Entwicklungskonzept der öffentliche Seezugang erhalten bleiben (vgl. das Angebotsschreiben Seite 1, 3. Absatz sowie Seite 158 des Angebotes der Antragstellerin vom 23.11.2017). Nach dem von ihr vorgelegten Entwicklungskonzept wäre das gänzlich umgebaute Strandbad von Anfang/Mitte Mai bis Mitte/Ende September für die Gäste geöffnet.
\nIm Entwicklungskonzept der Antragstellerin werden auch werden auf Seite 2 „umfangreiche Investitionen in das öffentliche Strandbad“ angeboten (vgl. das Angebotsschreiben Seite 2 sowie Seite 156 des Angebotes der Antragstellerin vom 23.11.2017) und das Konzept sieht sogar vor, dass der Wellnessbereich des Hotelbetriebes auch Saisonkartenbenützern des Strandbades zur Verfügung stehen wird. Ganz das Gegenteil ist also der Fall. Es erfolgt eine enorme touristische Aufwertung der gesamten Liegenschaft unter Schaffung nachhaltiger Ganzjahresarbeitsplätze. Weiters sind im Strandbad die Errichtung und der Betrieb eines Kinderspielplatzes, einer Wasserrutsche, einer Wasserskischule und eines (Verleih-)Shops diverser moderner Wassersportgeräte geplant.
\nAußerdem ist der Bau von 45 neuen Badekabinen, welche gleichzeitig als Lärm- und Sichtschutz für die Badegäste fungieren sollen, beabsichtigt. Eine intensive Kooperation mit der Wasserrettung soll die Sicherheit des Strandbads besser und organisierter gewährleisten als in anderen öffentlichen Strandbädern rund um den xxx. Der Grundriss des derzeitigen Gebäudes soll unverändert bleiben und das öffentliche Bad mit seinen 4.000m2 bleibt ebenfalls unangetastet. Schließlich werden auch die Toilettanlagen im Strandbad neu gestaltet und der Eingangsbereich neu gelöst. Wie dem öffentlichen Interesse noch besser entsprochen werden soll, bleibt völlig unklar, auch weil in den Ausschreibungsunterlagen nicht definiert, was unter „Interesse“ zu verstehen ist.
\nDort wird zunächst festgehalten, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Entwicklungskonzept massiv von den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Interessen abweiche. Worin diese Interessen bestehen sollen und inwiefern das Konzept der Antragstellerin davon tatsächlich abweicht, wird mit keinem Wort erwähnt, zumal es überhaupt nicht zutrifft, dass die Entwicklung von einer Freizeiteinrichtung hin zu einem exklusiven Beherbergungsbetrieb gehen soll. So soll vielmehr nach dem Entwicklungskonzept der öffentliche Seezugang erhalten bleiben vergleiche das Angebotsschreiben Seite 1, 3. Absatz sowie Seite 158 des Angebotes der Antragstellerin vom 23.11.2017). Nach dem von ihr vorgelegten Entwicklungskonzept wäre das gänzlich umgebaute Strandbad von Anfang/Mitte Mai bis Mitte/Ende September für die Gäste geöffnet.
\nIm Entwicklungskonzept der Antragstellerin werden auch werden auf Seite 2 „umfangreiche Investitionen in das öffentliche Strandbad“ angeboten vergleiche das Angebotsschreiben Seite 2 sowie Seite 156 des Angebotes der Antragstellerin vom 23.11.2017) und das Konzept sieht sogar vor, dass der Wellnessbereich des Hotelbetriebes auch Saisonkartenbenützern des Strandbades zur Verfügung stehen wird. Ganz das Gegenteil ist also der Fall. Es erfolgt eine enorme touristische Aufwertung der gesamten Liegenschaft unter Schaffung nachhaltiger Ganzjahresarbeitsplätze. Weiters sind im Strandbad die Errichtung und der Betrieb eines Kinderspielplatzes, einer Wasserrutsche, einer Wasserskischule und eines (Verleih-)Shops diverser moderner Wassersportgeräte geplant.
\nAußerdem ist der Bau von 45 neuen Badekabinen, welche gleichzeitig als Lärm- und Sichtschutz für die Badegäste fungieren sollen, beabsichtigt. Eine intensive Kooperation mit der Wasserrettung soll die Sicherheit des Strandbads besser und organisierter gewährleisten als in anderen öffentlichen Strandbädern rund um den xxx. Der Grundriss des derzeitigen Gebäudes soll unverändert bleiben und das öffentliche Bad mit seinen 4.000m2 bleibt ebenfalls unangetastet. Schließlich werden auch die Toilettanlagen im Strandbad neu gestaltet und der Eingangsbereich neu gelöst. Wie dem öffentlichen Interesse noch besser entsprochen werden soll, bleibt völlig unklar, auch weil in den Ausschreibungsunterlagen nicht definiert, was unter „Interesse“ zu verstehen ist.
\nBeweis: PV GF xxx, pA der Antragstellerin;
\nAngebot der Antragstellerin vom 23.11.2017, Vergabeakt (Seite 2, 156ff).
\nMit anderen Worten: in der Ausschreibung wurden die Unterkriterien der Zuschlagskriterien nicht definiert (vgl. EuGH vom 24.1.2008, Lianakis u.a. C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40, Rn. 38, 44 und 45; EuGH vom 14.7.2016, TNS Dimarso NV, C-6/15, ECLI:EU:C:2016:555, Rn. 15). Die Zuschlagskriterien sind damit derart intransparent, dass erheblicher Raum für willkürliche Entscheidungen verbleibt. Dies ist jedenfalls unzulässig. Mit anderen Worten: in der Ausschreibung wurden die Unterkriterien der Zuschlagskriterien nicht definiert vergleiche EuGH vom 24.1.2008, Lianakis u.a. C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40, Rn. 38, 44 und 45; EuGH vom 14.7.2016, TNS Dimarso NV, , C-6/15, ECLI:EU:C:2016:555, Rn. 15). Die Zuschlagskriterien sind damit derart intransparent, dass erheblicher Raum für willkürliche Entscheidungen verbleibt. Dies ist jedenfalls unzulässig.
\nEntgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 15.12.2017 vermag weder die dort zitierte EuGH Rechtsprechung (vgl. EuGH vom 14.7.2016, TNS Dimarso NV, C-6/15), noch die dort zitierte Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 4.4.2017 - XZB 3/17 - OLG Dresden) ihren Standpunkt zu stützen. So verlangt auch der EuGH in der Rechtssache TNS Dimarso NV, dass Subkriterien vorab bekannt gegeben werden sowie weiters auch dass die Bewertungsmethode vorab festgelegt wird. Weder das eine noch das andere ist im konkreten Fall passiert. Bei den von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Zuschlagskriterien handelte es sich um unbestimmte Adjektiva, die nicht erkennen lassen, worauf die Antragsgegnerin bei dem von ihr geforderten Betriebs- und Entwicklungskonzept Wert legt.
\nSo wurden diese „Kriterien“ - die vergaberechtlich ohnedies unzulässig sind, weil zu unkonkret - auch nicht einmal von der Bewertungskommission herangezogen. Die Bewertungskommission ist im Rahmen der Bestbieterermittlung somit von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Diese erwähnt in ihrer sehr knapp ausgefallenen Begründung der Bewertungsentscheidung weder touristische noch wirtschaftliche noch gastronomische Gesichtspunkte. Sie behauptet lediglich, dass es sich beim Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 15.12.2017 vermag weder die dort zitierte EuGH Rechtsprechung vergleiche EuGH vom 14.7.2016, TNS Dimarso NV, C-6/15), noch die dort zitierte Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 4.4.2017 - XZB 3/17 - OLG Dresden) ihren Standpunkt zu stützen.
