Gemäß § 2 Z 16 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
\nGemäß § 2 Z 16 lit. a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
\nIm offenen Verfahren: Die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
\nGemäß § 12 Abs. 1 Z 3 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), in der bezogen auf den gegenständlichen Zeitpunkt der Bekanntmachung geltenden Fassung, erfolgen Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert bei öffentlichen Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen mindestens 5.225.000 € beträgt. Gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), in der bezogen auf den gegenständlichen Zeitpunkt der Bekanntmachung geltenden Fassung, erfolgen Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert bei öffentlichen Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen mindestens 5.225.000 € beträgt.
\nGemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
\nGemäß § 22 Abs. 1 BVergG 2006 können Leistungen gemeinsam oder getrennt vergeben werden. Eine getrennte Vergabe kann in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht, nach Menge und Art der Leistung oder im Hinblick auf Leistungen verschiedener Handwerks-und Gewerbezweige oder Fachrichtungen erfolgen. Für die Gesamt-oder getrennte Vergabe von Leistungen sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zum Beispiel die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend.Gemäß Paragraph 22, Absatz eins, BVergG 2006 können Leistungen gemeinsam oder getrennt vergeben werden. Eine getrennte Vergabe kann in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht, nach Menge und Art der Leistung oder im Hinblick auf Leistungen verschiedener Handwerks-und Gewerbezweige oder Fachrichtungen erfolgen. Für die Gesamt-oder getrennte Vergabe von Leistungen sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zum Beispiel die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend.
\nGemäß § 22 Abs. 3 BVergG 2006 darf die Wahl zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder die Vergabe mehrerer getrennter Aufträge nicht mit der Zielsetzung erfolgen, die Anwendung dieses Bundesgesetzes zu umgehen.Gemäß Paragraph 22, Absatz 3, BVergG 2006 darf die Wahl zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder die Vergabe mehrerer getrennter Aufträge nicht mit der Zielsetzung erfolgen, die Anwendung dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
\nGemäß § 125 Abs. 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.Gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
\nGemäß § 125 Abs. 2 BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.Gemäß Paragraph 125, Absatz 2, BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.
\nGemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wennGemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Absatz 4 und 5 vertieft prüfen, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß Paragraph 79, Absatz 4, aufweisen, oder 3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.3. nach Prüfung gemäß Absatz 2, begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
\nGemäß § 125 Abs. 4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär-und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, obGemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär-und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordnen Bahn Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs-und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands-und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;
\nGemäß § 125 Abs. 5 BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche-bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische-Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs-oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden Arbeits-und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen.
\nDie vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.Gemäß Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche-bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische-Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs-oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden Arbeits-und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen.
\nDie vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.
\nBei der von der AST angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 14. November 2017 handelt es sich gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit aa Bundesvergabegesetz 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Bei der von der AST angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom , 14. November 2017 handelt es sich gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, Bundesvergabegesetz 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
\nDas Land Niederösterreich (vergebende Stelle: Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, NÖ Straßenbauabteilung 3) ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG, und ist gemäß § 4 Abs. 1 und 2 Das Land Niederösterreich (vergebende Stelle: Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, NÖ Straßenbauabteilung 3) ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG, und ist gemäß Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Entscheidung des Antrages auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdeausführungen gegeben.
\nIn sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag im Sinne des § 4 Bundesvergabegesetz 2006, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll.In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um einen Bauauftrag im Sinne des Paragraph 4, Bundesvergabegesetz 2006, der im Wege eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich abgeschlossen werden soll.
\nSowohl in der Bekanntmachung als auch in der Ausschreibungsunterlage (Punkt 1.1) wurde festgehalten, dass es sich gegenständlich um eine Ausschreibung im Unterschwellenbereich handelt.
\nDie AST hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein Angebot abgegeben, welches von der AG nicht ausgeschieden wurde.
\nDie AST hat in ihren Ausführungen laut Schriftsatz vom 17. November 2017 ihr Interesse am Vertragsabschluss unter Hinweis auf das fristgerecht abgegebene Angebot glaubwürdig dargelegt.
\nGemäß § 11 Abs. 1 iVm Abs. 2 NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage. Gemäß Paragraph 11, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, NÖ Verg-NG beträgt die Frist zur Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich sieben Tage.
\nDie Zuschlagsentscheidung der AG wurde der AST am 14. November 2017 zugestellt, sodass die am 17. November 2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig eingebracht wurden.
\nDie AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge den Nachweis erbracht, dass sie die Pauschalgebühr gemäß § 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (€ 2.500,--) und gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ 1.250,--) bezahlt hat.Die AST hat gleichzeitig mit der Einbringung ihrer Anträge den Nachweis erbracht, dass sie die Pauschalgebühr gemäß Paragraph eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (€ 2.500,--) und gemäß Paragraph 19, Absatz 3, NÖ Verg-NG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ 1.250,--) bezahlt hat.
\nDie AG hat der AST mit Schriftsatz vom 14. November 2017, ST2-S-11/004-2017, gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass die AG beabsichtigt, den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren der P GmbH, ***, ***, als Bestbieterin (im Folgenden kurz: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen.Die AG hat der AST mit Schriftsatz vom 14. November 2017, ST2-S-11/004-2017, gemäß Paragraph 131, Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass die AG beabsichtigt, den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren der P GmbH, ***, ***, als Bestbieterin (im Folgenden kurz: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen.
\nNach Angabe der Gründe für diese Zuschlagsentscheidung verwies die AG darauf, dass die Stillhaltefrist am 21. November 2017 ende.
\nHinsichtlich der Nichtbefassung der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge durch die AST vor Einbringung des Nachprüfungsantrages wird auf die rechtlichen Ausführungen im Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (LVwG-12/001-2017 vom 21.11.2017) verwiesen.
\nRechtliche Erwägungen betreffend die Auftragswertberechnung (Frage der Zuordnung des gegenständlichen Auftrages zum Ober-oder Unterschwellenbereich):
\nAuf Grund der subsidiären Anwendbarkeit des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 gilt im Ermittlungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht die Offizialmaxime, weshalb das Landesverwaltungsgericht – unter bestimmten Voraussetzungen – zur „amtswegigen“ Sachverhaltsermittlung verpflichtet ist (§ 39 Abs. 2 AVG). Auf Grund der subsidiären Anwendbarkeit des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 gilt im Ermittlungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht die Offizialmaxime, weshalb das Landesverwaltungsgericht – unter bestimmten Voraussetzungen – zur „amtswegigen“ Sachverhaltsermittlung verpflichtet ist (Paragraph 39, Absatz 2, AVG).
\nAus dem Bundesvergabegesetz (und dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz) ergeben sich einige Einschränkungen der Offizialmaxime des § 39 AVG. Die Einleitung des Verfahrens (gegenständlich vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) darf nur auf schriftlichen Antrag eines Unternehmers durchgeführt werden, nicht aber von Amts wegen. Das Landesverwaltungsgericht ist zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen nur „im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte“ zuständig. Der Nachprüfungsantrag hat daher gemäß den einschlägigen Bestimmungen des NÖ Verg-NG die „bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet“ zu enthalten.
\nDer Verfahrensgegenstand wird somit durch den Antrag determiniert, weil sich die Prüfungsbefugnis (gegenständlich des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich) einerseits auf die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung und andererseits auf die im Antrag angegebenen Beschwerdepunkte beschränkt. Aus dem Bundesvergabegesetz (und dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz) ergeben sich einige Einschränkungen der Offizialmaxime des Paragraph 39, AVG. Die Einleitung des Verfahrens (gegenständlich vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) darf nur auf schriftlichen Antrag eines Unternehmers durchgeführt werden, nicht aber von Amts wegen. Das Landesverwaltungsgericht ist zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen nur „im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte“ zuständig.
