„Ich habe am 01.04.2014 die Geschäftsführung der S GmbH übernommen und war mit der bis dahin gepflogenen Abwicklung und Beauftragung der Planungen für Erweiterungsbauten am Flughafen nicht einverstanden. Dh ich habe zunächst einmal durch meinen Betrieb prüfen lassen, wie denn die bisherige Praxis für die Vergabe der Planungsarbeiten war. Nachdem mir ja als langjähriger Prokurist des Unternehmens schon bewusst war, dass diese Planungsleistungen nie im Rahmen eines Wettbewerbs vergeben und nie ausgeschrieben wurden und ich mir nur schwer erklären konnte, auf welcher Basis das in der Vergangenheit abgewickelt wurde. Ich habe dann auch Rücksprache mit Gesellschaftervertretern und Aufsichtsratsvertretern gehalten und habe den Auftrag bekommen, hier zukünftig transparente Verhältnisse bei der Auftragsvergabe zu schaffen. Ich habe dann auch das Gespräch mit Herrn W gesucht und ihn gebeten, mir bzw uns mitzuteilen, welche potenziellen Planungsleistungen aus dieser langjährigen Vergangenheit seiner Meinung nach noch bestünden, weil sie bisher noch gar nicht abgerechnet waren. Im Zuge dessen habe ich auch von ihm erfahren, dass er bereits davon ausgeht, dass auch sämtliche zukünftigen Leistungen ohne Ausschreibung, ohne Wettbewerb, also ohne gesonderte Vergabe ihm zustünden. Meiner Erinnerung nach berief sich W auf die schon genannten Auftragsschreiben aus dem Jahr 1996.
\nBei einem Gespräch noch in einer Zeit vor dem gegenständlichen Verfahren zwischen DI W, meiner Person und Personen aus dem Aufsichtsrat und der Geschäftsführung, anwesend war auch der ehemalige Direktor DI R und der technische Leiter Herr T, wurde ausgeführt, dass nach Ansicht dieser beiden Personen W bzw sein Büro in der Vergangenheit auch Planungen ohne Auftrag durchgeführt hat bzw Ideen entwickelt hat, die sodann abgerechnet wurden. Bei der Bauausführung wurden die dann abgerechnet. Beide haben aber auch bestätigt, dass von ihnen nie ein Auftrag über die Planung einer Vielfliegerlounge beauftragt worden war. Der gegenständliche Auftrag bezieht sich im Wesentlichen auf die Gestaltung dieser Vielfliegerlounge inklusive Warteräume und andere Räumlichkeiten. Diese Idee stammt an sich von mir, die Verwirklichung dieser Lounge. Ich habe einen Auftrag hiezu an das Büro W nicht erteilt und mein Vorgänger, wie er mir berichtet hat, auch nicht. Meiner Meinung nach gibt der Vertrag von 1996 keine Beauftragung für das gegenständliche Verfahren her. Meiner Meinung nach gibt das Auftragsschreiben vom 26.01.1996, Beilage ./H, keinesfalls eine Beauftragung der gegenständlichen Planungsarbeiten her. Es ging damals um die Sanierung eines Terminals aus den 60iger Jahren.
\nZum Thema Preisgestaltung der in Aussicht genommenen Bestbieterin gibt Herr DI Q an:
\nEigentlich bin ich davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin günstiger sein müsste, da sie die Gegebenheiten aus den letzten Jahren und die ganzen Anschlusssituationen ja kannte. An sich müsste das Büro W in der Lage sein, ein günstigeres Angebot zu erstellen. Der technische Leiter DI C hat das Angebot im Detail überprüft. Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung ist die Errichtung bzw die Planung der Hülle des Gebäudes für die Vielfliegerlounge und ein Abflugwarteraum. Das Projekt Vielfliegerlounge soll auf ein bereits bestehendes Projekt aufgebaut werden. Dieses Projekt hat DI W 2014 realisiert. Das wurde auch schon gebaut und auf meinen Wunsch hin wurde das Projekt von DI W statisch bereits so ausgelegt, dass eine spätere, jetzt beabsichtigte Aufstockung möglich ist. Für das bereits bestehende, darunter liegende Objekt sozusagen wurde der Auftrag an das Büro DI W von meinem Amtsvorgänger, Herrn DI R erteilt.
\nÜber Vorhalt, dass im Verhandlungsprotokoll vom 26.03.2015 von Planungsleistungen eigentlich nicht die Rede ist (richtig 25.03.2015):
\nKonkret befragt nach dem Passus „Sonstiges“ auf Seite 4 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2015 gibt DI Q an, selbst diesen Text nicht erstellt zu haben, ist aber der Meinung, dass damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass sich nur Bieter bewerben sollen um eine Auftragserteilung, die auch seriös gewillt sind, das Projekt schnellstmöglich abzuwickeln.
\nÜber Frage des Antragstellervertreters:
\nEs ist meiner Meinung nach richtig, dass die Leistungen, die das Büro W in den vergangenen Jahren für den Flughafen erbracht hat und die dann auch realisiert wurden, auch honorarmäßig abgerechnet wurden. Anscheinend gibt es aber vom Büro W auch noch Skizzen und Ideen für weitere Planungen, die aber noch nicht abgerechnet sind und für die es auch keinen Auftrag gibt und wo mir DI W bereits erklärt hat, dass er diese Dinge erst durchsehen müsse und erst dann womöglich in Honorarverhandlungen eintreten würde. Die Detailgespräche vor Ort auf den jeweiligen Baustellen wurden zwischen dem Büro W und dem technischen Leiter, Herrn DI C geführt. Ich bin hiebei manchmal zugegen, aber bei weitem nicht immer. Es ist auch Teil der Tätigkeit des DI C, entsprechende Gespräche mit dem DI W zu führen. Ob der gegenständliche Planungsbereich zwischen den Achsen 6 und 16, wie sie in der Beilage ./H vom 26.01.1996 bezeichnet sind, weiß ich nicht. Die gegenständlich ausgeschriebene Hülle für diese Vielfliegerlounge befindet sich ausschließlich auf dem Dach des vom Büro W 2014 verwirklichten Baukörpers. Dazu zählt auch der Abflugwarteraum.
\nÜber Fragen des Auftraggebervertreters gibt DI Q an:
\nFür mich ist es strittig, ob DI W einen Auftrag für die gegenständliche Ausschreibung bereits hat. Ich bin der Meinung, er hat keinen Auftrag.
\nIn welcher Form mein Vorgänger DI R die jeweiligen Aufträge an das Büro W erteilt hat, weiß ich nicht. In der Vergangenheit ist anscheinend sehr wenig auf schriftlicher Basis abgewickelt worden. Ca im Oktober 2014 haben ich und DI C mit DI W gesprochen und prinzipiell angedacht, das verfahrensgegenständliche Projekt und auch DI W eingeladen, eine Kostenschätzung zu erstellen und in diesem Gespräch hat Herr DI W bereits die Ansicht vertreten, dass er ohnehin schon den Auftrag für die Planung als solche hätte. Wir haben daraufhin alle Planungsaufträge gestoppt. Wir haben in der Folge das direkte Gespräch mit DI W über die bestehenden Aufträge gesucht. Nachdem ich nicht nachvollziehen konnte und bis heute nicht kann, wieso er zur Überzeugung gelangt, den Auftrag bereits zu haben. Auch mit meinem Vorgänger DI R habe ich diesbezüglich das Gespräch gesucht und wollte von ihm wissen, ob der Auftrag bereits an DI W erteilt sei. DI R hat dies verneint. Er kennt ja dieses Projekt gar nicht. Nachdem diese Vielfliegerlounge meine Idee war, konnte DI R, also mein Vorgänger, diesen Auftrag gar nicht vergeben haben, weil vor April 1994 davon noch gar nicht die Rede war.“ Daraufhin wurde der technische Leiter der S GmbH, Herr DI C, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Ich bin technischer Leiter bei der S GmbH. Ich habe die verfahrensgegenständliche Ausschreibung verfasst und abgewickelt. Die Angebotsprüfung habe ich auch gemacht. Ich habe den Preis der in Aussicht genommenen Bestbieterin überprüft im Sinne der Plausibilität und hat sich der Preis auch mit meinen Berechnungen gedeckt. Ich habe das Projekt von Seiten der Planung als relativ überschaubar angesehen, weil es zum Großteil ein Bestandsumbau von bestehenden Räumlichkeiten ist und nur ein kleinerer Teil einen Neubau, also eine Überdachung vorgesehen hat. Mein Rechnungsansatz in Hinsicht darauf, wie ein Bieter das Projekt abrechnen könnte, war folgender:
\nIch bin davon ausgegangen, dass man sich zuerst einmal die zur Verfügung stehende Planungszeit ansehen muss und dann mit einem Team, bestehend aus einem Diplomingenieur, einen Architekten der zu 30 % das Projekt begleitet sowie einem Zeichner, der zu 40 % das Projekt begleitet. Gerechnet wird jeweils eine 40-Stunden-Woche.
\nWenn in der Ausschreibung auf Seite 38 davon die Rede ist, dass mindestens fünf Personen beim Planer vorhanden sein müssen, so bin ich davon ausgegangen – ich wollte damit zum Ausdruck bringen, dass das Planungsbüro mindestens fünf Personen umfassen muss. Ich bin nicht der Meinung, dass es für die Planung des gegenständlichen Auftrages fünf Personen bedarf, sondern eben einen Diplomingenieur, einen und einen Zeichner. Ich wollte mit dieser Formulierung auf Seite 38 der Ausschreibung (fünf Personen) sicherstellen, dass es ein Büro von einer entsprechenden Größe ist, welches als Bieter auftritt. Ich habe das sozusagen als ein Eignungskriterium präzisiert. Ich wollte damit die Leistungsfähigkeit eines möglichen Planers sicherstellen. Meiner Meinung nach bedarf es keinesfalls fünf Leute, um das Projekt abwickeln zu können. Bei den Angebotspreisen hat man dann ja auch gesehen, dass meine Ansätze zutreffend sind.
\nDer Zeuge C erläutert daraufhin dem Senat seine Ausschreibungsvorbereitung erklärt seine Überlegungen zur Preisgestaltung wie folgt:
\nFür die einzelnen Planungsphasen haben wir Termine vorgegeben. Zum Teil pönalisiert. Für den Vorentwurf habe ich zB acht Arbeitstage in Ansatz gebracht und für den Entwurf habe ich 14 Werktage angesetzt. Für die Einreichplanung 13 Werktage. Für die Ausschreibungsplanung neun Werktage und für die Ausführungsplanung 19 Tage. Ich bin davon ausgegangen, dass während der gesamten Zeit ein Diplomingenieur zu 100 % beschäftigt ist, ein Architekt zu 30 % und weiters ein Zeichner zu 40 %. Immer ausgehend von einer 40-Stunden-Woche. Ich habe das entsprechend mit dem Basiswert für Ziviltechniker hochgerechnet und für den Anteil Statik 15 % in Anschlag gebracht. Ich bin davon ausgegangen, dass der Statiker ca 15 Aufschlag auf die Planungskosten ausmachen wird. Ich kam dann in der Ausschreibungsvorbereitung auf einen Gesamtnettobetrag von Euro 79,294,15 minus eines angenommenen Nachlasses von 15 %, somit verbleiben restlich Euro 67.400,03.
\nEs ist dies aber nicht der gesamte gegenständliche Auftrag, sondern wir haben zusätzliche Positionen für die Erstellung eines Raumbuches. Weiters eine Position für Planerbesprechungen, für Behördentermine in Wien, einen Behördentermin in X sowie für Regieleistungen. Ich habe diese Zusatzleistungen nicht extra bewertet in der Vorbereitung zur Ausschreibung. Die sodann angebotenen Leistungen bzw Honoraransätze zu diesen Zusatzleistungen im Angebot vom Ziviltechnikerbüro A erschienen mir nachvollziehbar. Meine Ansätze hinsichtlich der Verfügbarkeit der von mir angenommenen drei Personen im Planungsbüro fußen auf meinen persönlichen Erfahrungen. Ich habe früher in einem Planungsbüro gearbeitet und weiß in etwa, wie viel Zeit man für die Erstellung solcher Planungen braucht.
\nEs handelt sich hiebei jedoch nur um eine Annahme meinerseits. Meiner Meinung nach haben sich meine Ansätze der Höhe nach durch die eingelangten Angebote bewahrheitet, jedoch nicht im Angebot W. Es ist dies aber nicht der gesamte gegenständliche Auftrag, sondern wir haben zusätzliche Positionen für die Erstellung eines Raumbuches. Weiters eine Position für Planerbesprechungen, für Behördentermine in Wien, einen Behördentermin in römisch zehn sowie für Regieleistungen. Ich habe diese Zusatzleistungen nicht extra bewertet in der Vorbereitung zur Ausschreibung. Die sodann angebotenen Leistungen bzw Honoraransätze zu diesen Zusatzleistungen im Angebot vom Ziviltechnikerbüro A erschienen mir nachvollziehbar.
\nMeine Ansätze hinsichtlich der Verfügbarkeit der von mir angenommenen drei Personen im Planungsbüro fußen auf meinen persönlichen Erfahrungen. Ich habe früher in einem Planungsbüro gearbeitet und weiß in etwa, wie viel Zeit man für die Erstellung solcher Planungen braucht. Es handelt sich hiebei jedoch nur um eine Annahme meinerseits. Meiner Meinung nach haben sich meine Ansätze der Höhe nach durch die eingelangten Angebote bewahrheitet, jedoch nicht im Angebot W.
\nDaraufhin legt der Zeuge C seine Kostenschätzung zur Ausschreibung vor und wird diese Urkunde als Beilage ./10 zum Akt genommen.
\nDer Rechtsvertreter der Auftraggeberin spricht sich dagegen aus, diese Urkunde auch der Antragstellerin zur Verfügung zu stellen, weil darin auch Preise der Konkurrenten enthalten sind.
\nDer Aufschlag von 15 % auf die Planungsleistung für den Statiker ergibt sich aus meinen persönlichen Erfahrungen. Lediglich für einen Teil des Gebäudes bedarf es überhaupt Statikerleistungen. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf Euro 209.000,--, das Angebot der in Aussicht genommenen Bestbieterin auf knapp unter Euro 100.000,-- und das Angebot der dritten Anbieterin Euro 141.000,--.
\nGefragt, warum das Angebot der Antragstellerin wesentlich höher war als die beiden anderen Angebote, so gibt der Zeuge C an, der Meinung zu sein, dass DI W offensichtlich nach der Honorarordnung gerechnet hat und die Statikleistungen im Angebot ergänzt hat. Wie die anderen Anbieter das berechnet habe, weiß ich nicht. Grundlage für die Honorarberechnung von DI W waren die Gesamterrichtungskosten des Projektes. Die Nettoherstellungskosten für das gesamte Projekt belaufen sich auf 3,59 Millionen Euro. Im Angebot des DI W gibt es keine eigene Position, aus der hervorgeht, dass er fünf Mitarbeiter über die Dauer von vier Monaten beschäftigt für dieses Projekt. Ich kann mir nicht erklären, warum die Preise derartig unterschiedlich sind.