\nSo verlangt auch der EuGH in der Rechtssache TNS Dimarso NV, dass Subkriterien vorab bekannt gegeben werden sowie weiters auch dass die Bewertungsmethode vorab festgelegt wird. Weder das eine noch das andere ist im konkreten Fall passiert. Bei den von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Zuschlagskriterien handelte es sich um unbestimmte Adjektiva, die nicht erkennen lassen, worauf die Antragsgegnerin bei dem von ihr geforderten Betriebs- und Entwicklungskonzept Wert legt. So wurden diese „Kriterien“ - die vergaberechtlich ohnedies unzulässig sind, weil zu unkonkret - auch nicht einmal von der Bewertungskommission herangezogen. Die Bewertungskommission ist im Rahmen der Bestbieterermittlung somit von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen.
\nDiese erwähnt in ihrer sehr knapp ausgefallenen Begründung der Bewertungsentscheidung weder touristische noch wirtschaftliche noch gastronomische Gesichtspunkte. Sie behauptet lediglich, dass es sich beim Entwicklungskonzept völlig wahrheitswidrig um keine Weiterentwicklung des Bestehenden. sondern um eine Änderung der Grundcharakteristik von einer Freizeiteinrichtung hin zu einem Beherbergungsbetrieb handle, dass weiters eine rasche und verbindliche Zusage der Konzessionsgeber zum langfristigen Konzept gleichsam eine Voraussetzung für die Fortführung des dreijährigen Konzeptes sei. was ebenfalls nicht zutrifft. sowie, dass schließlich die Attraktivität des öffentlichen Strandbades sinken würde und dieses bloß als ein den Hotelgästen vorbehaltener Teil des Beherbergungsbetriebes angesehen werden würde. Auch dies entspricht nicht den Tatsachen. Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin weicht damit darüber hinaus auch von den ohnehin unzulänglich bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ab.
\nDies wird auch dadurch bestätigt. dass die Antragsgegnerin in Ihrer Stellungnahme vom 15.1.2018 auf Seite 5 unten festhält. dass Investitionen gerade nicht nachgefragt wurden. Dies steht im krassen Widerspruch zur Forderung nach einem Entwicklungskonzept. welches bereits von seiner Zielsetzung her Investitionen beinhaltet. Die Antragsgegnerin weicht daher in der Bewertung von ihren eigenen Zuschlagskriterien ab. Die angefochtene Bekanntgabe der präsumtiven Bestbieterin ist daher auch aus diesem Grunde rechtswidrig.
\nBei den von der Antragsgegnerin festgelegten „Zuschlagskriterien“ handelt es sich um bloße allgemeine Beschreibungen. die nicht erkennen lassen. worauf die Antragsgegnerin Wert legt. Wie bereits erwähnt. wurden diese „Kriterien“ nicht einmal von der Bewertungskommission herangezogen. Auch aus der BGH Entscheidung ist für die Antragsgegnerin nichts zu gewinnen. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen den Zielen. die durch Zuschlagskriterien vorgegeben werden müssen, sowie dem Zielerfüllungsgrad. Zwar hat der BGH festgestellt. dass der Zielerfüllungsgrad vom Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgegeben werden muss. dies ändert jedoch nichts daran, dass der Auftraggeber die Ziele festzulegen hat. In der dem Beschluss des BGH zugrundeliegenden Ausschreibung - ausgeschrieben war die Erbringung von Postdienstleistungen - waren die Zuschlagskriterien - anders wie unserem Fall - klar definiert. Es handelte sich um:
\n1.
\nSchwankungen im Sendungsaufkommen / Auftragsspitzen (15%) 2.
\nSicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) 3.
\nZustellzeiten (10%) Es war nach Ansicht des BGH der Auftraggeberin daher nicht vorzuwerfen. dass sie (bloß) den Zielerfüllungsgrad nicht näher definiert hat. Völlig anders ist jedoch die Situation in unserem Fall. In unserem Fall wurden die Ziele. die mit dem Betriebs- und Entwicklungskonzept verfolgt werden sollen. seitens der Auftraggeberin nicht definiert. Es fehlt daher an den entsprechenden Subkriterien. Auch das von der Antragsgegnerin zitierte EuGH Urteil in der Rechtssache TNS Dimarso NV ist nicht einschlägig bzw. stützt dieses vielmehr die Rechtsansicht der Antragstellerin, da im gegenständlichen Fall weder eindeutige Subkriterien noch eine Bewertungsmethode festgelegt wurden und eine Ausnahme im Sinne der zitierten Rechtsprechung vgl Rn 31 EuGH Rechtsache TNS Dimarso NV nicht ersichtlich ist.
\nEs war nach Ansicht des BGH der Auftraggeberin daher nicht vorzuwerfen. dass sie (bloß) den Zielerfüllungsgrad nicht näher definiert hat. Völlig anders ist jedoch die Situation in unserem Fall. In unserem Fall wurden die Ziele. die mit dem Betriebs- und Entwicklungskonzept verfolgt werden sollen. seitens der Auftraggeberin nicht definiert. Es fehlt daher an den entsprechenden Subkriterien. Auch das von der Antragsgegnerin zitierte EuGH Urteil in der Rechtssache TNS Dimarso NV ist nicht einschlägig bzw. stützt dieses vielmehr die Rechtsansicht der Antragstellerin, da im gegenständlichen Fall weder eindeutige Subkriterien noch eine Bewertungsmethode festgelegt wurden und eine Ausnahme im Sinne der zitierten Rechtsprechung vergleiche Rn 31 EuGH Rechtsache TNS Dimarso NV nicht ersichtlich ist.
\nVielmehr kann aus der von der Antragsgegnerin zitierten BGH Rechtsprechung zusätzlich Folgendes abgeleitet werden:
\nQualitative Zuschlagskriterien müssen ein umso größeres Gewicht haben, desto weniger es sich bei dem nachgefragten Wirtschaftsgut um eine marktübliche standardisierte Leistung handelt. Eine allzu einseitige Ausrichtig am Preis wie im konkreten Fall birgt die Gefahr, dass Vergabeentscheidungen getroffen werden, die sich letztlich als unwirtschaftlich erweisen, weil sie qualitativen Unterschieden in der Leistung nicht Rechnung tragen (vgl BGH, Beschluss vom 4.4.2017-KZP 3/17-OLG Dresden, Rz 35). Genau dies trifft auf den gegenständlichen Fall zu. De facto wird nämlich auf Grund der geringen Gewichtung der Qualitätskriterien insbesondere des Entwicklungskonzeptes den wirtschaftlichen Aspekten nicht ausreichend Rechnung getragen. Qualitative Zuschlagskriterien müssen ein umso größeres Gewicht haben, desto weniger es sich bei dem nachgefragten Wirtschaftsgut um eine marktübliche standardisierte Leistung handelt. Eine allzu einseitige Ausrichtig am Preis wie im konkreten Fall birgt die Gefahr, dass Vergabeentscheidungen getroffen werden, die sich letztlich als unwirtschaftlich erweisen, weil sie qualitativen Unterschieden in der Leistung nicht Rechnung tragen vergleiche BGH, Beschluss vom 4.4.2017-KZP 3/17-OLG Dresden, Rz 35). Genau dies trifft auf den gegenständlichen Fall zu. De facto wird nämlich auf Grund der geringen Gewichtung der Qualitätskriterien insbesondere des Entwicklungskonzeptes den wirtschaftlichen Aspekten nicht ausreichend Rechnung getragen.
\nZusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Zuschlagskriterien mangels Festlegung von Subkriterien derart unbestimmt formuliert sind, dass nach der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen (vgl. LVwG NÖ vom 14.2.2017, GZ LVwG-VG-2/002-2016; LVwG Tirol vom 7.1.2016 GZ LVwG-2015/S1/2310-4) mangels Vorhandenseins eines klar definierten Wertungssystems und infolge dessen vorliegenden Verstoßes des auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geltenden Gleichbehandlungs- und Transparenzgrund-satzes keine Präklusion der Ausschreibungsunterlagen (inkl. Pachtvertrag) eintritt. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Zuschlagskriterien mangels Festlegung von Subkriterien derart unbestimmt formuliert sind, dass nach der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen vergleiche LVwG NÖ vom 14.2.2017, GZ LVwG-VG-2/002-2016; LVwG Tirol vom 7.1.2016 GZ LVwG-2015/S1/2310-4) mangels Vorhandenseins eines klar definierten Wertungssystems und infolge dessen vorliegenden Verstoßes des auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geltenden Gleichbehandlungs- und Transparenzgrund-satzes keine Präklusion der Ausschreibungsunterlagen (inkl. Pachtvertrag) eintritt.
\nDas Thema der „Durchbrechung der Präklusion“ ist auch unter dem Stichwort „Wurzelmangel“ bekannt. Eine Präklusion ist dann nicht gegeben, wenn eine eindeutige bzw objektiv nachvollziehbare und plausible Bestbieterermittlung etwa aufgrund mangelhafter bzw rechtswidriger Zuschlagskriterien nicht möglich ist. Begründet wird dies damit, dass es in diesen Fällen nicht um die Rechtwidrigkeit der Kriterien geht, sondern darum, dass die Bestimmung des Bestbieters auf Grundlage der (mangelhaften) Ausschreibung nicht möglich ist. Daher ist die Zuschlagsentscheidung objektiv nicht nachvollziehbar und damit per se rechtswidrig.
\nSo hat das LVwG NÖ in dem oben zitierten Erkenntnis vom 14.2.2017 wie folgt festgestellt: „Wesentlich in diesem Zusammenhang ist die Prüfung, ob trotz Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien in Folge Nichtanfechtung derselben der AG eine plausible, nachvollziehbare und für alle Bieter transparente Bestbieterermittlung überhaupt möglich war.“ Das LVwG NÖ hat in weiterer Folge festgehalten, dass dies im konkreten Fall in Folge des blosen Anführens von drei generellen Themenbereichen ohne gleichzeitig die spezifischen Wertungskriterien festzulegen, dies ohne Transparenz gegenüber sämtlichen Bietern nicht geeignet war „die an Vergabeverfahren zu stellenden Anforderungen der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter zu erfüllen“.
\nEs hat weiters ausgeführt: „Da somit durch das erkennende Gericht festzustellen war, dass die Subkriterien im Zusammenhang mit dem qualitativen Zuschlagskriterium nicht gesetzeskonform definiert wurden, [...] ergab sich in Bezug auf die von der Antragstellerin angefochtene Zuschlagsentscheidung, dass diese mangels Transparenz in Bezug auf die Vorgaben betreffend das gualitative Zuschlags kriterium auf einer nicht plausiblen Wertung basierte, weshalb dies unter Zugrundelegung der möglichen Auswirkungen dieser Vergaberechtswidrigkeit auf die Ermittlung des Bestbieters und somit auf das Angebot der Antragstellerin, dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG vom 12.12.2016 spruchgemäß Folge zu geben und die bezeichnete Zuschlagsentscheidung nichtig zu erklären war“ (vgl.
\nBeilage ./12). „Da somit durch das erkennende Gericht festzustellen war, dass die Subkriterien im Zusammenhang mit dem qualitativen Zuschlagskriterium nicht gesetzeskonform definiert wurden, [...] ergab sich in Bezug auf die von der Antragstellerin angefochtene Zuschlagsentscheidung, dass diese mangels Transparenz in Bezug auf die Vorgaben betreffend das gualitative Zuschlags kriterium auf einer nicht plausiblen Wertung basierte, weshalb dies unter Zugrundelegung der möglichen Auswirkungen dieser Vergaberechtswidrigkeit auf die Ermittlung des Bestbieters und somit auf das Angebot der Antragstellerin, dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG vom 12.12.2016 spruchgemäß Folge zu geben und die bezeichnete Zuschlagsentscheidung nichtig zu erklären war“ vergleiche Beilage ./12).
\nIn diesem Sinne hat auch das LVwG Tirol in dem oben zitierten Erkenntnis vom 7.1.2016 festgestellt: „Die sogenannte Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien infolge Nichtanfechtung der Ausschreibung findet jedoch ihre Grenze dort, wo infolge der rechtswidrigen Formulierung der Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung nicht mehr möglich ist.
\nDies trifft insbesondere dann zu, wenn die Ausgestaltung der Zuschlags-kriterien so allgemein formuliert ist, dass es dem Gutdünken des Auftraggebers überlassen bliebe, innerhalb der eingereichten Angebote einen Bestbieter zu ermitteln. Der Spielraum bei der Bestbieterermittlung muss von vorne herein so begrenzt sein, dass eine Bieterbenachteiligung ausgeschlossen ist.
\nBei der Überprüfung der gegenständlich angefochtenen Zuschlagsent-scheidung durch das erkennende Gericht fällt auf, dass zwei der vier definierten Subkriterien zum Qualitätskriterium nicht gesetzeskonform definiert sind und in weiterer Folge einer dem Gesetz entsprechenden, einzelne Bieter nicht benachteiligenden Angebotsbewertung entgegenstehen.“ Schließlich hat auch der EuGH in der Rechtsache Lämmerzahl (EuGH 11.10.2007, C-241/06) entschieden, dass bestimmte Räumungsverfahrens Aspekte der Ausschreibungsunterlage - etwa ein unklarer Auftragsumfang - auch noch mit der Zuschlagsentscheidung - in unserem Fall der bekannt gegebenen präsumtiven Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017 - angefochten werden können. Die angefochtene Entscheidung ist daher für nichtig zu erklären.
\nIm Hinblick auf die einschlägige ständige Judikatur des EuGH ist darauf hinzuweisen, dass der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig ist (vgl. auch VwGH 2008/04/0001). So ist auch nach der dt. Rechtsprechung im Falle einer nachträglichen Unmöglichkeit der Erfüllung des zu vergebenden Vertrags die Ausschreibung zwingend zu widerrufen (vgl. Handbuch des Vergaberechts von Gabriel/Krohn/Neun, Anmerkung zu § 31 Z 28 ff). Hinzu zählen auch Leistungshindernisse auf Seiten des Auftraggebers. Im Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 wurde bereits dargestellt, dass die Ausschreibung infolge des die ausschreibungsgegenständliche Liegenschaft betreffenden anhängigen Räumungsverfahrens zu widerrufen ist.
\nEin Beginn des Pachtverhältnisses - wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen - mit 15. April 2018 ist nämlich auf Grund dessen auszuschließen. Es fehlt daher dem gegenständlichen Projekt an der „Ausschreibungsreife“, sodass aus diesem Grunde die Ausschreibung zwingend zu widerrufen ist: ein Pachtbeginn mit April ist entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht möglich. Daher kann das Vergabeverfahren nicht durch Zuschlagserteilung beendet werden; es verbleibt somit nur ein (zwingender) Widerruf. Im Hinblick auf die einschlägige ständige Judikatur des EuGH ist darauf hinzuweisen, dass der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig ist vergleiche auch VwGH 2008/04/0001).
\nSo ist auch nach der dt. Rechtsprechung im Falle einer nachträglichen Unmöglichkeit der Erfüllung des zu vergebenden Vertrags die Ausschreibung zwingend zu widerrufen vergleiche Handbuch des Vergaberechts von Gabriel/Krohn/Neun, Anmerkung zu Paragraph 31, Ziffer 28, ff). Hinzu zählen auch Leistungshindernisse auf Seiten des Auftraggebers.
\nSo hat die Antragsgegnerin selbst in einem Schreiben vom 6.4.2011 an den derzeitigen Pächter Herrn xxx hervorgehoben, dass „alles in allem ein Pachtvertrag auf 8 Jahre bzw 16 Jahre (optional) besteht, der von uns selbstverständlich eingehalten wird“.
