Es liegt daher - wie von der Antragstellerin unzutreffender Weise behauptet - bei der mitbeteiligten Partei offensichtlich keine Zusammenschluss zwischen „Ärzten\" vor. b) Die Bildung einer Bietergemeinschaft (selbst) zwischen Ärzten wäre zulässig Selbst wenn, wie oben dargestellt, bei der mitbeteiligten Partei schon aus faktischen Umständen gar kein Zusammenschluss zwischen Ärzten vorliegt, wird im Folgenden der guten Ordnung halber auch auf die rechtlichen Ausführungen der Antragstellerin eingegangen, wonach ein Zusammenschluss zwischen Ärzten nur in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft gern. § 52 Ärztegesetz oder einer Gruppenpraxis gern. § 52a Ärztegesetz zulässig sei. Diese Rechtsansicht hält die mitbeteiligte Partei für verfehlt.Selbst wenn, wie oben dargestellt, bei der mitbeteiligten Partei schon aus faktischen Umständen gar kein Zusammenschluss zwischen Ärzten vorliegt, wird im Folgenden der guten Ordnung halber auch auf die rechtlichen Ausführungen der Antragstellerin eingegangen, wonach ein Zusammenschluss zwischen Ärzten nur in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft gern. Paragraph 52, Ärztegesetz oder einer Gruppenpraxis gern. Paragraph 52 a, Ärztegesetz zulässig sei. Diese Rechtsansicht hält die mitbeteiligte Partei für verfehlt.
\nEine Bietergemeinschaft (wie hier vorliegend) wird in aller Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gern. § 1175 ff ABGB (GesbR) zu qualifizieren sein (siehe etwa VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134). Gegen eine solche Bietergemeinschaft sind jedoch weder ärztlich standesrechtliche noch sonst gesetzliche Beschränkungen ersichtlich. Tatsächlich kann eine solche Bietergemeinschaft zwischen freiberuflichen Ärztinnen und Ärzten geschlossen werden (Jabornegg/Resch/Slezak in Jabornegg/Resch/Slezak (Hrsg), Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GesbR Praxiskommentar (2012) zu § 1175 ABGB Rz 2k).Eine Bietergemeinschaft (wie hier vorliegend) wird in aller Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gern. Paragraph 1175, ff ABGB (GesbR) zu qualifizieren sein (siehe etwa VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134). Gegen eine solche Bietergemeinschaft sind jedoch weder ärztlich standesrechtliche noch sonst gesetzliche Beschränkungen ersichtlich. Tatsächlich kann eine solche Bietergemeinschaft zwischen freiberuflichen Ärztinnen und Ärzten geschlossen werden (Jabornegg/Resch/Slezak in Jabornegg/Resch/Slezak (Hrsg), Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GesbR Praxiskommentar (2012) zu Paragraph 1175, ABGB Rz 2k).
\nDiese Einschätzung teilt übrigens auch die ärztliche Standesvertretung selbst, in dem sie sich in einem kürzlich erschienenen Zeitungsartikel in der „Presse\" vom 26.08.2021 konkret dafür aussprach, dass Ärzte mit entsprechenden fachärztlichen Qualifikationen sehr wohl auch gemeinsam an Ausschreibungen zur Durchführung bzw. Auswertung von PCR-Tests teilnehmen dürfen. Das berufliche Ärzterecht steht laut Einschätzung der Ärztekammer Zusammenschlüssen von Gruppenpraxen oder selbstständig tätigen Ärzten zum Zweck der Teilnahme am Wettbewerb um ärztliche Leistungen nicht entgegen.
\nDas Ärztegesetz regelt den Zusammenschluss von Bietergemeinschaften nicht, daher ist er berufsrechtlich auch nicht verboten. Demnach dürfen sich mehrere Gruppenpraxen durch aus zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen. Ähnliches gilt für Zusammenschlüsse von freiberuflich tätigen Ärzten. Diese können gern § 52 Abs 1 ÄrzteG 1998 Ordinations- bzw Apparategemeinschaften gründen, worunter die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten in Form einer gemeinsamen Nutzung von Ordinationsräumen bzw medizinischen Geräten bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit jedes Arztes zu verstehen ist. Gem § 23 Abs 1 letzter Satz ÄrzteG 1984 durfte eine solche Zusammenarbeit ursprünglich jedoch nicht nach außen hin als Gesellschaft in Erscheinung treten.
\nDer Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung jedoch als verfassungs-, weil gleichheitswidrig auf (G 1279/95, 1280/95 = RdM 1996, 93, Kopetzki). Seither dürfen Ordinations- und Apparategemeinschaften sowohl als Innen- als auch als Außengesellschaften errichtet werden. In Betracht kommt hierfür jede in Österreich zulässige Gesellschaftsform (Vgl Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht (2011)Das Ärztegesetz regelt den Zusammenschluss von Bietergemeinschaften nicht, daher ist er berufsrechtlich auch nicht verboten. Demnach dürfen sich mehrere Gruppenpraxen durch aus zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen. Ähnliches gilt für Zusammenschlüsse von freiberuflich tätigen Ärzten. Diese können gern Paragraph 52, Absatz eins, ÄrzteG 1998 Ordinations- bzw Apparategemeinschaften gründen, worunter die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten in Form einer gemeinsamen Nutzung von Ordinationsräumen bzw medizinischen Geräten bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit jedes Arztes zu verstehen ist.
\nGem Paragraph 23, Absatz eins, letzter Satz ÄrzteG 1984 durfte eine solche Zusammenarbeit ursprünglich jedoch nicht nach außen hin als Gesellschaft in Erscheinung treten. Der Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung jedoch als verfassungs-, weil gleichheitswidrig auf (G 1279/95, 1280/95 = RdM 1996, 93, Kopetzki). Seither dürfen Ordinations- und Apparategemeinschaften sowohl als Innen- als auch als Außengesellschaften errichtet werden. In Betracht kommt hierfür jede in Österreich zulässige Gesellschaftsform (Vgl Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht (2011) 95; Karollus, Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht (2011) Rz 103. insbesondere auch eine GesbR. (Jabor negg/Resch/Slezak In Jabornegg/Resch/Slezak (Hrsg), Gesellschaft bürgerlichen Rechts -GesbR Praxiskommentar (2012) zu § 1175 ABGB Rz 2k).negg/Resch/Slezak In Jabornegg/Resch/Slezak (Hrsg), Gesellschaft bürgerlichen Rechts -GesbR Praxiskommentar (2012) zu Paragraph 1175, ABGB Rz 2k).
\nDas Ärztegesetz verbietet einen Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten oder Gruppenpraxen, wie oben ausgeführt, also nicht, weswegen es - analog zu den zulässigen Ordinations- bzw Apparategemeinschaften - auch zulässig ist, dass Ärztinnen und Ärzte ihre wirtschaftlichen Ressourcen (statt in einer Ordinations- und Apparategemeinschaft) in einer Bietergemeinschaft bündeln (was im Übrigen auch die Ärztekammer in dem oben zitierten Presse-Artikel so sieht).
\nIm Ergebnis geht der Vorhalt der Antragstellerin über das Vorliegen eines unzulässigen Zusammenschlusses zwischen „Ärzten\" bei der mitbeteiligten Partei von vorneherein ins Leere, weil 1. bei der Bietergemeinschaft BB gar kein Zusammenschluss (nur) von Ärzten vorliegt, und 2. ein solcher, selbst wenn er vorliegen würde, zulässig wäre.
\nDamit fällt die weitere Argumentation der Antragstellerin in diesem Punkt gleichsam „wie ein Kartenhaus\" in sich zusammen, weswegen auf die einzelnen Punkte der Antragstellerin im Folgenden zwar der guten Ordnung halber, aber aufgrund der oben dargestellten falschen Sachverhaltsannahmen der Antragstellerin gleich zu Anfang nur rudimentär und mit Verweis auf obige Ausführungen eingegangen wird.
\n3.1.1 Angeblich unzulässige Vergesellschaftung von Ärzten (Punkt 4.2.1.) Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich die Zulässigkeit der Vergesellschaftung in der gegenständlichen Zusammensetzung der Bietergemeinschaft nicht in einer Ordinations- und Apparategemeinschaft oder Gruppenpraxis, sondern ist auch in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Zwecke einer Bietergemeinschaft in einem Vergabeverfahren möglich und zulässig. Insofern tritt mit der mitbeteiligten Partei auch nicht - wie von der Antragstellerin angedeutet - eine Ordinations- und Apparategemeinschaft, sondern eine - zulässige - Bietergemeinschaft in Form einer GesbR in Erscheinung.
\nVor diesem Hintergrund geht auch der Vorhalt der Antragstellerin ins Leere, wonach mit der mitbeteiligten Partei kein Behandlungs- oder Laboranalysevertrag geschlossen werden dürfte und es der mitbeteiligten Partei an der Eignung (Befugnis) mangle, die ausschreibungsgegenständliche Verpflichtung zur gemeinschaftlichen (solidarischen) Leistungserbringung in Bezug auf die gegenständlichen Laborleistungen zu erfüllen, weil sie eben keine Ordinations- und Apparategemeinschaft ist, sondern eine - zulässige - GesbR.
\nEine GesbR ist jedoch weder eine juristische Person noch ein teilrechtsfähiges Gebilde, sie hat keine eigene Rechtspersönlichkeit (wenngleich Materiengesetze ihr selbständig materielle Rechte oder Verfahrensrechte einräumen können, wie fallbezogen bspw in § 21 Abs 2 BVergG 2018). Diese rechtliche Qualifikation führt dazu, dass anstelle der Gesellschaft, den an ihr beteiligten Gesellschaftern alle Rechte und Pflichten entsprechend ihrer Miteigentumsanteile bzw. Mitunternehmeranteile zugerechnet werden. Vertragspartner eines Dritten sind daher immer die Gesellschafter und nicht die GesbR (Fritz/Perktold, Die „neue\" Gesellschaft bürgerlichen Rechts, LexisNexis zu § 1175, Seite 26 mwV).Eine GesbR ist jedoch weder eine juristische Person noch ein teilrechtsfähiges Gebilde, sie hat keine eigene Rechtspersönlichkeit (wenngleich Materiengesetze ihr selbständig materielle Rechte oder Verfahrensrechte einräumen können, wie fallbezogen bspw in Paragraph 21, Absatz 2, BVergG 2018). Diese rechtliche Qualifikation führt dazu, dass anstelle der Gesellschaft, den an ihr beteiligten Gesellschaftern alle Rechte und Pflichten entsprechend ihrer Miteigentumsanteile bzw. Mitunternehmeranteile zugerechnet werden. Vertragspartner eines Dritten sind daher immer die Gesellschafter und nicht die GesbR (Fritz/Perktold, Die „neue\" Gesellschaft bürgerlichen Rechts, LexisNexis zu Paragraph 1175,, Seite 26 mwV).
\nDie Vertragspartner des Auftraggebers auf Seiten der mitbeteiligten Partei waren daher deren Gesellschafter und nicht, wie von der Antragstellerin behauptet, eine Ordinations- und Apparategemeinschaft. Der Abschluss eines Behandlungs- bzw. eines Laboranalysevertrages durch die Gesellschafter der mitbeteiligten Partei war daher zulässig. Eine Beschränkung oder gar ein Verbot zum Abschluss eines solchen Behandlungs- oder Laborvertrags durch eine Bietergemeinschaft in der - zulässigen - Form einer GesbR sehen weder das Ärztegesetz noch andere gesetzliche Bestimmungen vor (und wäre darüber hinaus verfassungswidrig).
\nDaher ist auch nicht nachvollziehbar, warum - wie von der Antragstellerin behauptet – sowohl der Vertragsabschluss hinsichtlich der Rahmenvereinbarung als auch die Zuschlagserteilung in Los 2 an die mitbeteiligte Partei gegen berufsrechtliche Vorgaben verstoßen sollte, zumal die ärztliche Standesvertretung selbst, wie oben ausgeführt, die gegenteilige Auffassung vertritt.
\n3.1.2 Angeblich (auch) unzulässiger Zusammenschluss von Ordinationen/Labors (Punkt 4.2.2) Abgesehen von der Behauptung, wonach die mitbeteiligte Partei eine Ordinations- und Apparategemeinschaft sei (was - wie oben ausgeführt - unrichtig ist), stellt die Antragstellerin auch die Behauptung auf, dass die mitbeteiligte Partei (doch) kein Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten sei, sondern ein Zusammenschluss von zwei als Ordinationen betriebenen Labors (namentlich der CC und dem DD) und einer bereits bestehenden Ordinations- und Apparategemeinschaft zwischen einer Gemeinschaftspraxis (EE) und zwei freiberuflichen Fachärzten.
\nAbgesehen davon, dass sich die Antragstellerin mit der Behauptung, wonach die mitbeteiligte Partei nun doch kein Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten sei, zu ihren Behauptungen in Punkt 4.2.1. ihres Antrags widerspricht, ist an den weiteren Behauptungen der Antragstellerin so gut wie gar nichts richtig und bleibt diese auch die erforderlichen Nach weise schuldig.
\nUnrichtig und daher richtig zu stellen sind insbesondere folgende Behauptungen: a) Weder das Labor der „CC\" (als der vollständige Firmenwortlaut, der von der Antragstellerin unrichtiger Weise immer wieder unvollständig angeführt wird), noch das DD von PP, wird als Ordination betrieben. → Die CC, dessen Unternehmensgegenstand der „Betrieb eines mikrobiologischen und biochemischen Labors, Erbringung von Leistungen im Bereich der Hygiene, insbesondere der Krankenhaushygiene ist, ist wie oben ausgeführt Trägergesellschaft eines Chemischen Laboratoriums im Sinne des § 94 Z 10 GewO 1994. Das Labor der CC, ist daher keine Ordination und ist als solche auch nicht in die Ärzteliste eingetragenDie CC, dessen Unternehmensgegenstand der „Betrieb eines mikrobiologischen und biochemischen Labors, Erbringung von Leistungen im Bereich der Hygiene, insbesondere der Krankenhaushygiene ist, ist wie oben ausgeführt Trägergesellschaft eines Chemischen Laboratoriums im Sinne des Paragraph 94, Ziffer 10, GewO 1994. Das Labor der CC, ist daher keine Ordination und ist als solche auch nicht in die Ärzteliste eingetragen Beweis: - Vergabeakt
\nBeweis: - Vergabeakt
\nBeweis:
\n3.1.3 Angeblich unterlassene Meldung an die Ärztekammer (Punkt 4.2.3) Die mitbeteiligte Partei ist, wie oben ausgeführt, keine Ordinations- und Apparategemeinschaft. Daher war und ist auch keine Meldung an die Österreichische Ärztekammer erforderlich.