\nDer Nachprüfungsantrag hat daher gemäß den einschlägigen Bestimmungen des , NÖ Verg-NG die „bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet“ zu enthalten. Der Verfahrensgegenstand wird somit durch den Antrag determiniert, weil sich die Prüfungsbefugnis (gegenständlich des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich) einerseits auf die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung und andererseits auf die im Antrag angegebenen Beschwerdepunkte beschränkt.
\nWenn (gegenständlich dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) auch verwehrt ist, die angefochtene Entscheidung in jede Richtung auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen, weil es im Vergabenachprüfungsverfahren um die Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers und nicht um eine Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens geht, steht dem nachprüfenden Gericht im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte aber ein umfassendes Prüfungsrecht zu. Es sind alle maßgebenden Gründe zu beachten, die relevant sein könnten, auch wenn sie in der Begründung des Nachprüfungsantrages nicht ausdrücklich geltend gemacht wurden, weil die im Nachprüfungsantrag anzugebenden Gründe für die Rechtswidrigkeit den Verfahrensgegenstand nicht beschränken (sämtliche Ausführungen sinngemäß aus Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht, neu bearbeitet und erweitert unter Berücksichtigung der Novelle 2015; Rz 1974).
\nWenn auch die AST im gegenständlichen Nachprüfungsantrag eine unzulässige vergaberechtliche Umgehung des Anwendungsbereiches der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes für den Oberschwellenbereich nicht eingewendet und explizite Ausführungen betreffend eine allfällig unzulässige Teilung eines Vorhabens in Lose zur Umgehung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes für den Oberschwellenbereich nicht vorgenommen hat, war unter Berücksichtigung der oben bezeichneten gerichtsbekannten Indizien einer nahezu gleichzeitigen Ausschreibung identischer Leistungen für den Bereich von acht Straßenbauabteilungen, einer im engen zeitlichen Konnex erfolgten Bekanntmachung dieser Aufträge und der Tatsache, dass die Aufträge von ein und demselben öffentlichen Auftraggeber (Land Niederösterreich) erteilt werden, sollen nach der Beurteilung der für den gegenständlichen Fall zur Entscheidung berufenen Einzelrichterin festzustellen, dass die Überprüfung des Sachverhaltes hinsichtlich der Frage der Ausschreibung von Einzelaufträgen durch ein und denselben öffentlichen Auftraggeber oder des Vorliegens von Losen, die vermöge ihrer Gleichartigkeit, ihres wirtschaftlichen und technischen, funktionalen Zusammenhanges hinsichtlich des Auftragswertes zusammenzurechnen wären, somit die Feststellung, ob es sich gegenständlich um die Vergabe eines Auftrages im Ober- oder Unterschwellenbereich handelt, initiativ durch das erkennende Gericht zu prüfen und waren dazu die entsprechenden Ermittlungen durchzuführen.
\nIm Interesse des vergaberechtlichen Transparenzgrundsatzes war somit zunächst unmissverständlich und auf Fakten und deren rechtlicher Beurteilung basierend festzustellen, unter welches konkrete Regelungsregime die konkrete, verfahrensgegenständliche Leistungsvergabe zu subsumieren ist, richtet sich doch nach der Einstufung der Leistungsvergabe als dem Ober- oder Unterschwellenbereich zuzuordnend auch die – die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages begründende – Frage der gemäß NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung vollständig zu entrichtenden jeweiligen Pauschalgebühr.
\nDurch die bloße Bezeichnung des Auftraggebers als „dem Unterschwellenbereich zuzuordnende“ Leistungsvergabe werden nicht der Nachprüfung entzogene Fakten geschaffen. Vielmehr stellen diesbezüglich – wider den tatsächlichen Sachverhalt – erfolgte fehlerhafte Angaben der AG in einem solchen Zusammenhang sogenannte „Wurzelmängel“ der Ausschreibung dar, die nicht dadurch bestandsfest werden können, dass sie nicht innerhalb der Präklusionsfrist bekämpft wurden.
\nWenn auch nach der höchstgerichtlichen Judikatur nicht zwischen fundamentalen Vergaberechtsverstößen (Wurzelmängeln) und weniger schwerwiegenden Verstößen unterschieden wird und in der höchstgerichtlichen Judikatur von einer absoluten Geltung der Präklusionsfristen ausgegangen wird, ist festzustellen, dass das fälschliche Unterstellen eines Vergabeverfahrens unter das Regime des Unterschwellenbereiches durch einen öffentlichen Auftraggeber, dies schon allein im Hinblick auf die Möglichkeit der Unkenntnis des sich an dem einen einzigen Vergabeverfahren beteiligenden Bieters hinsichtlich der Existenz gleichartiger Vergabeverfahren in engem zeitlichen Konnex durch den selben öffentlichen Auftraggeber, welche in einem wirtschaftlichen und technisch funktionalen Zusammenhang stehen, nicht von der Notwendigkeit der Anfechtung der Bezug habenden, einen Ausschreibung abhängig gemacht werden kann.
\nVielmehr ist im Interesse der Transparenz und Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 BVergG 2006 nach der Beurteilung der zur gegenständlichen Entscheidung berufenen Einzelrichterin die Frage der korrekten Auftragswertberechnung und der Zuordnung eines Vergabeverfahrens zum Regime des Ober- oder Unterschwellenbereiches nicht nur grundlegende Voraussetzung für die Frage der (vollständigen) Entrichtung der Bezug habenden Pauschalgebühr(en), sondern darüber hinaus eine jedenfalls von der nachprüfenden Stelle auch ohne expliziten diesbezüglichen Antrag des Antragstellers im Fall des Vorliegens eines verfahrensleitenden Nachprüfungsantrages aufzugreifende Rechtsfrage, die zur Wahrung eines umfassenden vergaberechtlichen Schutzes der Bieter von der nachprüfenden Stelle (unabhängig von einer allfälligen Anfechtung der Angebotsunterlagen) zu jedem Zeitpunkt des Vergabenachprüfungsverfahrens aufgegriffen können werden muss.Paragraph 19, BVergG 2006 nach der Beurteilung der zur gegenständlichen Entscheidung berufenen Einzelrichterin die Frage der korrekten Auftragswertberechnung und der Zuordnung eines Vergabeverfahrens zum Regime des Ober- oder Unterschwellenbereiches nicht nur grundlegende Voraussetzung für die Frage der (vollständigen) Entrichtung der Bezug habenden Pauschalgebühr(en), sondern darüber hinaus eine jedenfalls von der nachprüfenden Stelle auch ohne expliziten diesbezüglichen Antrag des Antragstellers im Fall des Vorliegens eines verfahrensleitenden Nachprüfungsantrages aufzugreifende Rechtsfrage, die zur Wahrung eines umfassenden vergaberechtlichen Schutzes der Bieter von der nachprüfenden Stelle (unabhängig von einer allfälligen Anfechtung der Angebotsunterlagen) zu jedem Zeitpunkt des Vergabenachprüfungsverfahrens aufgegriffen können werden muss.
\nNicht zuletzt war festzustellen, dass die AST im gegenständlichen Verfahren im Rahmen der von ihr aufgegriffenen Beschwerdepunkte Sachverhalts- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Preisplausibilität des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgeworfen hat. Wenn die AST somit auch nicht explizit einen Antrag auf Überprüfung des – zulässigen – Vorliegens von Einzelaufträgen oder der unzulässigen Vergabe von Losen bei gleichzeitigem Erfordernis der Zusammenrechnung dieser Lose hinsichtlich des Auftragswertes erhoben hat, war unter Zugrundelegung der Tatsache, dass die einschlägigen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes eine maßgebliche Differenzierung hinsichtlich der Formalerfordernisse an die vertiefte Angebotsprüfung, abhängig von der Zuordnung des zu vergebenden Auftrages zum Ober- oder Unterschwellenbereich, vornehmen (vgl. dazu insbesondere § 125 Abs.5 BVergG 2006), es jedenfalls Aufgabe und Pflicht der nachprüfenden Stelle, im Zusammenhang mit diesem Vorbringen zur Beurteilung des überhaupt zu Grunde zu legenden Prüfmaßstabes das Erfordernis der Zuordnung des Auftrages zum Ober- oder Unterschwellenbereich zu prüfen.Nicht zuletzt war festzustellen, dass die AST im gegenständlichen Verfahren im Rahmen der von ihr aufgegriffenen Beschwerdepunkte Sachverhalts- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Preisplausibilität des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgeworfen hat.