\nBeweis: Schreiben der Antragsgegnerin vom 6.4.2011;
\nZE xxx, xxx, xxx; xxx pA der Antragstellerin;
\nRA xxx, xxx, xxx.
\nAuch ist ein Vergabeverfahren bei Zuschlagskriterien zwingend zu widerrufen, die bei der Bestbieterermittlung einen willkürlichen Ermessenspielraum für den Auftraggeber offenlassen (BVA 15.1.2002, N 106/01-33 = ZVB 2002, 68). Wie bereits oben ausgeführt, ist das im Zusammenhang mit den gegenständlichen Zuschlagskriterien der Fall. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf diese Ausführungen verwiesen. Wenn aber das Vergabeverfahren an einem so schweren Fehler leidet, kann es der Auftraggeber nicht mehr in rechtmäßiger Weise fortführen oder durch Zuschlag beenden (vgl. Handbuch des Vergaberechts von Gabriel/Krohn/Neun, Anmerkung zu § 31 Z 28 ff). Auch ist ein Vergabeverfahren bei Zuschlagskriterien zwingend zu widerrufen, die bei der Bestbieterermittlung einen willkürlichen Ermessenspielraum für den Auftraggeber offenlassen (BVA 15.1.2002, N 106/01-33 = ZVB 2002, 68). Wie bereits oben ausgeführt, ist das im Zusammenhang mit den gegenständlichen Zuschlagskriterien der Fall. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf diese Ausführungen verwiesen. Wenn aber das Vergabeverfahren an einem so schweren Fehler leidet, kann es der Auftraggeber nicht mehr in rechtmäßiger Weise fortführen oder durch Zuschlag beenden vergleiche Handbuch des Vergaberechts von Gabriel/Krohn/Neun, Anmerkung zu Paragraph 31, Ziffer 28, ff).
\n4.
\nMangelnde Plausibilität des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Wie eingangs dargelegt, verschweigt die Antragsgegnerin gegenüber den übrigen Bietern den Umstand, dass der künftige Pächter erhebliche Investitionen in den Pachtgegenstand zu tätigen haben wird, um den betriebsfähigen und betriebssicheren Zustand gemäß Punkt II des Pachtvertrages herzustellen. Die Umsetzung eines Betriebskonzeptes ohne Küche, ohne Heizanlage, ohne Wasserleitungen, ohne Kühlanlagen, ohne Terassen, ohne Parkplätze und ohne Marina etc. ist nicht denkbar und schlicht unmöglich. Die Investitionen hierfür belaufen sich jedoch zumindest auf EUR xxx,- und müssen sich bis Ende 2019 amortisieren, da das Pachtverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt seitens der Antragsgegnerin aufgekündigt werden kann (vgl.
\nPunkt VI. 2 des Pachtvertrages). Unter diesen Voraussetzungen ist ein jährlicher Pachtzins von EUR xxx,- wie von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeboten, nicht plausibel. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher mangels plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden. Wie eingangs dargelegt, verschweigt die Antragsgegnerin gegenüber den übrigen Bietern den Umstand, dass der künftige Pächter erhebliche Investitionen in den Pachtgegenstand zu tätigen haben wird, um den betriebsfähigen und betriebssicheren Zustand gemäß Punkt römisch zwei des Pachtvertrages herzustellen. Die Umsetzung eines Betriebskonzeptes ohne Küche, ohne Heizanlage, ohne Wasserleitungen, ohne Kühlanlagen, ohne Terassen, ohne Parkplätze und ohne Marina etc. ist nicht denkbar und schlicht unmöglich.
\nDie Investitionen hierfür belaufen sich jedoch zumindest auf EUR xxx,- und müssen sich bis Ende 2019 amortisieren, da das Pachtverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt seitens der Antragsgegnerin aufgekündigt werden kann vergleiche Punkt römisch sechs. 2 des Pachtvertrages). Unter diesen Voraussetzungen ist ein jährlicher Pachtzins von EUR xxx,- wie von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeboten, nicht plausibel. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher mangels plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden.
\nDarüber hinaus handelt es sich gegenständlich um einen Betriebsübergang iSd § 3 AVRAG, sodass die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedenfalls auch die bestehenden Mitarbeiter des derzeitigen Subpächters zu übernehmen hätte. Auch aus diesem Grunde ist das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel und wäre daher auszuscheiden. Darüber hinaus handelt es sich gegenständlich um einen Betriebsübergang iSd Paragraph 3, AVRAG, sodass die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedenfalls auch die bestehenden Mitarbeiter des derzeitigen Subpächters zu übernehmen hätte. Auch aus diesem Grunde ist das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel und wäre daher auszuscheiden.
\nBeweis: PV GF xxx, pA der Antragstellerin; xxx, xxx,xxx.
\nDie angefochtene Bekanntgabe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist daher auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären, zumal diese infolge einer unplausiblen Zusammensetzung des Angebotspreises zwingend vom Vergabeverfahren auszuscheiden ist. Dies folgt ebenfalls aus dem auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen einzuhaltenden Gleichbehandlungsgrundsatz. Ein Zuschlag auf ein unplausibles Angebot widerspricht diesen Grundsatz diametral. Im Übrigen kann auch in diesem Zusammenhang auf Artikel 41 der KonzV-RL Abs 1 verwiesen werden, wonach auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden müssen. Dies setzt selbstverständlich die Prüfung der Plausibilität der Angebote voraus.“Die angefochtene Bekanntgabe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist daher auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären, zumal diese infolge einer unplausiblen Zusammensetzung des Angebotspreises zwingend vom Vergabeverfahren auszuscheiden ist.
\nDies folgt ebenfalls aus dem auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen einzuhaltenden Gleichbehandlungsgrundsatz. Ein Zuschlag auf ein unplausibles Angebot widerspricht diesen Grundsatz diametral. Im Übrigen kann auch in diesem Zusammenhang auf Artikel 41 der KonzV-RL Absatz eins, verwiesen werden, wonach auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden müssen. Dies setzt selbstverständlich die Prüfung der Plausibilität der Angebote voraus.“ Mit Schriftsatz vom 19.01.2018 führte die Antragsgegnerin aus wie folgt: „Äußerung:
\nDen Vorwurf, die Konzessionsgeberin hätte „wider besseren Wissens den Umstand des anhängigen Räumungsverfahrens und dessen Konsequenzen verschwiegen“, weist die xxx zurück. Tatsächlich betrifft das anhängige Räumungsverfahren nur das Rechtsverhältnis zum Vorpächter, nicht hingegen das Rechtsverhältnis zum Neupächter, weswegen darüber auch keine näheren Informationen notwendig waren, weil sie den Neupächter schlicht nicht betreffen.
\nJene Investitionen, die vom Vorpächter zu belassen sind, sind im Anhang zum Pachtvertrag detailliert angeführt (dazu gehört insbesondere auch die Marina). Dieser Anhang war im Datenraum vorhanden, weswegen allen Bietern im Detail bekannt ist, welche Investitionen vorhanden sind und welche sie in ihrem Betriebskonzept - wenn sie wollen - zusätzlich berücksichtigen können.
\nDie xxx muss und darf davon ausgehen, dass sich der Vorpächter an seine vertraglichen Verpflichtungen halten wird, also die vereinbarten Investitionen belassen wird.
\nÜber wirtschaftliche Kennzahlen verfügt die xxx nicht, was sie den Bietern auch offengelegt hat. Derartige Kennzahlen hätten aber ohnehin keine praktische Relevanz, weil sie lediglich den bisherigen Betrieb betreffen würden, nicht aber das Vorhaben, wie es von den Bietern im Betriebskonzept zu entwickeln ist.