\nWarum der Billigste nur 100.000,-- und der dritte über 200.000,-- liegt. Das Angebot Ziviltechniker A deckt sich im Wesentlichen mit meinen Kostenschätzungen in Beilage ./10. Eine Kalkulation über die HOA nimmt als Basis gesetzte Nettoherstellungskosten des zu planenden Bauwerkes. Ich habe meiner Kostenschätzung zugrunde gelegt die zur Verfügung stehende Zeit, die man mit der Planung zubringt. Ich habe den Stundensatz mit dem Basiswert für Ziviltechniker multipliziert. Der Stundensatz für Ziviltechniker ist verlautbar. Der Stundensatz, der verlautbarte, beläuft sich auf Euro 79,-- netto. Diese Verlautbarung liegt auf bei der Kammer für Architekten und Ingenieure. Im gegenständlichen Fall hatten wir von vorne herein keine Kostenschätzung für die voraussichtlichen Gesamtbaukosten, deshalb haben wir uns auf die Ziviltechnikerwerte beschränkt für die Berechnung der Planungskosten.
\nDie Planung sollte erst ergeben, wie dieses Werk endgültig ausschauen sollte und auch die Errichtungskosten würden sich auch erst dann ergeben. Wenn ich die Errichtungskosten habe, dann würde ich die HOA-Richtlinien und die Ziviltechnikeransätze heranziehen. Es gab mit den drei Bietern jeweils eine Verhandlungsrunde. Es wurde dabei über den gesamten Planungsauftrag gesprochen. Über den Preis wurde nicht gesondert gesprochen. Es haben jedoch Bieter sodann einen zusätzlichen Nachlass angeboten. Auch der Antragsteller. Die handschriftlichen Anmerkungen im Protokoll vom 25.03.2015 stammen von mir. Die Fragen im Verhandlungsprotokoll vom 25.03.2015 habe ich formuliert. Zum Teil fußt die Formulierung aus Überlegungen, die mir anlässlich der Angebotsöffnung und der Sichtung der Angebote gekommen sind.
\nWenn ich konkret gefragt werde nach der Seite 4 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2015 zur Rubrik „Sonstiges“:
\nDiesen Passus haben wir aufgenommen, weil wir auf die Terminschiene hinweisen wollten und zwar insbesondere deshalb, weil uns DI W ja bereits mitgeteilt hatte, dass er beabsichtige, die Vergabe zu beeinspruchen. Wir wollten damit jedem Bieter mitteilen, dass es aufgrund eines möglichen Einspruches durch DI W womöglich zu Zeitverzögerungen kommen könnte. Zum Verhandeln gab es zu diesem Punkt nichts. Zu diesem Punkt „Sonstiges“ haben sich die anderen Bieter auch nicht geäußert. Ich hätte mir erwartet, dass bei der Verhandlungsrunde ein weiterer Input über die Gestaltung des Vorbaues von Seiten der Architekten erstattet wird, was aber nicht geschehen ist.
\nÜber Frage des Rechtsvertreters der Antragstellerin:
\nEs gab in der Verhandlungsrunde keine speziellen Preisverhandlungen.
\nAuf Seite 4 des Verhandlungsprotokolles vom 25.03.2015 geht es im Wesentlichen um die Weiternutzung der bereits vorliegenden Pläne des DI W. In der Ausschreibung gibt es diesbezüglich keine Erwähnung oder Regelung.
\nBefragt, wie ein Bieter kalkulieren soll, wenn er von vorne herein nicht weiß, dass auf die Werknutzungsrechte sodann verzichtet werden muss, so gibt der Zeuge C an, dass er der Meinung ist, dass ein Bieter bei einer Neukalkulation dies ja berücksichtigen könnte.
\nÜber Vorhalt der Ausschreibung, Seite 40, Punkt 6.5 „Angebotspreis“:
\nHier wird festgehalten, dass es sich bei den von den Bietern anzugebenden Preisen für die Dauer von einem Jahr ab Ende der Angebotsfrist um Festpreise handelt. Wir haben jedem Bieter die Möglichkeit eingeräumt, aufgrund der Erkenntnisse in den Verhandlungsgesprächen ein geändertes Angebot abzugeben, egal, in welche Richtung. Den Passus betreffend die Urheberrechte habe ich mit allen Bietern verhandelt. Wir wollten auf jeden Fall erreichen, dass die Rechte an der Planung zur freien Nutzung an die S GmbH übergehen nach Abschluss der Planungen und zwar bezieht sich das auf die gegenständliche Planung, nicht auf irgendwelche zeitlich früher gelegenen Vorplanungen. Diesen Passus habe ich aufgrund der Textierung des Begleitschreibens des DI W zum Angebot verfasst. Ich war nämlich bis dahin der Meinung, dass Werknutzungsrechte ohnehin übergehen mit der Bezahlung des Honorars. Ich wollte damit eine Klarstellung machen, dass die S GmbH alle Werknutzungsrechte/Urheberrechte an den Plänen hat.
\nBefragt nach dem Passus „Technische Leistungsfähigkeit“ auf Seite 38 der Ausschreibung unter Punkt 5.6.2, wo die Anstellung von mindestens fünf Mitarbeitern, um die hier ausgeschriebenen Leistungen auch erbringen zu können, gefordert ist, gibt der Zeuge C an, dass er das Meinung war, dass das Planungsbüro insgesamt fünf Mitarbeiter umfassen müsste.
\nBefragt zur Beilage ./10, also der Kostenschätzung in der Ausschreibung, gibt der Zeuge an, für die Zusatzleistungen, wie Raumbuch, Planungsbesprechung, Behördentermin in Wien, Behördentermin in X, Regie Architekt, Regie Statik, Regie Zeichner, habe ich keine eigenen Zeiten geschätzt. Es handelt sich hiebei um Regiearbeiten und die werden nach tatsächlichem Zeitaufwand abgerechnet. Ich habe diese vorhin erwähnten Zusatzleistungen im Angebot der Firma A, insbesondere mit dem Angebot der Firma U, überprüft. U ist auch 40 % teurer als die Firma A, allerdings war das für mich nachvollziehbar, weil die Firma U ein großes Unternehmen mit entsprechenden Overhead-Kosten ist. Die Ansätze bei U waren mit dem Angebot A vergleichbar. Befragt zur Beilage ./10, also der Kostenschätzung in der Ausschreibung, gibt der Zeuge an, für die Zusatzleistungen, wie Raumbuch, Planungsbesprechung, Behördentermin in Wien, Behördentermin in römisch zehn, Regie Architekt, Regie Statik, Regie Zeichner, habe ich keine eigenen Zeiten geschätzt. Es handelt sich hiebei um Regiearbeiten und die werden nach tatsächlichem Zeitaufwand abgerechnet. Ich habe diese vorhin erwähnten Zusatzleistungen im Angebot der Firma A, insbesondere mit dem Angebot der Firma U, überprüft. U ist auch 40 % teurer als die Firma A, allerdings war das für mich nachvollziehbar, weil die Firma U ein großes Unternehmen mit entsprechenden Overhead-Kosten ist. Die Ansätze bei U waren mit dem Angebot A vergleichbar.
\nEs ist richtig, dass ich in meiner ursprünglichen Kostenschätzung diese Zusatzkosten nicht betraglich ausgewiesen habe. Ca 2/3 des gegenständlichen Auftrages bezieht sich auf einen bereits vorhandenen Baukörper, also auf den Bestand und 1/3 wäre Neubau. Der Neubau liegt im Bereich der Achsen 6 bis 16. Nachdem ich in den Akt Einsicht nehme, sehe ich, dass der Planungsauftrag im Bereich der Achsen 10 bis 16 liegt. Mit DI W gab es bereits im Oktober 2014 Gespräche betreffend die nunmehr vorliegende Ausschreibung. Das Ergebnis für uns war, dass wir die Leistungen öffentlich ausschreiben werden. Im Oktober 2014 hat DI W bereits zu verstehen gegeben, dass er den Auftrag bereits hätte und seiner Meinung nach nicht ausgeschrieben werden müsste.
\nFür uns war es nicht klar, dass dieser Auftrag bereits an DI W vergeben sei. Wir haben uns deshalb entschlossen, die gegenständliche Ausschreibung durchzuführen. Es gibt kein Schriftstück, aus dem hervorgeht, dass DI W den gegenständlichen Auftrag bereits hätte. Es war langjähriger Usus mit DI W über geplante Aufträge zu sprechen und deshalb haben wir auch im Oktober 2014 mit DI W gesprochen. Ich bin seit 8 Jahren beim Flughafen X beschäftigt. In dieser Zeit wurden Architekturleistungen nicht ausgeschrieben. Die Architekturleistungen wurden in dieser Zeit alle vom Büro W erbracht. Im Hochbaubereich sind sämtliche Aufträge an DI W ergangen. Auch das Parkhaus. Die Architekturleistungen für das Parkhaus wurden nicht ausgeschrieben.
\nSeit ich beim Flughafen bin, hat es keinen Wettbewerb für die Planungsleitungen für das Parkhaus am Flughafen gegeben. Es ist richtig, dass ich in meiner ursprünglichen Kostenschätzung diese Zusatzkosten nicht betraglich ausgewiesen habe. Ca 2/3 des gegenständlichen Auftrages bezieht sich auf einen bereits vorhandenen Baukörper, also auf den Bestand und 1/3 wäre Neubau. Der Neubau liegt im Bereich der Achsen 6 bis 16. Nachdem ich in den Akt Einsicht nehme, sehe ich, dass der Planungsauftrag im Bereich der Achsen 10 bis 16 liegt. Mit DI W gab es bereits im Oktober 2014 Gespräche betreffend die nunmehr vorliegende Ausschreibung. Das Ergebnis für uns war, dass wir die Leistungen öffentlich ausschreiben werden.
\nIm Oktober 2014 hat DI W bereits zu verstehen gegeben, dass er den Auftrag bereits hätte und seiner Meinung nach nicht ausgeschrieben werden müsste. Für uns war es nicht klar, dass dieser Auftrag bereits an DI W vergeben sei. Wir haben uns deshalb entschlossen, die gegenständliche Ausschreibung durchzuführen. Es gibt kein Schriftstück, aus dem hervorgeht, dass DI W den gegenständlichen Auftrag bereits hätte. Es war langjähriger Usus mit DI W über geplante Aufträge zu sprechen und deshalb haben wir auch im Oktober 2014 mit DI W gesprochen. Ich bin seit 8 Jahren beim Flughafen römisch zehn beschäftigt. In dieser Zeit wurden Architekturleistungen nicht ausgeschrieben. Die Architekturleistungen wurden in dieser Zeit alle vom Büro W erbracht.
\nIm Hochbaubereich sind sämtliche Aufträge an DI W ergangen. Auch das Parkhaus. Die Architekturleistungen für das Parkhaus wurden nicht ausgeschrieben. Seit ich beim Flughafen bin, hat es keinen Wettbewerb für die Planungsleitungen für das Parkhaus am Flughafen gegeben.
\nDer Rechtsvertreter der Antragstellerin legt daraufhin eine Urkunde betreffend ein Schreiben von DI C an DI W vom 30.10.2014. Dieses Schreiben wird zum Akt genommen und als Beilage ./V bezeichnet. Ob es nach diesem Schreiben am 30.10. durch Übermittlung von Plänen von Seiten DI W an den Flughafen gekommen ist, weiß ich nicht. Wenn Pläne dann nach diesem 30.10.2014 gekommen sind, war dies für uns aber irrelevant. Die Pläne des DI W, die bereits in der Ausschreibung enthalten sind, sind Bestandspläne des derzeitigen Bestandes. Sie beinhalten also keine Planungen in Bezug auf die jetzige Ausschreibung. Die in der Ausschreibung befindlichen Pläne des DI W geben nur den Ist-Stand wieder, nicht aber zukünftige zu entwickelnde Projekte. Die Bestandspläne sind von DI W deshalb erstellt worden, weil in der Benützungsbewilligungsverhandlung zu Tage gekommen ist, dass die seinerzeitigen Pläne nicht mit dem Ist-Zustand übereingestimmt haben.
\nDas Schreiben in Beilage ./N ist als Urgenz zum Schreiben in Beilage ./V zu sehen. Es ging darum, um eine Bekanntgabe, wie sich DI W die Terminschiene für eine Projektierung vorstellen könnte. Eine Terminschiene Angebot. Ursprünglich wollten wir das gegenständliche Projekt mit den Architekten DI W machen und zwar auf seine mündliche Aussage hin, dass er den Auftrag hätte. Man konnte das aber nicht verifizieren und dann haben wir den Auftrag ausgeschrieben. Wir konnten aber nicht verifizieren, dass er den Auftrag für diesen Planungsbereich tatsächlich hat. Angeblich hätte er den Planungsauftrag aus sehr weit zurückliegenden Tagen. Ich rede hier von einem Datum 1996 oder 1999. Mit 28.11.2014 hat uns DI W ein kostenmäßiges Angebot betreffend den verfahrensgegenständlichen Bereich gemacht.
\nEs handelt sich hiebei um eine Kostenschätzung, nicht aber um Pläne. Planungsleistungen hat DI W keine gemacht. Es handelt sich hiebei um die Beilagen ./P und ./Q. Bei der Beilage ./P handelt es sich um die grobe Kostenschätzung bei der Beilage ./Q um ein Honorarangebot. Der Hauptgrund, warum wir das gegenständliche Projekt ausgeschrieben haben, war der, dass für uns nicht klar war oder nicht ersichtlich war, dass DI W bereits einen Auftrag für Planungsleistungen hatte. Über eine Beauftragung an DI W haben wir auch nur deshalb nachgedacht, weil uns gesagt wurde, es gäbe hier einen Generalplanerauftrag für den gesamten Bereich. Herr DI W hat nämlich behauptet, den Auftrag zu haben. Einen schriftlichen Auftrag konnte DI W aber nicht vorweisen.
\nÜber Frage, warum dann trotzdem von DI W eine Kostenschätzung und ein Honorarangebot angefordert wurde, obwohl er keinen Auftrag hatte unserer Meinung nach:
\nEnde 2014 wollten wir, die S GmbH, von DI W ein Angebot für die Planung der Lounge. Wir wollten also ein Honorarangebot. Wir haben das in Beilage ./Q bekommen. In den letzten acht Jahren seit ich beim Flughafen beschäftigt bin, war es üblich, dass DI W die Planungsaufträge am Flughafen inne hat. Seit der Übernahme der Geschäftsführung durch DI Q wurde die Frage der Planungsvergabe aber hinterfragt. Konkreter Anlass für die Hinterfragung war dann das gegenständliche Projekt. Erst im Dezember 2014 oder Jänner 2015 haben wir die Frage der bestehenden Auftragserteilung an DI W angefangen zu hinterfragen. Wir konnten in der Flughafengesellschaft keine Unterlagen betreffend eine Beauftragung für das gegenständliche Projekt finden.
\nGlaublich war dies im Winter, wahrscheinlich Anfang 2015. Die Honorarkostenschätzung in Beilage ./Q setzte voraus eine grobe Baukostenschätzung, welche in Beilage ./Q erfolgt ist. Diese grobe Kostenschätzung in Beilage ./P hat DI W wohl deshalb gemacht, weil dies die Grundlage für seine Honorarkostenschätzung sein sollte. Wir wollten die Honorarkostenschätzung von DI W deshalb haben, weil wir davon ausgegangen sind, dass das alles so stimmt und wenn ich sage, dass alles so stimmt, sind wir ursprünglich davon ausgegangen, dass er eben einen Auftrag hätte, was sich dann aber aufgrund unserer Unterlagen nicht bewahrheitet hat. Meiner Meinung nach für uns und für DI W klar, was er hätte planen sollen, sonst hätte er ja keine Honorarschätzung machen können.