\nWenn die AST somit auch nicht explizit einen Antrag auf Überprüfung des – zulässigen – Vorliegens von Einzelaufträgen oder der unzulässigen Vergabe von Losen bei gleichzeitigem Erfordernis der Zusammenrechnung dieser Lose hinsichtlich des Auftragswertes erhoben hat, war unter Zugrundelegung der Tatsache, dass die einschlägigen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes eine maßgebliche Differenzierung hinsichtlich der Formalerfordernisse an die vertiefte Angebotsprüfung, abhängig von der Zuordnung des zu vergebenden Auftrages zum Ober- oder Unterschwellenbereich, vornehmen vergleiche dazu insbesondere Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006), es jedenfalls Aufgabe und Pflicht der nachprüfenden Stelle, im Zusammenhang mit diesem Vorbringen zur Beurteilung des überhaupt zu Grunde zu legenden Prüfmaßstabes das Erfordernis der Zuordnung des Auftrages zum Ober- oder Unterschwellenbereich zu prüfen.
\nDer EuGH hat im Zusammenhang mit der Berechnung des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrages auf Artikel 9 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2004/18 verwiesen, wonach ein Bauvorhaben oder ein Beschaffungsvorhaben mit dem Ziel, eine (dort:) bestimmte Menge von Waren und/oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen (vgl. Urteil des EuGH vom 15. März 2012 in der Rechtssache C-574/10, Kommission/Deutschland, Rn 36 sowie Urteil des EuGH vom 05. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98, Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik – Vendée).Der EuGH hat im Zusammenhang mit der Berechnung des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrages auf Artikel 9 Absatz eins und 3 der Richtlinie 2004/18 verwiesen, wonach ein Bauvorhaben oder ein Beschaffungsvorhaben mit dem Ziel, eine (dort:) bestimmte Menge von Waren und/oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen vergleiche Urteil des EuGH vom 15. März 2012 in der Rechtssache C-574/10, Kommission/Deutschland, Rn 36 sowie Urteil des EuGH vom 05. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98, Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik – Vendée).
\nDie Frage, ob ein Bauwerk vorliegt (Bauvorhabensbegriff) richtet sich danach nach der wirtschaftlichen und technischen Funktion des Ergebnisses der betreffenden Arbeiten.
\nDas Vorhandensein eines einzigen Auftraggebers ist keine Voraussetzung, sondern nur ein Indiz für das Bestehen eines einzigen Bauwerks. Ebenso kann das Bestehen eines Bauwerks nicht schon deshalb verneint werden, weil mehrere Auftraggeber vorhanden sind und die Gesamtheit der betreffenden Arbeiten nicht durch ein einziges Unternehmen ausgeführt werden kann, wenn die festgelegten Funktionskriterien das Gegenteil nahelegen.
\nNach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache C-16/98 ist festzustellen, dass jeder einzelne Fall der Vergabe eines Auftrages nach seinem Zusammenhang und seinen Besonderheiten zu beurteilen ist (Rz 65). Im vorzitierten EuGH-Urteil wird davon ausgegangen, dass gewichtige Gründe, wie die Gleichzeitigkeit der Einleitung der streitigen Vergabeverfahren, die Ähnlichkeit der Bekanntmachungen, die Einheitlichkeit des Gebietes, in dem diese Verfahren eingeleitet worden sind und die Koordinierung durch eine Organisationseinheit, in der die (gegenständlich im Verfahren vor dem EuGH) Elektrifizierungszweckverbände auf Departementsebene zusammengeschlossen sind, für eine Zusammenfassung der genannten Aufträge auf dieser Ebene sprechen.
\nIm Urteil des EuGH in der Rechtssache C-16/98 wird jedoch dazu festgestellt, dass (urteilsgegenständlich) Straßenbeleuchtungsnetze anders als Stromversorgungsnetze technisch nicht notwendig voneinander abhängen, da sie auf bebaute Sektoren beschränkt werden können und ein Verbund unter ihnen nicht geboten ist.
\nNach Randziffer 70 des bezeichneten Urteiles des EuGH könne, auch wenn also die wirtschaftliche und technische Funktion der einzelnen Straßenbeleuchtungsnetze im Departement Vendèe jeweils die gleiche sei, nicht davon ausgegangen werden, dass alle diese Netze ein Ganzes mit gleicher wirtschaftlicher und technischer Funktion auf Departementebene bildeten.
\nDie höchstgerichtliche Judikatur (VwGH vom 27.10.2014, Ra 2014/04/0022) hält dazu fest, dass zur Rechtsfrage des Vorliegens eines (einheitlichen) Vergabevorhabens der Verwaltungsgerichtshof mehrere Gesichtspunkte entwickelt hat, die bei der Feststellung, ob ein einheitliches Vorhaben vorliegt, in einer funktionellen Betrachtungsweise zu berücksichtigen sind. In der höchstgerichtlichen Judikatur (zitiertes VwGH-Erkenntnis und weitere) wurde in diesem Zusammenhang auf den Vorhabensbegriff nach § 57 Bundeshaushaltsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 139/2009, verwiesen, wonach ein Vorhaben einen in wirtschaftlicher, rechtlicher oder finanzieller Hinsicht einheitlichen Vorgang zum Gegenstand hat und, soweit ein Vorhaben die Investition in immaterielle Vermögensgegenstände, Sachanlagevermögen oder die Erbringung sonstiger Leistungen zum Gegenstand hat, das Vorhaben alle sich hierauf beziehenden sachlich abgrenzbaren und wirtschaftlich zusammengehörigen Leistungen umfasst, die in der Regel auf Grund einer einheitlichen Planung erbracht werden.Die höchstgerichtliche Judikatur (VwGH vom 27.10.2014, Ra 2014/04/0022) hält dazu fest, dass zur Rechtsfrage des Vorliegens eines (einheitlichen) Vergabevorhabens der Verwaltungsgerichtshof mehrere Gesichtspunkte entwickelt hat, die bei der Feststellung, ob ein einheitliches Vorhaben vorliegt, in einer funktionellen Betrachtungsweise zu berücksichtigen sind.
\nIn der höchstgerichtlichen Judikatur (zitiertes VwGH-Erkenntnis und weitere) wurde in diesem Zusammenhang auf den Vorhabensbegriff nach Paragraph 57, Bundeshaushaltsgesetz 2013, , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 139 aus 2009,, verwiesen, wonach ein Vorhaben einen in wirtschaftlicher, rechtlicher oder finanzieller Hinsicht einheitlichen Vorgang zum Gegenstand hat und, soweit ein Vorhaben die Investition in immaterielle Vermögensgegenstände, Sachanlagevermögen oder die Erbringung sonstiger Leistungen zum Gegenstand hat, das Vorhaben alle sich hierauf beziehenden sachlich abgrenzbaren und wirtschaftlich zusammengehörigen Leistungen umfasst, die in der Regel auf Grund einer einheitlichen Planung erbracht werden.