\nEine Übernahme von Mitarbeitern ist rechtlich schon deswegen nicht notwendig, weil vorliegend kein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil im Sinne von § 3 AVRAG übergeht. In diesem Zusammenhang ist übrigens auch noch darauf hinzuweisen, dass der Vorpächter aufgrund des Pachtvertrages dafür haftet, dass bei Ende des Pachtverhältnisses keine aufrechten Dienstverhältnisse bestehen, die auf die Verpächterin oder einen Nachfolgepächter übergehen, und er im Fall des Übergehens von Dienstverhältnissen oder im Fall sonstiger Inanspruchnahme aus Dienstverhältnissen die Verpächterin oder den Nachfolgepächter schad- und klaglos zu halten hat. Eine Übernahme von Mitarbeitern ist rechtlich schon deswegen nicht notwendig, weil vorliegend kein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil im Sinne von Paragraph 3, AVRAG übergeht. In diesem Zusammenhang ist übrigens auch noch darauf hinzuweisen, dass der Vorpächter aufgrund des Pachtvertrages dafür haftet, dass bei Ende des Pachtverhältnisses keine aufrechten Dienstverhältnisse bestehen, die auf die Verpächterin oder einen Nachfolgepächter übergehen, und er im Fall des Übergehens von Dienstverhältnissen oder im Fall sonstiger Inanspruchnahme aus Dienstverhältnissen die Verpächterin oder den Nachfolgepächter schad- und klaglos zu halten hat.
\nEine Rechtswidrigkeit der präsumtiven Zuschlagsentscheidung ist vor diesem Hintergrund nicht zu erblicken. Der Gegenstand der Ausschreibung ist klar.
\nWeiter verfügt die Kommission bei der Erfüllung ihrer Aufgabe über einen gewissen Frei- raum, schließlich muss sie in der Lage sein, die Bewertungsmethode an die Umstände des Einzelfalls anzupassen (vgl EuGH 14.7.2016, C-6/15, Dimarso, Rn 29 f). Weiter verfügt die Kommission bei der Erfüllung ihrer Aufgabe über einen gewissen Frei- raum, schließlich muss sie in der Lage sein, die Bewertungsmethode an die Umstände des Einzelfalls anzupassen vergleiche EuGH 14.7.2016, C-6/15, Dimarso, Rn 29 f).
\nFerner hat die xxx auch nachträglich keine Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt (vgl EuGH 24.1.2008, C-532/06, Lianakis, Rn 47). Ferner hat die xxx auch nachträglich keine Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt vergleiche EuGH 24.1.2008, C-532/06, Lianakis, Rn 47).
\nDie Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung eines Wertungsschemas wäre dann überschritten, wenn qualitativen Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen werden würde, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist, und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren und objektiv gegebener Eignung von vorn- herein chancenlos wären (BGH 4.4.2017, X ZB 3/17 Rz 38). Davon kann hier keine Re- de sein. Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung eines Wertungsschemas wäre dann überschritten, wenn qualitativen Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen werden würde, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist, und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren und objektiv gegebener Eignung von vorn- herein chancenlos wären (BGH 4.4.2017, römisch zehn ZB 3/17 Rz 38). Davon kann hier keine Re- de sein.
\nDie zitierte Entscheidung des LVwG NÖ, die übrigens einen Dienstleistungsauftrag zum Gegenstand hatte, ist auf den vorliegenden Fall schon deswegen nicht übertragbar, weil die xxx in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien über mehrere Seiten hinweg detailliert und mit Beispielen beschrieben hat und die qualitativen Zuschlagskriterien auch ohne weiteres einer objektiv-plausiblen Wertung zugänglich sind, wie sie die Vergabekommission auch getroffen hat.
\nIm Übrigen, und dies ist neuerlich zu betonen, hätte sich die Antragstellerin selbst dann nicht durchgesetzt, wenn sie beim Zuschlagskriterium C die volle Punkteanzahl erhalten hätte; dazu darf auf das bisherige Vorbringen und die hypothetische Berechnung verwiesen werden.
\nDer der Antragstellerin aus dem bisherigen Pachtvertrag mit dem Vorpächter bekannte Pachtzins ist auch nur deswegen niedriger, weil - beihilfenrechtlich geboten - den Vorpächter zugleich eine Verpflichtung zur Vornahme von Investitionen traf. Gerade davon wurde aber bei der vorliegenden Ausschreibung abgegangen: Eine Investitionsverpflichtung besteht nicht mehr, weswegen auch der Pachtzins weitaus höher kalkuliert werden kann. Dies hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin in einem überzeugenden Konzept glaubwürdig dargelegt.
\nDie Rechtsvertreterin der Antragstellerin führt weiters aus, dass es im gegenständlichen Fall auch um die Frage gehe, welche Investitionen von den Bietern zu tätigen seien, zumal dies für die Angebotskalkulation von Relevanz sei. Das laufende Verfahren vor dem BG Klagenfurt habe insofern Auswirkungen auf das gegenständliche Vergabeverfahren als strittig sei, welche Investitionen vom derzeitigen Pächter von der xxx Verwaltungs GmbH abgelöst werden müssten. Daher seien wesentliche Parameter für die Angebotskalkulation noch strittig. Der Auftraggeber habe vor der Ausschreibung Klarheit über alle Angebotsgrundlagen zu schaffen. Diesbezüglich werde auf Punkt 7.1 des Pachtvertrages mit dem derzeitigen Pächter verwiesen, der eine Regelung über die Investitionsablöse enthalte, die aber von den beiden Vertragsparteien unterschiedlich ausgelegt werde. Die Rechtsvertreterin der Antragstellerin legte den zwischen der Antragsgegnerin und xxx abgeschlossenen Pachtvertrag vor (Beilage ./A). Weiters werde dargelegt, dass die Antragstellerin erst Ende November 2017 von der Streitverkündung in Kenntnis gesetzt worden sei.
\nDer Rechtsvertreter der Antragsgegnerin führte aus, dass das Verfahren vor dem BG Klagenfurt einen Antrag auf Erlassung eines Übergabeauftrages nach § 567 ZPO zum Inhalt habe. In einem solchen Verfahren sei es unmöglich, über Investitionsablösen zu entscheiden, außerdem würden bloße Differenzen über einzelne Vertragspunkte nicht dazu führen können, dass der öffentliche Auftraggeber, der die Bewirtschaftung des Standortes sicherzustellen habe, langfristig an der Vergabe gehindert werde. Bestritten werde ausdrücklich, dass die Antragstellerin erst mit der Streitverkündung vom Verfahren erfahren habe, da der Geschäftsführer der Antragstellerin zugleich auch geschäftsführender Gesellschafter der Subpächterin sei und in enger Abstimmung mit dem derzeitigen Pächter stehe.
\nDer Rechtsvertreter der Antragsgegnerin führte aus, dass das Verfahren vor dem BG Klagenfurt einen Antrag auf Erlassung eines Übergabeauftrages nach Paragraph 567, ZPO zum Inhalt habe. In einem solchen Verfahren sei es unmöglich, über Investitionsablösen zu entscheiden, außerdem würden bloße Differenzen über einzelne Vertragspunkte nicht dazu führen können, dass der öffentliche Auftraggeber, der die Bewirtschaftung des Standortes sicherzustellen habe, langfristig an der Vergabe gehindert werde. Bestritten werde ausdrücklich, dass die Antragstellerin erst mit der Streitverkündung vom Verfahren erfahren habe, da der Geschäftsführer der Antragstellerin zugleich auch geschäftsführender Gesellschafter der Subpächterin sei und in enger Abstimmung mit dem derzeitigen Pächter stehe.
\nDie Rechtsvertreterin der Antragstellerin brachte vor, dass es für das Vorliegen eines Widerrufsgrundes unerheblich sei, ob die zu klärenden Rechtsfragen außerhalb des betreffenden Verfahrens vor dem BG Klagenfurt zu klären sind. Es seien jedenfalls, bevor die Ausschreibung veröffentlicht werde, alle Voraussetzungen zu schaffen, damit eine transparente Vergabe möglich sei. Weiters sei auch die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten.