\nDer groben Kostenschätzung in Beilage ./P hat DI W eine sehr aufwändige Fassade zugrunde gelegt und ist deshalb zu einem relativ hohen Kostenansatz gekommen. Bereits in jener Zeit, wo DI Q neuer Geschäftsführer der S GmbH, also nach April 2014, war, hat DI W einen Planungsauftrag durchgeführt und meines Wissens sogar einen zweiten Auftrag. Zu diesen beiden Aufträgen gab es schriftliche Auftragsschreiben. Es waren dies Kleinstaufträge im Rahmen von vielleicht Euro 3.000,--. Der eine Euro 3.000,-- und der andere Euro 9.000,--, ich weiß es nicht mehr so genau.
\nWenn mir vom Rechtsvertreter der Antragstellerin vorgehalten wird die Beilage ./Q und dort der „Bezug“, wo Bezug genommen wird von DI W auf ein Auftragsschreiben vom 26.01.1996 und 23.06.1997 und ich gefragt werde, wie ich darauf reagiert habe oder wie der Flughafen darauf regiert hat, so gebe ich an:
\nDie Thematik dieser alten Aufträge wurde mit Herrn DI W in mehreren Besprechungen zwischen DI Q und zum Teil auch DI P als Bauausschussobmann und Dr. M als Vorsitzende des Aufsichtsrates erläutert. DI W war bei diesen Gesprächen auch dabei. Es konnte kein Auftrag abgeleitet werden für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages aus den Auftragsschreiben aus dem Jahr 1996 und 1997. Mir wurde das mitgeteilt, ich selber war bei diesen Besprechungen nicht anwesend. Ich weiß nicht, ob es ein Schriftstück gibt, in dem der Flughafen DI W mitgeteilt hat, dass nach Ansicht des Flughafens ein Auftrag nicht besteht und neu ausgeschrieben werden musste. Mündlich wurde das Herrn DI W sicher mitgeteilt. Ich persönlich habe ihm das vor der Ausschreibungserstellung mitgeteilt. Es dürfte dies im Februar oder März 2015 gewesen sein. Es wurde Herrn DI W in Gesprächen mit dem Bauausschuss und dem Aufsichtsrat mehrfach mitgeteilt, dass an der alten Praxis der vergabelosen Auftragsvergabe nicht mehr festgehalten werden soll, sondern dass man ausschreiben will im Sinne des Vergaberechts. In dieser Sache habe ich mit dem ehemaligen Flughafendirektor R nicht gesprochen. Aktuell wird gerade eine Baustelle mit DI W abgewickelt. Es besteht eine laufende Gesprächsbasis. Ich bin ganz sicher, dass ich DI W bereits vor der Ausschreibung mitgeteilt habe, dass ausgeschrieben werden würde. Ich habe oft mit DI W zu tun. Ich weiß nicht, wann ich ihm das mitgeteilt habe.“ Daraufhin brachte der Rechtsvertreter der Auftraggeberin weiter vor wie folgt: „Zum behaupteten unterpreisigen Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:
\nEs gibt zwei Möglichkeiten, Architektenleistungen abzurechnen.
\n1.
\nGemäß HOA werden Pauschalbeträge auf Basis der Errichtungskosten vergütet.
\n2.
\nEs wird bei der Vergütung nach Stundensätzen die tatsächlich erbrachten Leistungen mit dem jeweilig vereinbarten Stundensatz abgerechnet.
\nDie präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ihre Kalkulation nach Stundensatzbasis ermittelt. Daraus ergibt sich ein kostendeckendes Angebot, das im Vergleich zu einem gemäß HOA ermittelten Angebot dennoch wesentlich günstiger ist.
\nNach Aussage der Antragstellerin hat diese bereits den Auftrag zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erhalten. Voraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist gemäß Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz das Interesse am Vertragsabschluss. Aufgrund der behaupteten Auftragserteilung hat die Antragstellerin keine Beschwer und ist daher der Nachprüfungsantrag auch deshalb zurückzuweisen.
\nBeweis: wie bisher“ Der Rechtsvertreter der Antragstellerin hat daraufhin erwidert wie folgt: „Das im Vergabenachprüfungsgesetz geforderte Interesse am Vertragsabschluss ist nicht formalistisch eng zu sehen, sondern bezieht sich darauf, dass ein Interesse an der Erlangung oder Erhaltung eines Auftrages besteht. Insofern schließt ein bestehender Auftrag, der noch dazu in seinem Bestand umstritten wird, die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht aus.
\nBeweis: wie bisher“ Zuletzt wurde Herr DI W noch einmal ergänzend als Partei einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Vor dem Versand der gegenständlichen Ausschreibung gingen die Gespräche mit der S GmbH und dem Aufsichtsrat in erster Linie um die Abrechnung der alten Aufträge. DI Q erklärte mir damals, dass der Wunsch im Aufsichtsrat bestehe, Transparenz in die Vergabepraxis zu bringen und ist es bei diesem Gespräch darum gegangen, dass ich für die Altlasten eine Pauschalabfindung erhalten könnte. Die zukünftige Vorgangsweise müsste erst noch besprochen werden. Bei Erhalt der gegenständlichen Ausschreibung war sowohl ich als auch mein ganzes Büroteam sprachlos. Uns war es vollkommen neu, dass dieser Auftrag ausgeschrieben werden sollte. Wir sind davon ausgegangen, dass wir den Auftrag bereits hätten. Wir wurde entgegen der vorhin getätigten Aussage von DI C von ihm nie mitgeteilt, dass dieser Auftrag öffentlich ausgeschrieben wird. Erstmals habe ich hievon durch Übersendung der Ausschreibungsunterlagen bzw mit der Einladung zur Angebotslegung Kenntnis erlangt.
\nWie ich das Honorarangebot in Beilage ./Q erstellt habe, bin ich davon ausgegangen, dass ich den Auftrag habe, weil sich diese Bauprojekt sozusagen in unserem Planungsgebiet befindet. Seit Anfang 2014 haben wir dieses Projekt hinsichtlich der Lounge entwickelt. Seit Anfang 2014 hat mein Büro auch schon Pläne für diese VIP-Lounge erstellt. Es handelt sich hiebei um Vorentwürfe. Ich habe bereits 2014 die S GmbH darauf hingewiesen, dass für die geplanten Projekte 2015, also diese VIP-Lounge samt Nebenräumen der Zeitrahmen sehr knapp ist und dass etwas unternommen werden müsste. In den Gesprächen P, Q und M wurde über die Thematik neue Aufträge, also zukünftige Aufträge, nicht gesprochen. Für die sogenannten Altlasten wurde mir ein konkretes Angebot unterbreitet, und zwar die Bezahlung der derzeit offenen Leistungen bis Ende 2014, die ich als Rechnungen abgegeben habe und ein Honorar für die noch offenen Leistungen für das Entwicklungskonzept aus dem Jahr 2012.
\nMeiner Meinung nach umfasst der Auftrag aus dem Jahre 1996 den gesamten Osttrakt zwischen Achse 6 bis 16 und zwar so lang, bis dieser Auftrag erfüllt ist. Aus dem Jahre 1996 gibt es eine Baubewilligung und aus dieser Baubewilligung schöpfen wir immer wieder die neuen Bewilligungen und beziehen auf die ursprüngliche Baubewilligung. Falls Flächenänderungen oder größere Flächenänderungen sind, bringen wir einen Tekturplan ein. Die Hülle besteht also im Großen seit 1996, aber es werden immer wieder neue Einbauten gemacht. Ich habe auch für die Gesamtplanung aus dem Jahr 1996 noch nicht das gesamte Honorar erhalten, sondern bekomme das Honorar immer tortenstückweise, wenn neuerliche Aufträge von mir ausgeführt werden.
\nDer Antragsteller gibt daraufhin den Baubescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 26.09.1996 zum Akt und wird dieser Urkunde als Beilage ./W zum Akt genommen.“ In der Verhandlung am 09.06.2015 hat Herr DI C eine Kostenschätzung der Auftraggeberin samt Zeitplan vorgelegt. Diese Urkunde wurde zum Akt genommen und als Beilage ./10 bezeichnet.
\nIn der Verhandlung vom 09.06.2015 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt und wurden diese zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet: ● Schreiben der Auftraggeberin an die Antragstellerin vom 30.10.2014 (Beilage ./V) ● Baubescheid vom 26.09.1996 (Beilage ./W) Mit Schriftsatz vom 10.08.2015 hat die Auftraggeberin weiter vorgebracht wie folgt: „In Erwiderung des bisherigen Vorbringens der Antragstellerin und zur besseren Vorbereitung der für 14.08.2015 anberaumten mündlichen Verhandlung erstattet die Auftraggeberin nachstehendes I. V O R B R I N G E Nrömisch eins. römisch fünf O R B R römisch eins N G E N Das bisherige Vorbringen der Antragstellerin wird bestritten, sofern es in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wird oder mit dem eigenen Vorbringen übereinstimmt.
\nDas Planungshonorar wurde gemäß Gebührenordnung für Architekten Auflage 1991 auf Basis der Herstellungskosten (Summe der Kosten für sämtliche bauausführe Firmen, ohne Planerkosten oder Behördenabgaben) angeboten. Im Honorarvoranaschlag wurden die Herstellungskosten mit ATS 65.180.000.- für Baustufe 1 sowie ATS 15.810.000,- für Baustufe 2 als Grundlage angegeben. Zusammengerechnet ergibt dies Herstellkosten von gesamt ATS 80.990.000,- bzw. umgerechnet gerundet EUR 5.886.000,-.
\nDer Auftrag der Auftraggeberin vom 26.01.1996 umfasste dem Umfang nach die Vorentwurfs-, Entwurfs- und Einreichplanung, was gemäß vereinbarter Gebührenordnung der Höhe nach einen Auftragswert von ATS 1.658.000,- bzw. umgerechnet gerundet EUR 120.500,- ausmachte. Bei sämtlichen in der Korrespondenz angeführten Beträgen handelt es sich um Nettobeträge.
\nDie mit Honorarvoranaschlag vom 30.05.1995 vom Architekturbüro DI W angebotenen und von der Auftraggeberin mit 26.01.1996 beauftragten Leistungen wurden durch DI W ausgeführt. Als Endergebnis wurde die beauftragte Einreichplanung der Auftraggeberin mit gültiger Ziviltechniker-Fertigung ausgehändigt. Diese Einreichplanung wurde in weiterer Folge von der Auftraggeberin zur Erlangung einer Errichtungsbewilligung bei der Bewilligungsbehörde, dem Amt der Tiroler Landesregierung, eingereicht und bewilligt.
\nWeitere Planungsleistungen waren im Auftrag der Tiroler S Gesellschaft vom 26.01.1996 an das Architekturbüro DI W nicht enthalten; auch keine statischen Leistungen.
\nZusammengefasst umfasste der Auftrag aus dem Jahr 1996 die Vorentwurfs-, Entwurfs- und Einreichplanung eines Check-in-Bereichs Erdgeschoss sowie eines Büroausbaus für Verwaltung und Direktion im 1. Obergeschoß durch das Architekturbüro DI W. Die mit 26.01.1996 beauftrage Planung wurde vom Architekturbüro DI W erbracht und in Rechnung gestellt. Im Anschluss an die behördliche Bewilligung der Einreichplanung. In der Folge wurden Teile aus der Einreichplanung von DI W, insbesondere der Ausbau des Erdgeschoßes sowie die Herstellung eines Rohbaus mit zum Teil provisorischem Innenausbau (Tyrol Lounge) im 1. Obergeschoss baulich umgesetzt. Eine Gebäudeerweiterung nach Norden hin (verfahrensgegenständlich) war in der Planung aus 1996 nicht vorgesehen, wie die nun verfahrensgegenständliche Planung erweiterter Abflugwarteräume im 1. Obergeschoß oder die Unterbringung eines Lounge-Bereichs oder eines VIP-Raums.
\nBeweis:
\nAuf Basis der 1996 erstellten Einreichplanung des DI W wurden daraufhin durch die Antragstellerin (diese wurde im Jahr 2006 als Ziviltechniker GmbH gegründet) die Planung und durch die Auftraggeberin das Vergabeverfahren hinsichtlich der Bauarbeiten durchgeführt. Auf Grund der hohen Angebotspreise für die Bauarbeiten wurde die bauliche Umsetzung in der folgenden Aufsichtsratssitzung jedoch nicht bewilligt und die Fläche im 1. Obergeschoß blieb unverändert als Rohbau bzw. mit provisorischem Ausbau (Tyrol Lounge) bestehen.
\nFür die Planung bis zur Ausschreibung des Büroausbaus für Verwaltung und Direktion im 1. Obergeschoß wurden der Auftraggeberin von der Antragstellerin u.a. mit Verweis auf den Auftrag vom 26.01.1996 EUR 145.493,19 in Rechnung gestellt. Auf Grund der bereits bestehenden Vorleistungen (Einreichplanung aus dem Jahr 1996) des Architekturbüro DI W (der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin), war die Abwicklung weiterer Planungsschritte mit der Antragstellerin aus Sicht der Auftraggeberin im Projekt 2011, wie auch in anderen Projekten, sinnvoll.
\nBeweis:
\nBei der von der Antragstellerin am 12.03.2015 versendeten Ausschreibung, deren Zuschlagsentscheidung nunmehr verfahrensgegenständlich ist, handelt es sich nicht wie 1996 beauftragt um Planungsleistungen eines Check-in-Bereiches (Kofferabgabe) oder eines Büroausbaus. Verfahrensgegenständlich ist die Planung einer Gebäudeerweiterung im 1. Obergeschoß über dem Check-in-Bereich sowie die Planung der Fläche, auf welcher seit 1996 die Büroräumlichkeiten für Direktion und Verwaltung vorgesehen war.
\nNeben den 1996 vereinbarten Leistungen „Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung Architektur\" wurden nunmehr auch die Leistungen „Ausschreibungsplanung, die Erstellung von SIGE Dokumenten, Ausführungsplanung, die Erstellung von Bestandsplänen, Einarbeitung baulicher Änderungen in das Raumbuch des Auftraggebers, Erstellung einer Projektdokumentation Überarbeitung des Fluchtwegkonzepts\" sowie Leistungspositionen für Planungsbesprechungen, Behördentermine in X und Wien sowie Regiepreise ausgeschrieben. Weiters handelt es sich bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht nur um architektonische Leistungen, es sind auch sämtliche erforderliche statische Leistungen mit ausgeschrieben.Neben den 1996 vereinbarten Leistungen „Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung Architektur\" wurden nunmehr auch die Leistungen „Ausschreibungsplanung, die Erstellung von SIGE Dokumenten, Ausführungsplanung, die Erstellung von Bestandsplänen, Einarbeitung baulicher Änderungen in das Raumbuch des Auftraggebers, Erstellung einer Projektdokumentation Überarbeitung des Fluchtwegkonzepts\" sowie Leistungspositionen für Planungsbesprechungen, Behördentermine in römisch zehn und Wien sowie Regiepreise ausgeschrieben. Weiters handelt es sich bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht nur um architektonische Leistungen, es sind auch sämtliche erforderliche statische Leistungen mit ausgeschrieben.
\nDen Bietern wurde frei gestellt, als Bietergemeinschaft oder als Bieter mit Subunternehmer (vor allem mit Statikern) ein Angebot zu stellen. Kurzum, es handelt sich bei der Ausschreibung 2015 um eine gänzlich andere Leistung als die im Jahr 1996 beauftragte. Die einzige Gemeinsamkeit ist die geographische Örtlichkeit des Flughafens, im Detail ist ein Teil der zu planenden Fläche im 1. Obergeschoss über dem Check In ident.
\nDer von der Antragstellerin beeinspruchten Zuschlagsentscheidung liegt die bauliche Erweiterung des 1. Obergeschoßes eines erst im letzten Jahr errichteten Erdgeschoßbauteils zugrunde. Diese Erweiterung des 1. Obergeschoßes konnte 1996 gar nicht bekannt gewesen sein, da die 2014 getätigten Erweiterungen des Erdgeschoßes 1996 gar nicht bekannt waren (siehe Einreichplanung 1996). Folglich ist auch hier eine Ableitung der 2015 ausgeschriebenen Planungsleistung aus der Beauftragung 1996 nicht möglich.
\nSchließlich ist zu erwähnen, dass die 2015 ausgeschriebene Planungsleistung für eine bauliche Umsetzung von Abflugwarteräumlichkeiten, Lounge und VIP-Raum auf Überlegungen und Ideen von Herrn GF DI K und Herrn DI C basiert. In Vorbereitung dazu wurden bereits im Jahr 2014 Bauarbeiten zur Anbindung des Bereichs im 1. Obergeschoß an den Abflugwarteraum als kurzfristige Projektänderung in einem laufenden Projekt geplant und baulich umgesetzt. Als Provisorium wurde zur Abwicklung von Verkehrsspitzen an ca. 13 Wintersamstagen und -Sonntagen der Wintersaison 2014/2015 eine Sicherheitskontrollstelle und ein provisorischer Abflugwarteraum mit geplanten Abriss nach den 13 Wochenenden baulich umgesetzt.Schließlich ist zu erwähnen, dass die 2015 ausgeschriebene Planungsleistung für eine bauliche Umsetzung von Abflugwarteräumlichkeiten, Lounge und VIP-Raum auf Überlegungen und Ideen von Herrn GF DI K und Herrn DI C basiert. In Vorbereitung dazu wurden bereits im Jahr 2014 Bauarbeiten zur Anbindung des Bereichs im 1. Obergeschoß an den Abflugwarteraum als kurzfristige Projektänderung in einem laufenden Projekt geplant und baulich umgesetzt. Als Provisorium wurde zur Abwicklung von Verkehrsspitzen an ca. 13 Wintersamstagen und -Sonntagen der Wintersaison 2014 aus 2015, eine Sicherheitskontrollstelle und ein provisorischer Abflugwarteraum mit geplanten Abriss nach den 13 Wochenenden baulich umgesetzt.
\nAuf Grund des gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahrens verschieben sich die Arbeiten und der Abriss nun voraussichtlich um knapp ein Jahr. Die architektonische Planung der 2014 durchgeführten Bauarbeiten wurden von der Antragstellerin durchgeführt. Von der Antragstellerin wurde als Beweis für eine aus ihrer Sicht bereits vorliegende Beauftragung der verfahrensgegenständlichen Planungsleistungen die E-Mails vom 03.02.2014 sowie 06.02.2014 von Herrn DI C angeführt. Bei diesen E-Mails handelt es sich jedoch, wie nur unschwer erkennbar ist, nicht um Auftragsschreiben, sondern um die Formulierung von grundsätzlichen Anforderungen und Wünschen der Auftraggeberin an den architektonischen Planer (Antragstellerin) und den statischen Planer (Herr DI V, G Ingenieure) im Rahmen der Projektumsetzung 2014.
\nEine Ableitung der Beauftragung der im Jahr 2015 ausgeschriebenen neuen Planungsleistungen aus diesem projektbezogenen Schriftverkehr aus dem Jahr 2014 ist nicht möglich.Auf Grund des gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahrens verschieben sich die Arbeiten und der Abriss nun voraussichtlich um knapp ein Jahr. Die architektonische Planung der 2014 durchgeführten Bauarbeiten wurden von der Antragstellerin durchgeführt. Von der Antragstellerin wurde als Beweis für eine aus ihrer Sicht bereits vorliegende Beauftragung der verfahrensgegenständlichen Planungsleistungen die E-Mails vom 03.02.2014 sowie 06.02.2014 von Herrn DI C angeführt. Bei diesen E-Mails handelt es sich jedoch, wie nur unschwer erkennbar ist, nicht um Auftragsschreiben, sondern um die Formulierung von grundsätzlichen Anforderungen und Wünschen der Auftraggeberin an den architektonischen Planer (Antragstellerin) und den statischen Planer (Herr DI römisch fünf, G Ingenieure) im Rahmen der Projektumsetzung 2014.
\nEine Ableitung der Beauftragung der im Jahr 2015 ausgeschriebenen neuen Planungsleistungen aus diesem projektbezogenen Schriftverkehr aus dem Jahr 2014 ist nicht möglich.
\nBeweis:
\nDie Antragstellerin kann somit nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Ausschreibung zu Fall bringen, was ihr eigentliches Ziel ist. Dazu hätte sie jedenfalls die Ausschreibung anfechten müssen, was sie verabsäumt hat.
\nBeweis: ■ wie vor; ■ weitere Beweise Vorbehalten.
\nSelbst wenn man die Bestimmungen des II. Teiles des BVergG für öffentliche Auftraggeber (und nicht für Sektorenauftraggeber) in Analogie heranziehen würde, ergibt sich kein zwingender Widerrufsgrund:Selbst wenn man die Bestimmungen des römisch zwei. Teiles des BVergG für öffentliche Auftraggeber (und nicht für Sektorenauftraggeber) in Analogie heranziehen würde, ergibt sich kein zwingender Widerrufsgrund:
\nDie Bestimmung des § 138 BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist kämen hier nicht in Betracht, da die Antragstellerin die Ausschreibung nicht angefochten hat, selbst ein Angebot gelegt hat und zwischenzeitlich die Angebotsfrist abgelaufen ist. Ein Tatbestand des § 139 BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist ist ebenso wenig erfüllt.Die Bestimmung des Paragraph 138, BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist kämen hier nicht in Betracht, da die Antragstellerin die Ausschreibung nicht angefochten hat, selbst ein Angebot gelegt hat und zwischenzeitlich die Angebotsfrist abgelaufen ist. Ein Tatbestand des Paragraph 139, BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist ist ebenso wenig erfüllt.
\nSomit ist der von der Antragstellerin angestrebte Erfolg, der zwingende Widerruf des Vergabeverfahrens, denkunmöglich.
\nSchließlich hätte die Antragstellerin bereits die Ausschreibung gesondert bekämpfen müssen, wenn sie der Meinung ist, die gegenständlichen Planungsleistungen dürfen nicht vergeben werden. Mit Abgabe eines Angebotes hat sie aber die Ausschreibung und somit die Vergabe der Planungsleistungen akzeptiert und kann sie jetzt nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Vergabe der Planungsleistungen bekämpfen.
\nZudem war Auftragnehmer im Jahr 1996 das Architekturbüro DI W und nicht die Antragstellerin Architekturbüro W ZT-GmbH. Die Antragstellerin hat weder behauptet, noch nachgewiesen, dass sie Rechtsnachfolgerin des Architekturbüros DI W wäre oder dass ihr Rechte an den Lichtschächten abgetreten worden wären. Dabei können Urheberrechte gar nicht abgetreten werden, sondern nur Verwertungsrechte. Mit den Verwertungsrechten wäre allerdings für die Antragstellerin nichts gewonnen.
\nSelbst für den Fall, dass die von der Antragstellerin behaupteten Urheberrechtsverstöße vorliegen würden, wären diese vom LVwG im Vergabenachprüfungsverfahren nicht aufzugreifen. Die Antragstellerin könnte Urheberrechtsverstöße als zivilrechtliche Ansprüche nur vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen, insbesondere mit Unterlassungsklagen.
\nSchließlich hätte die Antragstellerin bereits die Ausschreibung gesondert bekämpfen müssen, wenn sie der Meinung ist, die gegenständlichen Planungsleistungen dürfen aufgrund der von ihr behaupteten Urheberrechtsverstöße nicht vergeben werden. Mit Abgabe eines Angebotes hat sie aber die Ausschreibung und somit die Vergabe der Planungsleistungen bereits akzeptiert und kann sie jetzt nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Vergabe der Planungsleistungen bekämpfen.
\nBeweis: ■ wie vor; ■ ZV DI A, pA präsumtive Zuschlagsempfängerin; ■ weitere Beweise vorbehalten.
\nAus den angeführten Gründen wird wiederholt der A N T R A G den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; in eventu den Nachprüfungsantrag abzuweisen.“ Zusammen mit dem Schriftsatz vom 10.08.2015 hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: ● Honorarvorschlag Arch. DI W vom 30.05.1995 (Beilage ./11) ● Auftrag der S GmbH vom 26.01.1996 (Beilage ./12) ● E-Mail DI C 03.02.2014 (Beilage ./13) ● E-Mail DI C 06.02.2014 (Beilage ./14) Am 20.08.2015 wurde von den Mitgliedern des Senates 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ein Ortsaugenschein am Flughafen X im Beisein der Parteien und deren Rechtsvertreter vorgenommen. An Ort und Stelle wurde protokolliert wie folgt:Am 20.08.2015 wurde von den Mitgliedern des Senates 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ein Ortsaugenschein am Flughafen römisch zehn im Beisein der Parteien und deren Rechtsvertreter vorgenommen. An Ort und Stelle wurde protokolliert wie folgt: „Um 15.00 Uhr trifft sich die Gerichtsabordnung, bestehend aus Senat 1, im Empfangsbereich des Flughafens X und besichtigt in Anwesenheit des Antragstellers samt RA Dr. Rechtsanwalt und des Auftraggebers, vertreten durch DI K samt Rechtsanwalt im Beisein der Prokuristen H und Mag. D sowie Herrn DI C, das verfahrensgegenständliche Vorhaben. „Um 15.00 Uhr trifft sich die Gerichtsabordnung, bestehend aus Senat 1, im Empfangsbereich des Flughafens römisch zehn und besichtigt in Anwesenheit des Antragstellers samt RA Dr. Rechtsanwalt und des Auftraggebers, vertreten durch DI K samt Rechtsanwalt im Beisein der Prokuristen H und Mag. D sowie Herrn DI C, das verfahrensgegenständliche Vorhaben.
\nDie gesamte Abordnung schreitet die vom gegenständlichen Kastenplanungsbereich umfassten Räumlichkeiten ab und vergleicht die Planungen mit den Plänen in Beilage O. Bei dieser Gelegenheit überreicht die Auftraggeberin ein Übersichtsbild des Flughafengebäudes aus Blick Richtung Süden in Richtung Norden. Auf diesem Bild sind die Achsen 6 bis 16 optisch ersichtlich gemacht. Diese Beilage wird zum Akt genommen und als Beilage 15 bezeichnet.
\nAnlässlich der Begehung haben die Parteien übereinstimmend erläutert, dass der im Beilage O, im Plan mit X bezeichnete hellblau schraffierte Bereich bereits besteht und in diesen Bereich im ersten Obergeschoss eine Vielfliegerlounge sowie eine VIP-Lounge integriert werden soll. Ebenso besteht der in diesem Plan grünlich schraffierte Bereich im Erdgeschoss, in welchem sich derzeit die Gepäckverladung befindet. In diesem Bereich wird das abfliegende Gepäck manipuliert. Über diesen grünlich schraffierten Bereich ist auf diesem Plan, welcher mit X bezeichnet ist, ein Bereich bestehend aus zwei liegenden Quadern ausgeführt, welcher dunkelblau schraffiert ist. Diese beiden Quader sollen neu errichtet werden, wobei der östliche Quader nach Osten hin um einige Meter verkürzt ausgeführt werden soll.
\nDie Räumlichkeiten im 1. OG befinden sich derzeit in einer provisorischen Ausbauphase und sind zum Teil als Warteräume genutzt. Sichtbar sind auch zwei Sicherheitskontrollen, welche vom 1. OG hin in Richtung Rollbahn führen. Anschließend an den Wartebereich im 1. OG, welcher hellblau schraffiert ist, befindet sich derzeit unter anderem auch ein nicht ausgebauter Lagerbereich, welcher zum Teil auch als Büro genutzt wird.Anlässlich der Begehung haben die Parteien übereinstimmend erläutert, dass der im Beilage O, im Plan mit römisch zehn bezeichnete hellblau schraffierte Bereich bereits besteht und in diesen Bereich im ersten Obergeschoss eine Vielfliegerlounge sowie eine VIP-Lounge integriert werden soll.
\nEbenso besteht der in diesem Plan grünlich schraffierte Bereich im Erdgeschoss, in welchem sich derzeit die Gepäckverladung befindet. In diesem Bereich wird das abfliegende Gepäck manipuliert. Über diesen grünlich schraffierten Bereich ist auf diesem Plan, welcher mit römisch zehn bezeichnet ist, ein Bereich bestehend aus zwei liegenden Quadern ausgeführt, welcher dunkelblau schraffiert ist. Diese beiden Quader sollen neu errichtet werden, wobei der östliche Quader nach Osten hin um einige Meter verkürzt ausgeführt werden soll. Die Räumlichkeiten im 1. OG befinden sich derzeit in einer provisorischen Ausbauphase und sind zum Teil als Warteräume genutzt. Sichtbar sind auch zwei Sicherheitskontrollen, welche vom 1.
\nOG hin in Richtung Rollbahn führen. Anschließend an den Wartebereich im 1. OG, welcher hellblau schraffiert ist, befindet sich derzeit unter anderem auch ein nicht ausgebauter Lagerbereich, welcher zum Teil auch als Büro genutzt wird.
\nDer Ortsaugenschein wird daraufhin um 16.10 Uhr beendet.“ Anlässlich des Ortsaugenscheins am 20.08.2015 wurde von der Auftraggeberin ein Übersichtsbild des Flughafengebäudes aus Blickrichtung Süden in Richtung Norden gelegt. Auf diesem Bild sind die Achsen 6 bis 16 optisch ersichtlich gemacht. Diese Beilage wurde zum Akt genommen und als Beilage ./15 bezeichnet.