\nZur Rechtsfrage des Vorliegens eines (einheitlichen) Vergabevorhabens wird somit auf eine notwendige funktionelle Betrachtungsweise hingewiesen. Die Prüfung, ob ein einheitliches Vergabevorhaben vorliegt, hat sich nicht bloß auf die Indizien der Leistungserbringungen im gleichen Fachgebiet, eines territorialen Zusammenhanges und des Vorhandenseins eines Auftraggebers zu beschränken, vielmehr ist in einer funktionellen Betrachtungsweise mit den Worten des EuGH auf den „einheitlichen Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion“ abzustellen.
\nEine Überprüfung des maßgeblichen, zu Grunde liegenden Sachverhaltes in rechtlicher Hinsicht unter Zugrundelegung der obigen Prämissen (EuGH-Judikatur und höchstgerichtliche Judikatur) ergab, dass die gegenständliche Ausschreibung in Bezug auf die zur Ausschreibung gelangende Leistung einen einheitlichen Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion erfüllt. Bei allen acht Straßenbauabteilungen, somit auch im gegenständlichen Fall, ist öffentlicher Auftraggeber das Land Niederösterreich. Der jeweiligen Straßenbauabteilung ist kein eigenes Budget zugewiesen. Die jeweilige Straßenbauabteilung muss ihre Entscheidung zur Vergabe der Bezug habenden Leistung der Zustimmung durch die Landesregierung zuführen, wie auch, für den jeweiligen Straßenbauabteilungsbereich identisch festgelegt, jede Straßenbauabteilung bei Überschreiten eines bestimmten Auftragsvolumens eine entsprechende Zustimmung einer durch das Land Niederösterreich eingesetzten Vergabekommission einzuholen hat, bevor die Auftragsvergabe zur Genehmigung der Landesregierung vorgelegt wird.
\nDas erkennende Gericht hatte daher davon auszugehen, dass hinsichtlich der erforderlichen funktionellen Betrachtungsweise ein einheitlicher Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion jedenfalls vorgelegen ist.
\nDa jedoch entsprechend der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes und der höchstgerichtlichen innerstaatlichen Judikatur neben dem Erfordernis eines einheitlichen Charakters in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion kumulativ und nicht alternativ der einheitliche Charakter in Bezug auf die technische Funktion, dies bezogen auf die konkret zur Ausschreibung gelangende Leistung, vorliegen muss, um von einem einheitlichen Vorhaben sprechen zu können, war unter gleichzeitiger Berücksichtigung des maßgeblichen Sachverhaltes, wonach die Beurteilung, ob, wenn ja, wo und in welchem Ausmaß, die Bodenmarkierungen im Zuständigkeitsbereich einer Straßenbauabteilung erfolgen, unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Umstandes, dass die Anforderungen der Einhaltung des Standes der Technik gemäß RVS an alle Straßenbauabteilungen gleichermaßen, letztlich an das Land Niederösterreich als Straßenerhalter, gerichtet sind, sonstige Qualitätsvorgaben nicht bestehen sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sowohl die Ausschreibung der vergabegegenständlichen Leistungen als auch die Durchführung dieser Leistungen nicht ein gleiches bzw. gleichzeitiges technisches Vorgehen im Bereich der übrigen Straßenbauabteilungen bedingt, somit auf Grund der Art des zur Ausschreibung gelangenden Auftrages und dessen spezifischer Ausführung nicht von einem technisch funktionalen Zusammenhang der in den Bereichen der einzelnen Straßenbauabteilungen zu erbringenden Leistungen auszugehen war, vielmehr festzustellen, dass diese Leistungen einander nicht wechselseitig bedingen, weshalb bezogen auf die gegenständlich zur Ausschreibung gelangende Leistung in Bezug auf die für die übrigen Straßenbauabteilungen zur Ausschreibung gelangenden Leistungen ein einheitlicher Charakter in Bezug auf die technische Funktion als nicht vorliegend zu erachten war.
\nEs war daher festzustellen, dass, da eines der maßgeblichen Kriterien in Bezug auf das Vorliegen eines einheitlichen Vergabevorhabens fehlt, die AG zulässiger Weise eine Qualifizierung des verfahrensgegenständlichen Bauvorhabens als Einzelauftrag vornahm und dass, da dieser Einzelauftrag einschließlich der vorgesehenen optionalen Verlängerung nicht den in § 12 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 vorgesehenen Schwellenwert überschreitet, durch die AG rechtmäßiger Weise eine Zuordnung des gegenständlichen Vergabeverfahrens zum Regelungsregime des Unterschwellenbereiches vorgenommen wurde.Es war daher festzustellen, dass, da eines der maßgeblichen Kriterien in Bezug auf das Vorliegen eines einheitlichen Vergabevorhabens fehlt, die AG zulässiger Weise eine Qualifizierung des verfahrensgegenständlichen Bauvorhabens als Einzelauftrag vornahm und dass, da dieser Einzelauftrag einschließlich der vorgesehenen optionalen Verlängerung nicht den in Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 vorgesehenen Schwellenwert überschreitet, durch die AG rechtmäßiger Weise eine Zuordnung des gegenständlichen Vergabeverfahrens zum Regelungsregime des Unterschwellenbereiches vorgenommen wurde.
\nRechtliche Erwägungen zur Frage der Preisplausibilitätsprüfung durch die AG und der Preisplausibilität des Angebotes der präs.ZE:
\nIn die Prüfung der Angemessenheit der Preise hat die Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind, einzufließen. Aus diesem Grund reicht es nicht aus, dass das Missverhältnis von Leistung und Preis sofort ins Auge fällt, ohne eine genaue Prüfung im Einzelnen vorzunehmen (aus BVA 14N-97/03-58 vom 16.01.2004). Ab welcher Höhe ein „ungewöhnliches Missverhältnis“ vorliegt, kann weder mit einem generellen Prozentsatz + oder – noch mit einer generellen Bandbreite determiniert werden, muss also jeweils nach den konkreten Umständen des Einzelfalles in Relation zum Marktpreis (marktüblichen Preisen) beurteilt werden und kann somit weder durch bloßen Vergleich mit den Preisen von Angeboten der Mitbieter (sogenannter Preisspiegel) dokumentiert werden noch durch bloßen Vergleich mit den Preisen von früheren Angeboten zu vergleichbaren Lieferungen oder Leistungen (Preisspeicher oder Preisdatenbank). (Gölles, Judikaturüberblick zum „angemessenen, plausibel zusammengesetzten Gesamtpreis, dessen Verhältnis zur Leistung nicht ungewöhnlich (niedrig) ist“ ZVB 2002/49).
\nHinterfragt werden muss, ob der angebotene Preis mit der der Ausschreibung zu Grunde liegenden Leistung in einem adäquaten Verhältnis steht. Lässt sich ein ungewöhnlich niedriger Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar begründen, so ist selbst ein Unterpreis als angemessener Preis zu qualifizieren (Fink/Schiefer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht 2005, 399).
\nBei der Prüfung, ob ein Unterpreis vorliegt, kann es nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln kostendeckend kalkuliert hat. Hierbei sind sämtliche individuelle Umstände zu berücksichtigen (BVA vom 16.01.2004, 14N-97/03-58).
\nDie Preisangemessenheitsprüfung ist als Plausibilitätsprüfung ausgestaltet, nach der eine minutiöse Überprüfung der gesamten Kalkulation nicht erforderlich ist (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Dennoch erfordert die vertiefte Angebotsprüfung eine derartige „Tiefe“ der Prüfung, die eine ausreichend begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, ermöglicht.
\nNach den maßgeblichen, zitierten Rechtsgrundlagen besteht das Erfordernis der sachkundigen Prüfung der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch den Auftraggeber unter Berücksichtigung der Kostenschätzung der AG und sämtlicher weiterer Umstände.
\nMaßgeblich sind der geschätzte Auftragswert laut Kostenschätzung der AG im Verhältnis zu den Gesamtpreisen in allen ausgewiesenen Angeboten sowie eine Berücksichtigung der Positionspreise/Einzelpreise in den einzelnen Angeboten der Bieter.
\nNur auffallend niedrige Einzelpositionspreise, die auch eine Auswirkung auf den Gesamtpreis haben, sind beachtlich.
\nDurch die Nachprüfungsbehörde ist zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist und unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist.
\nDa es sich dabei um eine Preisplausibilitätsprüfung handelt, muss nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032, VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181).
\nBei der Prüfung, ob ein Unterpreisangebot vorliegt, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten kostendeckend kalkuliert hat (Oberndorfer/Straube, Kommentar zu den österreichischen Normen betreffend das Vergabe- und Verdingungswesen, Punkt 1.3.1) und die Preise wirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. (BVA 30.09.2003, 03N-71/03-19).
\nAuf Grund der oben wiedergegeben Sachverhaltsfeststellungen und der dazu erfolgten rechtlichen Erwägungen war festzustellen, dass es sich bei dem gegenständlich zu vergebenden Auftrag um einen solchen im Unterschwellenbereich, weil um einen Einzelauftrag, handelt.
\nUnter Berücksichtigung der als erwiesen anzusehenden Tatsache, dass die STBA*** in ihrem Bereich durch den Zeugen GK eine vertiefte Angebotsprüfung in Bezug auf das Angebot der präs.ZE vorgenommen und dabei sowohl eine Prüfung des Gesamtpreises unter Bezugnahme auf die Gesamtpreise der übrigen Bieter als auch unter Bezugnahme auf den durch die AG geschätzten Auftragswert, wie auch eine Prüfung der Einzelpositionen vorgenommen hat, erübrigten sich rechtliche Erwägungen, ob im gegenständlichen Fall unter Zugrundelegung der laut Feststellungen im Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen wiedergegebenen und im Vergabeakt klar nachvollziehbaren Preisspreizungen zwischen dem Angebot der präs.ZE und den Angeboten der weiteren, gereihten Bieter überhaupt eine vertiefte Angebotsprüfung stattzufinden gehabt hätte, ist diese doch nach dem eindeutigen Beweisergebnis erfolgt.
\nDa die vertiefte Angebotsprüfung im Bereich der STBA*** durch den Zeugen GK erfolgt ist, erübrigte sich eine weitergehende Beweisführung hinsichtlich der Vornahme der Preisplausibilitätsprüfung durch Einvernahme der vom ASTV beantragten Zeugen betreffend die bei ST2 (mit den Vertretern mehrerer Bieter) abgehaltenen Aufklärungsgespräche.
\nWenn auch im Interesse der Transparenz eines Vergabeverfahrens und der Frage der Nachprüfbarkeit von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers durch die Nachprüfungsbehörde die Festhaltung der Ergebnisse einer vertieften Angebotsprüfung im Unterschwellenbereich als sinnvoll erachtet wird, war dennoch unter Bezugnahme auf § 125 Abs. 5 BVergG 2006 festzustellen, dass die in dieser gesetzlichen Bestimmung vorgegebenen formalen Vorschriften, insbesondere das Erfordernis, dass die vom Bieter erteilten Auskünfte der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen sind, gemäß dem letzten Satz dieser Bestimmung eine obligatorische Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers ausschließlich für den Oberschwellenbereich darstellen und dass somit die für den Oberschwellenbereich verschärften Formalerfordernisse hinsichtlich der Dokumentation des Ergebnisses der vertieften Angebotsprüfung für den Unterschwellenbereich nicht gelten.
\nWenn auch im Interesse der Transparenz eines Vergabeverfahrens und der Frage der Nachprüfbarkeit von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers durch die Nachprüfungsbehörde die Festhaltung der Ergebnisse einer vertieften Angebotsprüfung im Unterschwellenbereich als sinnvoll erachtet wird, war dennoch unter Bezugnahme auf Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 festzustellen, dass die in dieser gesetzlichen Bestimmung vorgegebenen formalen Vorschriften, insbesondere das Erfordernis, dass die vom Bieter erteilten Auskünfte der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen sind, gemäß dem letzten Satz dieser Bestimmung eine obligatorische Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers ausschließlich für den Oberschwellenbereich darstellen und dass somit die für den Oberschwellenbereich verschärften Formalerfordernisse hinsichtlich der Dokumentation des Ergebnisses der vertieften Angebotsprüfung für den Unterschwellenbereich nicht gelten.
\nGegenständlich war festzustellen, dass der organisatorisch dem öffentlichen Auftraggeber zuzuordnende Zeuge GK tatsächlich die vertiefte Angebotsprüfung in Bezug auf das Angebot der präs.ZE in der oben wiedergegebenen Form vorgenommen hat und dass dieser Zeuge, da er über ein Wissen aus 15-jähriger Prüfung von Angeboten verfügt, die Ausbildung HTL-Fachschule für Tiefbau absolviert hat und im Straßenbau als Gebietstechniker seit 14 oder 15 Jahren tätig ist, mit Auftragswertschätzungen, Kostenschätzungen und Angebotsprüfungen seit ca. 15 Jahren befasst ist, die ausreichende Fachkunde zur Vornahme der vertieften Angebotsprüfung in Bezug auf das Angebot der präs.ZE aufwies.
\nDiesbezüglich wird darauf verwiesen, dass entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur für die vertiefte Angebotsprüfung nicht die Einholung eines externen Sachverständigengutachtens verlangt ist. Ausreichend ist in diesem Zusammenhang das Ergebnis einer fachkundigen Prüfung durch einen „Sachverständigen“ der Auftraggeberin (VwGH 19.07.2014, 2012/04/016).
\nWie das Beweisverfahren ergeben hat und wie sich darüber hinaus aus dem Gutachten des der Verhandlung beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen ergibt, lagen zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung durch den Auftraggeber ausreichend detaillierte Unterlagen vor (einschließlich der von der AST im Rahmen einer Aufklärung nachgeforderten K3-Blätter). Auch nach den Feststellungen des Sachverständigen (Punkt 3.2 des Gutachtens) erfolgte die formale Prüfung der Angebote durch den Auftraggeber und wurden die Angebote rechnerisch geprüft. Dies wurde dadurch dokumentiert, dass ein Preisspiegel mit dem ABK-PRV7-Programm erstellt wurde und im Zuge dessen die Angebote einer rechnerischen Prüfung unterzogen wurden.
\nAus Befund und Gutachten des der Nachprüfungsverhandlung beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen ergab sich unter Zugrundelegung der unter Punkt 4.1 vom Sachverständigen bezeichneten, durchgeführten Prüfschritte, dass in Bezug auf das Angebot der präs.ZE bei der Prüfung auf zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise keine, in den wesentlichen Positionen und in den Gesamtpreisen, ungewöhnlichen Abweichungen festgestellt werden konnten. Dem Grundsatz, dass höherwertige Leistungen auch höherwertig anzubieten waren, wurde entsprochen. Zur Frage der Aufteilung der Einheitspreise, bezogen auf die Preisanteile Lohn und Sonstiges, wurde vom Sachverständigen festgestellt, dass sämtliche Positionen in die Anteile Lohn und Sonstiges aufgeteilt wurden und dass ein ungewöhnliches Missverhältnis nicht festgestellt werden konnte.
\nNach den gutachtlichen Ausführungen weisen auch die K-BM-Blätter (Ermittlung der Stoffkosten) keine nennenswerten Auffälligkeiten auf. Für die angebotenen Produkte wurden sämtliche nach den Vorgaben des Auftraggebers geforderten Kostengliederungen angegeben. Dabei konnten vom Sachverständigen keine nennenswerten Auffälligkeiten festgestellt werden.