\nDer Rechtsvertreter der Antragsgegnerin führt hinsichtlich der Nichtnamhaftmachung der Kommissionsmitglieder aus, dass in der gegenständlichen Angelegenheit ein medialer Druck aufgebaut werde und man die Mitglieder der Kommission nicht einer „medialen Hetzkampagne“ aussetzen wolle. Weiters seien im Protokoll die Kommissionsmitglieder angeführt, sodass die Nachprüfungsinstanz die Möglichkeit habe, entsprechend nachzuprüfen, ob die Mitglieder über die entsprechenden Qualifikationen verfügen.
\nDer Geschäftsführer der Antragstellerin führt aus, dass er auch Geschäftsführer der derzeitigen Subpächterin sei und diesbezüglich ein Pachtvertrag mit xxx bestehe, welcher als Vertragsdauer 8 Jahre plus weitere 8 Jahre zum Inhalt habe.
\nDer Rechtsvertreter der Antragsgegnerin führte ergänzend aus, dass ein Mitglied der Kommission auch ein dekorierter Koch gewesen sei, für die Vergabekommission aber nicht die Kulinarik ausschlaggebend für die schlechtere Bewertung des Konzeptes der Antragstellerin gewesen sei, sondern das langfristige Konzept (Kriterium C). Es sei unstrittig, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin ein ausgezeichneter Koch sei.
\nDer Rechtsvertreter der Antragsgegnerin führt aus, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens so geplant sei, dass die Zuschlagskriterien B und C von der Vergabekommission beurteilt werden und diese dann endgültig seien. Nach Erlassung der präsumtiven Zuschlagsentscheidung würden die Bieter dann die Möglichkeit erhalten, den Pachtzins (Zuschlagskriterium A) noch nachzubessern. Eine Notwendigkeit einer näheren Begründung hinsichtlich der Zuschlagskriterien B und C sei in diesem Vergabestadium daher nicht gegeben.
\nDie Rechtsvertreterin der Antragstellerin führt aus, dass eine Unterlassung einer ausreichenden Begründung den Transparenzprinzipien widerspreche, sodass eine derartige Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei.
\nSachverhalt:
\nDie Antragsgegnerin hat die Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten ausgeschrieben, wobei aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht, dass dieses Verfahren im Rahmen eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden wird. Die Frist für die Abgabe der Angebote wurde mit 23.11.2017 festgelegt, wobei laut Zeitplan in der Ausschreibung bis 04.12.2017 bzw. 06.12.2017 ein nachgebessertes Angebot eingebracht werden konnte.
\nIn den Ausschreibungsbedingungen war festgelegt, dass allfällige Fragen der Bieter zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe bis zum 06.11.2017, 24.00 Uhr, gestellt werden können und diese durch die Antragsgegnerin am 10.11.2017 offengelegt werden und beantwortet werden.
\nDie Antragstellerin hat innerhalb der Frist Fragen an die Antragsgegnerin übermittelt.
\nDas mit 10.11.2017 datierte Antwortschreiben ist an sämtliche TeilnehmerInnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens ergangen, wobei im Einleitungsteil Folgendes festgehalten wurde: „Gemäß Punkt II.9. der Ausschreibungsunterlagen des im Betreff bezeichneten Vergabeverfahrens bestand bis zum 06.11.2017 um 24.00 Uhr die Möglichkeit, Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe zu stellen.Das mit 10.11.2017 datierte Antwortschreiben ist an sämtliche TeilnehmerInnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens ergangen, wobei im Einleitungsteil Folgendes festgehalten wurde: „Gemäß Punkt römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen des im Betreff bezeichneten Vergabeverfahrens bestand bis zum 06.11.2017 um 24.00 Uhr die Möglichkeit, Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe zu stellen.
\nDie fristgerecht gestellten Fragen wurden von der Konzessionsgeberin dahingehend gesichtet, ob sie im Sinne des Punktes II.9. der Ausschreibungsunterlagen den Gegenstand und/oder das Verfahren der Vergabe betreffen.“Die fristgerecht gestellten Fragen wurden von der Konzessionsgeberin dahingehend gesichtet, ob sie im Sinne des Punktes römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen den Gegenstand und/oder das Verfahren der Vergabe betreffen.“ Mit Schreiben vom 21.11.2017 bemängelte die Antragstellerin, dass lediglich eine generelle und nicht auf die einzelnen Fragen eingehende Beantwortung der Fragen der Antragstellerin übermittelt worden sei. Es wurde in diesem Schreiben ersucht, diesen Mangel der Nichtbeantwortung zu beheben. Darüber hinaus wurden Bedenken betreffend der Textierung des Pachtvertrages festgehalten und darauf verwiesen, dass die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien einzelne Bieter bevorzugen würde, zumal der Schwerpunkt bei der Höhe des Jahresnettopachtzinses liege.
\nMit Schreiben vom 22.11.2017 teilte die Antragsgegnerin wörtlich mit: „Ad 1. Nach Punkt 11.9. der Ausschreibungsunterlagen konnten Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe gestellt werden.
\nDie weitaus überwiegende Anzahl der Fragen Ihres Mandanten fiel nicht in diese Kategorien, weil sie entweder a.
\nRechtsfragen waren, b.
\nFragen waren, die von Ihrem Mandanten im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln sind, c.
\nFragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen, d.
\nFragen (oder vielmehr Vorhalte) waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielen.
\nDiese Fragen waren daher weder wiederzugeben noch zu beantworten.
\nSoweit die verbleibenden Fragen Ihres Mandanten dem Punkt II.9. der Ausschreibungsunterlagen entsprachen, wurden sie - gesammelt und thematisch zusammengefasst mit gleich gerichteten Fragen anderer TeilnehmerInnen - beantwortet. Soweit die verbleibenden Fragen Ihres Mandanten dem Punkt römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen entsprachen, wurden sie - gesammelt und thematisch zusammengefasst mit gleich gerichteten Fragen anderer TeilnehmerInnen - beantwortet.
\nWir vermögen daher nicht zu erkennen, inwieweit die Transparenz und/oder die Bietergleichbehandlung beeinträchtigt sein sollten: Allen Teilnehmerinnen des Vergabeverfahrens wurden alle zulässigen Fragen und die Bezug habenden Antworten in gleicher Weise offengelegt. ad 2. Die Anmerkungen Ihres Mandanten zur inhaltlichen Gestaltung des Pachtvertrages wurden geprüft, sie werden allerdings aus nachfolgenden Erwägungen nicht aufgegriffen werden: Einen Grund, aus dem der Pachtvertrag (oder auch einzelne seiner Bestimmungen) rechtswidrig erscheinen würde, erkennen wir aus den Ausführungen Ihres Mandanten nicht. Im Übrigen ist jedoch das Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht verhandelbar. Innerhalb der einheitlich vorgegebenen Parameter des Angebots ist es den Teilnehmerinnen insbesondere im Rahmen des eigenen Betriebskonzepts möglich, eine für sie attraktive Betriebsführung für xxx zu entwickeln.