\nMit weiterem Schriftsatz vom 16.09.2015 hat die Antragstellerin weiters vorgebracht wie folgt: „In umseitiger Vergabenachprüfungssache erstattet die Antragstellerin in Replik auf den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 10.08.2015 sowie in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 24.09.2015 nachstehendes VORBRINGEN:
\n12.2 Ende der 80er Jahre wurde ein deutsches Planungsbüro mit der Entwicklung eines Masterplanes für den Ausbau des Flughafens X entsprechend dem „Airport Planning Manual“ der International Civil Aviation Organisation (ICAO) beauftragt. Ein derartiger Masterplan enthält – im Falle eines bestehenden Flughafens – eine Planung von Flughafenerweiterungen und zukünftigen Nutzungen der einzelnen Flughafenteile. In einem Masterplan sollen die Entwicklungen des Luftfahrtaufkommens (Passagiere und Fracht) sowie deren Folgen für die Flughafeneinrichtungen ebenso berücksichtigt werden, wie der Umstand, dass immer größer werdende Flugzeuge zu speziellen Problemen bei Flughäfen führen können.12.2 Ende der 80er Jahre wurde ein deutsches Planungsbüro mit der Entwicklung eines Masterplanes für den Ausbau des Flughafens römisch zehn entsprechend dem „Airport Planning Manual“ der International Civil Aviation Organisation (ICAO) beauftragt. Ein derartiger Masterplan enthält – im Falle eines bestehenden Flughafens – eine Planung von Flughafenerweiterungen und zukünftigen Nutzungen der einzelnen Flughafenteile. In einem Masterplan sollen die Entwicklungen des Luftfahrtaufkommens (Passagiere und Fracht) sowie deren Folgen für die Flughafeneinrichtungen ebenso berücksichtigt werden, wie der Umstand, dass immer größer werdende Flugzeuge zu speziellen Problemen bei Flughäfen führen können.
\n12.3 Aufbauend auf diesen Masterplan wurden sodann von dem Gesellschafter der Antragstellerin (die in weiterer Folge seinen Bürobetrieb übernommen hat) die entsprechenden Planungsleistungen erbracht und im Jahr 1996 eine Einreichplanung für das Baufeld zwischen den Achsen 6 bis 22 ausgearbeitet. Die Errichtungsbewilligung wurde am 26.09.1996 erteilt. Sodann folgte in den Jahren 1996 bis 2000 eine Terminalendbaulösung (aus der jedoch nur die 1. Baustufe entnommen und umgesetzt wurde) sowie eine Entwurfsplanung für das Baufeld zwischen den Achsen 16 bis 25 im Jahr 1999 und 2001 eine Einreichplanung für die Baustufe 7/Endausbau.
\n12.4 Im Laufe der darauffolgenden Jahre wurden im Abfertigungsgebäudebereich verschiedene Baustufen ausgeführt. Der derzeitige Bestand stellt einen Teilausbau des Masterplankonzeptes (das zwischenzeitlich auch nochmals überarbeitet wurde) dar. Seitens der Auftraggeberin wurde immer wieder hervorgehoben, dass von dem Masterplan nicht abgewichen werden sollte, um eine übersichtliche Entwicklungsstruktur beizubehalten. Beispielsweise in der 89. Bauausschusssitzung im Juni 2012 hat der seinerzeitige Baudirektor Prokurist Ing T darauf hingewiesen, dass vom Masterplan noch nicht alle Baustufen zur Gänze umgesetzt wurden und unverändert hoher Nachholbedarf bestehe.
\n12.5 Gerade deshalb, weil aus finanziellen Gründen für die Auftraggeberin nicht die Möglichkeit bestand, die gesamten Baustufen umzusetzen, wurde hinsichtlich der Gesamtplanungsarbeiten (aufgrund der Auftragserteilung für die Terminalsanierung Gesamtausbau, Gesamtplanungsarbeiten vom 15.12.1999 – nicht nur jener aus 1996, wie die Auftraggeberin glauben machen möchte) am 18.12.2002 eine Zusatzvereinbarung getroffen, die für die Entlohnung der Planungsleistung einen Fixprozentsatz von 7,66 % festlegte. In weiterer Folge wurde noch ein Sonderrabatt von 12 % zwischen den Streitteilen vereinbart. Hinsichtlich der jeweiligen Leistungen der Antragstellerin, nämlich Vorentwurf, Entwurf und Einreichung, wurde zudem festgelegt, dass diese erst im Zuge der jeweiligen Realisierung des Bauabschnittes in Rechnung gestellt und bezahlt werden sollten. Die Antragstellerin hat die diesbezüglichen Honorare entsprechende gestundet. Im Ergebnis bedeutet das, dass bei den einzelnen Aufträgen der jeweilige Planungsprozess nicht abgeschlossen und die Aufträge nicht schlussabgerechnet wurden. Das Auftragsverhältnis zwischen den Streitteilen ist sohin noch aufrecht.
\n12.6 Implizit gesteht das auch die Auftraggeberin zu, wenn sie in Bezug auf den Umbau des ersten Obergeschoßes darauf verweist, eine Rechnung der Antragstellerin mit Verweis auf den Auftrag Ende der 90er Jahre bezahlt zu haben (Seite 4 des Schriftsatzes vom 10.08.2015).
\n12.7 Nachdem Ende 2014/Jänner 2015 seitens der Auftraggeberin der Wunsch an die Antragstellerin herangetragen wurde, sämtliche offenen Honorare abzurechnen, hat diese in weiterer Folge einen Gutachtensauftrag an den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen DI E, Adresse, erteilt, der die Historie des Auftrages exakt ausgearbeitet hat und darlegen kann. Herr DI E steht für eine Einvernahme im Rahmen der Tagsatzung am 24.09. zur Verfügung und kann über kurze Information an die Kanzlei der Antragstellerin stellig gemacht werden.
\nBeweis: Schreiben der Auftraggeberin vom 18.12.2002 ZV SV DI E, Adresse, der zum Termin am 24.09.2015 stellig gemacht werden kann 13. „Auftragserteilung“ Ende 2014 13.1 Hinsichtlich des nun gegenständlichen und an die Antragstellerin bereits erteilten Planungsauftrages ist es allerdings gar nicht erforderlich, auf die lange Historie des Auftrages zurückzugreifen, weil sich die neuerliche „Auftragserteilung“ (die rechtlich eigentlich nur eine Bestätigung des ohnehin bereits erteilten Auftrages war) auch aus Unterlagen jüngeren Datums ergibt, wobei im Folgenden bewusst Parteien- und Zeugenaussagen beiseite gelassen und lediglich auf die unmissverständlichen schriftlichen Unterlagen verwiesen werden soll.
\n13.2 Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Idee der Implementierung einer zukünftigen Business-Lounge im Bereich der seinerzeitigen Direktion im 1. Obergeschoß (Achse 10 bis 16) nicht erst durch den derzeitigen Flughafendirektor DI Q geboren wurde, sondern auf den ehemaligen Flughafendirektor Mag R zurückgeht. Dieser hat bereits 2010/2011 diese Möglichkeit in Betracht gezogen, deren mögliche Umsetzung sodann von der Antragstellerin untersucht wurde. In weiterer Folge sollten in der zweiten Jahreshälfte 2012 Varianten für die Flächennutzung im 1. Obergeschoß (nach Aussiedelung der Direktion) durch die Antragstellerin im Zuge des offenen Terminal-Gesamtplanungsauftrages erstellt werden.13.2 Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Idee der Implementierung einer zukünftigen Business-Lounge im Bereich der seinerzeitigen Direktion im 1. Obergeschoß (Achse 10 bis 16) nicht erst durch den derzeitigen Flughafendirektor DI Q geboren wurde, sondern auf den ehemaligen Flughafendirektor Mag R zurückgeht. Dieser hat bereits 2010 aus 2011, diese Möglichkeit in Betracht gezogen, deren mögliche Umsetzung sodann von der Antragstellerin untersucht wurde. In weiterer Folge sollten in der zweiten Jahreshälfte 2012 Varianten für die Flächennutzung im 1. Obergeschoß (nach Aussiedelung der Direktion) durch die Antragstellerin im Zuge des offenen Terminal-Gesamtplanungsauftrages erstellt werden.
\n13.3 Weiters fand sodann am 21.10.2014 eine Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Antragstellerin, dem Direktor der Auftraggeberin DI Q und dem technischen Leiter der Auftraggeberin DI C statt, bei dem der Ausbau des 1. Obergeschoßes Osttrakt im Jahr 2015 erörtert wurde. Den Inhalt dieses Gespräches hat der technische Leiter DI C im eMail vom 30.10.2014, Beilage ./V, festgehalten. Seitens der Auftraggeberin war die grundsätzliche Anfrage an die Antragstellerin ergangen, ob eine Vorentwurfsplanung mit Planungsvorschlägen für die Gestaltung des 1. Obergeschoßes erstellt werden könne. Als Planungsbereich wurde in dem Planausschnitt, der in das eMail eingefügt war, exakt jener Bereich bezeichnet, der vom gegenständlichen Vergabeverfahren betroffen ist. In der genannten Besprechung war bereits seitens des Geschäftsführers der Antragstellerin die Bereitschaft zur Erstellung der Vorentwürfe zugesagt worden, doch wurde seitens der Auftraggeberin ausdrücklich gefordert, „…Pläne erst nach erfolgter Beauftragung zu übermitteln“.
\n13.4 In weiterer Folge wurden seitens der Antragstellerin Vorabzüge vom 12. Dezember 2014 übermittelt, in denen exakt die nun vergabegegenständlichen Räumlichkeiten, also Abrufraum, Business-Class-Lounge und VIP-Lounge, geplant waren. Es darf nochmals in Erinnerung gerufen werden, dass die Auftraggeberin ausdrücklich den Wunsch geäußert hatte, Pläne erst nach Auftragserteilung zu erhalten. Diese genannten Vorabzüge vom 12. Dezember 2014 wurden seitens der Auftraggeberin aber nicht als „nicht beauftragt“ zurückgewiesen, was den einzigen logischen Schluss zulässt, dass tatsächlich der Planungsauftrag erteilt worden war.
\n13.5 Sodann fand am 18. Dezember 2014 eine Besprechung der Planung mit dem technischen Leiter der Auftraggeberin DI C statt, was neuerlich den erteilten Auftrag manifestiert. Im Rahmen der Besprechung wurden von diesem gewünschte Planänderungen mit Post-it‘s markiert. Nach Umsetzung der Änderungswünsche wurden die geänderten Pläne seitens der Antragstellerin mit eMail vom 19.12.2014 wiederum an Herrn DI C übermittelt, der diese abermals - aufgrund des bestehenden Auftrages wenig überraschend – nicht zurückwies.
\n13.6 Damit kann überhaupt kein Zweifel daran bestehen, dass der vergabegegenständliche Planungsauftrag bereits an die Antragstellerin erteilt ist.
\nBeweis:
\nProtokollausschnitt „Ausbau Osttrakt Obergeschoß“ (Achse 10 bis 16) vom 28.02.2011, gezeichnet durch DI C Aktennotiz Besprechung vom 20.06.2012 (unter Hinweis auf Punkt B) 3.) gezeichnet durch einen Vertreter der Antragstellerin eMail DI C vom 30.10.2014 unter Hinweis auf den im Plan markierten „Planungsbereich“ und den letzten Satz des eMails, Beilage ./V Plan es gegenständlichen Planungsbereiches, Vorabzug 12.12.2014 (Teilplan aus einem ganzen Konvolut unter Auslassung verschiedener Planebenen) Auszug Plansatz Vorabzug 12.12.2014 mit angebrachten Post-it’s mit Planungsänderungswünschen aufgrund der Besprechung vom 18.12.2014 eMail an DI C vom 19.12.2014 mit geänderten Plänen der VIP-Lounge weitere Beweise vorbehalten 14. Zwingender Widerruf und Urheberrechtsthematik 14.1 Dass ein Verstoß gegen urheberechtliche Bestimmungen nicht vor dem Landesverwaltungsgericht geltend gemacht werden kann, dürfte allen mit dem gegenständlichen Verfahren befassten Personen durchaus bewusst sein. Allerdings reißt die Auftraggeberin diese Thematik auch völlig aus dem Zusammenhang, wenn sie diesen Umstand thematisiert.
\n14.2 Ebenso selbstverständlich ist nämlich, dass die Frage der Verwertungsrechte nach Urheberrechtsgesetz durch das Landesverwaltungsgericht als Vorfrage für den zwingenden Widerruf zu prüfen ist. Kein besonnener Auftraggeber wird eine Ausschreibung für eine Leistung vornehmen, wenn die geforderte Leistung nur unter Begehung einer Gesetzesverletzung erbracht werden kann. Genau dies ist allerdings, wie bereits unter 5.5 des Vergabenachprüfungsantrages vom 30.03.2015 dargelegt, im gegenständlichen Fall geschehen. Deshalb ist der Urheberrechtsverstoß (im Sinne eines Verstoßes gegen die Verwertungsrechte der Antragstellerin) im Kontext zum geforderten zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens zu beurteilen.
\n14.3 Lediglich zur Vermeidung von Missverständnissen wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den dem Werkschutz unterliegenden Plänen um die Bestandpläne des 1. OG im gegenständlichen Bereich handelt, die nicht bereits 1996, sondern durch die Mitarbeiter der Antragstellerin für die Kollaudierung dieses Bereiches 2014 erstellt worden sind und bei denen die Verwertungsrechte bei der Antragstellerin liegen (vgl. Punkt 3.9 des Antrages vom 30.03.2015). Im Übrigen ist die Antragstellerin durch Errichtungserklärung und Einbringungsvertrag vom 26.09.2006 durch Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens Architekturbüro DI W nach § 6a GmbHG gegründet worden, wobei das eingebrachte Vermögen auch die Verwertungsrechte an sämtlichen Plänen, die im Rahmen des protokollierten Einzelunternehmens erstellt worden sind, umfasst hat.14.3 Lediglich zur Vermeidung von Missverständnissen wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den dem Werkschutz unterliegenden Plänen um die Bestandpläne des 1.
\nOG im gegenständlichen Bereich handelt, die nicht bereits 1996, sondern durch die Mitarbeiter der Antragstellerin für die Kollaudierung dieses Bereiches 2014 erstellt worden sind und bei denen die Verwertungsrechte bei der Antragstellerin liegen vergleiche Punkt 3.9 des Antrages vom 30.03.2015). Im Übrigen ist die Antragstellerin durch Errichtungserklärung und Einbringungsvertrag vom 26.09.2006 durch Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens Architekturbüro DI W nach Paragraph 6 a, GmbHG gegründet worden, wobei das eingebrachte Vermögen auch die Verwertungsrechte an sämtlichen Plänen, die im Rahmen des protokollierten Einzelunternehmens erstellt worden sind, umfasst hat.
\nBeweis: Firmenbuchauszug FN 284150v, Beilage ./D wie bisher 14. keine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises Der Angebotspreis des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters ist auch hinsichtlich des auf die Statik entfallenden Honorarbetrages nicht plausibel. Der technische Leiter der Auftraggeberin hat einen Aufschlag von 15 % auf die Planungsleistung für Statik angenommen (Protokoll vom 09.06.2015, Seite 12), was circa € 12.000 entspricht. Dieser habe sich seiner Ansicht nach durch die eingelangten Angebote bewahrheitet. Dieser Ansatz ist indes unrealistisch.
\nBei der Statikberechnung ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen: ● Berücksichtigung der Aussteifung am Gesamtsystem sowie Auswirkungen an die angrenzenden Bauten ● Entfernen der tragenden Fassade im OG und Ersatz durch eine neue Tragstruktur unter Berücksichtigung der Ablastungssituation ● Aufschneiden der Brüstungsträger im Innenhof: dies muss unter den Aspekten des Gesamtsystems betrachtet werden ● Einrichtung eines Journaldienst für Baustellenbesuche, um auf örtliche Gegebenheiten rasch zu reagieren ● bei Eingriffen am Gesamtsystem erstrecken sich die Haftungsübernahmen auch auf diese Gebäudeteile; es ist daher ein Aufwand für ausreichende Recherchen von Bestandsplänen und Tragstrukturen zu berücksichtigen ● Adaptierung von Planungsleistungen während des Baus in Abstimmung mit den anderen Fachplanern im Hinblick auf den hohen Termindruck.
\nKalkuliert man diese Umstände, ist der in Ansatz gebrachte Betrag unrealistisch niedrig. Wenn er - wie vom technischen Leiter dargelegt - dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers entspricht, so ist zwangsläufig dessen Kalkulation nicht plausibel.
\nBeweis:
\nStellungnahme des Statikers DI V, Z GmbHStellungnahme des Statikers DI römisch fünf, Z GmbH vorliegende Beweisergebnisse Die gestellten Anträge werden sohin aufrechterhalten.“ Zusammen mit dem Schriftsatz vom 16.09.2015 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: ● Schriftsatz der Auftraggeberin vom 18.12.2002 (Beilage ./Y) ● Protokollausschnitt Ausbau Osttrakt Obergeschoß (Achse 10 – 16) vom 28.02.2011 (Beilage ./C) ● Aktennotiz Besprechung vom 20.06.2012 (unter Hinweis auf Punkt B) 3.) gezeichnet durch einen Vertreter der Antragstellerin (Beilage ./AA) ● Plan des gegenständlichen Planungsbereiches, Vorabzug 12.12.2014 (Teilplan aus einem ganzen Konvolut unter Auslassung verschiedener Planebenen) [Beilage ./AB] ● Auszug Plansatz Vorabzug 12.12.2014 mit angebrachten Post Its mit Planungsänderungswünschen aufgrund der Besprechung vom 18.12.2014 (Beilage ./AC) ● E-Mail an DI C vom 19.12.2014 mit geänderten Plänen der VIP-Lounge (Beilage ./AD) ● Stellungnahme des Statikers DI V, Z GmbH (Beilage ./AE)Stellungnahme des Statikers DI römisch fünf, Z GmbH (Beilage ./AE) In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.09.2015 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde sodann die Vorsitzende des Aufsichtsrates der S GmbH, Frau Dr. M, als Zeugin einvernommen und führte diese aus wie folgt: „Ich bin seit 06.06.2012 Vorsitzende des Aufsichtsrates der S GesmbH. Mit 01.04.2014 wurde ein neuer Direktor der S GmbH, nämlich Herr DI K bestellt. Auf Vorschlag von DI Q wurde überlegt, eine Vielfliegerlounge im Flughafen zu installieren. Bisher gibt es nur einen sehr kleinen VIP-Raum, der den heutigen Anforderungen nicht mehr entspricht. Die Geschäftsleitung, die Bauabteilung und der Aufsichtsrat haben die Idee der Errichtung einer Vielfliegerlounge für gut befunden. Diese Idee hat es vorher nicht gegeben. Sie stammt von DI Q. Ich kann allerdings Aussagen nur machen für den Zeitraum ab 06.06.2012, was vorher war, weiß ich natürlich nicht. Es wurde dann beschlossen, zum Zwecke der Planung einen Architektenwettbewerb durchzuführen, weil man schauen wollte, welche Ideen kommen. Eine öffentliche Ausschreibung wollte man deshalb durchführen, um mehrere Ideen sammeln zu können und nicht nur auf einen Architekten und dessen Ideen angewiesen zu sein. Glaublich wurde sogar im Aufsichtsrat der Beschluss gefasst, die Planung für die Vielfliegerlounge öffentlich auszuschreiben. Für mich war Vielfliegerlounge der Oberbegriff für das ganze gegenständliche Planungsvorhaben. E steht ein großer Bereich zur Verfügung und dieser sollte toll für unsere Fluggäste geplant werden.
\nÜber Frage Dr. Rosenkranz:
\nSeit meiner Amtszeit im Jahre 2012 war keine öffentliche Ausschreibung erforderlich. Es wurde in dieser Zeit bereits ein vergebenes Projekt, nämlich das Parkhaus, abgewickelt. Seit 2012 hatte DI W im gegenständlichen Bereich keinen Planungsauftrag. Einen Auftrag hat DI W jedoch auch seit 2012 verwirklicht und zwar den Bereich der Gepäckmanipulation und die Erweiterung von zwei Abfluggates. Die Gepäckmanipulation befindet sich im Erdgeschoß. Dieser Auftrag wurde mit Ende 2014 beendet.
\nOb die Planung und Verwirklichung des Parkhauses öffentlich ausgeschrieben wurde, weiß ich nicht. Es war dies vor meiner Zeit. Für den zweiten Teil des Parkhauses, welcher in meiner Zeit, also seit 0.606.2012 realisiert wurde, gab es meines Wissens keine öffentliche Ausschreibung. Diesen Auftrag hat DI W deshalb bekommen, weil er schon den ersten Teil des Parkhauses geplant hatte. Mir ist nicht bekannt, dass in der Zeit seit Juni 2012 ein anderer Architekt im Flughafenbereich Planungen durchgeführt hätte außer eben Herr DI W bzw sein Büro. Seit 2012 gab es eben die beiden von mir eben erwähnten Projekte Vollendung des Parkhauses und Ausbau der Gepäcksmanipulation sowie die zwei Gates. Kleinere Aufträge, die in den Bereich der Geschäftsleitung fallen, weiß ich jetzt nicht.
\nÜber Frage Rechtsanwalt:
\nDie Vorschläge zur Errichtung einer Vielfliegerlounge erfolgten durch Herrn DI Q glaublich in der ersten Hälfte des Jahres 2014 nach seinem Antritt als Geschäftsführer im April 2014.
\nEs existiert bei der Auftraggeberin auch ein Bauausschuss. Ich bin nicht Mitglied dieses Bauausschusses. Vorsitzender des Bauausschusses ist Herr Direktor P. Bei den Aufsichtsratsvorsitzenden berichtet der Vorsitzende des Bauausschusses über die anstehenden baulichen Aktivitäten. Bis zur Grenze von Euro 100.000,-- steht es der Geschäftsführung frei, selbständig Vergaben durchzuführen. Darüber hinaus sind der Bauausschuss und in weiterer Folge der Aufsichtsrat zu befassen und deren Beschlussfassung einzuholen.
\nMit der Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens als solchen habe ich nichts mehr zu tun gehabt. Dies macht der Bauausschuss zusammen mit der Geschäftsleitung.“ Sodann wurde der Vorsitzende des Bauausschusses der S GmbH, Herr DI P, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Ich bin Vorsitzender des Bauausschusses der S GmbH. Bauvorhaben werden von der Geschäftsleitung vorbereitet und sodann an den Bauausschuss zur weiteren Überprüfung und Planung herangetragen. Der Bauausschuss trägt dann die Bauvorhaben dem Aufsichtsrat vor, wo gegebenenfalls eine Beschlussfassung über die Abwicklung eines Bauvorhabens herbeigeführt wird.
\nSeit dem Jahre 2005 bin ich Mitglied des Aufsichtsrates der S GMBH und seit dieser Zeit auch delegiertes Mitglied im Bauausschuss. Ich wurde dann nach dem Ableben von DI I als Vorsitzender des Bauausschusses der S GMBH bestellt. Am 29.11.2010 habe ich die erste Bauausschusssitzung geleitet. In der „Ära Q“ wurde die Idee einer Vielfliegerlounge geboren. Die Vielfliegerlounge ist ein Überbegriff für eine Kombination. Man wollte einen Bereich schaffen für Leute, die mit dem Privatflugzeug kommen und wollte diesen Bereich in die Vielfliegerlounge integrieren und zusätzlich wollte man jener Bereich im ersten Obergeschoß des Flughafengebäudes, welcher anlässlich des Ortsaugenscheines am 20.08.2015 besichtigt wurde, es handelt sich um einen großen, wenig ausgebauten Bereich sollte geteilt werden.
\nEin Teil sollte für den Vielfliegerbereich zur Verfügung stehen, und ein abgegrenzter Teil für jene Menschen, die mit dem Privatflugzeug kommen. Es wurde im Kreise des Bauausschusses und des Aufsichtsrates schon länger die Usance diskutiert, ob es richtig ist, das Büro W laufend mit Planungsaufträgen zu beauftragen. In der Vergangenheit war man der Meinung, dass es sinnvoll sei, an die Antragstellerin Planungsaufträge zu vergeben, weil die Antragstellerin Kenntnis der Örtlichkeit hatte und dann, wenn direkte Eingriffe in die Bausubstanz erfolgen, war man eben der Meinung, dass es sinnvoll sei, die Antragstellerin weiter zu beauftragen. Ich glaube, dass in der Vergangenheit Aufträge ausgeschrieben wurden, zum Teil zumindest, zum anderen Teil aber nicht.
\nErst im laufenden Verfahren, also im gegenständlichen Verfahren, erhielt ich Kenntnis von einer alten Beauftragung des DI W. Was mir mittlerweile zur Kenntnis gebracht wurde, handelt es sich hiebei um einen Vertrag aus dem Jahre 1996. Vor diesem Verfahren hatte ich von dieser Beauftragung keine Kenntnis. Seit dem Jahre 2005 bin ich Mitglied des Aufsichtsrates der S GMBH und seit dieser Zeit auch delegiertes Mitglied im Bauausschuss. Ich wurde dann nach dem Ableben von DI römisch eins als Vorsitzender des Bauausschusses der S GMBH bestellt. Am 29.11.2010 habe ich die erste Bauausschusssitzung geleitet. In der „Ära Q“ wurde die Idee einer Vielfliegerlounge geboren. Die Vielfliegerlounge ist ein Überbegriff für eine Kombination.
\nMan wollte einen Bereich schaffen für Leute, die mit dem Privatflugzeug kommen und wollte diesen Bereich in die Vielfliegerlounge integrieren und zusätzlich wollte man jener Bereich im ersten Obergeschoß des Flughafengebäudes, welcher anlässlich des Ortsaugenscheines am 20.08.2015 besichtigt wurde, es handelt sich um einen großen, wenig ausgebauten Bereich sollte geteilt werden. Ein Teil sollte für den Vielfliegerbereich zur Verfügung stehen, und ein abgegrenzter Teil für jene Menschen, die mit dem Privatflugzeug kommen. Es wurde im Kreise des Bauausschusses und des Aufsichtsrates schon länger die Usance diskutiert, ob es richtig ist, das Büro W laufend mit Planungsaufträgen zu beauftragen.
\nIn der Vergangenheit war man der Meinung, dass es sinnvoll sei, an die Antragstellerin Planungsaufträge zu vergeben, weil die Antragstellerin Kenntnis der Örtlichkeit hatte und dann, wenn direkte Eingriffe in die Bausubstanz erfolgen, war man eben der Meinung, dass es sinnvoll sei, die Antragstellerin weiter zu beauftragen. Ich glaube, dass in der Vergangenheit Aufträge ausgeschrieben wurden, zum Teil zumindest, zum anderen Teil aber nicht. Erst im laufenden Verfahren, also im gegenständlichen Verfahren, erhielt ich Kenntnis von einer alten Beauftragung des DI W. Was mir mittlerweile zur Kenntnis gebracht wurde, handelt es sich hiebei um einen Vertrag aus dem Jahre 1996. Vor diesem Verfahren hatte ich von dieser Beauftragung keine Kenntnis.
\nWie gesagt, es wurde im Bauausschuss in dem Aufsichtsrat schon seit längerem diskutiert, die Praxis der Direktvergaben in der Vergangenheit, insbesondere seit dem Amtsantritt von DI Q wird jetzt der Versuch unternommen, Aufträge öffentlich auszuschreiben, um einen breiteren Wettbewerb zu starten. Insbesondere dort, wo nicht direkt in die Baumasse eingegriffen wird.
\nIch war mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens als solches nicht beschäftigt. Mir sind jedoch Gespräche zwischen der Geschäftsleitung und Herrn DI W zu Ohren gekommen, in denen es um den gegenständlichen Auftrag gegangen ist. Anscheinend war DI W mit der Art und Weise der Ausschreibung nicht einverstanden. Ich kann mich nicht daran erinnern, dass es diesbezüglich zwischen mir und Herrn DI W ein Gespräch gegeben hätte.
\nDie Geschäftsleitung hat sodann das Verfahren abgewickelt und dem Bauausschuss einen Vergabevorschlag unterbreitet.
\nÜber Frage Rechtsanwalt:
\nIch glaube, dass es beim zweiten Teil der Ausschreibung betreffend das Parkhaus, welches gerade verwirklicht wird, eine öffentliche Ausschreibung gegeben hat. Ich meine, eine Ausschreibung hat es hinsichtlich der Bauleistungen gegeben. Für die Planungsleistungen durch das Büro W gab es keine Ausschreibungen und zwar deshalb, weil es aus der Vergangenheit ein bestehendes Projekt gab. Die erste Hälfte des Parkhauses wurde auch schon von DI W ausgeführt, also war es von der Architekturleistung her sinnvoll, den weiteren Auftrag an DI W zu vergeben. Schon bei der ersten Bauphase des Parkhauses war daran gedacht, eine Erweiterung durchzuführen, welche eben gerade durchgeführt wird und für uns war es deshalb logisch, den Architekten der ersten Bauphase auch mit der zweiten Bauphase zu beauftragen. Im gegenständlichen Verfahren handelt es sich um einen minimalen Eingriff in die Substanz. Es ist ein bestehender Raum, der ausgebaut und adaptiert werden soll. Wir haben die grundsätzliche Entscheidung getroffen, bei Architekturleistungen für die Zukunft einen breiteren Wettbewerb herbeizuführen im Wege von Ausschreibungen.
\nÜber Frage Rechtsanwalt 2:
\nEs ist mir nicht bekannt, dass DI W bereist über einen Auftrag für das gegenständliche Verfahren verfügen würde.“ Weiters wurde der ehemalige Direktor bzw Geschäftsführer der S GmbH, Herr R, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Ich war bis zum 31.03.2014 Direktor bzw Geschäftsführer der S GmbH und zwar seit 01.01.1995. Ich bin mit 31.03.2014 aus allen Funktionen betreffend die S GMBH ausgeschieden. Mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren hatte ich nichts zu tun. Am Flughafen X mussten in der Vergangenheit Bauprojekte terminlich immer sehr kurz durchgeführt werden, weil es saisonbedingt mehr oder weniger Betrieb gegeben hat. DI W hat immer gute Arbeit geleistet. Im Bauausschuss und Aufsichtsrat hat es immer wieder Diskussionen gegeben zur Frage, ob Planungsleistungen öffentlich ausgeschrieben werden sollen oder nicht bzw DI W weiter mit den Planungen beauftragt werden soll. Es war jeweils ein Zeitdruck da und aufgrund dieses Zeitdruckes hat man von öffentlichen Ausschreibungen Abstand genommen.
\nEs hat auch im Interesse der Kontinuität der Planungsentwicklung Herrn DI W weiterhin immer wieder neu beauftragt. Es gab am Flughafen eine schwierige Bausubstanz und schwierige Schnittstellen. Von Seiten DI W waren schon Vorleistungen da und das entsprechende Know How betreffend die bisherige Bauentwicklung. Im Jahre 1996 gab es an Architekt W einen klaren Auftrag, der sich auf die Achsen 6 bis 16 bezogen hat. Dieser Auftrag aus dem Jahre 1996 war klar umrissen und geht der Inhalt aus dem Auftragsschreiben aus dem Jahre 1996 auch ganz klar hervor. Die Planungsaufträge, welche in den letzten Jahren an DI W ohne öffentliche Ausschreibungen vergeben wurden, haben mit dem seinerzeitigen Auftrag aus dem Jahre 1996 nichts zu tun. „Ich war bis zum 31.03.2014 Direktor bzw Geschäftsführer der S GmbH und zwar seit 01.01.1995. Ich bin mit 31.03.2014 aus allen Funktionen betreffend die S GMBH ausgeschieden. Mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren hatte ich nichts zu tun. Am Flughafen römisch zehn mussten in der Vergangenheit Bauprojekte terminlich immer sehr kurz durchgeführt werden, weil es saisonbedingt mehr oder weniger Betrieb gegeben hat. DI W hat immer gute Arbeit geleistet. Im Bauausschuss und Aufsichtsrat hat es immer wieder Diskussionen gegeben zur Frage, ob Planungsleistungen öffentlich ausgeschrieben werden sollen oder nicht bzw DI W weiter mit den Planungen beauftragt werden soll. Es war jeweils ein Zeitdruck da und aufgrund dieses Zeitdruckes hat man von öffentlichen Ausschreibungen Abstand genommen.
\nEs hat auch im Interesse der Kontinuität der Planungsentwicklung Herrn DI W weiterhin immer wieder neu beauftragt. Es gab am Flughafen eine schwierige Bausubstanz und schwierige Schnittstellen. Von Seiten DI W waren schon Vorleistungen da und das entsprechende Know How betreffend die bisherige Bauentwicklung. Im Jahre 1996 gab es an Architekt W einen klaren Auftrag, der sich auf die Achsen 6 bis 16 bezogen hat. Dieser Auftrag aus dem Jahre 1996 war klar umrissen und geht der Inhalt aus dem Auftragsschreiben aus dem Jahre 1996 auch ganz klar hervor. Die Planungsaufträge, welche in den letzten Jahren an DI W ohne öffentliche Ausschreibungen vergeben wurden, haben mit dem seinerzeitigen Auftrag aus dem Jahre 1996 nichts zu tun.
\nÜber Frage Dr. Rosenkranz:
\nDer Auftrag aus dem Jahre 1996 bezog sich klar auf die Achsen 6 bis 16. Das ist im Großen und Ganzen die Check In Halle mit Untergeschoß, wo die Gepäcksmanipulation dann hineingekommen ist, Abstellräume, Treppen, Glaslift. Es befindet sich in diesem Bereich zwischen Achsen 6 und 16 ein Untergeschoß, ein Erdgeschoß und ein erstes Obergeschoß. Der Auftrag aus dem Jahre 1996 ist für mich abgeschlossen.
\nIm Wesentlichen handelt es sich beim Bereich zwischen den Achsen 6 und 16 um den neuen Abflugbereich, welcher dann aufgrund der Planungen von DI W auf Basis des Vertrages aus dem Jahres 1996 verwirklicht wurde und zwar baulich verwirklicht. Ich bin der Meinung, dass dieses Projekt abgeschlossen ist. Ein kleiner Teil zwischen Achsen 6 und 10 ist glaublich noch nicht realisiert. Meiner Meinung nach ist der Auftrag aus dem Jahre 1996 mit der Errichtung der Check-In-Halle und der Kellerräumlichkeiten abgeschlossen.
\nÜber Fragen Dr. Rosenkranz:
\nDer Auftrag aus dem Jahre 1996 wurde nicht unter einem abgewickelt, sondern je nach Bedarf wurden die Leistungen von DI W abgerufen. Natürlich wurden die baulichen Verwirklichungen auch mit Rücksicht auf die Finanzen der S GMBH abgerufen. Es gab einen ursprünglichen Plan für den gesamten Bereich zwischen den Achsen, welche im Auftrag 1996 enthalten waren, so die Achsen 6 bis 16. Meines Wissens hat es diesbezüglich einen Gesamtplan gegeben, weitere Planungen mussten nicht erfolgen bzw sind mir nicht bekannt. Es gab von vorne herein einen klaren Auftrag und eine Planung. Die Planung bzw der Auftrag wurde Schritt für Schritt abgearbeitet, je nach Bedarf und Vorhandensein der finanziellen Mittel.
\nÜber Fragen Rechtsanwalt:
\nMir war wichtig, dass die einzelnen Teilabschnitte plangemäß verwirklicht werden. Ob gewisse Modifikationen dann bei der Verwirklichung vorgenommen wurden, weiß ich nicht mehr.
\nNach Abschluss oder Ausbau der Check-In-Räumlichkeiten und der Kellerräumlichkeiten war für mich der Auftrag durch DI W erfüllt. Es war dies glaublich vor drei – vier Jahren, also 2012 – 2013, in dieser Größenordnung. Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, wann wir die Check-In-Halle in Betrieb genommen haben. Ich glaube, das war sogar früher noch. Für mich war damit der Auftrag 1996 abgearbeitet.
\nIn dem Bereich, in dem jetzt die Vielfliegerlounge oder VIP-Lounge hinkommen soll, wollte ich ursprünglich die Direktionsräumlichkeiten ansiedeln. Dies ist aber bis heute nicht geschehen. Im Jahre 1996 hat man von einer Direktionsverlegung nichts gewusst. Man hat über dem Check-In-Bereich im ersten Obergeschoß bewusst den Bau im Rohzustand belassen, also im Rohbauzustand, weil geplant war nach Abschluss der Check-In-Räumlichkeiten im ersten Obergeschoß die Direktion unterzubringen. Diese Idee wurde erst viele Jahre nach 1996 geboren. In der Ursprungsplanung war eigentlich nur der Check-In-Bereich vorgesehen. Im ersten Obergeschoß war man sich nicht im Klaren, was man damit machen wollte. Im Zuge der Errichtung des Check-In-Bereichs hat man dann aber gesagt, man baut auch gleich ein erstes Obergeschoß darüber, lässt diesen Raum aber Vorderhand ungenutzt, um für spätere Adaptierungen Raum zu haben bzw für spätere Notwendigkeiten Raum zu haben.
\nDerzeit befindet sich in dem „Rohbau“ im ersten Obergeschoß die sogenannte Tirol-Lounge, welcher eher ein Zufallsprodukt ist. Vor Jahren hat die Firma BMW dort auf eigene Kosten einen Ausbau vorgenommen zum Zwecke der Durchführung einer Veranstaltung. Diese Umbauten bzw diese Einrichtungen der Firma BMW nützen wir jetzt als „Tirol-Lounge“. Innerhalb meiner Geschäftsführung wurden andere Bereiche im ersten Obergeschoß nicht ausgebaut.
\nMeiner Meinung nach hat DI W aus dem Auftrag aus dem Jahre 1996 seine Honorare abgerechnet und auch bekommen mit Ausnahme eines nicht verwirklichten Teiles zwischen den Achsen 6 und 7 im Südbereich. Für mich war der Auftrag 1996 schon vor Jahren abgearbeitet. Die Details hat DI W mit dem technischen Leiter der S besprochen und abgewickelt. Ich habe mit DI W nie einen offiziellen Abschluss oder Verwirklichung des Auftrages aus dem Jahre 1996 gesprochen. Einen Auftrag mit Umfang des gegenständlichen Verfahrens habe ich an DI W nie erteilt.
\nIch persönlich habe nie angedacht, die Einrichtung einer Business-Class-Lounge, es ist dies seinerzeit von der Tyrolian angeregt worden. die Tyrolian war damals die einzige Fluglinie, die überhaupt regelmäßig X angeflogen hat und über eine Business-Class verfügt hat. Wir haben damals vom Flughafen der Tyrolian mitgeteilt, wenn sie eine solche Business-Class-Lounge möchte, muss sie selber eine ausbauen. Ich persönlich habe nie angedacht, die Einrichtung einer Business-Class-Lounge, es ist dies seinerzeit von der Tyrolian angeregt worden. die Tyrolian war damals die einzige Fluglinie, die überhaupt regelmäßig römisch zehn angeflogen hat und über eine Business-Class verfügt hat. Wir haben damals vom Flughafen der Tyrolian mitgeteilt, wenn sie eine solche Business-Class-Lounge möchte, muss sie selber eine ausbauen.
\nIn meiner Zeit hat DI W keinen Auftrag erhalten, eine Business-Lounge zu planen. Es wurde nur einmal andiskutiert, ob die Einrichtung einer solchen Business-Class-Lounge möglich wäre. Aus sicherheitstechnischen Bedenken hat man von Seiten der Direktion von einem solchen Plan jedoch von vorne herein Abstand genommen.“ Sodann wurde der ehemalige Prokurist und technische Leiter bei der S GmbH, Herr Ing. T, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Seit 01.01.2013 befinde ich mich im Ruhestand. Bis dahin war ich Prokurist und technischer Leiter bei der S GMBH.
\nIn der Vergangenheit wurde nach Bedarf gebaut und nach vorhandenen Mitteln. In den Jahren vor 1996 hat man die Planungsleistungen öffentlich ausgeschrieben. 1994 bis 1996 haben wir die Ankunftshaller gebaut, ab 1996 war die Planung für den Check-In-Bereich und zwar zwischen Achse 6 und 16.
\nIch weiß, dass DI W für Planung des Bereichs zwischen den Achsen 6 und 16 einen Auftrag erhalten hat. Es war dies 1996.
\nAlle Projekte zwischen den Achsen 6 und 16 wurden, wenn sie verwirklicht wurden, dann abgerechnet und schlussgerechnet. Der sogenannte Süd-Ost-Trakt zwischen den Achsen 6 und 10, wie er in der seinerzeitigen Planung 1996 vorgesehen war, ist bis heute noch nicht ausgeführt, also auch nicht baulich ausgeführt. Dort befindet sich eine, wenn man so will, Baulücke. Es ist dort derzeit ein Parkplatz. Die Planungsarbeiten laut Vertrag 1996 sind meiner Meinung nach abgeschlossen, bis auf einen wie vorhin ausgeführt, niemals verwirklichten Baukörper. Ursprünglich war schon geplant, im ersten Obergeschoß zwischen den Achsen 6 und 16 auch die Direktion unterzubringen, dies ist aber nicht verwirklicht worden. Die Planung 1996 wurde im Großen und Ganzen in drei Stufen umgesetzt. Die letzte Phase wurde – glaube ich – 2010 verwirklicht. Da wurden die Achsen 9 und 10 fertig gestellt im Jahre 2010.
\nWenn ich meine, dass das Vorhaben 1996 abgeschlossen ist, so meine ich, dass der Baukörper als solcher errichtet wurde. Im Innenbereich ist noch im ersten Obergeschoß der Ausbau noch nicht beendet. Der Innenausbau im ersten Obergeschoß ist noch nicht abgeschlossen. Für den Bereich, der vom gegenständlichen Vergabeverfahren umfasst ist, habe ich niemals einen Auftrag an das Büro DI W erteilt.
\nÜber Frage Dr. Rosenkranz:
\nVon der Planung her ist der Bereich zwischen den Achsen 6 und 16 abgerechnet, soweit es eben umgesetzt worden ist. Wir haben von DI W für den Bereich zwischen den Achsen 6 bis 16 eine Einreichplanung erhalten. Für diesen Bereich haben wir alles umgesetzt. Im Untergeschoß und im Erdgeschoß. Hiefür gab es vom Architekten auch eine Detailplanung, welche umgesetzt wurde, also für das Untergeschoß und für das Parterre. Auf Basis der Herstellkosten wurde auch eine Honorarabrechnung durchgeführt und bezahlt. Das Obergeschoß wurde bis heute nicht ausgebaut. Für das Obergeschoß gibt es eine Einreichplanung, aber keine Detailplanung durch DI W. Die Einreichplanung, Vorentwurf und Entwurf für das erste Obergeschoß wurden nicht abgerechnet, weil es nicht verwirklicht wurde. Ich beziehe diese Aussage natürlich auf meine Periode, ich bin seit 01.01.2013 aus der S GmbH ausgeschieden.
\nÜber Frage Rechtsanwalt 2:
\nEine detaillierte Planung bzw detaillierter Ausbau im ersten Obergeschoß wurde in meiner Funktionsperiode nicht mehr durchgeführt. Ua auch deshalb, um der neuen Leitung unter DI Q nicht vorzugreifen. DI W wusste diesbezüglich Bescheid, er war ja am Flughafen regelmäßig anwesend und es wurde ja viel gesprochen.“ Zuletzt wurde Herr DI A als präsumtiver Zuschlagsempfänger einvernommen und führte dieser aus wie folgt: „Im gegenständlichen Verfahren habe ich aufgrund einer Einladung durch die S GMBH ein Angebot gelegt. Ich erhielt sodann auch die Information, dass ich den Zuschlag erhalten sollte.
\nÜber Vorhalt, dass mein Angebot mit ca knapp unter € 100.000,-- netto viel zu günstig ist und um diesen Preis nicht durchführbar ist, gebe ich an wie folgt:
\nVor Angebotslegung habe ich zwei Besichtigungen vor Ort am Flughafen vorgenommen. Auch im Beisein des von mir als Subunternehmer in Aussicht genommenen Statikers und ich bin der Meinung, dass um diesen von mir angebotenen Preis der Auftrag durchführbar ist. Mein Statiker bietet seine Leistungen weit unter dem von der Antragstellerin genannten Betrag von Euro 50.000,-- an. Es ist dies weniger als 50 %. Für den Fall der Abwicklung dieses Auftrages wird es neben mir noch einen Projektleiter geben, der zu 80 bis 100 % ausgelastet sein wird und nach Bedarf noch zwei weitere Mitarbeiter. Meine Zeit wird sich nicht auf 100 % der Arbeitszeit erstrecken, sondern auf 20 % oder auch 30 %, je nach Bedarf.
\nMein Büro erfüllt die in der Ausschreibung auf Seite 38 geforderte Vorgabe über 5 Mitarbeiter zu verfügen. In Kombination mit dem Statiker sind wir sogar viel mehr. Ich habe die Vorgabe in der Ausschreibung auf Seite 38 dahingehend interpretiert, dass mein Büro mindestens fünf Mitarbeiter umfassen muss. Ich bin aber nicht davon ausgegangen, dass ich gleichzeitig über einen längeren Zeitraum nur für die Abwicklung dieses Projekts fünf Leute abstellen muss. Der Planungsgegenstand erfordert es auch nicht, dass gleichzeitig fünf Leute abgestellt werden. Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens wurde auch über den Preis gesprochen. Da der Terminplan betrieblich für mich günstig war, weil mir zwei andere Aufträge zeitlich ausgefallen sind, konnte ich ein günstiges Angebot unterbreiten.
\nÜber Frage Rechtsanwalt:
\nIch werde den Preis auch über ein Jahr hinaus erhalten können. Wenn sich die Verwirklichung verschiebt, ist das eben mein Risiko.“ Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol, GZ 2015/S1/0802, und hier insbesondere in die von den Parteien jeweils gelegten Schriftsätze samt Urkunden ./A bis ./AE sowie in die Urkunden ./1 bis ./15.
\nBeweis wurde weiters aufgenommen in den öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 09.06.2015 und am 24.09.2015 sowie beim Ortsaugenschein am 20.08.2015.
\nI.römisch eins.
\nSachverhaltsfeststellung:
\nDie Auftraggeberin ist laut Firmenbuchauszug in Beilage ./A eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
\nDie Geschäftsanteile werden gehalten zu je 25 % vom Land Tirol und der Stadtgemeinde X und zu 50 % von der Xer Kommunalbetriebe AG. Die Xer Kommunalbetriebe AG steht laut Firmenbuchauszug in Beilage ./B und dem Impressum der Internetseite der Xer Kommunalbetriebe AG in Beilage ./C im Eigentum der Landeshauptstadt X (50 % plus eine Aktie) sowie der Tiroler Wasserkraft AG (TIWAG, 50 % minus eine Aktie).Die Geschäftsanteile werden gehalten zu je 25 % vom Land Tirol und der Stadtgemeinde römisch zehn und zu 50 % von der Xer Kommunalbetriebe AG. Die Xer Kommunalbetriebe AG steht laut Firmenbuchauszug in Beilage ./B und dem Impressum der Internetseite der Xer Kommunalbetriebe AG in Beilage ./C im Eigentum der Landeshauptstadt römisch zehn (50 % plus eine Aktie) sowie der Tiroler Wasserkraft AG (TIWAG, 50 % minus eine Aktie).
\nDie Anteile der Tiroler Wasserkraftwerke AG wiederum werden zu 100 % vom Land Tirol gehalten.
\nDie Auftraggeberin betreibt den Xer Flughafen.
\nMit E-Mail vom 12.03.2015 (Beilage ./E) hat die Auftraggeberin zur Angebotslegung für Planungsleistungen einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich erstes OG, Check In, zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Lounge-Bereichs sowie eines VIP-Raumes eingeladen. Es wurden Architekturleistungen samt Statikleistungen ausgeschrieben, wobei es den Bietern freigestellt wurde, eine ARGE zu bilden oder Leistungen, welche nicht im eigenen Unternehmen erbracht werden können, über Subunternehmer zu erbringen. Mit E-Mail vom 12.03.2015 (Beilage ./E) hat die Auftraggeberin zur Angebotslegung für Planungsleistungen einer Gebäudeerweiterung am Flughafen römisch zehn im Bereich erstes OG, Check In, zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Lounge-Bereichs sowie eines VIP-Raumes eingeladen. Es wurden Architekturleistungen samt Statikleistungen ausgeschrieben, wobei es den Bietern freigestellt wurde, eine ARGE zu bilden oder Leistungen, welche nicht im eigenen Unternehmen erbracht werden können, über Subunternehmer zu erbringen.
\nDie Ausschreibung erfolgte in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich.
\nEnde der Angebotsfrist war der 23.03.2015, 10.00 Uhr.
\nDer Zuschlag sollte nach den Ausschreibungsunterlagen in Beilage ./F dem billigsten Angebot erteilt werden. Es gilt somit das Billigstbieterprinzip.
\nInnerhalb der Angebotsfrist bis zum 23.03.2015, 10.00 Uhr, sind bei der Auftraggeberin drei Angebote eingelangt.
\nDie sodann verhandelten Angebote haben folgende Nettopreisangebote ergeben:
\nA ZT-GmbH, Nettoangebot Euro 97.425,-- U, Nettoangebot Euro 141.000,-- Architekturbüro W ZT-GmbH, Nettoangebot Euro 209.204,48 Festgehalten wird, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Antragstellerin nicht angefochten worden ist.
\nDie Auftraggeberin hat vor Einladung zur Angebotslegung interne Berechnungen über die Höhe des voraussichtlichen Auftragsvolumens angestellt und ist bei den internen Berechnungen auf geschätzte Nettoauftragskosten von netto Euro 79.294,15 abzüglich eines Nachlasses von 15 % in Höhe von Euro 11.894,12 und somit auf geschätzte Nettoauftragskosten von Euro 67.400,03 gekommen. Die Kostenschätzung wurde von Herrn DI C angestellt und hat er diesbezüglich eine Urkunde über die Kostenschätzung in Beilage ./10 gelegt.
\nDas Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der A ZT-GmbH, war das Billigste. Das Angebot wurde von der Auftraggeberin geprüft und mit der Ausschreibung in Einklang befindlich beurteilt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform gewesen wäre. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war um ca Euro 44.000,-- billiger als das Angebot der zweitgereihten Bieterin, der U. Das Angebot der Antragstellerin selbst war um Euro 112.000,-- teurer als jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
\nSelbst wenn das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Zug gekommen wäre, hätte die Antragstellerin immer noch keine echte Chance auf des Zuschlages nach dem Billigstbieterprinzip gehabt, weil das Angebot der U immer noch um ca Euro 68.000,-- günstiger gewesen wäre, als jenes der Antragstellerin.
\nDie Antragstellerin führt selbst aus, dass ihr von der Auftraggeberin der gegenständliche Auftrag bereits mit Vertrag vom 26.01.1996 (Beilage ./H) erteilt worden sei. Im Auftrag vom 26.01.1996 in Beilage ./H wird der Umfang des Bauvorhabens bzw der Auftragserteilung an das Architekturbüro W umschrieben wie folgt: „Sanierung/Erweiterung Altbestand Osttrakt – Achse 10 bis 16 Neubau und Anbringung zum Bestand Mitteltrakt – Achse 6 bis 16“ Es kann nicht festgestellt werden, dass der gegenständliche Auftrag vom seinerzeit sehr allgemein gehaltenen Auftrag der S GmbH vom 26.01.1996 an das Architekturbüro W in Beilage ./H umfasst gewesen wäre. Unabhängig davon ist die Klärung dieser Frage nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens.
\nGegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens ist die Prüfung der Frage, ob die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der A ZT-GmbH, rechtens war oder nicht.
\nDie Frage, ob die Auftraggeberin auf Basis der seinerzeitigen Vereinbarung vom 26.01.1996 in Beilage ./H verpflichtet gewesen wäre, der Antragstellerin ohne Ausschreibung die Planungs- und Architekturleistungen zu übertragen, kann nur in einem Verfahren vor dem Zivilgericht, wo eben auf Vertragszuhaltung geklagt werden müsste, überprüft werden.
\nWürde man der Argumentation der Antragstellerin folgen, wonach sie über den gegenständlichen Auftrag bereits verfügt, so hätte sie sich an der vorliegend zu überprüfenden Ausschreibung gar nicht beteiligen müssen/dürfen und könnte sie infolge Innehabung des Planungsauftrages gar nicht beschwert sein.
\nFeststellungen zu den urheberrechtlichen Bedenken der Antragstellerin – wie sie im Nachprüfungsantrag und in weiteren Schriftsätzen vorgebracht wurden – erübrigen sich ebenfalls, da auch die Klärung der Verletzung von Urheberrechten einerseits Sache der Zivilgerichte ist und andererseits – wie bereits oben ausgeführt – die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen bzw die Einladung zur Angebotslegung nicht bekämpft wurden und somit die Ausschreibung samt darin erwähnter Planungsunterlagen bzw Bezugnahme auf Planungsunterlagen bestandsfest geworden ist; - hiezu nähere Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung.
\nII.römisch zwei.
\nBeweiswürdigung:
\nDer festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifels-, wenn auch nicht widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akteninhalt. Der festgestellte Sachverhalt steht weitgehend außer Streit. Es steht insbesondere außer Streit, dass die Einladung zur Angebotslegung von der Antragstellerin nicht bekämpft wurde und somit sind die Ausschreibungsunterlagen in ihrem gesamten Umfang bestandsfest geworden. Die Aussagen der Auftraggeberin sowie insbesondere des Zeugen C zum Thema Angebotsbewertung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin sind glaubhaft und nachvollziehbar und deckt sich das Angebot bzw die Nettoangebotssumme im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit der seinerzeitigen Kostenschätzung durch die Auftraggeberin.
\nFür das Gericht ist die Aussage des derzeitigen Flughafendirektors DI K nachvollziehbar, wonach die Verwirklichung des gegenständlichen Planungsvorhabens seine eigene ursprüngliche Idee war, welche mit dem seinerzeitigen Planungsauftrag aus dem Jahre 1996 nicht im Zusammenhang steht und von diesem auch nicht umfasst ist. Die seinerzeitige Auftragserteilung vom 26.01.1996 in Beilage ./H ist dem Umfang nach so allgemein gehalten, dass nach Ansicht des erkennenden Gerichts eine konkrete Auftragserteilung auf Basis dieser Vereinbarung vergaberechtlich auf das gegenständliche Projekt nicht umlegbar ist.
\nDie Ausführungen der Auftraggeberin wurden durch die Zeugen Dr. M, DI P, Mag. R, Ing. T und DI C untermauert. Die Bedenken der Antragstellerin betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin konnten im Verfahren nicht erhärtet werden. Der präsumtive Zuschlagsempfänger selbst hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass der von ihm angebotene Preis realistisch und haltbar ist und werden seine Vorstellungen durch die vorangehende Kostenschätzung der Auftraggeberin ebenfalls untermauert.
\nIII.römisch drei.
\nRechtliche Beurteilung:
\nRechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen wie folgt:
\nDie Auftraggeberin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 TVergNG 2006. Die Auftraggeberin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph eins, TVergNG 2006.
\nDie Auftraggeberin ist darüber hinaus Sektorenauftraggeber gemäß § 172 BVergG 2006. Die Auftraggeberin ist darüber hinaus Sektorenauftraggeber gemäß Paragraph 172, BVergG 2006.
\nNach § 172 BVergG 2006 sind Sektorentätigkeiten Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Bereitstellung von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrseinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr. Nach Paragraph 172, BVergG 2006 sind Sektorentätigkeiten Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Bereitstellung von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrseinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr.
\nNach § 163 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des zweiten Teiles für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggeber. Nach Paragraph 163, BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des zweiten Teiles für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggeber.
\nSoweit ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 BVergG 2006 iVm § 1 TVergNG 2006 eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausübt, ist er Sektorenauftraggeber (§ 164 BVergG 2006). Soweit ein öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006 in Verbindung mit Paragraph eins, TVergNG 2006 eine Sektorentätigkeit (Paragraphen 167 bis 172) ausübt, ist er Sektorenauftraggeber (Paragraph 164, BVergG 2006).
\nNach § 165 Abs 1 BVergG 2006 sind öffentliche Unternehmen Sektorenauftraggeber, soweit sie eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben. Nach Paragraph 165, Absatz eins, BVergG 2006 sind öffentliche Unternehmen Sektorenauftraggeber, soweit sie eine Sektorentätigkeit (Paragraphen 167 bis 172) ausüben.
\nDie Auftraggeberin ist somit ein öffentliches Unternehmen als Sektorenauftraggeber.
\nWie bereits oben ausführlich dargelegt, hat die Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Dienstleistung im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip zur Vergabe ausgeschrieben.
\nDie Einladung bzw Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Auftraggeberin erfolgte mit E-Mail vom 12.03.2015 (Beilage ./E).
\nDie Antragstellerin hat innerhalb der vorgesehenen Angebotsfrist ein Angebot gelegt. Die Antragstellerin hat die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht bekämpft.
\nNach § 2 Z 16 lit a sub.lit ee BVergG 2006 ist die „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Nach Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, sub.lit ee BVergG 2006 ist die „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
\nDie Festlegung des Gesetzgebers auf gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen ist insbesondere deshalb von großer Bedeutung, weil ihr vom Gesetzgeber Präklusionsregelungen beigeordnet wurden.
\nWerden nämlich gesondert anfechtbare Entscheidungen nicht innerhalb bestimmter Fristen bekämpft, werden sie „bestandsfest“ (Präklusion).
\nDadurch soll eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Rechtsschutzes durch Bieter vermieden werden, die erkennen, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werden und in der Folge versuchen, das Verfahren von Beginn an neu aufzurollen. Im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung besonders bedeutsam ist daher bereits die einem Vergabeverfahren vorangehende „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ im Sinne des § 2 Z 16 lit a sub.lit ee BVergG 2006. Diese stellt die erste gesondert anfechtbare Entscheidung im Verfahren dar.Dadurch soll eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Rechtsschutzes durch Bieter vermieden werden, die erkennen, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werden und in der Folge versuchen, das Verfahren von Beginn an neu aufzurollen. Im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung besonders bedeutsam ist daher bereits die einem Vergabeverfahren vorangehende „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, sub.lit ee BVergG 2006. Diese stellt die erste gesondert anfechtbare Entscheidung im Verfahren dar.
\nAllfällige vergaberechtswidrige, aber bestandsfest gewordene Festlegungen im weiteren Verfahren können nicht mehr aufgegriffen werden.
\nUmgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene Ausschreibung als solche und insbesondere die Ausschreibungsunterlagen bestandsfest geworden sind.
\nDies bedeutet, dass womöglich auch vergaberechtswidrige Inhalte der Ausschreibung der Angebotsbewertung zugrunde zu legen sind.
\nDie Antragstellerin hat somit weder die Ausschreibung als solche, noch die Wahl des Vergabeverfahrens, noch die Wahl des „Billigstbieterprinzips“ bekämpft.
\nWenn die Antragstellerin nunmehr Bedenken gegen die Ausschreibung deshalb hätte vorbringen wollen, weil sie der Meinung ist, dass ihr der Auftrag ohne weitere Ausschreibung auf Basis der seinerzeitigen Vereinbarung vom 26.01.1996 in Beilage ./H ohnehin schon erteilt wäre, so hätte sie die nunmehr vorgenommene Ausschreibung bzw die Aufforderung zur Angebotslegung jedenfalls bekämpfen müssen. Dies hat die Antragstellerin nicht getan und hat sich somit der vorliegenden Ausschreibung durch die Legung eines eigenen Angebotes sozusagen „unterworfen“.
\nWie bereits oben festgestellt, sollte der Zuschlag im gegenständlichen Verfahren nach den Festlegungen in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden, also sollte eine Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen. Das Angebot der Antragstellerin ist nach den Kriterien des „Billigstbieterprinzips“ als drittgereihtes Angebot zu werten. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war das billigste Angebot. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat der Ausschreibung entsprochen und entspricht der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Nettopreis den von der Auftraggeberin vor Veranlassung der Ausschreibung vorgenommenen internen Kostenschätzungen in Beilage ./10.
\nVollkommen zu Recht hat daher die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gefällt.
\nSelbst wenn das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zum Zuge gekommen wäre, hätte die Antragstellerin doch keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt, weil ihr Angebot immer noch wesentlich teurer war als jenes der zweitgereihten Bieterin.
\nNach § 19 Abs 5 TVergNG 2006 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen. Nach Paragraph 19, Absatz 5, TVergNG 2006 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
\nGegenständlich ist die Antragstellerin mit ihren Ansprüchen nicht einmal teilweise durchgedrungen, weshalb sie auch keinen Anspruch auf Kostenersatz hat.
\nGemäß § 12 Abs 4 TVergNG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Gemäß Paragraph 12, Absatz 4, TVergNG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen.
\nDie einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
\nDas Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
\nInfolge Entscheidung in der Sache selbst war daher die einstweilige Verfügung spruchgemäß von Amts wegen aufzuheben.
\nIV.römisch vier.
\nUnzulässigkeit der ordentlichen Revision:
\nDie ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nLandesverwaltungsgericht Tirol Dr. Volker-Georg Wurdinger (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2016:LVwG.2015.S1.0802.20