\n3.1.4 Zusammenfassung der Rechtmäßigkeit der Bietergemeinschaft und Konformität mit dem Berufsrecht (Punkt 4.2.4) a) Die mitbeteiligte Partei ist eine Bietergemeinschaft aus zwei Gesellschaften (EE und CC) und einem Arzt als Anstaltsträger eines selbständigen Ambulatoriums (PP) in Form einer GesbR. b) Die Bildung einer solchen Bietergemeinschaft verbietet weder das ärztliche Berufsrecht noch bestehen dagegen andere gesetzliche Beschränkungen. Selbst eine Bietergemeinschaft (nur) zwischen freiberuflichen Ärzten wäre zulässig (was aber im gegenständlichen Fall gar nicht vorliegt). c) Vertragspartner des Auftraggebers auf Seiten der mitbeteiligten Partei waren daher deren Gesellschafter. Gegen den Abschluss eines Behandlungs- bzw. eines Laboranalysevertrages durch die Gesellschafter der mitbeteiligten Partei sprechen daher (auch) weder das Ärztegesetz noch andere gesetzliche Bestimmungen. d) Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen und der Zuschlag zu Los 2 an die mitbeteiligte Partei war daher rechtskonform.
\nDie von der Antragstellerin in Punkt 4.2.4. angestellten Hypothesen hinsichtlich der Erbringung der Vertragsleistungen nur durch ein (1) Mitglied oder einer „Unternehmensumstrukturierung\" (was nach Ansicht der Antragstellerin beides eine unzulässige Vertragsänderung darstellen würde) liegen bei der mitbeteiligten Partei allesamt nicht vor(und es erschließt sich der mitbeteiligten Partei auch nicht, wie die Antragstellerin auf derartige Umstände kommt), weswegen auf diese Aspekte an dieser Stelle nicht gesondert eingegangen wird.
\n3.2.
\nZu(r) angeblich mangelnden Befugnis(sen) der Mitglieder der Bietergemeinschaft „BB\" /bewilligungslos betriebene Krankenanstalten (Punkt 4.3) Die Antragstellerin behauptet, dass die mitbeteiligte Partei bzw. deren Mitglieder nicht über die für die gegenständliche Leistungserbringung erforderliche Befugnis verfügten und begründet dies damit, dass die Labor CC, und das DD keine Ordinationsstätten gemäß dem ÄrzteG, sondern selbständige Ambulatorien nach den Bestimmungen des Tir KAG seien, die aber über keine entsprechenden Bewilligungen verfügten.
\nAuch dabei geht die Antragstellerin nicht nur (wieder) von falschen Sachverhaltsannahmen aus, sondern macht diese (nämlich das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums) auch zum Erfordernis für die Befugnis zur Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen, was sie allerdings nicht ist. Ungeachtet der umfangreichen Darstellungen der Antragstellerin kann diesen allerdings -in der gebotenen Kürze - Folgendes entgegengehalten werden:
\n1.
\nDas DD von PP, ist eine bewilligte Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums.
\nGanz abgesehen davon, dass die CC, und das DD keine Krankenanstalten sein müssten, um am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu dürfen (was unten noch näher erläutert wird) ergibt sich aus der - von der Antragstellerin an anderer Stelle übrigens selbst als Beweismittel angebotenen - Liste der selbständigen Ambulatorien Österreichs, dass das DD von PP eine Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums ist. Diese Krankenanstalt wurde auch rechtmäßig bewilligt. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach das DD von PP daher nicht über die nötige Bewilligung verfüge und daher einen rechtswidrigen Betrieb führe, gehen damit wohl bereits aufgrund dieser unzutreffenden Behauptung ins Leere.
\nBeweis: - Wie bisher
\nDas von der CC, betriebene Labor ist XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX verfügt diese Gesellschaft und das Labor über die nötigen Qualifikationen und Befugnisse.
\nDie Ausschreibungsunterlagen des Landes Tirol (insbesondere Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 28.05.2021) sehen als einschlägige Bedingungen und Nachweise für die teilnehmenden Labore hinsichtlich deren Eignung für das gegenständliche Vergabeverfahren Folgendes vor:
\n2.1.1. zur Analyse von behördlich angeordneten „COVID-19-PCR-Tests“ mittels PCR-Verfahren „Bilder im pdf ersichtlich“ AW diese Bedingungen sind bei CC, (und nebenbei bemerkt, auch bei allen anderen Gesellschaftern der mitbeteiligten Partei) erfüllt und die erforderlichen Nachweise erbracht, und zwar insbesondere aufgrund folgender Umstände: a.
\nDas Labor der CC, ist XXXXXXXXXX zertifiziert und XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. b.
\nDas Labor der CC, ist ein stationäres Labor mit Standort Nr. 30, X und einer aufrechten Gewerbeberechtigung für ein chemisches Labor gern § 103 GewO 1994.Das Labor der CC, ist ein stationäres Labor mit Standort Nr. 30, römisch zehn und einer aufrechten Gewerbeberechtigung für ein chemisches Labor gern Paragraph 103, GewO 1994. c.
\nDie zur Erfüllung des festgelegten Auftragsgegenstandes XXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Dessen Verfügbarkeit für die Dauer der Rahmenvereinbarung (Punkt 5.5) wurde durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot ausschreibungskonform nachgewiesen. d.
\nDie „Eigenerklärung\" gemäß Formular Beilage ./9 wurde vollständig ausgefüllt und rechtsgültig unterfertigt samt den erforderlichen Eignungsnachweisen abgegeben, insbesondere ein Auszug aus dem Firmenbuch, eine Bestätigung der gesetzlichen Berufsvertretung sowie eines Auszuges aus dem Gewerberegisterinformationssystem Austria. e.
\nDarüber hinaus ist das Labor der CC, - wie übrigens auch alle anderen Gesellschafter der mitbeteiligten Partei - in die Liste der österreichischen Labore des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) eingetragen.
\nBeweis: - Vergabeakt
\nAber auch die von der Antragstellerin zitierte Judikatur (OGH vom 10.02.2004, 4 Ob 17/04k), wonach die CC, aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für ein chemisches Labor die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen gar nicht erbringen dürfte, ist für den gegenständlichen Fall ebenfalls nicht einschlägig. Denn der zitierten Entscheidung des OGH ist der von der Antragstellerin aufgestellte Rechtssatz, wonach die Durchführung humanmedizinischer Laboranalysen (ausschließlich) Ärzten und den medizinisch; technischen Berufen vorbehalten sei, nicht zu entnehmen. Aber selbst wenn dem so wäre, ist der Antragstellerin entgegen zu halten, dass der im Labor höchstpersönlich tätige Geschäftsführer - OO - Facharzt für Hygiene und Mikrobiologie ist und somit auch diese Anforderung erfüllt wäre.
\nZur Erfüllung des Auftragsgegenstandes, nämlich konkret zur Analyse von PCR-Tests mittels PCR-Verfahren und zur Analyse von positiven COVID-19-PCR-Proben auf Mutationen ist aber auch ein chemisches Labor berechtigt. § 103 Z 2 GewO 1994 berechtigt ein chemisches Labor nämlich zur Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, zur Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung. Die Analyse von PCR-Tests mittels PCR-Verfahren und und die Analyse von positiven COVID-19-PCR-Proben auf Mutationen basieren auf chemischen Analysen, somit können solche Analysen auch von chemischen Laboren durchgeführt werden.
\nDie Interpretation der Ergebnisse erfolgt beim Labor der CC, auf dem einschlägigen Fachgebiet der Mikrobiologie durch XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Im Ergebnis ist das Labor der CC, somit auch als chemisches Labor zur Erfüllung des Auftragsgegenstandes berechtigt. Zur Erfüllung des Auftragsgegenstandes, nämlich konkret zur Analyse von PCR-Tests mittels PCR-Verfahren und zur Analyse von positiven COVID-19-PCR-Proben auf Mutationen ist aber auch ein chemisches Labor berechtigt. Paragraph 103, Ziffer 2, GewO 1994 berechtigt ein chemisches Labor nämlich zur Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, zur Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung.
\nDie Analyse von PCR-Tests mittels PCR-Verfahren und und die Analyse von positiven COVID-19-PCR-Proben auf Mutationen basieren auf chemischen Analysen, somit können solche Analysen auch von chemischen Laboren durchgeführt werden. Die Interpretation der Ergebnisse erfolgt beim Labor der CC, auf dem einschlägigen Fachgebiet der Mikrobiologie durch XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Im Ergebnis ist das Labor der CC, somit auch als chemisches Labor zur Erfüllung des Auftragsgegenstandes berechtigt.
\n3.3.
\nZusammenfassung der angeblich mangelnden Befugnis (Punkt 4.4.) Entgegen der Behauptungen der Antragstellerin, verfügen nicht nur alle Gesellschafter der mitbeteiligten Partei, sondern - wie oben ausgeführt - insbesondere auch die Labor CC, und das DD von PP über die erforderlichen Befugnisse zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen.
\nDie von der Antragstellerin dazu ins Treffen geführten Argumente sind- wie ebenfalls oben ausgeführt - entweder faktisch unzutreffend (etwa, dass das Labor der CC, und das DD angeblich ein selbständiges Ambulatorium sein müssten, was sie aber nicht seien) oder rechtlich unrichtig (weil ihnen deswegen die nötigen Befugnisse für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen fehlen würden).
\nInsofern geht auch der von der Antragstellerin in Punkt 4.4. aus ihren (falschen) Behauptungen gezogenen Schlüsse Ins Leere, wonach die mangelnde Befugnis eines Mitglieds der Bietergemeinschaft aufgrund des homogenen Leistungsgegenstandes auch nicht durch andere Mitglieder ergänzt oder substituiert werden könnte, weswegen die Zuschlagserteilung zu Los 2 auch aus diesem Grund nicht an die Bietergemeinschaft BB hätte erfolgen dürfen. Denn die Mitglieder der Bietergemeinschaft waren (und sind) allesamt - wie oben ausgeführt - zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen befugt.
\nIm Ergebnis war die Vergabe des Los 2 an die mitbeteiligte Partei diesbezüglich auch nicht rechtswidrig, sondern rechtskonform.
\n3.4.
\nZur angeblich rechtswidrigen Beiziehung von Subunternehmern (Punkt 4.5) 3.4.1 Zum Subunternehmer SS (Punkt 4.5.1.) Die Antragstellerin behauptet hinsichtlich des SS (wie schon bei der CC, und dem DD), dass dieses Labor eigentlich eine Krankenanstalt sein müsste, weil es eine entsprechende Organisation aufweise, jedoch nicht über eine entsprechende Errichtungsbewilligung verfüge und daher auch nicht von der Bietergemeinschaft BB (mitbeteiligte Partei) zur Leistungserbringung herangezogen werden dürfte.
\nAuch diese Behauptung stützt sich auf Annahmen, die weder zutreffen noch, selbst wenn sie zuträfen, die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsfolgen nach sich ziehen würden. Dazu im Einzelnen:
\nSS erfüllt mit Blick auf die unter Punkt 3.2. Unterpunkt 2. angeführten Qualifikationen und Befugnisse vielmehr alle Voraussetzungen für eine Leistungserbringung gemäß den Ausschreibungsunterlagen. Diese sind im Fall des SS (wie schon bei der CC) folgende: a) Das Labor von SS ist XXXXXXXXX zertifiziert XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. b) Das Labor von SS ist ein stationäres Labor mit Adresse 10, Y. Es wird als niedergelassene Einzelordination mit Eintragung in die Ärzteliste geführt. c) Die Erfüllung des festgelegten Auftragsgegenstandes erforderliche XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Dessen Verfügbarkeit für die Dauer der Rahmenvereinbarung (Punkt 5.5.) wurde durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot nachgewiesen. d) Die erforderlichen Eignungsnachweise wurden abgegeben, insbesondere die Niederlassungsbestätigung der Ärztekammer für Tirol sowie das Facharztdiplom für SS für das Fach medizinische und chemische Labordiagnostik. e) Schließlich ist auch das SS in die Liste der österreichischen Labore des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) eingetragen.
\nBeweis: - Vergabeakt
\nIm Übrigen wird das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Krankenanstalt auch erst einem behördlichen Bewilligungsverfahren geprüft, die ja auch versagt werden könnte, selbst wenn eine Organisation vorliegt, die einer Krankenanstalt entspricht (etwa weil kein Bedarf für eine solche Anstalt gegeben ist). Aus diesem Grund bedeutet das Vorliegen einzelner Umstände der Organisation, die zur Errichtung einer Krankenanstalt berechtigen würden, deswegen noch nicht automatisch, dass am Ende zwangsläufig die Errichtung einer Krankenanstalt zu stehen hat. Umgekehrt bedeutet das Fehlen einer Bewilligung für eine Krankenanstalt trotz Vorliegens einer be stimmten Organisation alleine noch nicht deren „Bewilligungslosigkeit\". Deren Befugnis kann sich dann eben anhand anderer Kriterien (wie den oben stehenden) ergeben, die im gegenständlichen Fall auch vorliegen.
\nUm die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erbringen zu dürfen, genügen die oben geschilderten Anforderungen, über die dieses Labor auch verfügt. Eine Bewilligung als Krankenanstalt benötigt das SS dafür jedenfalls nicht.
\n3.4.2 Angeblich unzulässige Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN (Punkt 4.5.2.) Die Antragstellerin behauptet, dass die Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes unzulässig sei. Die Antragstellerin begründet diese Behauptung im Wesentlichen damit, dass die vor genannten (juristischen) Personen aufgrund des äußeren Anscheins der gleichen Adresse und Telefonnummer sich gemeinsam Ordinationsräumlichkeiten teilen würden und deswegen eine Ordinations- und Apparategemeinschaft sein müssten (was sie aber nicht seien) und als solche in die Ärzteliste eingetragen sein müssten (was sie aber ebenfalls nicht seien).
\nWie in ihrem gesamten Feststellungsantrag verfolgt die Antragstellerin auch in diesem Punkt den selben Ansatz wie bei allen vorigen Behauptungen, nämlich dass sie zu Anfang eine Behauptung aufstellt, die aber (bestenfalls) nur auf einem äußeren Anschein beruht, aber ansonsten völlig unbewiesen ist. Darauf aufbauend zieht die Antragstellerin dann rechtliche Schlussfolgerungen, die dann aber nur falsch sein können, wenn sich die Ursprungsbehauptung als unrichtig erweist.
\nGanz abgesehen davon, dass die Antragstellerin auch zu diesem Punkt alleine schon in ihrer Sachverhaltsannahme irrt, weil die vorgenannten (juristischen) Personen eine eingetragene Ordinations- und Apparategemeinschaft bilden, ist für das gegenständliche Verfahren völlig irrelevant, in welcher Konstellation und auf welcher rechtlichen Basis die EE mit den Herren MM und NN abseits der gegenständlichen Leistungserbringung (ordnungsgemäß) zusammenarbeiten, solange sie die einschlägigen Vorgaben für das gegenständliche Verfahren erfüllen (was unzweifelhaft gegeben ist).
\nBeweis: - Vergabeakt
\nPunkt 2.1.6.2.1. der Aufforderung des Landes Tirol zur Abgabe eines Angebots vom 28.05.2021 lautet wie folgt: „Bild im pdf ersichtlich“ Die Anforderungen gemäß Punkt 2.1.6.2.1. wurde bei der Abgabe des Angebots durch die mitbeteiligte Partei allesamt erfüllt. XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
\nBeweis: - Vergabeakt
\n3.5.
\nKeine Subunternehmererklärung für Herrn MM und Herrn NN (Punkt 4.5.3) Die Antragstellerin behauptet, dass die Hinzuziehung der Herren MM und NN selbst dann vergaberechtswidrig wäre, wenn deren Zusammenarbeit mit der EE zulässig wäre, weil es in dem Fall an der aus Sicht der Antragstellerin notwendigen Subunternehmererklärung fehlt.
\nAuch diese Rechtsansicht ist verfehlt. Denn diese beiden Personen wurden im Angebot der mitbeteiligten Partei unmissverständlich XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX nominiert, und weiters wurde deren Verfügbarkeit und Qualifikation nachgewiesen. Darüber hinaus irrt die Antragstellerin, wenn sie vermeint, dass die rechtlichen oder vertraglichen Grundlagen der Rechtsbeziehung das ausschlaggebende Kriterium für die Stellung als Subunternehmer sind. Vielmehr hängt dies von der Art der Leistungserbringung ab (siehe etwa BVwG 20.12.2017, W187 2175977-2/25E).
\nIhrem bisherigen Schema folgend stellt die Antragstellerin auch zu diesem Punkt wiederum Behauptungen (hier über das Vorliegen einer angeblichen Gemeinschaftspraxis bzw. das Nichtvorliegen eines Angestellten- oder Gesellschafterverhältnisses) auf, die überhaupt nicht mehr nach vollziehbar sind. Wobei die Antragstellerin in diesem Fall nicht einmal mehr Annahmen aufgrund eines äußeren Anscheins zu treffen scheint. Sondern schlichtweg Umstände behauptet, für die sie nicht einmal mehr einen äußeren Anschein ins Treffen führt, geschweige denn einen Beweis dafür anzubieten vermag. Insofern können weitere Ausführungen auch zu diesem Punkt entfallen.
\n3.6.
\nErgänzung zu den Punkten 3.1 bis 3.5 - keine Auffälligkeiten und keine Prüfpflicht des Auftraggebers Der mitbeteiligten Partei ist (aktuell) nicht bekannt, welche Prüfschritte der Auftraggeber vorgenommen und in welcher Weise er diese dokumentiert hat.
\nAuch an dieser Stelle ist aber festzuhalten, dass die mitbeteiligte Partei sämtliche Anforderungen der Ausschreibungs- und sonstigen Verfahrensunterlagen ordnungsgemäß erfüllt und nachgewiesen hat. Wobei die Verfahrensunterlagen gerade bei Auftragsvergaben, die nicht dem Vollanwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegen, also auch bei den hier vorliegenden besonderen Dienstleistungen, der wesentliche Prüf- und Beurteilungsmaßstab für den Auftraggeber sind. Darüber hinaus hat der Auftraggeber eine nähere Prüfung jedenfalls nur bei Vorliegen von Auffälligkeiten vorzunehmen. Dies auch, weil ansonsten Vergabeverfahren vollkommen überfrachtet wären und prinzipiell von einem rechtskonformen Vorgehen der Bieter auszugehen ist. Dass rechtliche Grundlagen bspw für die Eignung oder die Leistungsdurchführung im Einzelfall komplex sein können, stellt für sich noch keine Auffälligkeit und keinen Ansatzpunkt für eine Prüfung dar.
\nDarüber hinaus ergibt sich aus der bei der mitbeteiligten Partei vorhandenen, oben dargestellten eindeutigen und ordnungsgemäßen Sach- und Rechtslage auch im konkreten Einzelfall, dass keinerlei Ansatzpunkte für eine Prüfung der mitbeteiligten Partei in diese Richtung vorgelegen sind. Bestätigt wird das v/ce versa dadurch, dass die Vorwürfe der Antragstellerin auf völlig falschen, offensichtlich reine (Schutz-) Behauptungen darstellenden und konstruierten Annahmen beruhen. Damit muss sich ein Auftraggeber aber nicht beschäftigen.
\n3.7.
\nAngeblicher Verstoß gegen den „Grundsatz des Wettbewerbs\" (Punkt 4.6) Die Antragstellerin macht schließlich geltend, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft durch die Zuschlagsempfängerin gegen den „Grundsatz des Wettbewerbs” verstoßen würde (Punkte 4.1 (iii) und 4.6). Dass die Antragstellerin von dieser vermeintlichen Rechtswidrigkeit wohl selbst nicht wirklich überzeugt ist, zeigt sich nicht nur durch die Kürze des vom Argumentationsumfang als bloßes „Anhängsel” zu den übrigen Vorwürfen formulierten Vorbringens.
\nVielmehr nennt die Antragstellerin inhaltlich kein einziges Argument, warum der Auftraggeber sich dieser Thematik hätte annehmen müssen, geschweige denn, warum die Bildung der Bietergemeinschaft durch die Zuschlagsempfängerin gegen gesetzliche Regelungen verstoßen würde. So liegt insbesondere der Kern des (von der Antragstellerin wohl einzig gemeinten) kartellrechtlichen Vorwurfes nicht in den Tatsachen der Bildung einer Bietergemeinschaft an sich und des von der Antragstellerin formulierten „koordinierten Vorgehens der direkt und indirekt beteiligten\" Unternehmer. Denn der - auch hier anwendbare - § 21 Abs 1 BVergG 2018 lässt die Bildung von Bietergemeinschaften und somit auch die Einreichung (gemeinsamer) Angebote in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht ausdrücklich zu (vgl etwa bereits EuGH 23.012003, Rs C-57/01, Makedoniko Metro, Rn 60).
\nWeiters ist auch der Verweis auf die Beteiligung einer überwiegenden Zahl von bestimmten „Fachärzten / Laboren\" (neben dem falschen und irrführenden Abstellen auf diese Berufsträger, siehe dazu die Punkte 3.2 und 3.3) in einem ersten Schritt irrelevant. In diesem Zusammenhang ist nebenbei festzuhalten, dass die implizit vorgenommene Umschreibung des sachlich und räumlich relevanten Marktes durch die Antragstellerin willkürlich und sinnwidrig ist. So belegt sie bereits durch ihre eigene Teilnahme, dass der sachliche Markt über die von ihr genannten „Fachärzte / Labors\" hinausgeht. Weiters ist die räumliche Einschränkung auf Tirol im Hinblick auf die geographische Situation nicht haltbar.Vielmehr nennt die Antragstellerin inhaltlich kein einziges Argument, warum der Auftraggeber sich dieser Thematik hätte annehmen müssen, geschweige denn, warum die Bildung der Bietergemeinschaft durch die Zuschlagsempfängerin gegen gesetzliche Regelungen verstoßen würde.
\nSo liegt insbesondere der Kern des (von der Antragstellerin wohl einzig gemeinten) kartellrechtlichen Vorwurfes nicht in den Tatsachen der Bildung einer Bietergemeinschaft an sich und des von der Antragstellerin formulierten „koordinierten Vorgehens der direkt und indirekt beteiligten\" Unternehmer. Denn der - auch hier anwendbare - Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2018 lässt die Bildung von Bietergemeinschaften und somit auch die Einreichung (gemeinsamer) Angebote in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht ausdrücklich zu vergleiche etwa bereits EuGH 23.012003, Rs C-57/01, Makedoniko Metro, Rn 60). Weiters ist auch der Verweis auf die Beteiligung einer überwiegenden Zahl von bestimmten „Fachärzten / Laboren\" (neben dem falschen und irrführenden Abstellen auf diese Berufsträger, siehe dazu die Punkte 3.2 und 3.3) in einem ersten Schritt irrelevant.
\nIn diesem Zusammenhang ist nebenbei festzuhalten, dass die implizit vorgenommene Umschreibung des sachlich und räumlich relevanten Marktes durch die Antragstellerin willkürlich und sinnwidrig ist. So belegt sie bereits durch ihre eigene Teilnahme, dass der sachliche Markt über die von ihr genannten „Fachärzte / Labors\" hinausgeht. Weiters ist die räumliche Einschränkung auf Tirol im Hinblick auf die geographische Situation nicht haltbar.
\nWie angeführt, spielt die Marktdefinition zwar etwa bei der Beurteilung des Vorliegens eines Bagatellkartells iSd § 2 Abs 2 Z 1 KartG 2015 und des verbleibenden „Restwettbewerbs\" eine Rolle (siehe dazu insbesondere OGH 2.12.2013, 16 Ok 6/12, „Installateurkartell-Fall\"). Bei Bietergemeinschaften steht aber in den allermeisten Fällen und so auch hier der Aspekt im Mittelpunkt, dass die Bildung der Bietergemeinschaft markterschließend (wettbewerbserschließend) wirkt. Das liegt dann vor, wenn die Bildung erforderlich war, um den Markt zu erschließen, weil die Mitglieder zur Zeit der Kooperation nicht über die erforderlichen Kapazitäten verfügt haben (gemessen am Leistungsgegenstand) oder aber erst dadurch in die Lage versetzt werden, ein erfolgsversprechendes Angebot abzugeben (Erhöhung der Zuschlagschancen), bspw durch wirtschaftlich oder preislich positive Auswirkungen auf das Angebot oder bessere Erfüllbarkeit von Zuschlagskriterien (siehe etwa Hauck/Oder in Heid/Prestmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 212, 216 bzw Gö//es in Golles, BVergG 2018 § 78 Rz 22).
\nNach den Materialien zum Kartell- und Wettbewerbs-Änderungsgesetz 2012 liegt dies bei Bietergemeinschaften und der Regel vor, „da es den Teilnehmern darum geht, durch die Gemeinschaft einen Marktauftritt überhaupt erst zu ermöglichen. In den Fällen einer fehlenden individuellen Marktfähigkeit der Arbeitsgemeinschaftspartner unterliegt die Gemeinschaft nicht dem Kartellverbot, weil sie wettbewerbserschließend und nicht wettbewerbsbeschränkend ist. Dabei werden an das Kriterium der mangelnden Marktfähigkeit keine allzu strengen Maßstäbe zu legen sei. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft wird es in diesem Sinn ausreichen, wenn sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung als objektiv nachvollziehbar erweist, wobei ein gewisser unternehmerischer Beurteilungsspielraum besteht.\" (W 1804 BlgNR XXIV.
\nGP 6, so auch OLG Wien als Kartellgericht 13.7.2012, 27 Kt 20, 21/09-155, Hervorhebungen durch den Schriftsatzverfasser).Wie angeführt, spielt die Marktdefinition zwar etwa bei der Beurteilung des Vorliegens eines Bagatellkartells iSd Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, KartG 2015 und des verbleibenden „Restwettbewerbs\" eine Rolle (siehe dazu insbesondere OGH 2.12.2013, 16 Ok 6/12, „Installateurkartell-Fall\"). Bei Bietergemeinschaften steht aber in den allermeisten Fällen und so auch hier der Aspekt im Mittelpunkt, dass die Bildung der Bietergemeinschaft markterschließend (wettbewerbserschließend) wirkt. Das liegt dann vor, wenn die Bildung erforderlich war, um den Markt zu erschließen, weil die Mitglieder zur Zeit der Kooperation nicht über die erforderlichen Kapazitäten verfügt haben (gemessen am Leistungsgegenstand) oder aber erst dadurch in die Lage versetzt werden, ein erfolgsversprechendes Angebot abzugeben (Erhöhung der Zuschlagschancen), bspw durch wirtschaftlich oder preislich positive Auswirkungen auf das Angebot oder bessere Erfüllbarkeit von Zuschlagskriterien (siehe etwa Hauck/Oder in Heid/Prestmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 212, 216 bzw Gö//es in Golles, BVergG 2018 Paragraph 78, Rz 22).
\nNach den Materialien zum Kartell- und Wettbewerbs-Änderungsgesetz 2012 liegt dies bei Bietergemeinschaften und der Regel vor, „da es den Teilnehmern darum geht, durch die Gemeinschaft einen Marktauftritt überhaupt erst zu ermöglichen. In den Fällen einer fehlenden individuellen Marktfähigkeit der Arbeitsgemeinschaftspartner unterliegt die Gemeinschaft nicht dem Kartellverbot, weil sie wettbewerbserschließend und nicht wettbewerbsbeschränkend ist. Dabei werden an das Kriterium der mangelnden Marktfähigkeit keine allzu strengen Maßstäbe zu legen sei. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft wird es in diesem Sinn ausreichen, wenn sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung als objektiv nachvollziehbar erweist, wobei ein gewisser unternehmerischer Beurteilungsspielraum besteht.\" (W 1804 BlgNR römisch 24 .
\nGesetzgebungsperiode 6, so auch OLG Wien als Kartellgericht 13.7.2012, 27 Kt 20, 21/09-155, Hervorhebungen durch den Schriftsatzverfasser).
\nDass genau dies auf die Zuschlagsempfängerin zutrifft, ist offensichtlich und bedarf auch keiner näheren Untersuchung. Dies erschließt sich jedem Fachkundigen aus der Leistungsbeschreibung und der darin definierten Kombination aus örtlichen Aspekten (bspw Lage der Screening-Straßen, Punkt 2.1.3.1) sowie logistischen und zeitlichen Anforderungen. Dabei sei als ein Detailaspekt auf den Sitz der jeweiligen Mitglieder der Bietergemeinschaft hingewiesen, was (nur auf diese Weise) eine gute und konkurrenzfähige geographische Abdeckung bieten. Die Bildung der Bietergemeinschaft „BB\" war in dieser Konstellation für die Teilnahme überhaupt oder doch zur Abgabe eines konkurrenzfähigen/erfolgsversprechenden Angebots insbesondere deshalb erforderlich, um für die Vertragserfüllung XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
\nErgänzt werden kann, dass sich dadurch auch zu diesem Aspekt für den Auftraggeber kein Ansatz für eine nähere Prüfung ergeben hat. Dabei ist relevant, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, ein Angebot im Hinblick auf seine Kartellrechtskonformität einer vollständigen Prüfung und abschließenden Bewertung zu unterziehen (VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070). Das bedeutet gleichzeitigt, dass bei der hier vorliegenden Augenscheinlichkeit der markteröffnenden (wettbewerbseröffnenden) Situation - ähnlich wie bei den „Einstiegsszenarien für die vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 - gar kein Einstieg in eine gesonderte kartellrechtliche Prüfung vorzunehmen war.Ergänzt werden kann, dass sich dadurch auch zu diesem Aspekt für den Auftraggeber kein Ansatz für eine nähere Prüfung ergeben hat. Dabei ist relevant, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, ein Angebot im Hinblick auf seine Kartellrechtskonformität einer vollständigen Prüfung und abschließenden Bewertung zu unterziehen (VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070). Das bedeutet gleichzeitigt, dass bei der hier vorliegenden Augenscheinlichkeit der markteröffnenden (wettbewerbseröffnenden) Situation - ähnlich wie bei den „Einstiegsszenarien für die vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 137, BVergG 2018 - gar kein Einstieg in eine gesonderte kartellrechtliche Prüfung vorzunehmen war.
\nNur der Vollständigkeit halber sei noch angeführt, dass die Antragstellerin der Zuschlagsemfängerin keine über das Agieren als Bietergemeinschaft hinausgehende wettbewerbswidrigen Absprachen vorhält. Derartiges liegt selbstverständlich auch tatsächlich nicht vor, wobei die Zuschlagsempfängerin wegen der Tragweite und Folgen gegen eine anderslautende Behauptung auch konsequent vorgehen würde und vorgehen müsste.
\nBeweis: - Vergabeakt
\n4.5 Die mitbeteiligte Partei stellt die Anträge, das LVwG Tirol wolle a) den Feststellungsantrag und die gestellten Begehren der Antragstellerin in toto oder jedenfalls bezogen auf das Hauptbegehren zurückweisen, /'n eventu den verbleibenden Antrag und die gestellten Begehren abweisen; sowie b) der mitbeteiligten Partei als Partei des Verfahrens alle bisherigen und auch weiteren Schriftsätze des Nachprüfungsverfahrens zustellen, soweit sie diese noch nicht erhalten hat; dies zu Händen des ausgewiesenen Rechtsvertreters (siehe Rubrum); c) der mitbeteiligten Partei Einsicht in den Vergabeakt des Auftraggebers sowie den Nachprüfungsakt gewähren; d) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen (§ 8 Abs 2 TNVG 2018)eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen (Paragraph 8, Absatz 2, TNVG 2018) und e) weder der Antragstellerin noch allfälligen weiteren Parteien des Feststellungsverfahrens (ausgenommen der Auftraggeberin) Akteneinsicht in das Angebot der mitbeteiligten Partei sowie in die Dokumente betreffend die mitbeteiligte Partei, wie etwa zur Angebotsprüfung, gewähren. Dadurch würden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verletzt. Dies kann jedenfalls nur dann nicht gelten, soweit es im Einzelfall durch den Verfahrensgegenstand gedeckt ist und gleichzeitig soweit eine fundierte richterliche Abwägung zwischen der Beeinträchtigung der - evidenten bzw noch zu erörternden - technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei mit den Anforderungen an ein EMRK-konformes faires Verfahren zugunsten der Akteneinsicht ausfällt (vgl vor allem VfGH 23.7.2020, E 706-707/2020-11).“weder der Antragstellerin noch allfälligen weiteren Parteien des Feststellungsverfahrens (ausgenommen der Auftraggeberin) Akteneinsicht in das Angebot der mitbeteiligten Partei sowie in die Dokumente betreffend die mitbeteiligte Partei, wie etwa zur Angebotsprüfung, gewähren.
\nDadurch würden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verletzt. Dies kann jedenfalls nur dann nicht gelten, soweit es im Einzelfall durch den Verfahrensgegenstand gedeckt ist und gleichzeitig soweit eine fundierte richterliche Abwägung zwischen der Beeinträchtigung der - evidenten bzw noch zu erörternden - technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei mit den Anforderungen an ein EMRK-konformes faires Verfahren zugunsten der Akteneinsicht ausfällt vergleiche vor allem VfGH 23.7.2020, E 706-707/2020-11).“ Die Zuschlagsempfängerin hat mit diesem Schriftsatz folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden: ● Auszug aus der Liste der selbstständigen Ambulatorien Österreichs zum „DD Beilage./I ● Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 29.04.2021 Beilage./II ● Auszug aus der Ärzteliste zur EE Beilage./III ● Auszug aus der Laborliste des BMSGPK zum CC Beilage./IV ● Auszug aus der Laborliste des BMSGPK zum SS Beilage./V Mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 15.10.2021 wurden die Urkunden Beilagen./1 bis ./18 in Papierform übermittelt.
\nMit Schriftsatz der Zuschlagsempfängern vom 16.03.2022 wurde bekanntgegeben, dass die Vollmacht für RA RA WW, widerrufen wurde.
\nMit Schriftsatz vom 17.03.2022 wurde mitgeteilt, dass das Mitglied der Bietergemeinschaft „BB“ EE nunmehr durch XX, Rechtsanwalt, Adresse 11, Y, vertreten wird. Mit Schriftsatz vom 17.03.2022 wurde mitgeteilt, dass das Mitglied der Bietergemeinschaft „BB“ EE nunmehr durch römisch zwanzig, Rechtsanwalt, Adresse 11, Y, vertreten wird.
\nMit Schriftsatz vom 18.03.2022 hat die Antragstellerin überdies weiters ausgeführt, wie folgt: „In umseits bezeichneter Rechtssache wurden der Antragstellerin am 26.08.2021 und 13.09.2021 seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol (LVwG Tirol) mehrere Stellungnahmen von der Zuschlagsempfängerin sowie der Auftraggeberin übermittelt. Zu diesen Stellungnahmen erstattet die Antragstellerin folgende REPLIK:
\n1.2 Die Auftraggeberin des Auftrages für Los 2 ist unbestritten das Land Tirol. Gemäß § 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018) ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung von Feststellungsverfahren betreffend die Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol zuständig. Allein aus diesem Grund besteht daher die Zuständigkeit des LVwG Tirol.Die Auftraggeberin des Auftrages für Los 2 ist unbestritten das Land Tirol. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018) ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung von Feststellungsverfahren betreffend die Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol zuständig. Allein aus diesem Grund besteht daher die Zuständigkeit des LVwG Tirol.
\n1.3 Hinzukommt aber auch, dass die Auftraggeberin die Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren zur verpflichtenden Anwendung der Bestimmungen des § 155 BVergG 2018, dh der Bestimmungen betreffend die Vergabe von Rahmenvereinbarungen, unterworfen hat. Zwar mag es zutreffen, dass durch einen einzelnen Verweis auf eine BVergG 2018-Bestimmung nicht das BVergG 2018 als solches in Kraft gesetzt wird, allerdings ändert dies nichts daran, dass diese Bestimmung dennoch auch im Rahmen des verdünnten Vergaberechtsregimes gemäß § 151 BVergG angewendet werden muss. Daher muss im vorliegenden Fall – auch wenn es sich im vorliegenden Fall um eine besondere Dienstleistung im Sinne des § 151 BVergG 2018 handelt – auch § 155 BvergG 2018 angewendet werden.Hinzukommt aber auch, dass die Auftraggeberin die Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren zur verpflichtenden Anwendung der Bestimmungen des Paragraph 155, BVergG 2018, dh der Bestimmungen betreffend die Vergabe von Rahmenvereinbarungen, unterworfen hat.
\nZwar mag es zutreffen, dass durch einen einzelnen Verweis auf eine BVergG 2018-Bestimmung nicht das BVergG 2018 als solches in Kraft gesetzt wird, allerdings ändert dies nichts daran, dass diese Bestimmung dennoch auch im Rahmen des verdünnten Vergaberechtsregimes gemäß Paragraph 151, BVergG angewendet werden muss. Daher muss im vorliegenden Fall – auch wenn es sich im vorliegenden Fall um eine besondere Dienstleistung im Sinne des Paragraph 151, BVergG 2018 handelt – auch Paragraph 155, BvergG 2018 angewendet werden.
\nDie von der Antragstellerin vorgebrachten Verstöße sind unter der Bestimmung von § 155 Abs 5 bis 9 BVergG zu subsumieren. Der Antragstellerin wurden zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit dem Auftraggeber zum Schutz des Wettbewerbes nicht die weiteren präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner bekanntgegeben. Erst mit Bekanntmachung der Auftragserteilung gab die vergebende Stelle die weiteren Namen der Auftragnehmer bekannt. Dementsprechend sind Verstöße in Bezug auf das Grundverfahren absolut von Relevanz, da die Antragstellerin vor Auftragserteilung keine Möglichkeit hatte, Verstöße zu orten. Der Argumentation es bestehe inhaltlich kein Verstoß gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG 2018, ist daher schlichtweg falsch.Die von der Antragstellerin vorgebrachten Verstöße sind unter der Bestimmung von Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG zu subsumieren. Der Antragstellerin wurden zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit dem Auftraggeber zum Schutz des Wettbewerbes nicht die weiteren präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner bekanntgegeben. Erst mit Bekanntmachung der Auftragserteilung gab die vergebende Stelle die weiteren Namen der Auftragnehmer bekannt. Dementsprechend sind Verstöße in Bezug auf das Grundverfahren absolut von Relevanz, da die Antragstellerin vor Auftragserteilung keine Möglichkeit hatte, Verstöße zu orten. Der Argumentation es bestehe inhaltlich kein Verstoß gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG 2018, ist daher schlichtweg falsch.
\nIm Ergebnis besteht daher auch aus diesem Grund die Zuständigkeit des LVwG Tirol in Bezug auf das Feststellungsbegehren der Antragstellerin.
\n2.
\nBERUFSRECHTLICHE VERSTÖSSE 2.1 Unzulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft zwischen Ärzten 2.1.1 Sowohl die Ausführungen der Auftraggeberin in Punkt 1 ihrer Stellungnahme als auch der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.1 ihrer Stellungnahme in Bezug auf die Zulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft zwischen Ärzten sind unrichtig:
\n2.1.2 Dies zeigt sich bereits vor dem Hintergrund, dass wie die Auftraggeberin zutreffend auf Seite 2 letzter Absatz ihrer Stellungnahme ausführt, dass es sich bei einer Bietergemeinschaft um ein Haftungsgemeinschaft handelt. Dies steht nämlich klar im Widerspruch zu § 3 Abs 2 ÄrzteG, wonach die Ausübung des ärztlichen Berufs, dh der in § 2 Abs 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten, eigenverantwortlich (!) erfolgen muss. Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob ein behandelnder Arzt solche Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausübt. Da somit Ärzte nach dem ÄrzteG nicht für Tätigkeiten eines anderen Arztes verantwortlich sind bzw sein dürfen, ist es somit denkunmöglich, dass mehrere Ärzte sich zu einer Haftungsgemeinschaft zusammenschließen.
\nFolglich ist auch eine Bietergemeinschaft zwischen diesen denkunmöglich.Dies zeigt sich bereits vor dem Hintergrund, dass wie die Auftraggeberin zutreffend auf Seite 2 letzter Absatz ihrer Stellungnahme ausführt, dass es sich bei einer Bietergemeinschaft um ein Haftungsgemeinschaft handelt. Dies steht nämlich klar im Widerspruch zu Paragraph 3, Absatz 2, ÄrzteG, wonach die Ausübung des ärztlichen Berufs, dh der in Paragraph 2, Absatz 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten, eigenverantwortlich (!) erfolgen muss. Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob ein behandelnder Arzt solche Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausübt. Da somit Ärzte nach dem ÄrzteG nicht für Tätigkeiten eines anderen Arztes verantwortlich sind bzw sein dürfen, ist es somit denkunmöglich, dass mehrere Ärzte sich zu einer Haftungsgemeinschaft zusammenschließen.
\nFolglich ist auch eine Bietergemeinschaft zwischen diesen denkunmöglich.
\n2.1.3 Gleiches ergibt sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut des § 21 Abs 2 letzer Satz BVergG 2018. Demnach schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaft dem öffentlichen Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung. Auch dies steht klar im Widerspruch zu § 3 Abs 2 ÄrzteG, wonach die ärztlichen Tätigkeiten von den Ärzten eigenverantwortlich zu erbringen sind.Gleiches ergibt sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut des Paragraph 21, Absatz 2, letzer Satz BVergG 2018. Demnach schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaft dem öffentlichen Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung. Auch dies steht klar im Widerspruch zu Paragraph 3, Absatz 2, ÄrzteG, wonach die ärztlichen Tätigkeiten von den Ärzten eigenverantwortlich zu erbringen sind.
\n2.1.4 Dass ein Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft unzulässig ist, ergibt sich – entgegen den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.1 b) aber auch klar aus den für die ärztliche Zusammenarbeit einschlägigen Bestimmungen in § 52 ff ÄrzteG (siehe dazu im Detail Punkt 4.2 des Feststellungsantrages der Antragstellerin). Demnach ist eine Zusammenarbeit oder eine Vergesellschaftung von Ärzten nach dem ÄrzteG nämlich ausschließlich im Rahmen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft (siehe § 52 ÄrzteG) oder im Rahmen einer Gruppenpraxis zulässig (siehe § 52a ff ÄrzteG). Zu keinem anderen Ergebnis kommt man im Übrigen, wenn man sich die Genese der, für die Zusammenarbeit von Ärzten relevanten Bestimmungen im ÄrzteG ansieht.
\nAuch anhand dieser wird nämlich deutlich, dass dem ÄrzteG stets das Verständnis zugrunde lag, dass Ärzte nur in der Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft oder in Form einer Behandlungsgesellschaft (nunmehr Gruppenpraxis) zusammenarbeiten dürfen.Dass ein Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft unzulässig ist, ergibt sich – entgegen den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.1 b) aber auch klar aus den für die ärztliche Zusammenarbeit einschlägigen Bestimmungen in Paragraph 52, ff ÄrzteG (siehe dazu im Detail Punkt 4.2 des Feststellungsantrages der Antragstellerin). Demnach ist eine Zusammenarbeit oder eine Vergesellschaftung von Ärzten nach dem ÄrzteG nämlich ausschließlich im Rahmen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft (siehe Paragraph 52, ÄrzteG) oder im Rahmen einer Gruppenpraxis zulässig (siehe Paragraph 52 a, ff ÄrzteG).
\nZu keinem anderen Ergebnis kommt man im Übrigen, wenn man sich die Genese der, für die Zusammenarbeit von Ärzten relevanten Bestimmungen im ÄrzteG ansieht. Auch anhand dieser wird nämlich deutlich, dass dem ÄrzteG stets das Verständnis zugrunde lag, dass Ärzte nur in der Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft oder in Form einer Behandlungsgesellschaft (nunmehr Gruppenpraxis) zusammenarbeiten dürfen.
\n2.1.5 Vor diesem Hintergrund ist es daher auch nicht richtig, wenn die Zuschlagsempfängerin auf Seite 7 ihrer Stellung behauptet, dass der gegenständliche Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaften berufsrechtlich nicht verboten wäre. Fakt ist nämlich, dass nach dem klaren Wortlaut des ÄrzteG eine andere Zusammenarbeit zwischen Ärzten als in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaften oder einer Gruppenpraxis (Behandlungsgesellschaft) schlicht nie erlaubt war und somit auch weiterhin nicht erlaubt ist. An diesem Ergebnis ändert auch die gegenteilige Einschätzung der Ärztekammer nichts, auf die sich die Zuschlagsempfängerin in ihrer Stellungnahme bezieht, zumal es nachvollziehbar ist, dass diese versucht, die Interessen ihrer Mitglieder – wenn auch unrichtig – zu verteidigen. Vor allem vermag die Einschätzung der Ärztekammer aber nicht geltendes Recht zu ersetzen oder abzuändern.
\n2.1.6 Nur angemerkt sei an dieser Stelle, dass es für die Frage, ob die Zusammenarbeit der im vorliegenden Fall involvierten Ärzte aufgrund einer Bietergemeinschaft zulässig ist, völlig irrelevant ist, ob diese Ärzte ihre Tätigkeiten im Rahmen eine (Träger-)Gesellschaft, zB Gruppenpraxen oder Ordinations- und Apparategemeinschaft, ausüben. Denn auch in diesem Fall haben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeiten aufgrund des ÄrzteG eigenverantwortlich zu erbringen. Dies ergibt sich einerseits unmissverständlich aus § 52 Abs 1 ÄrzteG, wonach die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten im Rahmen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit eines jeden Arztes zulässig ist.
\nAndererseits ergibt sich dies – ebenfalls unmissverständlich – aus § 52a Abs 3 Z 6 und Z 9 ÄrzteG, der in Bezug auf die Berufsausübung im Rahmen einer Gruppenpraxis festhält, dass jeder Gesellschafter einer Gruppenpraxis zur persönlichen Berufsausübung verpflichtet ist und dieser im Hinblick auf die Berufsausübung nicht an Weisungen oder Zustimmungen der anderen Gesellschafter gebunden ist. Dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft eine Gruppenpraxis (EE), ein gewerbliches Labor (CC) oder eine Krankenanstalt (DD,) sind, ändert somit nichts daran, dass letztlich die in diesen Gesellschaften tätigen Ärzte im Rahmen der Bietergemeinschaft (unzulässigerweise) zusammenarbeiten.Nur angemerkt sei an dieser Stelle, dass es für die Frage, ob die Zusammenarbeit der im vorliegenden Fall involvierten Ärzte aufgrund einer Bietergemeinschaft zulässig ist, völlig irrelevant ist, ob diese Ärzte ihre Tätigkeiten im Rahmen eine (Träger-)Gesellschaft, zB Gruppenpraxen oder Ordinations- und Apparategemeinschaft, ausüben.
\nDenn auch in diesem Fall haben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeiten aufgrund des ÄrzteG eigenverantwortlich zu erbringen. Dies ergibt sich einerseits unmissverständlich aus Paragraph 52, Absatz eins, ÄrzteG, wonach die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten im Rahmen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit eines jeden Arztes zulässig ist. Andererseits ergibt sich dies – ebenfalls unmissverständlich – aus Paragraph 52 a, Absatz 3, Ziffer 6 und Ziffer 9, ÄrzteG, der in Bezug auf die Berufsausübung im Rahmen einer Gruppenpraxis festhält, dass jeder Gesellschafter einer Gruppenpraxis zur persönlichen Berufsausübung verpflichtet ist und dieser im Hinblick auf die Berufsausübung nicht an Weisungen oder Zustimmungen der anderen Gesellschafter gebunden ist.
\nDass die Mitglieder der Bietergemeinschaft eine Gruppenpraxis (EE), ein gewerbliches Labor (CC) oder eine Krankenanstalt (DD,) sind, ändert somit nichts daran, dass letztlich die in diesen Gesellschaften tätigen Ärzte im Rahmen der Bietergemeinschaft (unzulässigerweise) zusammenarbeiten.
\n2.1.7 Entgegen den unrichtig Ausführungen der Auftraggeberin zeigt sich die Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft zwischen Ärzten aber auch vor dem Hintergrund, dass diese für die Mitglieder der Bietergemeinschaft einen Behandlungsverträge abschließt. Es trifft nämlich nicht zu, dass die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft jeweils nur für sich die ausgeschriebenen Leistungen erbringen. Ganz im Gegenteil, sind diese gemäß Punkt 7 der Projektbeschreibung zur solidarischen Leistungserbringung verpflichtet. Mit anderen Worten: Wenn ein Mitglieder der Bietergemeinschaft seine Leistung nicht erbringt, müssen (!) die anderen Mitglieder diese Leistung erbringen. Im Ergebnis handelt es sich somit nicht um einen zwischen den einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft abgeschlossen Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag, sondern um einen von der Bietergemeinschaft für ihre Mitglieder abgeschlossenen Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag. Ein solcher Vertrag, darf, wenn Ärzte beteiligt sind, nach den Bestimmungen des ÄrzteG aber nur im Rahmen einer Gruppenpraxis abgeschlossen werden. Die gegenständliche Bietergemeinschaft (Zuschlagsempfängerin) ist jedoch, wie sowohl die Auftraggeberin als auch die Zuschlagsempfängerin in ihren Stellungnahmen bestätigt haben, keine Gruppenpraxis.
\n2.1.8 Auch ist es unrichtig, wenn die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang meint, dass aufgrund der gegenständlichen Rahmenvereinbarung keine Behandlungsverträge zwischen den Testpersonen und der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen würden (siehe Seite 4 ff der Stellungnahme der Auftraggeberin). Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin bedarf es für den Abschluss eines Behandlungsvertrages, der unter anderem auch nur auf diagnostische Untersuchungen gerichtet sein kann, nämlich keiner übereinstimmenden Willenserklärungen. Ganz im Gegenteil, werden Behandlungsverträge in den meisten Fällen nicht ausdrücklich, sondern bloß schlüssig abgeschlossen (siehe Seite Kletecka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge des Medizinrechts [2019] 31). Von einem solchen, schlüssigen Abschluss ist im vorliegenden Fall schon allein deshalb auszugehen, weil sich die Testpersonen auf der Webseite der Auftraggeberin registrieren und für eine Testung anmelden müssen.
\n2.1.9 Abschließend ist, wenn die Auftraggeberin auf Seite 7 ihrer Stellungnahme gegen das Vorliegen eines Behandlungsvertrages und für die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft von Ärzten auch auf die Möglichkeit der Ärzte verweist, im Epidemiefall jederzeit die erforderlichen Untersuchungen gegen den Willen des Krankheitsverdächtigen vorzunehmen, auf Folgendes hinzuweisen: (i) Die ausschreibungsgegenständlichen COVID-19-Tests stellen keine im Epidemiefall erforderlichen Untersuchungen dar, da diese zum überwiegenden Teil nicht behördlich vorgeschrieben sind, sondern von den Testpersonen freiwillig durchgeführt werden. (ii) Es besteht derzeit keine Epidemie, sondern eine Pandemie. (iii) Die für von der Auftraggeberin herangezogenen Bestimmungen würden im vorliegenden Fall auch nur dann zur Anwendung kommen, wenn Zuschlagsempfängerin ein Arzt bzw eine Gruppenpraxis wäre. Dies ist sie aber eben nicht.
\n2.1.10 Im Ergebnis handelt es bei der Zuschlagsempfängerin daher um eine unzulässige Bietergemeinschaft, da in dieser Ärzte entgegen den Vorgaben des ÄrzteG zusammenarbeiten und mit der Bietergemeinschaft entgegen den Vorgaben des ÄrzteG ärztliche Behandlungsverträge betreffend die Durchführung von COVID-19-Testungen abgeschlossen werden.
\n2.2 Mangelnde Befugnis bei der Zuschlagsempfängerin 2.2.1 Leistungserbringung aufgrund einer Gewerbeberechtigung unzulässig Wie die Antragstellerin in Punkt 3.2 ihrer Stellungnahme bestätig, handelt es sich bei der CC, Hygiene und medizinische Mikrobiologie um eine Gesellschaft, die ausschließlich über eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe \"chemische Laboratorien\" verfügt. Aufgrund einer solchen Gewerbeberechtigung dürfen medizinisch-technische Laboranalysen, dh Untersuchungen, die auf die Feststellung von Krankheiten gerichtet sind, aus folgenden Gründen nicht erbracht werden:
\nGrundsätzlich ist die Erbringung von medizinischen Laboranalysen für den Menschen und der damit verbundenen Aussagen über das Vorliegen und Nichtvorliegen von Krankheiten (i) den Fachärzten für medizinische und chemische Labordiagnostik (siehe § 2 Abs 2 ÄrzteG), (ii) den Krankenanstalten bzw den selbständigen Ambulatorien für medizinische und chemische Labordiagnostik (siehe § 1 Z 1 KAKuG) und (iii) dem medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst (siehe § 2 Abs 2 MTD-G) vorbehalten. Ein medizinisch-technischer Laboratoriumsdienst liegt dabei immer dann vor, wenn die in einem Labor durchgeführte Analyse der Untersuchung auf das Vorliegen bzw Nichtvorliegen einer Krankheit, dh der Ergänzung einer ärztlichen Tätigkeit, dient (vgl dazu auch Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 94 [Stand 1.9.2020, rdb.at] Rz 72;
\nRaschauer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 94 [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 30; Reiter in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 103 [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 2). Bestätigt wird dies durch die Erläuterungen zur GewO 1973 (siehe ErläutRV 395 BlgNR 13. Gp, 181), die im Zusammenhang mit dem Betrieb von chemischen Laboratorien unmissverständlich Folgendes klarstellen (Hervorhebungen nur hier):Grundsätzlich ist die Erbringung von medizinischen Laboranalysen für den Menschen und der damit verbundenen Aussagen über das Vorliegen und Nichtvorliegen von Krankheiten (i) den Fachärzten für medizinische und chemische Labordiagnostik (siehe Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG), (ii) den Krankenanstalten bzw den selbständigen Ambulatorien für medizinische und chemische Labordiagnostik (siehe Paragraph eins, Ziffer eins, KAKuG) und (iii) dem medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst (siehe Paragraph 2, Absatz 2, MTD-G) vorbehalten.
\nEin medizinisch-technischer Laboratoriumsdienst liegt dabei immer dann vor, wenn die in einem Labor durchgeführte Analyse der Untersuchung auf das Vorliegen bzw Nichtvorliegen einer Krankheit, dh der Ergänzung einer ärztlichen Tätigkeit, dient vergleiche dazu auch Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 Paragraph 94, [Stand 1.9.2020, rdb.at] Rz 72; Raschauer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO Paragraph 94, [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 30; Reiter in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO Paragraph 103, [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 2). Bestätigt wird dies durch die Erläuterungen zur GewO 1973 (siehe ErläutRV 395 BlgNR 13. Gp, 181), die im Zusammenhang mit dem Betrieb von chemischen Laboratorien unmissverständlich Folgendes klarstellen (Hervorhebungen nur hier): \"Zu dem Gewerbe der chemischen Laboratorien ist zu bemerken, daß die im Auftrag von Ärzten und Krankenkassen arbeitenden medizinischen und Röntgen-Laboratorien zu den \"medizinisch-technischen Diensten\" zählen und gemäß § 2 Abs. 1 Z. 9 von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgenommen sind.\"\"Zu dem Gewerbe der chemischen Laboratorien ist zu bemerken, daß die im Auftrag von Ärzten und Krankenkassen arbeitenden medizinischen und Röntgen-Laboratorien zu den \"medizinisch-technischen Diensten\" zählen und gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgenommen sind.\"
\nVor diesem Hintergrund besteht somit kein Zweifel daran, dass es sich bei den von der Auftraggeberin ausgeschriebenen COVID-19-Tests um einen medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst handelt. Es ist daher schlicht denkunmöglich, dass diese Tests aufgrund einer Gewerbeberechtigung für chemische Laboratorien erbracht werden. Bestätigt wird dies wiederum durch § 2 Abs 1 Z 11 GewO, wonach unter anderem die Ausübung der Heilkunde, dh die Ausübung von Tätigkeiten, die den Ärzten vorbehalten sind (siehe zur Abgrenzung Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 § 2 Rz 37), der Betrieb von Krankenanstalten sowie die Ausübung der medizinisch-technischen Dienste, dh auch des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienstes, ausdrücklich vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind (in Bezug auf die medizinisch-technischen Dienste siehe auch die Parallelbestimmung in § 4 Abs 1 MTD-G).Vor diesem Hintergrund besteht somit kein Zweifel daran, dass es sich bei den von der Auftraggeberin ausgeschriebenen COVID-19-Tests um einen medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst handelt.
\nEs ist daher schlicht denkunmöglich, dass diese Tests aufgrund einer Gewerbeberechtigung für chemische Laboratorien erbracht werden. Bestätigt wird dies wiederum durch Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 11, GewO, wonach unter anderem die Ausübung der Heilkunde, dh die Ausübung von Tätigkeiten, die den Ärzten vorbehalten sind (siehe zur Abgrenzung Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 Paragraph 2, Rz 37), der Betrieb von Krankenanstalten sowie die Ausübung der medizinisch-technischen Dienste, dh auch des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienstes, ausdrücklich vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind (in Bezug auf die medizinisch-technischen Dienste siehe auch die Parallelbestimmung in Paragraph 4, Absatz eins, MTD-G).
\nDass es denkunmöglich ist, dass die CC, berechtigt ist, aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für chemische Laboratorien die ausgeschriebenen COVID-19-Test zu erbringen, verdeutlicht auch der Wortlaut des § 103 GewO, der den Tätigkeitsumfang der chemischen Laboratorien wie folgt festlegt (Hervorhebung nur hier):Dass es denkunmöglich ist, dass die CC, berechtigt ist, aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für chemische Laboratorien die ausgeschriebenen COVID-19-Test zu erbringen, verdeutlicht auch der Wortlaut des Paragraph 103, GewO, der den Tätigkeitsumfang der chemischen Laboratorien wie folgt festlegt (Hervorhebung nur hier): § 103. Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Chemischen Laboratorien (§ 94 Z 10) bedarf es fürParagraph 103, Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Chemischen Laboratorien (Paragraph 94, Ziffer 10,) bedarf es für 1. die Herstellung von Chemikalien und Reagenzien, insoweit diese Tätigkeit nicht unter § 116 fällt,die Herstellung von Chemikalien und Reagenzien, insoweit diese Tätigkeit nicht unter Paragraph 116, fällt, 2. die Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, die Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung.
\nDaraus folgt, dass chemische Laboratorien nur zur (technischen) Durchführung chemischer Analysen und chemischer Untersuchungen befugt sind, dh zur Prüfung und Messung, insbesondere von (Ab-) Wasser, Boden, Luft, Müll, Lebensmittel, inklusive Probennahme, Qualitätssicherung, Anwendung physikalischer, chemischer, biologischer und bakteriologischer Verfahren, nicht aber auch zur Durchführung von medizinischen bzw medizinisch-technischen Analysen.
\nDer Umstand, dass für die Durchführung von medizinischen bzw medizinisch-technischen Laboranalysen unter Umständen auch nur chemisches Fachwissen ausreichend sein kann, ändert im Übrigen nichts an der Unzulässigkeit der Durchführung dieser Analysen aufgrund einer Gewerbeberechtigung gemäß § 94 Z 10 iVm § 103 GewO. Wie der OGH nämlich bereits im Zusammenhang mit der Durchführung von Blut- und Harnanalysen klargestellt hat, handelt es sich selbst in einem solchen Fall um einen medizinisch-technischen Dienst im Sinne des § 2 Abs 2 MTD-G, der neben den Ärzten und Krankenanstalten den biomedizinischen Analytikern vorbehalten ist (siehe OGH 10.2.2004, 4 Ob 17/04k; Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 § 2 Rz 47;
\nMüller/Riesz/ Schramek/Wallnöfer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 2 [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 75).Der Umstand, dass für die Durchführung von medizinischen bzw medizinisch-technischen Laboranalysen unter Umständen auch nur chemisches Fachwissen ausreichend sein kann, ändert im Übrigen nichts an der Unzulässigkeit der Durchführung dieser Analysen aufgrund einer Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 94, Ziffer 10, in Verbindung mit Paragraph 103, GewO. Wie der OGH nämlich bereits im Zusammenhang mit der Durchführung von Blut- und Harnanalysen klargestellt hat, handelt es sich selbst in einem solchen Fall um einen medizinisch-technischen Dienst im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, MTD-G, der neben den Ärzten und Krankenanstalten den biomedizinischen Analytikern vorbehalten ist (siehe OGH 10.2.2004, 4 Ob 17/04k;
\nStolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 Paragraph 2, Rz 47; Müller/Riesz/ Schramek/Wallnöfer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO Paragraph 2, [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 75).
\nDass die Durchführung der COVID-19-Test, insbesondere die Interpretation der Ergebnisse, durch die CC, allein aufgrund deren Gewerbeberechtigung nicht zulässig ist, dürfte der Zuschlagsempfängerin aber offensichtlich auch selbst bewusst sein. Anders ist es nämlich nicht zu erklären, dass sie nunmehr auf Seite 14 ihrer Stellungnahme ausführt, dass die Interpretation der Ergebnisse auf dem einschlägigen Fachgebiet der Mikrobiologie durch eine Dritte Person (Name wurde geschwärzt) erfolgt. Dass der Namen der Person in der Stellungnahme geschwärzt wurde, kann aus Sicht der Antragstellerin wiederum nur dahingehend gedeutet werden, dass (i) auch diese nicht über die erforderliche berufsrechtliche Befugnis verfügt und (ii) diese nicht als erforderlicher Subunternehmer der Zuschlagsempfängerin geltend gemacht wurde.
\nIm Ergebnis ist die CC, daher – entgegen der unrichtigen Ausführungen der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.2 ihrer Stellungnahme – trotz ihrer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe \"chemische Laboratorien\" nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt.
\n2.2.2 Fehlende krankenanstaltenrechtliche Bewilligungen Ungeachtet dessen, dass die CC, die Leistungen aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung nicht erbringen darf, darf sie diese aber auch deshalb nicht erbringen, weil sie aufgrund ihrer Größe und Organisation alle Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krankenanstalt erfüllt aber über keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung verfügt (siehe dazu im Detail Punkt 4.3 (a) des Feststellungsantrages der Antragstellerin). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass – wie die Zuschlagsempfängerin auf Seite 13 ihrer Stellungnahme ausführt – sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ergäbe, dass ein Labor als Krankenanstalt zu führen sei. Festlegungen in einer Ausschreibungsunterlage können nämlich nicht geltendes Recht unanwendbar machen. Wenn daher eine Einrichtung betrieben wird, die aufgrund ihres Organisationsgrades als Krankenanstalt anzusehen ist – was in Bezug auf die CC, allein aufgrund der Informationen auf ihrer Webseite offensichtlich ist –, bedarf diese, ungeachtet allfälliger Festlegungen in der gegenständlichen Ausschreibung einer krankenanstaltenrechtlicher Bewilligung. Andernfalls darf diese Einrichtung eben nicht in diesem Umfang betrieben werden.
\nGleiches gilt in Bezug auf die von der Zuschlagsempfängerin bekanntgemachte Subunternehmerin, das SS. Auch diese verfügt, obwohl sie offensichtlich über einen Organisationsgrad verfügt, der für das Vorliegen einer Krankenanstalt spricht (siehe im Detail Punkt 4.5.1 des Feststellungsantrages der Antragstellerin), über keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung.
\nKreativ, aber dennoch unrichtig sind dabei die Ausführungen der Zuschlagsempfängerin auf Seite 15 f ihrer Stellungnahme, wonach zwar die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krankenanstalt in Bezug auf die Subunternehmerin vorliegen können aber dennoch keine Bewilligungspflicht bestehen würde. Die Zuschlagsempfängerin ist hier nämlich dem Irrglauben verfallen, dass es sich ein Betreiber aussuchen könne, ob er eine Krankenanstalt ist oder nicht. Tatsache ist aber, dass wenn die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krankenanstalt vorliegen, auch entgegen dem ausdrücklichen Willen eines Betreibers eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung erforderlich ist.
\nDaran ändert auch die Möglichkeit nichts, dass eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung trotz Vorliegens eines entsprechenden Organisationsgrades versagt werden kann. Denn auch wenn nach der stRsp und hL ab einem gewissen Organisationsgrad einer Einrichtung eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung zwingend erforderlich ist – wie im vorliegenden Fall in Bezug auf die SS und die CC, ohne Zweifel der Fall ist –, stellt der Organisationsgrad kein Bewilligungserfordernis dar. Wenn daher trotz Vorliegens eines entsprechenden Organisationsgrades einer Einrichtung eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung versagt wird, führt dies – entgegen der Ansicht der Zuschlagsempfängerin – nicht dazu, dass diese Einrichtung keine bewilligungspflichtige Krankenanstalt mehr ist, sondern dazu, dass diese Einrichtung eben nicht mehr in einem Umfang betrieben werden darf, der eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligungspflicht auslöst.
\nIm Ergebnis fehlen der CC, sowie dem SS, mangels krankenanstaltenrechtlicher Bewilligung, die berufsrechtlichen Befugnisse, ihre Labre in dem derzeitigen Umfang zu betreiben. Somit sind sie daher auch nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen COVID-19-Tests befugt.
\nIm Übrigen hält die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen sowie ihre Anträge unverändert aufrecht.“ Am 22.03.2022 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine mündliche Verhandlung statt. In dieser mündlichen Verhandlung wurde seitens der CC Rechtsanwalt WW als Vertreter beigezogen, seitens der DD, erschien RA YY.
\nSeitens der CC wurde für die Zuschlagsempfängerin weiters vorgebracht wie folgt: „Die Replik wird zur Gänze bestritten und auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 13.09. verwiesen. Die Qualifikation des CC ist ausschreibungskonform, gesetzeskonform und auch nachgewiesen. Auch das Personal, dass im Labor tätig ist, verfügt über die notwendige Qualifikation, diese sind dem Gericht bekannt. Das Labor ist auch, wie ebenfalls dem Gericht bekannt, auf der Laborliste des Sozialministeriums eingetragen.
\nZum Hinweis der Gesetzeskonformität:
\nDie Antragstellerin behauptet, dass ein chemisches Labor nicht dazu befugt wäre, humanmedizinische Untersuchungen durchzuführen. Dies wird, wie schon im Schriftsatz vom 13.09.2021, ausgeführt, ausdrücklich bestritten. Ergänzend dazu wird auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.11.2021 zu GZ W 1342246891-3, verwiesen, welches ganz ausdrücklich die Zulässigkeit der Heranziehung von chemischen Laboren in Zeiten einer Pandemie für die Durchführung von COVID-19-Tests für zulässig attestiert.
\nAus dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, folgt auszugweise:
\nIm Ärztegesetz wird in § 2 Abs 2 Z 1 eine Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt von Untersuchungen im Rahmen einer Pandemie geschaffen. Dies ermöglicht es zusätzliche labordiagnostische Untersuchungen in entsprechend geeigneten Laboren und Instituten insbesondere naturwissenschaftlichen oder veterinärmedizinischen Einrichtungen, durchzuführen, um einen erhöhten Bedarf abzudecken. Im Ärztegesetz wird in Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, eine Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt von Untersuchungen im Rahmen einer Pandemie geschaffen. Dies ermöglicht es zusätzliche labordiagnostische Untersuchungen in entsprechend geeigneten Laboren und Instituten insbesondere naturwissenschaftlichen oder veterinärmedizinischen Einrichtungen, durchzuführen, um einen erhöhten Bedarf abzudecken.
\nDie korrespondierende Bestimmung im Epidemiegesetz findet sich in § 28 lit c. Aus einer Zusammenschau von § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz und § 28c Epidemiegesetz samt den Erläuterungen dazu ergibt sich somit, dass mit dem Ziel im Rahmen der gegenwärtigen Pandemie zusätzlich Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labore zu ermöglichen um den erhöhten Bedarf abzudecken die geltende Rechtslage, das naturwissenschaftliche Einrichtungen, wie etwa chemische Laboratorien gemäß § 94 Z 10 Gewerbeordnung im Rahmen einer Pandemie Labortätigkeiten im Humanbereich aufnehmen dürfen. Auf der Homepage des Gesundheitsministeriums findet sich eine Laborliste, in der auch das Labor von Dr. Walder aufscheint. Daher ist ähnlich im Verfahren zum Erkenntnis vom 24.11.2021, auch im gegenständlichen Fall kein Grund ersichtlich, warum das CC und damit die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen befugt sein sollte.
\nDie korrespondierende Bestimmung im Epidemiegesetz findet sich in Paragraph 28, Litera c, Aus einer Zusammenschau von Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, Ärztegesetz und Paragraph 28 c, Epidemiegesetz samt den Erläuterungen dazu ergibt sich somit, dass mit dem Ziel im Rahmen der gegenwärtigen Pandemie zusätzlich Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labore zu ermöglichen um den erhöhten Bedarf abzudecken die geltende Rechtslage, das naturwissenschaftliche Einrichtungen, wie etwa chemische Laboratorien gemäß Paragraph 94, Ziffer 10, Gewerbeordnung im Rahmen einer Pandemie Labortätigkeiten im Humanbereich aufnehmen dürfen. Auf der Homepage des Gesundheitsministeriums findet sich eine Laborliste, in der auch das Labor von Dr.
\nWalder aufscheint. Daher ist ähnlich im Verfahren zum Erkenntnis vom 24.11.2021, auch im gegenständlichen Fall kein Grund ersichtlich, warum das CC und damit die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen befugt sein sollte.
\nDie Behauptungen der Antragstellerin, dass das CC einen Organisationsgrad aufweise, weswegen es eine Krankenanstalt sein müsste, (was sie nicht seien) ist eine völlig unsubstantiierte Behauptung, ohne jeden Nachweis. Dem CC ist auch völlig unklar, wie die Antragstellerin auf eine derartige Behauptung kommt. Es erfordert ein entsprechendes Insiderwissen, einen solchen Sachverhalt beurteilen zu können, den die Antragstellerin aber nicht hat. Angaben auf der Website des Labors reichen dafür jedenfalls nicht aus. Die Behauptung der Antragstellerin wird daher bestritten und auf das eigene Vorbringen verwiesen. Es mag schon sein, dass Gesundheitseinrichtungen, die eine bestimmte Organisationsdichte aufweisen dem krankenanstaltlichen rechtlichen Vorschriften unterliegen, das schreibt sogar § 2 Abs 3 KUG vor, das heißt nicht, dass jede Gesundheitseinrichtung bei einem gewissen Organisationsgrad automatisch eine Krankenanstalt wäre.
\nDenn neben diesem Kriterium gibt es noch eine Reihe anderer Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit aus einer Gesundheitseinrichtung eine Krankenanstalt werden kann. Diese Voraussetzungen werden schließlich behördlich geprüft und bestätigt. Eine Krankenanstalt entsteht nicht Kraft ihrer Organisationsstruktur. Dass das CC seinen Betrieb daher nicht in diesem Umfang betreiben dürfte, weil es keine Anstaltsbewilligung hätte, ist nicht nur faktisch unwichtig, sondern auch richtig falsch. Nicht jede Einrichtung des Gesundheitswesens ist auch eine Krankenanstalt und muss im gegenständlichen Fall auch gar keine sein. Die Behauptungen der Antragstellerin, dass das CC einen Organisationsgrad aufweise, weswegen es eine Krankenanstalt sein müsste, (was sie nicht seien) ist eine völlig unsubstantiierte Behauptung, ohne jeden Nachweis.
\nDem CC ist auch völlig unklar, wie die Antragstellerin auf eine derartige Behauptung kommt. Es erfordert ein entsprechendes Insiderwissen, einen solchen Sachverhalt beurteilen zu können, den die Antragstellerin aber nicht hat. Angaben auf der Website des Labors reichen dafür jedenfalls nicht aus. Die Behauptung der Antragstellerin wird daher bestritten und auf das eigene Vorbringen verwiesen. Es mag schon sein, dass Gesundheitseinrichtungen, die eine bestimmte Organisationsdichte aufweisen dem krankenanstaltlichen rechtlichen Vorschriften unterliegen, das schreibt sogar Paragraph 2, Absatz 3, KUG vor, das heißt nicht, dass jede Gesundheitseinrichtung bei einem gewissen Organisationsgrad automatisch eine Krankenanstalt wäre.
\nDenn neben diesem Kriterium gibt es noch eine Reihe anderer Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit aus einer Gesundheitseinrichtung eine Krankenanstalt werden kann. Diese Voraussetzungen werden schließlich behördlich geprüft und bestätigt. Eine Krankenanstalt entsteht nicht Kraft ihrer Organisationsstruktur. Dass das CC seinen Betrieb daher nicht in diesem Umfang betreiben dürfte, weil es keine Anstaltsbewilligung hätte, ist nicht nur faktisch unwichtig, sondern auch richtig falsch. Nicht jede Einrichtung des Gesundheitswesens ist auch eine Krankenanstalt und muss im gegenständlichen Fall auch gar keine sein.
\nNunmehr bringt RA XX für die weiter vor, dass er sich den bisherigen Ausführungen anschließt, die RA WW für alle drei Bieter, für die Bietergemeinschaft erstattet hat und auch den heutigen Ausführungen, zumal die Bietergemeinschaft als Einheit auftritt und daher alle Umstände, die einen Bieter berühren, für alle relevant sind. Nunmehr bringt RA römisch zwanzig für die weiter vor, dass er sich den bisherigen Ausführungen anschließt, die RA WW für alle drei Bieter, für die Bietergemeinschaft erstattet hat und auch den heutigen Ausführungen, zumal die Bietergemeinschaft als Einheit auftritt und daher alle Umstände, die einen Bieter berühren, für alle relevant sind.
\nIm Hinblick auf die Zusammenarbeit von Ärzten darf auf § 49 Abs 2 Ärztegesetz verwiesen werden, wo nur die Zusammenarbeit von Ärzten, die in Abs 1 geregelt ist, angesprochen wird, aber explizit davon die Rede ist, dass der Arzt seinen Beruf und zwar persönlich und unmittelbar, aber unter anderem auch erforderlichen Falls in Zusammenarbeit mit Vertretern einer anderen Wissenschaft oder eines anderen Berufes auszuüben hat. Die Rechtsform des Vertreters des anderen Berufes ist nicht geregelt. Wenn die Rechtsordnung den Vertretern anderer Berufe bestimmte Organisationsformen freistellt, wie zum Beispiel chemischen Laboratorien, aber auch privat Krankenanstalten Gesellschaftsformen, dann sind unter diesen Vertretern auch solche juristischen Personen zu verstehen.
\nIm Hinblick auf die Zusammenarbeit von Ärzten darf auf Paragraph 49, Absatz 2, Ärztegesetz verwiesen werden, wo nur die Zusammenarbeit von Ärzten, die in Absatz eins, geregelt ist, angesprochen wird, aber explizit davon die Rede ist, dass der Arzt seinen Beruf und zwar persönlich und unmittelbar, aber unter anderem auch erforderlichen Falls in Zusammenarbeit mit Vertretern einer anderen Wissenschaft oder eines anderen Berufes auszuüben hat. Die Rechtsform des Vertreters des anderen Berufes ist nicht geregelt. Wenn die Rechtsordnung den Vertretern anderer Berufe bestimmte Organisationsformen freistellt, wie zum Beispiel chemischen Laboratorien, aber auch privat Krankenanstalten Gesellschaftsformen, dann sind unter diesen Vertretern auch solche juristischen Personen zu verstehen.
\nIm Hinblick auf die Forderung, dass zum Beispiel CC eigentlich eine Krankenanstaltenbewilligung brauche, wird darauf hingewiesen, dass § 3 Krankenanstalten Gesetz 1920 nur solche Einrichtungen als Heil- und Pflegeanstalten verstanden hat, in denen die Pfleglinge permanenter ärztlicher Betreuung bedürfen (Stöger, Krankenanstaltenrecht 2008, 380). Das solche Einrichtungen daneben auch ambulante Behandlungen durchführen dürfen, lässt sich aus § 29 KG 1920, der zum Versteinerungszeitpunkt die Errichtung von Anstaltsambulatorien vorsah, ableiten. Diese Betten führende öffentliche Krankenanstalten angeschlossene Behandlungseinrichtungen, waren zur Behandlung anstaltsbedürftiger unbemittelter Kranker vorgesehen und wurden demgemäß als Heileinrichtung Betten führender Krankenanstalten verstanden.
\nHinsichtlich privater Krankenanstalten, die mit den heutigen selbstständigen Ambulatorien vergleichbar sind, waren zum Zeitpunkt der Erlassung des B-VG, wenn überhaupt maximal durch Erlässe aus den Zeiten der Monarchie geregelt. Daraus folgt, dass die Inanspruchnahme des Kompetenztatbestandes Heil- und Pflegeanstalten gemäß Art 12 B-VG verfassungsrechtlich möglicher Weise keine tragfähige Grundlage für den einfachen Gesetzgeber darstellt und damit gegebenenfalls selbstständige Ambulatorien überhaupt nicht unter die Gesetzesmaterie fallen, in der sie derzeit geregelt sind, nämlich durch Grundsatz- und Ausführungsgesetz. Sollte dies zutreffen, bräuchte es erst Recht keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung.“Im Hinblick auf die Forderung, dass zum Beispiel CC eigentlich eine Krankenanstaltenbewilligung brauche, wird darauf hingewiesen, dass Paragraph 3, Krankenanstalten Gesetz 1920 nur solche Einrichtungen als Heil- und Pflegeanstalten verstanden hat, in denen die Pfleglinge permanenter ärztlicher Betreuung bedürfen (Stöger, Krankenanstaltenrecht 2008, 380).
\nDas solche Einrichtungen daneben auch ambulante Behandlungen durchführen dürfen, lässt sich aus Paragraph 29, KG 1920, der zum Versteinerungszeitpunkt die Errichtung von Anstaltsambulatorien vorsah, ableiten. Diese Betten führende öffentliche Krankenanstalten angeschlossene Behandlungseinrichtungen, waren zur Behandlung anstaltsbedürftiger unbemittelter Kranker vorgesehen und wurden demgemäß als Heileinrichtung Betten führender Krankenanstalten verstanden. Hinsichtlich privater Krankenanstalten, die mit den heutigen selbstständigen Ambulatorien vergleichbar sind, waren zum Zeitpunkt der Erlassung des B-VG, wenn überhaupt maximal durch Erlässe aus den Zeiten der Monarchie geregelt. Daraus folgt, dass die Inanspruchnahme des Kompetenztatbestandes Heil- und Pflegeanstalten gemäß Artikel 12, B-VG verfassungsrechtlich möglicher Weise keine tragfähige Grundlage für den einfachen Gesetzgeber darstellt und damit gegebenenfalls selbstständige Ambulatorien überhaupt nicht unter die Gesetzesmaterie fallen, in der sie derzeit geregelt sind, nämlich durch Grundsatz- und Ausführungsgesetz.
\nSollte dies zutreffen, bräuchte es erst Recht keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung.“ Seitens des rechtsfreundlichen Vertreters wurde für das Mitglied der Zuschlagsempfängerin EE, weiter vorgebracht: „Einerseits sind alle einfachen Gesetze verfassungskonform zu interpretieren, wo nur möglich. Entsprechend wären auch die Bestimmungen des Tiroler Krankenanstalten Gesetzes zu den Ambulatorien zu interpretieren. Selbst wenn eine verfassungskonforme Interpretation unter der Prämisse, dass der Kompetenztatbestand nicht soweit reicht, aufgrund der Fassung des Gesetzes nicht möglich wäre, wäre gegebenenfalls entweder ein Gesetzesprüfungsantrag oder eine Beschwerde gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes zu erheben.“ Seitens der Antragstellerin wurde daraufhin vorgebracht, wie folgt: „Zur CC:
\nEs stimmt, dass dieses Labor in der Laborliste des Gesundheitsministeriums angeführt wird. Entgegen dem Vorbringen der CC wird dieses dort aber nicht als chemisches Laboratorium geführt, sondern als fachärztliches humanmedizinisches Labor, was schon grundsätzlich unzulässig ist, weil es nur ein gewerbliches Labor ist. Des Weiteren hat der OGH klargestellt, dass chemische Laboratorien nicht dazu befugt sind, entsprechend chemische Analysen, die auch die Untersuchung von Gesundheitszuständen gerichtet sind, durchzuführen (siehe die zitierte OGH Entscheidung im Feststellungsantrag). Zu dem zitierten BVwG Erkenntnis ist anzuführen, dass dieses noch nicht rechtkräftig ist und auch verkürzt zitiert wurde.
\nEntscheidung in diesem Fall war nämlich, dass das chemische Laboratorium, um welches es dort ging, als naturwissenschaftliche Einrichtung nach § 28 c Epidemiegesetz gemeldet war. Dies ist nach dem eigenen Vorbringen im Hinblick auf die CC nicht der Fall. Dies ergibt sich daraus, dass es als fachärztlich geführtes humanmedizinisches Labor auf der Laborliste des Gesundheitsministeriums geführt wird und nicht unter der Rubrik naturwissenschaftliche Einrichtungen. Auch wurde bisher weder behauptet, noch offensichtlich nachgewiesen im Vergabeverfahren, dass eine entsprechend verpflichtete Meldung nach § 28c Epidemiegesetz erstattet wurde, insofern auch aus diesem Erkenntnis keine Befugnis der CC abgeleitet werden kann.
\nEs stimmt, dass dieses Labor in der Laborliste des Gesundheitsministeriums angeführt wird. Entgegen dem Vorbringen der CC wird dieses dort aber nicht als chemisches Laboratorium geführt, sondern als fachärztliches humanmedizinisches Labor, was schon grundsätzlich unzulässig ist, weil es nur ein gewerbliches Labor ist. Des Weiteren hat der OGH klargestellt, dass chemische Laboratorien nicht dazu befugt sind, entsprechend chemische Analysen, die auch die Untersuchung von Gesundheitszuständen gerichtet sind, durchzuführen (siehe die zitierte OGH Entscheidung im Feststellungsantrag). Zu dem zitierten BVwG Erkenntnis ist anzuführen, dass dieses noch nicht rechtkräftig ist und auch verkürzt zitiert wurde.
\nEntscheidung in diesem Fall war nämlich, dass das chemische Laboratorium, um welches es dort ging, als naturwissenschaftliche Einrichtung nach Paragraph 28, c Epidemiegesetz gemeldet war. Dies ist nach dem eigenen Vorbringen im Hinblick auf die CC nicht der Fall. Dies ergibt sich daraus, dass es als fachärztlich geführtes humanmedizinisches Labor auf der Laborliste des Gesundheitsministeriums geführt wird und nicht unter der Rubrik naturwissenschaftliche Einrichtungen. Auch wurde bisher weder behauptet, noch offensichtlich nachgewiesen im Vergabeverfahren, dass eine entsprechend verpflichtete Meldung nach Paragraph 28 c, Epidemiegesetz erstattet wurde, insofern auch aus diesem Erkenntnis keine Befugnis der CC abgeleitet werden kann.
\nIm Hinblick auf die Ausführungen zum Vorliegen einer Krankenanstalt:
\nEs ist unwichtig, dass allein das Vorliegen eines gewissen Organisationsgrades zu einer Krankenanstalt führen kann. Andernfalls würde nämlich die Strafbestimmung in den krankenanstaltenrechtlichen Gesetzen völlig ins Leere gehen. Demnach ist zu bestrafen, wer ohne eine Bewilligung eine Krankenanstalt betreibt.
\nZur Zusammenarbeit von Ärzten:
\nEs stimmt, dass Ärzte auch mit anderen Gesundheitsberufen zusammenarbeiten dürfen nach dem Ärztegesetz. Dies ist aber wie im eigenen Vorbringen der Zuschlagsempfängerin ausgeführt, gegenständlich nicht der Fall, sondern arbeiten ganz klar und vordergründig Ärzte zusammen. Vor diesem Hintergrund ist das nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes unzulässig.
\nZu den Vorbringen der Verfassungskonformität der krankenanstaltlichen Bestimmungen:
\nWenn die Bestimmungen des Krankenanstalten Gesetzes verfassungswidrig sind, dann haben die als Krankenanstalten geführten Mitglieder der Zuschlagsempfängerin keine Befugnis mehr.“ Seitens des Mitglieds der Zuschlagsempfängerin EE wurde durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter, sodann ausgeführt wie folgt: „Die zitierte OGH Entscheidung erging nicht zur derzeitigen Fassung von § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz, was gerade den wesentlichen Unterschied ausmacht. Außerdem ist für den Vollzug des Ärztegesetzes über weiters der streckend der Verwaltungsgerichtshof zuständig. Unterschiedliche Beurteilungen einfach gesetzlicher Rechtslagen durch verschiedene Höchstgerichte sind in der Rechtsgeschichte bereits vorgekommen. „Die zitierte OGH Entscheidung erging nicht zur derzeitigen Fassung von Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, Ärztegesetz, was gerade den wesentlichen Unterschied ausmacht. Außerdem ist für den Vollzug des Ärztegesetzes über weiters der streckend der Verwaltungsgerichtshof zuständig. Unterschiedliche Beurteilungen einfach gesetzlicher Rechtslagen durch verschiedene Höchstgerichte sind in der Rechtsgeschichte bereits vorgekommen.
\nWenn die Verfassungslage gebieten sollte, den Kompetenztatbestand Heil- und Pflegeanstalten im vorgenannten Sinn einschränkend zu verstehen und aus diesem Grund auch die einfachen Gesetze so zu verstehen sind, dann sind natürlich nicht nur die Krankenanstalten Gesetze, sondern auch die komplementär dazu abgestimmte Gewerbeordnung und das komplementär dazu abgestimmte MTT Gesetz komplementär zu lesen. Der Geltungsbereich der Gewerbeordnung ist dann auch anders zu lesen. Im Zusammenhalt mit § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz und § 49 Abs 2 Ärztegesetz liegt im Umfang des Ausschreibungsgegenstandes eine erlaubte Zusammenarbeit vor.“Wenn die Verfassungslage gebieten sollte, den Kompetenztatbestand Heil- und Pflegeanstalten im vorgenannten Sinn einschränkend zu verstehen und aus diesem Grund auch die einfachen Gesetze so zu verstehen sind, dann sind natürlich nicht nur die Krankenanstalten Gesetze, sondern auch die komplementär dazu abgestimmte Gewerbeordnung und das komplementär dazu abgestimmte MTT Gesetz komplementär zu lesen. Der Geltungsbereich der Gewerbeordnung ist dann auch anders zu lesen. Im Zusammenhalt mit Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, Ärztegesetz und Paragraph 49, Absatz 2, Ärztegesetz liegt im Umfang des Ausschreibungsgegenstandes eine erlaubte Zusammenarbeit vor.“ Letztlich hat die Antragstellerin vorgebracht, wie folgt: „Das zitierte OGH Urteil trifft auch auf die vorliegende Rechtslage zu. Eine Ausnahme von dem Urteil des OGH würde nur dann bestehen, wenn der Erbringung der Leistung eine naturwissenschaftliche Einrichtung wäre. Dies ergibt sich ganz klar aus § 2 Abs 3 Z 1 Ärztegesetz, wonach Untersuchungen und das Vorliegen von Krankheiten dann nicht dem Ärztegesetz unterliegen, wenn sie von einer naturwissenschaftlichen Einrichtung erbracht werden. Die CC ist keine naturwissenschaftliche Einrichtung, wie sich aus der Liste des Gesundheitsministeriums ergibt.“„Das zitierte OGH Urteil trifft auch auf die vorliegende Rechtslage zu. Eine Ausnahme von dem Urteil des OGH würde nur dann bestehen, wenn der Erbringung der Leistung eine naturwissenschaftliche Einrichtung wäre. Dies ergibt sich ganz klar aus Paragraph 2, Absatz 3, Ziffer eins, Ärztegesetz, wonach Untersuchungen und das Vorliegen von Krankheiten dann nicht dem Ärztegesetz unterliegen, wenn sie von einer naturwissenschaftlichen Einrichtung erbracht werden. Die CC ist keine naturwissenschaftliche Einrichtung, wie sich aus der Liste des Gesundheitsministeriums ergibt.“ Seitens des Mitglieds der Zuschlagsempfängerin CC, wurde sodann noch vorgebracht, dass das CC in seiner Eigenschaft als chemisches Labor sehr wohl eine naturwissenschaftliche Einrichtung und auch in die Laborliste des Gesundheitsministeriums eingetragen ist.
\nBeweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere in die von den Parteien vorgelegten Urkunden. Auf die Einvernahme der Parteien oder von Zeugen wurde verzichtet.
\nAuftraggeberin ist das Land Tirol, somit eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 1 Abs 1 TVNG 2018. Auftraggeberin ist das Land Tirol, somit eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, TVNG 2018.
\nDie Auftraggeberin hat ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend Laborleistungen für COVID-19-Testungen nach dem Billigstbieterprinzip durchgeführt.
\nFür die Dauer der Rahmenvereinbarung wurde vorgesehen, dass diese bis zum 30.06.2022 abgeschlossen werden soll. Vorgesehen war, dass die Auftraggeberin ab 01.07.2021 Abrufe aus der Rahmenvereinbarung vornimmt bzw Aufträge aus der Rahmenvereinbarung erteilt. Bietergemeinschaften wurden in jeder Rechtsform als zulässig erklärt und wurde ausgeführt, dass im Fall der Auftragserteilung eine Bietergemeinschaft jedenfalls zur Arbeitsgemeinschaft im Sinn des § 2 Z 4 BVergG 2018 wird. Es war weiters vorgesehen, dass Subunternehmer, die der Bieter zwar für die Erfüllung des Auftrags beizieht, die jedoch der Bieter für den Nachweis der Eignung nicht benötigt, vor der Auftragserteilung, somit im Rahmen des (Einzel)Abrufs/Auftrags der Auftraggeberin zu benennen hat, wobei auch für diese Subunternehmer eine Subunternehmererklärung laut Beilage./2 abzugeben sei.
\nFür die Dauer der Rahmenvereinbarung wurde vorgesehen, dass diese bis zum 30.06.2022 abgeschlossen werden soll. Vorgesehen war, dass die Auftraggeberin ab 01.07.2021 Abrufe aus der Rahmenvereinbarung vornimmt bzw Aufträge aus der Rahmenvereinbarung erteilt. Bietergemeinschaften wurden in jeder Rechtsform als zulässig erklärt und wurde ausgeführt, dass im Fall der Auftragserteilung eine Bietergemeinschaft jedenfalls zur Arbeitsgemeinschaft im Sinn des Paragraph 2, Ziffer 4, BVergG 2018 wird. Es war weiters vorgesehen, dass Subunternehmer, die der Bieter zwar für die Erfüllung des Auftrags beizieht, die jedoch der Bieter für den Nachweis der Eignung nicht benötigt, vor der Auftragserteilung, somit im Rahmen des (Einzel)Abrufs/Auftrags der Auftraggeberin zu benennen hat, wobei auch für diese Subunternehmer eine Subunternehmererklärung laut Beilage./2 abzugeben sei.
\nSowohl die Antragstellerin, als auch die nunmehrige Zuschlagsempfängerin für das Los 2 haben fristgerecht Angebote abgegeben.
\nMit Schreiben vom 29.06.2021 wurde jeweils sowohl der Antragstellerin, als auch der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin für Los 2 mitgeteilt, dass diese für den Abschluss der Rahmenvereinbarung „Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ ausgewählt worden seien und der Abschluss der Rahmenvereinbarung nach Ablauf der Stillhaltefrist erfolge. Die für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung ausgewählten Teilnehmer sowie die Gründe für diese Auswahl würden nicht bekanntgegeben, um den Wettbewerb im Rahmen der auf Grundlage der Rahmenvereinbarung noch zu erfolgenden (Einzel)Abrufe nicht einzuschränken bzw zu behindern. Ein eingeschränkter bzw ein nicht freier und lauterer Wettbewerb würde sowohl dem öffentlichen Interesse, als auch dem berechtigten Geschäftsinteresse eines in die Rahmenvereinbarung aufgenommenen Teilnehmers widersprechen.
\nMit Schreiben vom 10.07.2021 wurde jeweils mit der Antragstellerin sowie unter anderem auch der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin für Los 2 die Rahmenvereinbarung abgeschlossen.
\nDie Auftraggeberin hatte ein offenes Verfahren für eine Rahmenvereinbarung durchgeführt, wobei sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass die gegenständliche Ausschreibung eine besondere Dienstleistung im Sinn des § 151 BVergG 2018 betrifft. Die bestandfest gewordene Ausschreibungsunterlage Beilage./1 sieht unter anderem vor, dass das Angebot aus nachstehenden Unterlagen bestehen muss: firmenmäßig unterfertigte Erklärung des Bieters gemäß Punkt 11. dieser „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten“, vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „einheitliche europäische Eigenerklärung“ oder Formular „Eigenerklärung“, Zertifikat „Qualitätsmanagementsystem“ gemäß Punkt 2.1.1. oder Formular „Qualitätsmanagementsystem“ gemäß Punkt 2.1.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „stationäres Labor/mobile Laboreinrichtung“ gemäß Punkt 2.1.6.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „Verfügbarkeit medizinisch verantwortliche Person/qualifiziertes Analysepersonal“ gemäß Punkt 2.1.6.2.1. bzw gemäß Punkt 2.1.6.2.2., Vorlage der Bestätigung der Berufsqualifikation der medizinisch verantwortlichen Person gemäß Punkt 2.1.6.2.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Angebot „Preis pro Analyse“ gemäß Punkt 3, wobei jeweils auch Formulare in diversen Beilagen zur Verfügung gestellt wurden, die zu verwenden waren.
\nAusschreibungsgegenständlich war eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen für folgende Leistungen: Analyse von behördlich angeordneten „COVID-19-PCR-Tests“ mittels PCR-Verfahren (siehe dazu Punkt 2.1.1.), die Analyse von positiven COVID—19-PCR-Proben auf Mutationen mittels Spezial-PCR (siehe dazu Punkt 2.1.2.), Probenlogistik (siehe dazu Punkt 2.1.3.), Datenaufbereitung und –Übermittlung (siehe dazu 2.1.4.), statistische Auswertungen (siehe dazu Punkt 2.1.5.) das Labor/mobile Laboreinrichtung (siehe dazu Punkt 2.1.6.). Festgelegt waren auch die Standorte der durch das Land Tirol beauftragten Screening Straßen und war festgelegt, dass in der freien Entscheidung eines Bieters liegt, ob der Bieter zur Erfüllung des in Punkt 2. festgelegten Auftragsgegenstandes auf eine stationäres Labor oder auf mehrere stationäre Labore auf eine mobile Laboreinrichtung oder auf mehrere mobile Laboreinrichtungen zurückgreift, jedoch hatte der Bieter mit dem Angebot einen verbindlichen Nachweis über die Verfügbarkeit eines oder mehrerer derartiger Labore nachzuweisen.
\nHinsichtlich des einzusetzenden Personals war unter Punkt 2.1.6.2. festgelegt, dass zur Erfüllung Antragsgegenstandes es einer medizinisch verantwortlichen Person bedarf. Diese muss Facharzt,-ärztin für Labormedizin oder Facharzt,-ärztin für Hygiene oder Mikrobiologie oder Facharzt,-ärztin für Pathologie sein und hat die Prozessabläufe im Labor oder der Laboreinrichtung sorgfältig nach dem Stand der Wissenschaft zu organisieren und abzuarbeiten, wobei die Verfügbarkeit einer medizinisch verantwortlichen Person durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot nachzuweisen war. Die Auftraggeberin hatte ein offenes Verfahren für eine Rahmenvereinbarung durchgeführt, wobei sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass die gegenständliche Ausschreibung eine besondere Dienstleistung im Sinn des Paragraph 151, BVergG 2018 betrifft.
\nDie bestandfest gewordene Ausschreibungsunterlage Beilage./1 sieht unter anderem vor, dass das Angebot aus nachstehenden Unterlagen bestehen muss: firmenmäßig unterfertigte Erklärung des Bieters gemäß Punkt 11. dieser „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten“, vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „einheitliche europäische Eigenerklärung“ oder Formular „Eigenerklärung“, Zertifikat „Qualitätsmanagementsystem“ gemäß Punkt 2.1.1. oder Formular „Qualitätsmanagementsystem“ gemäß Punkt 2.1.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „stationäres Labor/mobile Laboreinrichtung“ gemäß Punkt 2.1.6.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „Verfügbarkeit medizinisch verantwortliche Person/qualifiziertes Analysepersonal“ gemäß Punkt 2.1.6.2.1. bzw gemäß Punkt 2.1.6.2.2., Vorlage der Bestätigung der Berufsqualifikation der medizinisch verantwortlichen Person gemäß Punkt 2.1.6.2.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Angebot „Preis pro Analyse“ gemäß Punkt 3, wobei jeweils auch Formulare in diversen Beilagen zur Verfügung gestellt wurden, die zu verwenden waren.
\nAusschreibungsgegenständlich war eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen für folgende Leistungen: Analyse von behördlich angeordneten „COVID-19-PCR-Tests“ mittels PCR-Verfahren (siehe dazu Punkt 2.1.1.), die Analyse von positiven COVID—19-PCR-Proben auf Mutationen mittels Spezial-PCR (siehe dazu Punkt 2.1.2.), Probenlogistik (siehe dazu Punkt 2.1.3.), Datenaufbereitung und –Übermittlung (siehe dazu 2.1.4.), statistische Auswertungen (siehe dazu Punkt 2.1.5.) das Labor/mobile Laboreinrichtung (siehe dazu Punkt 2.1.6.). Festgelegt waren auch die Standorte der durch das Land Tirol beauftragten Screening Straßen und war festgelegt, dass in der freien Entscheidung eines Bieters liegt, ob der Bieter zur Erfüllung des in Punkt 2. festgelegten Auftragsgegenstandes auf eine stationäres Labor oder auf mehrere stationäre Labore auf eine mobile Laboreinrichtung oder auf mehrere mobile Laboreinrichtungen zurückgreift, jedoch hatte der Bieter mit dem Angebot einen verbindlichen Nachweis über die Verfügbarkeit eines oder mehrerer derartiger Labore nachzuweisen.
\nHinsichtlich des einzusetzenden Personals war unter Punkt 2.1.6.2. festgelegt, dass zur Erfüllung Antragsgegenstandes es einer medizinisch verantwortlichen Person bedarf. Diese muss Facharzt,-ärztin für Labormedizin oder Facharzt,-ärztin für Hygiene oder Mikrobiologie oder Facharzt,-ärztin für Pathologie sein und hat die Prozessabläufe im Labor oder der Laboreinrichtung sorgfältig nach dem Stand der Wissenschaft zu organisieren und abzuarbeiten, wobei die Verfügbarkeit einer medizinisch verantwortlichen Person durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot nachzuweisen war.
\nDie aufrechte Berufsqualifikation war durch Vorlage einer Bestätigung einer hierfür befugten öffentlich-rechtlichen Stelle bzw Berufsvertretung mit dem Angebot nachzuweisen und wurde weiters auf den Erlass des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, GZ 2021-0.142.047 vom 01.03.2021 verwiesen, welcher Erlass auch als Beilage beigefügt wurde. Im Übrigen wurde das „Billigstbieterprinzip“ gewählt. Unter Punkt 7. der Ausschreibungsunterlagen wurde festgehalten, dass Bietergemeinschaften in jeder Rechtsform zulässig sind und wurden Festlegungen für den Fall der Inanspruchnahme von Subunternehmern getroffen. Hinsichtlich der Eignung war vorgesehen, dass ein Bieter seine Eignung durch Vorlage einer vollständig ausgefüllten und rechtsgültig unterfertigten einheitlichen europäischen Eigenerklärung belegen kann, die mit dem Angebot abzugeben war, oder eine Eigenerklärung gemäß einem bereitgestellten Formular mit den Nachweisen für die berufliche Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers und finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers mit dem Angebot abzugeben hatte.
\nHinsichtlich der beruflichen Zuverlässigkeit war eine Strafregisterbescheinigung, ein Auszug aus der Insolvenzdatei, ein Auszug aus dem Firmenbuch, einer Bestätigung der gesetzlichen Berufsvertretung oder eines Auszuges aus dem Gewerberegisterinformationssystem Austria (GISA) oder einem gleichwertigem Dokument sowie eine letztgültige Kontobestätigung bzw Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die Vorlage der letztgültigen Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO oder eines gleichwertigen Dokuments vorgesehen. Hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit war eine Bonitätsauskunft und eine Betriebshaftpflichtversicherung vorgegeben und hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit war vorgesehen, dass jedenfalls bei der Verwendung eines Formular zur Eigenerklärung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit die in Punkt 2.1.6. festgelegten Anforderungen an das stationäre Labor/die mobile Laboreinrichtung sowie an die medizinisch verantwortliche Person und das Analysepersonal mit der Vorlage des Angebots zu erbringen war.
\nDie geforderten Unterlagen und Urkunden wurden von der Bietergemeinschaft BB mit dem Angebot vorgelegt, weshalb auch mit der Bietergemeinschaft die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde. Die aufrechte Berufsqualifikation war durch Vorlage einer Bestätigung einer hierfür befugten öffentlich-rechtlichen Stelle bzw Berufsvertretung mit dem Angebot nachzuweisen und wurde weiters auf den Erlass des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, GZ 2021-0.142.047 vom 01.03.2021 verwiesen, welcher Erlass auch als Beilage beigefügt wurde. Im Übrigen wurde das „Billigstbieterprinzip“ gewählt. Unter Punkt 7. der Ausschreibungsunterlagen wurde festgehalten, dass Bietergemeinschaften in jeder Rechtsform zulässig sind und wurden Festlegungen für den Fall der Inanspruchnahme von Subunternehmern getroffen.
\nHinsichtlich der Eignung war vorgesehen, dass ein Bieter seine Eignung durch Vorlage einer vollständig ausgefüllten und rechtsgültig unterfertigten einheitlichen europäischen Eigenerklärung belegen kann, die mit dem Angebot abzugeben war, oder eine Eigenerklärung gemäß einem bereitgestellten Formular mit den Nachweisen für die berufliche Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers und finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers mit dem Angebot abzugeben hatte. Hinsichtlich der beruflichen Zuverlässigkeit war eine Strafregisterbescheinigung, ein Auszug aus der Insolvenzdatei, ein Auszug aus dem Firmenbuch, einer Bestätigung der gesetzlichen Berufsvertretung oder eines Auszuges aus dem Gewerberegisterinformationssystem Austria (GISA) oder einem gleichwertigem Dokument sowie eine letztgültige Kontobestätigung bzw Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die Vorlage der letztgültigen Rückstandsbescheinigung gemäß Paragraph 229 a, BAO oder eines gleichwertigen Dokuments vorgesehen.
\nHinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit war eine Bonitätsauskunft und eine Betriebshaftpflichtversicherung vorgegeben und hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit war vorgesehen, dass jedenfalls bei der Verwendung eines Formular zur Eigenerklärung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit die in Punkt 2.1.6. festgelegten Anforderungen an das stationäre Labor/die mobile Laboreinrichtung sowie an die medizinisch verantwortliche Person und das Analysepersonal mit der Vorlage des Angebots zu erbringen war. Die geforderten Unterlagen und Urkunden wurden von der Bietergemeinschaft BB mit dem Angebot vorgelegt, weshalb auch mit der Bietergemeinschaft die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde.
\nMit 12.07.2021 erfolgte eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten im Rahmen des Abrufs aus der Rahmenvereinbarung, wobei zur Abgabe aufgrund der bislang getroffenen Festlegungen für vier Lose aufgefordert wurde. Los 1 „West“ betraf Proben aus den Screening Straßen V, T und S sowie Proben der mobilen Teams West (Abholung der Proben in einer der Screening Straße), Los 2 „Mitte“ betraf Proben aus den Screening Straßen Y und R sowie Proben der mobilen Teams Mitte inklusive Proben aus allfälligen Testungen in Hochinzidenzgemeinden (Abholung der Proben in einer der Screening Straßen); Los 3 „Ost“ betraf Proben aus den Screening Straßen Q und P sowie Proben der mobilen Teams Ost (Abholung der Proben in einer der Screening Straßen) und Los 4 „Süd“ betraf Proben aus der Screening Straße O sowie Proben der mobilen Teams O (Abholung der Proben in der Screening Straße.
\nEs war dabei freigestellt, ob ein Rahmenvereinbarungspartner nur für ein Los oder für mehrere Lose oder für alle vier Lose ein Angebot bzw Angebote abgibt. Als Dauer des Auftrags wurde für das jeweilige Los festgelegt, dass der Auftrag bis zum 30.09.2021 abgeschlossen werde. Mit 12.07.2021 erfolgte eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten im Rahmen des Abrufs aus der Rahmenvereinbarung, wobei zur Abgabe aufgrund der bislang getroffenen Festlegungen für vier Lose aufgefordert wurde. Los 1 „West“ betraf Proben aus den Screening Straßen römisch fünf, T und S sowie Proben der mobilen Teams West (Abholung der Proben in einer der Screening Straße), Los 2 „Mitte“ betraf Proben aus den Screening Straßen Y und R sowie Proben der mobilen Teams Mitte inklusive Proben aus allfälligen Testungen in Hochinzidenzgemeinden (Abholung der Proben in einer der Screening Straßen);
\nLos 3 „Ost“ betraf Proben aus den Screening Straßen Q und P sowie Proben der mobilen Teams Ost (Abholung der Proben in einer der Screening Straßen) und Los 4 „Süd“ betraf Proben aus der Screening Straße O sowie Proben der mobilen Teams O (Abholung der Proben in der Screening Straße. Es war dabei freigestellt, ob ein Rahmenvereinbarungspartner nur für ein Los oder für mehrere Lose oder für alle vier Lose ein Angebot bzw Angebote abgibt. Als Dauer des Auftrags wurde für das jeweilige Los festgelegt, dass der Auftrag bis zum 30.09.2021 abgeschlossen werde.
\nSowohl die Antragstellerin, als auch die Bietergemeinschaft „BB“ haben für Los 2 Angebote abgegeben.