\nZu der von Ihrem Mandanten schließlich noch bemängelten Gewichtung der Zuschlagskriterien darf festgehalten werden, dass Ihr Mandant nicht näher zu begründen vermag (für die Auftraggeberin aber auch objektiv nicht zu sehen ist), inwieweit aus der konkreten Gewichtung eine Bevorzugung einzelner Bieter resultieren soll. Es steht der Auftraggeberin im Vergabeverfahren gewiss frei, Zuschlagskriterien zu definieren und entsprechend zu gewichten und dabei - wie eben im vorliegenden Fall - größeres Gewicht auf den finanziellen Ertrag zu legen. In diesem Zusammenhang sei auch in Erinnerung gerufen, dass weder eine Ablöse zu zahlen ist noch eine Verpflichtung zu bestimmten Investitionen besteht (siehe Punkt IX. Abs 4 des Pachtvertrages). Zu der von Ihrem Mandanten schließlich noch bemängelten Gewichtung der Zuschlagskriterien darf festgehalten werden, dass Ihr Mandant nicht näher zu begründen vermag (für die Auftraggeberin aber auch objektiv nicht zu sehen ist), inwieweit aus der konkreten Gewichtung eine Bevorzugung einzelner Bieter resultieren soll. Es steht der Auftraggeberin im Vergabeverfahren gewiss frei, Zuschlagskriterien zu definieren und entsprechend zu gewichten und dabei - wie eben im vorliegenden Fall - größeres Gewicht auf den finanziellen Ertrag zu legen. In diesem Zusammenhang sei auch in Erinnerung gerufen, dass weder eine Ablöse zu zahlen ist noch eine Verpflichtung zu bestimmten Investitionen besteht (siehe Punkt römisch neun. Absatz 4, des Pachtvertrages).
\nEin Anlass für eine Berichtigung der Ausschreibung liegt daher auch insoweit nicht vor.“ Mit Schreiben vom 30.11.2017 teilte die Antragsgegnerin wörtlich mit: „In oben bezeichneter Angelegenheit danke ich namens und auftrags unserer Mandantin für das Angebot Ihrer Mandantin.
\nDie Vergabekommission hat das Angebot Ihrer Mandantin in ihrer Sitzung behandelt. Auf das Angebot entfielen in Summe 63,5 Punkte.
\nDie präsumtive Zuschlagsentscheidung fiel demgegenüber auf den vorläufigen Bestbieter, der bei einem angebotenen Jahrespachtzins von € xxx,-- eine Gesamtpunkteanzahlt von 97 Punkten erreichte.
\nGemäß Punkt VI. 2.5 der Ausschreibungsunterlagen wird allen übrigen Bietern nunmehr Gelegenheit gegeben, ihr Angebot in Ansehung des gebotenen Pachtzinses gegebenenfalls nachzubessern. Gemäß Punkt römisch sechs. 2.5 der Ausschreibungsunterlagen wird allen übrigen Bietern nunmehr Gelegenheit gegeben, ihr Angebot in Ansehung des gebotenen Pachtzinses gegebenenfalls nachzubessern.
\nIch lade Ihre Mandantin sohin ein, bis 4.12.2017, 24.00 Uhr (einlangend) ein verbindliches Letztangebot über den Pachtzins abzugeben.
\nWird das Angebot, auf das die präsumtive Zuschlagsentscheidung lautet, durch zumindest ein Letztangebot überboten, so erhält der präsumtive Zuschlagsempfänger bis 6.12.2017 die Gelegenheit, sein Angebot in Ansehung des gebotenen Pachtzinses ebenso nachzubessern und ein verbindliches Letztangebot über den Pachtzins zu legen.
\nWeitere Letztangebote sind nicht mehr vorgesehen.“ Die Antragstellerin ersuchte die Antragsgegnerin bis spätestens 04.12.2017, 17:00 Uhr, die Details der Bewertung offenzulegen und die Mitglieder der Bewertungskommission bekannt zu geben.
\nMit Schreiben vom 04.12.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin wörtlich mit: „Ich antworte auf Ihr heutiges Schreiben, eingelangt um 13.15 Uhr, womit Sie bis heute 17.00 Uhr um die „umgehende Offenlegung der Details der Bewertung sowie um Bekanntgabe der Mitglieder der Kommission“ ersuchen.
\nDerartiges ist in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen. Auch sonst ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, die das Ersuchen Ihrer Mandantin stützen könnte. Die Bewertung des Angebots Ihrer Mandantin haben wir Ihnen ohnehin bereits bekanntgegeben.“ Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot gelegt.
\nBeweiswürdigung:
\nDie getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Vergabeakt sowie aus dem Vorbringen der Parteien und wurden seitens der Parteien nicht bestritten.
\nDer Sachverhalt konnte ausreichend geklärt werden, so dass die Einvernahme der von der Antragstellerin beantragten Zeugen unterbleiben konnte.
\nRechtliche Beurteilung:
\nDie Antragsgegnerin hat eingewandt, dass dem vorliegenden Verfahren die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zugrunde liege und daher eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts nicht gegeben sei.
\nDie Auffassung der Antragsgegnerin, dass dem Landesverwaltungsgericht Kärnten in dieser Angelegenheit keine Zuständigkeit zukomme, wird vom Landesverwaltungs-gericht Kärnten aufgrund folgender Erwägungen nicht geteilt:
\nGemäß Art. 14b Abs. 1 B-VG fällt nunmehr die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ in die Zuständigkeit des Bundes, jedoch sind die Angelegenheiten die im Abs. 3 geregelt sind hievon ausgenommen. Gemäß Art. 14b Abs. 3 B-VG ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber iSd Abs. 2 Z 2 Landessache. Der Kärntner Landesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz nunmehr Gebrauch gemacht und für Dienstleistungskonzessionen einen vergaberechtlichen Rechtsschutz durch § 6 Abs. 2a K-VergRG geschaffen. Gemäß § 6 Abs. 2a K-VergRG gilt in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung.
\nGemäß Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG fällt nunmehr die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ in die Zuständigkeit des Bundes, jedoch sind die Angelegenheiten die im Absatz 3, geregelt sind hievon ausgenommen. Gemäß Artikel 14 b, Absatz 3, B-VG ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber iSd Absatz 2, Ziffer 2, Landessache. Der Kärntner Landesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz nunmehr Gebrauch gemacht und für Dienstleistungskonzessionen einen vergaberechtlichen Rechtsschutz durch Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG geschaffen. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG gilt in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung.
\nAuch geht aus den Erläuterungen zur Novelle des Kärntner Vergaberechtschutzgesetzes hervor, dass diese Novelle der Umsetzung einiger unter Titel IV der Richtlinie 2014/23/EU („Konzessionsrichtlinie“) enthaltender Änderungen der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG dient.Auch geht aus den Erläuterungen zur Novelle des Kärntner Vergaberechtschutzgesetzes hervor, dass diese Novelle der Umsetzung einiger unter Titel römisch vier der Richtlinie 2014/23/EU („Konzessionsrichtlinie“) enthaltender Änderungen der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG dient.
\nAus der Bestimmung des § 6 Abs. 2a Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG wie auch aus dem Umstand, dass Dienstleistungskonzessionen vom Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz nicht mehr ausgenommen sind, ist eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten für die Nachprüfung hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gegeben. Wenngleich die Länder von ihrer Kompetenz zur Regelung der „Angelegenheiten der Nachprüfung“ nur in Zusammenhang mit dem Bund Gebrauch machen dürfen und nur dann, wenn der Bund seine Kompetenz zur Regelung des materiellen Vergaberechts wahrnimmt, so ist festzuhalten, dass für Dienstleistungskonzessionen zwar entsprechend der Bestimmung des § 11 BVergG ausgesprochen eingeschränkte Regelungen bestehen, jedenfalls aber festzuhalten ist, dass aus § 11 BVergG hervorgeht, dass Dienstleistungskonzessionsverträge von Auftraggebern gemäß § 3 Abs. 1 unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspricht, zu vergeben ist.
\nAus der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2 a, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – , K-VergRG wie auch aus dem Umstand, dass Dienstleistungskonzessionen vom Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz nicht mehr ausgenommen sind, ist eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten für die Nachprüfung hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gegeben. Wenngleich die Länder von ihrer Kompetenz zur Regelung der „Angelegenheiten der Nachprüfung“ nur in Zusammenhang mit dem Bund Gebrauch machen dürfen und nur dann, wenn der Bund seine Kompetenz zur Regelung des materiellen Vergaberechts wahrnimmt, so ist festzuhalten, dass für Dienstleistungskonzessionen zwar entsprechend der Bestimmung des Paragraph 11, BVergG ausgesprochen eingeschränkte Regelungen bestehen, jedenfalls aber festzuhalten ist, dass aus Paragraph 11, BVergG hervorgeht, dass Dienstleistungskonzessionsverträge von Auftraggebern gemäß Paragraph 3, Absatz eins, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspricht, zu vergeben ist.