\nHinsichtlich der Kalkulation der Einzelpositionen (K7-Blatt) stellte der Sachverständige fest, dass die K7-Blätter die detaillierte Kalkulation der einzelnen Positionen darstellen. Gemäß der Leistungsbeschreibung wurden die geforderten Einzelleistungen mit der Kalkulation verglichen, und konnte dabei vom Sachverständigen festgestellt werden, dass nachfolgende Kostenträger in der Kalkulation ihre Berücksichtigung fanden: ● Material – Materialverbrauchskosten (Verschleiß, Treibstoff, Schmiermittel, Kleinteile, etc.) ● Entsorgungskosten ● Lohnkosten mit den dazugehörigen Leistungsansätzen.
\nNach den Feststellungen des Sachverständigen wurden in den wesentlichen Positionen die Hauptkostenträger (Lohn, Stoff, Material) ermittelt und fanden somit in den Einheitspreisen ihre Berücksichtigung. Vom Sachverständigen wurde weiters geprüft, ob die kalkulierten Stoffkosten (K-BM) in die K7-Blätter ordnungsgemäß übertragen wurden. Der Sachverständige stellte dazu fest, dass das Angebot und somit die Einheitspreise mittels einer schlüssig geführten Kalkulation der Einzelpreise geführt wurde, in dem sämtliche wesentliche Kostenträger ihre Berücksichtigung fanden. Die Leistungsansätze wurden vom Sachverständigen als plausibel bezeichnet.
\nBetreffend die Lohnkalkulation (K3-Blatt) wurde vom Sachverständigen auf den Kollektivvertrag Maler-, Lackierer-, Schilderhersteller-Gewerbe verwiesen und festgestellt, dass im Angebot der präs.ZE die angegeben kollektivvertraglichen Löhne mit entsprechenden aktuellen Werten (01.05.2017) berücksichtigt wurden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen fanden im Angebot der präs.ZE folgende Kostenbestandteile in der Lohnkalkulation die Berücksichtigung: ● überkollektivvertraglicher Mehrlohn ● Aufzahlung für Mehrarbeit ● Aufzahlung für Erschwernisse ● andere nichtabgabepflichtige Lohnbestandteile ● direkte Lohnnebenkosten ● umgelegte Lohnnebenkosten ● andere lohngebundene Kosten.
\nDer Sachverständige stellte zu den angegebenen kalkulierten Werten fest, dass diese den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, insbesondere der „direkten Lohnnebenkosten“. Dabei wurde ein Mittellohn ohne Gesamtzuschlag (Betrag dem erkennenden Gericht bekannt) ermittelt, der nach der Feststellung des Sachverständigen als plausibel angesehen werden konnte.
\nIm K3-Blatt wurden auch nach den Feststellungen des Sachverständigen die Gesamtzuschlagskosten ausgewiesen.
\nDer Sachverständige stellte unter Zugrundelegung der konkreten, im Angebot der präs.ZE enthaltenen Angaben fest, dass eine schlüssig geführte Lohnkalkulation für die Hauptkostenträger vorliegt und dass die Aufwandssätze keineswegs als auffällig zu klassifizieren sind.
\nZur endgültigen Überprüfung der Angemessenheit der Preise hat der Sachverständige in seinem Gutachten einige Kosten detailliert analysiert und dabei auch eine Analyse des Preisnachlasses vorgenommen.
\nNach den Feststellungen des Sachverständigen sind die ermittelten Kostenbestandteile (Geschäftsgemeinkosten und Zentralregie im Mittel, Abschreibung im Mittel, überkollektivvertraglicher Mehrlohn, Gewinn) wesentlich höher als der angebotene Nachlass im Angebot der präs.ZE im Ausmaß von € ***,--.Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind die ermittelten Kostenbestandteile (Geschäftsgemeinkosten und Zentralregie im Mittel, Abschreibung im Mittel, überkollektivvertraglicher Mehrlohn, Gewinn) wesentlich höher als der angebotene Nachlass im Angebot der präs.ZE im Ausmaß von , € ***,--.
\nDer Sachverständige hielt fest, dass der nichtausgabenwirksame Anteil der Geschäftsgemeinkosten, der überkollektivvertragliche Mehrlohn, die Abschreibung sowie der Gewinn den gewährten Nachlass decken.
\nAbschließend stellte der der Nachprüfungsverhandlung beigezogene nichtamtliche Sachverständige gutachtlich fest, dass die präs.ZE in ihrem Angebot eine schlüssig betriebswirtschaftlich nachvollziehbar geführte Kalkulation sowie einen plausiblen Gesamtpreis aufweist. Festgestellt wurde, dass in den wesentlichen Positionen die direkt zuordenbaren Kostenträger kostendeckend kalkuliert sind und somit betriebswirtschaftlich nachvollziehbar sind.
\nIm Gutachten ist abschließend festgehalten, dass die angebotenen Einheitspreise Marktpreise sind, welche in einem Wettbewerb entstanden sind und dass davon ausgegangen werden kann, dass der Angebotspreis (im Angebot der präs.ZE) als angemessen im Sinne des BVergG 2006 anzusehen ist.
\nAuf Grund des Inhaltes von Befund und Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen sah das erkennende Gericht selbst unter Zugrundlegung der ergänzenden Ausführungen des ASTV hinsichtlich Vollkostenkalkulation, Synergieeffekte und der Geräte- und Kapitalkostenkalkulation keinen Anlass, die Richtigkeit, Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit dieses Gutachtens in Frage zu stellen.
\nZu den Einwendungen des ASTV, wonach nicht Erfahrungswerte zu Grunde zu legen seien sondern das Ergebnis der Befragung des jeweiligen Bieters und die sich daraus ergebenden einschlägigen Kostenansätze, war gemäß den Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen festzustellen, dass im Rahmen der durch den hierzu befugten, fachkundigen nichtamtlichen Sachverständigen die üblichen Werte zu Grunde gelegt wurden, wie dazu gleichzeitig auf die Zulässigkeit auch der Zugrundelegung von vergleichbaren Erfahrungswerten gemäß § 125 Abs. 2 Zu den Einwendungen des ASTV, wonach nicht Erfahrungswerte zu Grunde zu legen seien sondern das Ergebnis der Befragung des jeweiligen Bieters und die sich daraus ergebenden einschlägigen Kostenansätze, war gemäß den Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen festzustellen, dass im Rahmen der durch den hierzu befugten, fachkundigen nichtamtlichen Sachverständigen die üblichen Werte zu Grunde gelegt wurden, wie dazu gleichzeitig auf die Zulässigkeit auch der Zugrundelegung von vergleichbaren Erfahrungswerten gemäß Paragraph 125, Absatz 2, BVergG 2006 zu verweisen ist.
\nWeiters verwies der nichtamtliche Sachverständige darauf, dass auch dann, wenn der überkollektivvertragliche Mehrlohn laut Zusammenfassung als Position nicht enthalten wäre, noch immer der Preisnachlass der präs.ZE durch ihre Kalkulation gedeckt sei bzw. ihre Angebotspreise gedeckt seien.
\nHinsichtlich der Einwendungen betreffend Vollkostenkalkulation durch den ASTV stellt das erkennende Gericht fest, dass durch einen hierzu befugten Allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eine Preisplausibilitätsprüfung vorzunehmen war und vorgenommen wurde, welche im Ergebnis nachvollziehbar und schlüssig die Angemessenheit der Preise im Angebot der präs.ZE feststellte. Eine weitere Prüfung einer Preisunangemessenheit (nach den allgemein gehaltenen Ausführungen des ASTV, wonach die herrschende Lehrmeinung vom Erfordernis einer Vollkostenkalkulation ausgehe) dahingehend, ob das Unternehmen seine Vollkosten nicht angemessen verrechnet hätte, hatte im Hinblick auf das Ergebnis des Befundes und des umfassenden Gutachtens des nichtamtlichen Sachverständigen nicht zu erfolgen.
\nHinsichtlich der Einwendungen des ASTV betreffend unzulässiger Weise von der präs.ZE geltend gemachter (ex ante) Synergieeffekte war festzustellen, dass die Preisangemessenheitsprüfung des Angebotes der präs.ZE durch den nichtamtlichen Sachverständigen im Bezug habenden Gutachten allfällige Synergieeffekte gänzlich außer Acht lässt, es somit unerheblich war, ob die präs.ZE bei ihrer Preisgestaltung (zukünftige) Synergieeffekte zu Grunde legen durfte oder nicht.
\nHinsichtlich der Einwendungen des ASTV hinsichtlich Geräte- und Kapitalkostenkalkulation wird auf den Inhalt von Befund und Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen und darauf verwiesen, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen im Zuge der vertieften Angebotsprüfung durch ihn auch geprüft wurde, ob im Preis aller wesentlicher Positionen die direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Betriebsgeräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind.
\nDazu war weiters festzustellen, dass bei einer Preisplausibilitätsprüfung nicht zweifellos die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden, sondern nur – grob – geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032).
\nZum Verweis des ASTV auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, Zl. AV-1295/002-2015, ist festzustellen, dass diese Entscheidung einen anders gelagerten Sachverhalt betraf, der dem gegenständlichen Sachverhalt identisch nicht zu Grunde zu legen ist. Die bezeichnete Entscheidung betraf ein Vergabeverfahren zur Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich und in diesem Zusammenhang die Frage des Vorliegens einer ausreichenden oder nicht ausreichenden Dokumentation der Preisplausibilitätsprüfung.
\nZum Antrag des ASTV in der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung, der AST eine Frist von einer Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme zu Befund und Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen zu gewähren, war festzustellen, dass allen Parteien des Verfahrens seitens des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich am 27.12.2017 die Tatsache der Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen (zur Erstellung von Befund und Gutachten in der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung am 11.01.2018) durch Übermittlung des Bestellungsbeschlusses betreffend den nichtamtlichen Sachverständigen zur Kenntnis gebracht wurde.
\nNach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur muss ein Sachverständigengutachten, das vom Verwaltungsgericht (vgl. VwGH vom 17.11.2015, Ra 2015/03/0058) der Entscheidung zu Grunde gelegt wird, einen Befund und das Gutachten im engeren Sinn enthalten sowie ausreichend begründet sein. Der Befund besteht in der Angabe der tatsächlichen Grundlagen, auf denen das Gutachten (im engeren Sinn) aufbaut und der Art, wie sie beschafft wurden. Während somit der Befund die vom Sachverständigen vorgenommen Tatsachenfeststellungen enthält, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Fähigkeiten benötigt, das Gutachten im engeren Sinn (vgl.
\nVwGH vom 16.02.2017, Ra 2016/05/0026). Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur muss ein Sachverständigengutachten, das vom Verwaltungsgericht vergleiche VwGH vom 17.11.2015, Ra 2015/03/0058) der Entscheidung zu Grunde gelegt wird, einen Befund und das Gutachten im engeren Sinn enthalten sowie ausreichend begründet sein. Der Befund besteht in der Angabe der tatsächlichen Grundlagen, auf denen das Gutachten (im engeren Sinn) aufbaut und der Art, wie sie beschafft wurden. Während somit der Befund die vom Sachverständigen vorgenommen Tatsachenfeststellungen enthält, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Fähigkeiten benötigt, das Gutachten im engeren Sinn vergleiche VwGH vom 16.02.2017, Ra 2016/05/0026).
\nDas vom nichtamtlichen Sachverständigen in der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung erstattete Gutachten (samt Befund) erfüllt hinsichtlich Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit diese einschlägigen Erfordernisse.
\nMit den allgemein gehaltenen Ausführungen des ASTV, zu welchen der nichtamtliche Sachverständige in der Nachprüfungsverhandlung Stellung genommen hat (diesbezüglich wird auf obige Ausführungen verwiesen), soweit diese Themenbereiche nicht ohnedies durch das (lege artis) erstellte Gutachten erfasst sind, wurde eine Unvollständigkeit oder Unschlüssigkeit des Gutachtens des nichtamtlichen Sachverständigen nicht aufgezeigt.
\nAufgabe der nachprüfenden Stelle ist es nicht, in Bezug auf ein von einem Allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das einschlägige Fachgebiet erstelltes vollständiges, nachvollziehbares und schlüssiges Gutachten eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen.
\nInsoweit die antragstellende Partei vermeint, ihr sei im Rahmen der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung eine weitere Frist zur Abgabe einer Stellungnahme zu gewähren, war festzustellen, dass der rechtsfreundlich vertretenen antragstellenden Partei im Hinblick auf die Tatsache, dass ihr der Umstand der Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen aus dem einschlägigen Fachgebiet im Zuge der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung am 11.01.2018 bereits seit 27.12.2017 bekannt war, zumutbar war, in der öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung eine fachkundige Person stellig zu machen.
\nDer antragstellenden Partei war durch die Gewährleistung der Fragestellung an den nichtamtlichen Sachverständigen und die Tatsache der Beantwortung dieser Fragestellungen durch den nichtamtlichen Sachverständigen in der Nachprüfungsverhandlung das Recht auf Parteiengehör umfassend gewährt.
\nUnter Zugrundelegung des Umstandes, dass ein Sachverhaltsvorbringen seitens der AST in der Nachprüfungsverhandlung nicht erstattet wurde, welches in Bezug auf das durch Befund und Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen umfassend behandelte Beweisthema „Preisplausibilität des Angebotes der präs.ZE“ beim erkennenden Gericht offene Fragestellungen aufgezeigt hätte, wie auch von der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens auszugehen war, war dem Antrag der AST in der Nachprüfungsverhandlung auf Gewährung einer Frist von einer Woche zur Abgabe einer Stellungnahme zu dem vom nichtamtlichen Sachverständigen erstatteten Gutachten, dies nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der AST eine Einsichtnahme in die Angebotsunterlagen der präs.ZE aus Gründen der verpflichtenden Wahrung von Geschäfts-und Betriebsgeheimnissen nicht zukommt, seitens des erkennenden Gerichtes nicht zu folgen.
\nEine spruchgemäße Abweisung dieses Antrages hatte nicht zu erfolgen, da in der Nachprüfungsverhandlung durch die Verfügung von „Schluss des Beweisverfahrens“ ein verfahrensleitender Beschluss gefasst wurde (allfällige Anfechtung im Zuge der Anfechtung in der Hauptsache).
\nRechtliche Ausführungen betreffend die Einwendungen zu nichtausschreibungskonformem Bodenmarkierungsmaterial, Nichtverfügbarkeit von zwei Bodenmarkierungsmaschinen für Mehrkomponenten, Nichtgewährleistung der Verfügbarkeit von Bodenmarkierungsmaschinen für Mehrkomponenten für die Erfüllung der Aufträge in Bezug auf in sieben Straßenbauabteilungen ausgeschriebene Leistungen und Mangel der Befugnis der von der präs.ZE in ihrem Angebot angegebenen Subunternehmerin:
\nDie präs.ZE hat in ihrem Angebot gemäß Punkt 7.8 der Angebotsbedingungen für jede Materialstoffklasse (Punkte 7.8.1, 7.8.2, 7.8.3, 7.8.4, 7.8.5, 7.8.6 des Angebotes) ein vom BMVIT zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung freigegebenes Bodenmarkierungsmaterial angegeben.
\nEs wurden somit von der präs.ZE mit ihrem Angebot die in der Ausschreibung diesbezüglich geforderten Voraussetzungen erfüllt.
\nBetreffend die von der präs.ZE in ihrem Angebot bezeichnete Subunternehmerin B GmbH wurde von der präs.ZE im Rahmen der Einreichung des Angebotes durch die von ihr vorgelegten Bescheinigungen der Nachweis erbracht, dass das als Subunternehmer bezeichnete Unternehmen (nicht eignungsrelevant für die präs.ZE) über die erforderliche Befugnis und Berechtigung verfügt, wie auch als feststehend anzusehen war, dass dieses Unternehmen im Zeitpunkt der Angebotsöffnung, wie auch aufrecht bis 28.06.2018 (einjähriger Geltungszeitraum der Dienstleistungsanzeige) im Dienstleistungsregister eingetragen ist.
\nGemäß §§ 8 und 9 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung vom 18. März 2016 Gemäß Paragraphen 8 und 9 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung vom 18. März 2016 (BGBl. I S. 509) besteht eine Verpflichtung zur jährlichen formlosen Wiederholung der Dienstleistungsanzeige, wenn im fraglichen Zeitraum die weitere Erbringung von Dienstleistungen im Inland beabsichtigt ist, und ist die Anzeige formlos alle zwölf Monate seit der letzten Anzeige zu wiederholen, solange die weitere Erbringung von Dienstleistungen beabsichtigt ist.Bundesgesetzblatt römisch eins S. 509) besteht eine Verpflichtung zur jährlichen formlosen Wiederholung der Dienstleistungsanzeige, wenn im fraglichen Zeitraum die weitere Erbringung von Dienstleistungen im Inland beabsichtigt ist, und ist die Anzeige formlos alle zwölf Monate seit der letzten Anzeige zu wiederholen, solange die weitere Erbringung von Dienstleistungen beabsichtigt ist.
\nEs war daher festzustellen, dass der vom ASTV in diesem Zusammenhang eingewendete Mangel im Angebot der präs.ZE nicht besteht.
\nDas Beweisverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat entsprechend den obigen Feststellungen ergeben, dass die präs.ZE gemäß ihren Angaben in ihrem Angebot (gemäß Punkt 2.4.5 der Ausschreibungsunterlage) jedenfalls das Erfordernis von zwei Bodenmarkierungsmaschinen für Mehrkomponenten für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung im gegenständlichen Vergabeverfahren erfüllt.
\nIm Hinblick darauf, dass es sich bei der verfahrensgegenständlich zu vergebenden Leistung um einen Einzelauftrag handelt, war die vom ASTV aufgeworfene Bemängelung, wonach die präs.ZE nicht über die entsprechende Anzahl der Bodenmarkierungsmaschinen für Mehrkomponenten für die Erbringung von Leistungen hinsichtlich der im Bereich von insgesamt sieben weiteren Straßenbauabteilungen ausgeschriebenen Leistungen verfüge, als rechtlich unerheblich anzusehen.
\nDie präsZE hat mit ihrem Angebot, das bezogen auf die Erbringung der für den Bereich der Straßenbauabteilung 3 ausgeschriebenen Leistungen gelegt wurde, den für diesen Leistungsbereich geforderten Nachweis der Kapazität (auch) in Bezug auf die geforderten zwei Bodenmarkierungsmaschinen für Mehrkomponenten erbracht.
\nDa somit im gegenständlichen Fall eine Auftragsvergabe als Einzelauftrag im Unterschwellenbereich vorlag, sich die AG bei der Prüfung der Angebote, so auch des Angebotes der präs.ZE, einer fachkundigen Person bediente, welche in Bezug auf die Einzelpositionen und den Gesamtangebotspreis im Angebot der präs.ZE unter Heranziehung ausreichender vergaberechtlicher Unterlagen eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hat, die im Oberschwellenbereich geforderten Formalerfordernisse hinsichtlich der Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung im Unterschwellenbereich nicht zum Tragen kommen, nach dem schlüssigen und nachvollziehbaren Befund und Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen die Preise im Angebot der präs.ZE angemessen kalkuliert wurden, weiters davon auszugehen war, dass die von der AST weiters geltend gemachten Mängel im Angebot der präs.ZE nicht vorgelegen sind, war durch das erkennende Gericht festzustellen, dass die Zuschlagsentscheidung der AG vom 14.11.2017 rechtmäßig erfolgt ist, weshalb der Antrag der AST auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG vom 14.11.207 spruchgemäß abzuweisen war.
\nZum Ersatz der Pauschalgebühren:
\nGemäß § 19 Abs. 1 NÖ VNG hat der Antragsteller eine Pauschalgebühr zu entrichten für:Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, NÖ VNG hat der Antragsteller eine Pauschalgebühr zu entrichten für: - den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (Paragraph 5, Absatz eins,), - den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowieden Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (Paragraph 6, Absatz eins,) sowie - den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Paragraph 13,).
\nGemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG ist für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 3, NÖ VNG ist für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
\nGemäß § 19 Abs. 8 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 19, Absatz 8, NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
\nGemäß § 19 Abs. 9 NÖ VNG besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 19, Absatz 9, NÖ VNG besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
\nDa dem Antrag der AST auf Nichtigerklärung nicht stattzugeben war, war in Anwendung der oben wiedergegebenen gesetzlichen Grundlagen der Antrag der AST auf Ersatz sämtlicher Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 1.250,--; Antrag auf Nichtigerklärung: € 2.500,--) ebenfalls spruchgemäß abzuweisen.
\nZur Vorschreibung der Barauslagen:
\nGemäß § 76 Abs. 1 AVG hat, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amtswegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die dem nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.Gemäß Paragraph 76, Absatz eins, AVG hat, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amtswegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach Paragraph 17 a, erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des Paragraph 52, Absatz 3, hat die Partei für die Gebühren, die dem nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.
\nDie AST hat im gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren den verfahrensleitenden Antrag (auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung) gestellt. Weiters hat die AST in ihrer Eingabe vom 17.11.2017 (Nachprüfungsantrag) die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich Bodenmarkierung zur Frage der Preisangemessenheit des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin, insbesondere, ob der angebotene Gesamtpreis und die angebotenen Positionspreise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, gestellt.
\nDie vom nichtamtlichen Sachverständigen für seine Tätigkeit gelegte Kostennote wurde den Parteien des Verfahrens mit Schriftsatz vom 15.01.2018, Zl. LVwG-VG-12/004-2017, zum Parteiengehör im Verfahren zur Auferlegung der Kosten des Sachverständigen als Barauslagen im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren übermittelt.Die vom nichtamtlichen Sachverständigen für seine Tätigkeit gelegte Kostennote wurde den Parteien des Verfahrens mit Schriftsatz vom 15.01.2018, , Zl. LVwG-VG-12/004-2017, zum Parteiengehör im Verfahren zur Auferlegung der Kosten des Sachverständigen als Barauslagen im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren übermittelt.
\nDer ASTV hat dazu eine Stellungnahme abgegeben, mit welcher die Kostenaufschlüsselung und Berechnung in der Kostennote des nichtamtlichen Sachverständigen in einigen Punkten bemängelt wurde.
\nSeitens des erkennenden Gerichtes ist daher gegenüber der AST ein gesonderter Beschluss zur Auferlegung der Barauslagen der Höhe nach zu erlassen.
\nUnter Berücksichtigung von § 76 Abs. 1 AVG und obiger Ausführungen war festzustellen, dass die aus der Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen dem erkennenden Gericht erwachsenen Barauslagen der AST als jener Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat und die die Beiziehung eines Sachverständigen beantragte, spruchgemäß zunächst dem Grunde nach spruchgemäß vorzuschreiben waren. Unter Berücksichtigung von Paragraph 76, Absatz eins, AVG und obiger Ausführungen war festzustellen, dass die aus der Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen dem erkennenden Gericht erwachsenen Barauslagen der AST als jener Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat und die die Beiziehung eines Sachverständigen beantragte, spruchgemäß zunächst dem Grunde nach spruchgemäß vorzuschreiben waren.
\nZur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
\nDie ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
\nAuch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2018:LVwG.VG.12.002.2017