\nEs ist auch darauf zu verweisen, dass insbesondere der Europäische Gerichtshof eine Reihe von Vergabegrundsätzen, die bei der Auftragsvergabe zu beachten sind, direkt aus den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot ableitet. Hieraus leitet der EuGH insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz ab. Öffentliche Auftraggeber haben daher jedenfalls einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.
\nDarüber hinaus ist auf die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Konzessionsvergabe zu verweisen, welche u.a. konkrete Regelungen zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zum Inhalt hat und bis 18.04.2016 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen war. Die Republik Österreich ist mit dieser Umsetzung säumig und sind die Vorschriften der Richtlinien so hinreichend bestimmt, dass diese unmittelbare Wirkung entfaltet und daher unmittelbar anwendbar ist.
\nDie Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten ist daher gegeben.
\nDer gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach § 15 Abs. 1 K-VergRG und wurde die zu leistende Pauschalgebühr entrichtet.Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach Paragraph 15, Absatz eins, K-VergRG und wurde die zu leistende Pauschalgebühr entrichtet.
\nDie präsumtive Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017 stellt eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 6 Abs. 2a K-VergRG dar, zumal mit dieser Zuschlagsentscheidung festgelegt wird, mit welchem Bieter beabsichtigt ist, den Vertrag abzuschließen. Die präsumtive Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017 stellt eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG dar, zumal mit dieser Zuschlagsentscheidung festgelegt wird, mit welchem Bieter beabsichtigt ist, den Vertrag abzuschließen.
\nDie Antragstellerin hält nunmehr in ihrem Nachprüfungsantrag fest, dass eine nähere Aufschlüsselung der Bewertung in der präsumtiven Zuschlagsentscheidung unterlassen worden sei und seien auch nicht die Kriterien genannt worden, nach welchen die Bewertung erfolgt ist. Dies stelle einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar und sei durch die unterlassene Begründung die Antragstellerin an der Einbringung eines Nachprüfungsantrages gehindert worden.
\nMit diesem Vorbringen ist die Antragstellerin aus folgenden Erwägungen im Recht:
\nEs wurde in der präsumtiven Zuschlagsentscheidung angeführt, welcher Pachtzins seitens der Bestbieterin und seitens der Antragstellerin geboten wurde. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin auch die seitens der Bestbieter erreichten Gesamtpunkte mitgeteilt ebenso wie jene der Antragstellerin. Eine verbale Begründung der Bewertung der Antragstellerin war in der präsumtiven Zuschlagsentscheidung nicht enthalten, ebenso wenig wie eine Aufschlüsselung der zu den einzelnen Kriterien erreichten Bewertungspunkte. Die Unterlassung dieser Information ist nunmehr nur dann zulässig, wenn die Antragstellerin auch ohne eine verbale Begründung in die Lage versetzt wird, einen begründeten Nachprüfungsantrag zu stellen. Dies ist im Gegenstand nicht der Fall. Hinsichtlich des Preises ist festzuhalten, dass sowohl jener der Bestbieterin wie auch jener der Antragstellerin mitgeteilt wurde, geht jedoch aus der präsumtiven Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017 nicht hervor, ob die Bestbieterin auch den höchsten Pachtzins geboten hat. Da die für das Kriterium Preis zu vergebenden Punkte aber in Relation zum höchsten Preis gesetzt wurden, wäre diese Information wesentlich gewesen.
\nDie beiden weiteren Kriterien B und C unterlagen ebenfalls einer unterschiedlichen Punktevergabe, dies anhand der von der Bewertungskommission vergebenen verbalen Bewertung, sodass aus der bloßen Mitteilung der Gesamtpunkteanzahl für die Antragstellerin die erreichte Bewertung in den einzelnen Kriterien nicht ableitbar war. Aus Art. 8 der Konzessionsrichtlinie und aus dem unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtschutz ergibt sich, dass ein betroffener Bieter anhand der Begründung der Zuschlagsentscheidung in die Lage versetzt werden muss, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung in die Wege leiten zu können. Dies ist im Gegenstand aufgrund der mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht der Fall. Die beiden weiteren Kriterien B und C unterlagen ebenfalls einer unterschiedlichen Punktevergabe, dies anhand der von der Bewertungskommission vergebenen verbalen Bewertung, sodass aus der bloßen Mitteilung der Gesamtpunkteanzahl für die Antragstellerin die erreichte Bewertung in den einzelnen Kriterien nicht ableitbar war. Aus Artikel 8, der Konzessionsrichtlinie und aus dem unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtschutz ergibt sich, dass ein betroffener Bieter anhand der Begründung der Zuschlagsentscheidung in die Lage versetzt werden muss, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung in die Wege leiten zu können. Dies ist im Gegenstand aufgrund der mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht der Fall.
\nWenn die Antragsgegnerin vermeint, dass es aufgrund des Umstandes, dass es sich nur um eine präsumtive Zuschlagsentscheidung handelt, nicht notwendig gewesen sei, diese detailliert zu begründen, ist festzuhalten, dass nach dem Verfahrensablauf, der seitens der Antragsgegnerin vorgegebenen wurde, die Bewertung der Zuschlagskriterien B und C mit der präsumtiven Zuschlagsentscheidung abgeschlossen sein sollte und ausschließlich der Pachtzins noch nachgebessert werden konnte. Gerade weil aber die Bewertung der Zuschlagskriterien B und C bei Erlassung der präsumtiven Zuschlagsentscheidung bereits abgeschlossen war, hätte die Antragsgegnerin diese detailliert begründen müssen, um der Antragstellerin die Einbringung eines Nachprüfungsantrages zu ermöglichen.
\nDie Antragstellerin hat darüber hinaus festgehalten, dass der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Kommissionsmitglieder der Bewertungskommission nicht genannt hat, ebenso gegen das Transparenzgebot verstoße.
\nDiesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass aus der Ausschreibung zwar hervorgeht, dass die Bewertung durch eine Bewertungskommission erfolgen wird, nicht aber, wie diese Kommission zusammengesetzt ist und aus wie vielen Mitgliedern diese bestehen soll. Wenngleich es nunmehr diesbezüglich keine Vorgaben gibt, ist doch darauf zu verweisen, dass die Bewertungskommission aus fachkundigen Personen bestehen muss, da anderenfalls eine Angebotsprüfung und Angebotsbewertung sinnvoll nicht denkbar wäre. Die Prüfung dieses Umstandes ist einem Bieter nur möglich, wenn die Kommissionsmitglieder bekannt sind. Dies war im Gegenstand nicht der Fall. Der Hinweis der Antragsgegnerin, die Mitglieder der Kommission nicht genannt zu haben bzw. nicht nennen zu wollen, um sie nicht der Gefahr einer medialen Hetze auszusetzen, vermag im Hinblick auf die im Vergaberecht geforderte Transparenz nicht zu überzeugen.
\nGemäß § 18 Abs. 1 K-VergRG ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, K-VergRG ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
\nNach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 22.04.2009, Zahl: 2009/04/0081, 0085, VwGH vom 09.04.2013, Zahl: 2011/04/0224) ist die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, da mangels Bekanntgabe der detaillierten Bewertung der Antragstellerin wie auch der Bestbietern die Bieter die Schlüssigkeit dieser Bewertung nicht prüfen können. Gleiches gilt auch für die Unterlassung der Bekanntgabe der Kommissionsmitglieder.
\nDie Zuschlagsentscheidung war daher aus den oben angeführten Gründen für nichtig zu erklären.
\nZum Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und des Pachtvertrages ist Nachfolgendes festzuhalten: