{"html": "

Zu diesem Themenbereich hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.1.2014, VwGH Zlen.: 2012/04/0124, 2013/04/0040 ebenfalls auf sein Vorerkenntnis verwiesen, in dem er ausgeführt hat, dass ein Bieter, dessen Kalkulation von der Vorgabekalkulation in einzelnen Punkten stark differiert, bzw. bei Verwendung unrichtiger Lohn- oder Materialansätze in einzelnen Punkten der Vorgabekalkulation, wenn ihm nur die Möglichkeit eingeräumt wird, auf zusammengefasste und unterschiedlich zu kalkulierende Leistungen Aufschläge bzw. Nachlässe anzubieten, daran gehindert sein kann, seine eigene Kalkulation bei Angebotslegung umzusetzen, was u.U. zu einem unkalkulierbaren Risiko führt. Dies bedeutet nach der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes aber nicht, dass die Leistungsgruppen nur so zusammengefasst werden dürfen, dass jedem Bieter die hundertprozentige Umsetzung seiner Kalkulation ermöglicht wird. Die Zusammenfassung heterogener Leistungen darf nur nicht so weit gehen, dass bei einer objektiven Gegebenheiten Rechnung tragenden Durchschnittsbetrachtung das daraus für den Bieter erwachsende Risiko unzumutbar ist.

\n

In der gegenständlichen Ausschreibung sind in Obergruppe 01 die Positionen „Baustellengemeinkosten“ und „Mieterkoordination“ zusammengefasst.

\n

Die Antragstellerin hat dazu ausgeführt, dass es einen Unterschied mache, ob die Leistungen von einem in Wien ansässigen Unternehmen oder von einem Unternehmen von außerhalb Wiens erbracht würden. Dazu verweise die Antragstellerin auf OG 01, in der neben Baustellengemeinkosten die Integration der Mieterkoordination als Position enthalten sei. Bei der Baustelleneinrichtung werde ein auswärtiges Unternehmen üblicherweise höhere Kosten haben, als ein Wiener Unternehmen. Es könne aber bei der Mieterkoordination aufgrund besonderer Erfahrungen geringere Kosten haben. Es werde daher einen höheren Mischsatz ansetzen müssen als ein Wiener Unternehmen, um in der Position Baustellengemeinkosten einen kostendeckenden Preis zu kalkulieren und sei daher durch die Möglichkeit, einen Aufschlag nur auf Obergruppenebene anbieten zu können, benachteiligt.

\n

Dazu ist festzuhalten, dass für die Bieter aus den nach Auftragswert aufgegliederten Positionen für die Baustelleneinrichtung in Obergruppe 01 und aus der Musterkalkulation der Antragsgegnerin ersichtlich war, mit welcher Anzahl an Baustellen sie in etwa zu rechnen haben würden. Wie von der Antragsgegnerin glaubhaft dargestellt, handelt es sich im gegenständlichen Fall regelmäßig um Kleinbaustellen, die keine aufwändigen und langfristigen Baustelleneinrichtungen erfordern.

\n

Es ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass Unternehmer, die nicht in Wien ansässig sind und hier nicht über eine Lagermöglichkeit verfügen, für die Baustellengemeinkosten möglicherweise höhere Kosten haben werden als Wiener Unternehmen. Dies war diesen Unternehmern jedoch bekannt. Die Kosten sind, wie oben dargestellt, auch für Unternehmer von außerhalb Wiens kalkulierbar. Ob diese Kosten vom Auftragswert abgedeckt sind und der Unternehmer trotz der eventuell höheren Kosten für die Baustelleneinrichtung ein Angebot legen möchte, unterliegt seiner unternehmerischen Entscheidung.

\n

Die mündliche Verhandlung ergab, dass unter dem Begriff „Mieterkoordination“ Terminvereinbarungen mit Mietern für Arbeiten, die in bewohnten Wohnungen durchzuführen sind, zu verstehen ist. Dies erfolgt zunächst telefonisch, wenn der Mieter telefonisch nicht zu erreichen ist, wird er per Post kontaktiert. Eine persönliche Kontaktaufnahme vor Ort ist nicht unzulässig, sie ist im ausgeschriebenen Leistungsumfang auch nicht enthalten. Es ist im Hinblick auf diesen Leistungsumfang nicht nachvollziehbar, weshalb ein auswärtiger Unternehmer diese Position alleine deshalb anders kalkulieren muss, weil er nicht in Wien ansässig ist.

\n

Die Zusammenfassung der Positionen Baustellengemeinkosten und Mieterkoordination in Obergruppe 01 erfolgte offenbar deshalb, weil beide Positionen nicht den in den nachfolgenden Obergruppen enthaltenen Leistungen zugeordnet werden können. Beide Leistungen waren für die Bieter kalkulierbar. Es war für sie auch abschätzbar, welche Aufschläge oder Nachlässe sie gegenüber der Musterkalkulation hinsichtlich der Obergruppe 01 anbieten konnten.

\n

Argumente dafür, dass auch in anderen Obergruppen eine im Hinblick auf die Aufschläge und Nachlässe unzulässige Zusammenfassung heterogener Leistungen erfolgt sei, hat die Antragstellerin nicht vorgebracht.

\n

Ganz allgemein ist darauf hinzuweisen, dass der Bieter immer dann ein unzumutbares Risiko bei der Kalkulation seines Angebots zu tragen hat, wenn entweder das Leistungsverzeichnis der Musterkalkulation nicht korrekt erstellt wurde und der Bieter daher nicht weiß, welche Leistungen er de facto zu erbringen haben wird, oder wenn das Mengengerüst grob unzutreffend ist und der Kalkulation des Bieters somit falsche Mengenangaben zu Grunde liegen, die sich erst bei Leistungserbringung als unzutreffend erweisen.

\n

Im vorliegenden Vergabeverfahren hat die Antragsgegnerin das Leistungsverzeichnis und die Musterkalkulation aufgrund ihrer Erfahrungen als Verwalterin der betroffenen Wohnhäuser aus den Vorjahren und unter Beiziehung eines Kalkulationssachverständigen erstellt. Die Musterkalkulation (die Detailkalkulationsblätter) stand den Bietern im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung, was ihnen einen Einblick in die von der Antragsgegnerin ihrer Basiskalkulation zu Grunde gelegten Voraussetzungen ermöglichte.

\n

Grundsätzlich haben die Bieter ihr Angebot selbst zu kalkulieren, diese Kalkulation in Relation zur Basiskalkulation der Auftraggeberin zu bringen und daraus die Aufschläge und Nachlässe zu errechnen, die sie auf die einzelnen Obergruppe anbieten können.

\n

Den Bietern wurden daher im Rahmen der angefochtenen Ausschreibung generell und durch die Zusammenfassung der Positionen „Baustellengemeinkosten“ und „Mieterkoordination“ in Obergruppe 01 keine unzumutbaren Risiken bei der Kalkulation ihrer Angebote übertragen.

\n

Zu III. 1.): Die Antragstellerin bekämpft in ihrem sekundären Feststellungsantrag weiters einzelne Festlegungen in der Ausschreibung. Zu Punkt 3.3.2 lit f der Verfahrensbestimmungen rügt sie das Erfordernis der Angabe einer Rechnungsnummer bei den Referenzprojekten und betrachtet die Forderung nach einer Excel-Liste als unzumutbaren Aufwand für die Bieter.Zu römisch drei. 1.): Die Antragstellerin bekämpft in ihrem sekundären Feststellungsantrag weiters einzelne Festlegungen in der Ausschreibung. Zu Punkt 3.3.2 Litera f, der Verfahrensbestimmungen rügt sie das Erfordernis der Angabe einer Rechnungsnummer bei den Referenzprojekten und betrachtet die Forderung nach einer Excel-Liste als unzumutbaren Aufwand für die Bieter.

\n

Dazu ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren das Vorhandensein des Tabellenkalkulationsprogrammes Excel beim Bieter vorausgesetzt wird, wie sich z.B. auch aus dem von der Antragstellerin nicht angefochtenen Punkt 6.1. „Aufzeichnungspflicht“ der der Ausschreibung zu Grunde liegenden Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge ergibt. Es handelt sich dabei um ein handelsübliches Softwareprogramm. Die Übertragung der in der Ausschreibung genannten Daten in eine Excel-Liste ist den Bietern somit nicht unzumutbar.

\n

Wie von der Antragsgegnerin nachvollziehbar dargestellt, dient die Verwendung dieses Programmes der Erleichterung der Erstellung der Angebote durch die Bieter und der Bearbeitung der abgegebenen Angebote durch die Antragsgegnerin. Inwiefern darin eine Vergaberechtswidrigkeit im Sinne einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter liegen soll bzw. inwiefern diese Festlegung eine Angebotslegung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken durch die Bieter verhindern soll, ist nicht erkennbar.

\n

Ebensowenig ist der Verweis der Antragstellerin auf die in § 75 BVergG 2006 festgelegten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit nachvollziehbar, da die bekämpfte Festlegung keinen (zusätzlichen) inhaltlichen Nachweis verlangt, sondern lediglich die Bekanntgabe der Rechnungsnummer von als Referenz angeführten Aufträgen, was offenbar der leichteren Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der angeführten Referenzen durch die Antragsgegnerin dienen soll. Auch darin kann keine Vergaberechtswidrigkeit erblickt werden.Ebensowenig ist der Verweis der Antragstellerin auf die in Paragraph 75, BVergG 2006 festgelegten Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit nachvollziehbar, da die bekämpfte Festlegung keinen (zusätzlichen) inhaltlichen Nachweis verlangt, sondern lediglich die Bekanntgabe der Rechnungsnummer von als Referenz angeführten Aufträgen, was offenbar der leichteren Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der angeführten Referenzen durch die Antragsgegnerin dienen soll. Auch darin kann keine Vergaberechtswidrigkeit erblickt werden.

\n

Zu III. 2.): Zum Vorbringen der Antragstellerin, Punkt 3.3.2 der Verfahrensbestimmungen widerspreche § 46 Abs. 3 BVergG 2006, § 79 Abs. 2 BVergG 2006 und § 75 Abs. 1 BVergG 2006, sowie zum Vorbringen, die Herausgabe von Einzelrechnungen sei für den Bieter mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, ist Folgendes festzuhalten:Zu römisch drei. 2.): Zum Vorbringen der Antragstellerin, Punkt 3.3.2 der Verfahrensbestimmungen widerspreche Paragraph 46, Absatz 3, BVergG 2006, Paragraph 79, Absatz 2, BVergG 2006 und Paragraph 75, Absatz eins, BVergG 2006, sowie zum Vorbringen, die Herausgabe von Einzelrechnungen sei für den Bieter mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, ist Folgendes festzuhalten:

\n

In der angefochtenen Festlegung wird geregelt, dass die Bieter eine Referenzliste in Form einer Excel-Liste vorzulegen haben, die den dort näher umschriebenen Inhalt aufweisen muss. Dabei ist die von der Antragsgegnerin im Rahmen der Ausschreibung zur Verfügung gestellte Musterreferenzliste zu verwenden. Diesbezüglich hält sich die Festlegung jedenfalls im Rahmen des § 75 Abs. 6 Z 1 BVergG 2006. Ergänzend wird festgelegt, dass die Antragsgegnerin die Referenzliste prüfen wird (wozu sie vergaberechtlich verpflichtet ist) und den Bieter gegebenenfalls auffordern wird, zusätzliche Nachweise (z.B. Einzelrechnungen, Auftraggeberbescheinigungen) vorzulegen.In der angefochtenen Festlegung wird geregelt, dass die Bieter eine Referenzliste in Form einer Excel-Liste vorzulegen haben, die den dort näher umschriebenen Inhalt aufweisen muss. Dabei ist die von der Antragsgegnerin im Rahmen der Ausschreibung zur Verfügung gestellte Musterreferenzliste zu verwenden. Diesbezüglich hält sich die Festlegung jedenfalls im Rahmen des Paragraph 75, Absatz 6, Ziffer eins, BVergG 2006. Ergänzend wird festgelegt, dass die Antragsgegnerin die Referenzliste prüfen wird (wozu sie vergaberechtlich verpflichtet ist) und den Bieter gegebenenfalls auffordern wird, zusätzliche Nachweise (z.B. Einzelrechnungen, Auftraggeberbescheinigungen) vorzulegen.

\n

Diese Bestimmung ist eindeutig so zu verstehen, dass die Antragsgegnerin, sollte sich im Rahmen der Überprüfung der Referenzliste das Erfordernis ergeben, die im Klammerausdruck angeführten oder vergleichbaren Nachweise nachfordern wird. Dass davon auch Nachweise umfasst sein sollen, die über die in § 75 BVergG 2006 festgehaltenen Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit für Bauleistungen hinausgehen, findet in der Festlegung und im textlichen Zusammenhang keine Basis.Diese Bestimmung ist eindeutig so zu verstehen, dass die Antragsgegnerin, sollte sich im Rahmen der Überprüfung der Referenzliste das Erfordernis ergeben, die im Klammerausdruck angeführten oder vergleichbaren Nachweise nachfordern wird. Dass davon auch Nachweise umfasst sein sollen, die über die in Paragraph 75, BVergG 2006 festgehaltenen Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit für Bauleistungen hinausgehen, findet in der Festlegung und im textlichen Zusammenhang keine Basis.

\n

Wie die Antragsgegnerin zutreffend vorgebracht hat, ist weiters darauf hinzuweisen, dass im Formular „Liste der für die Eignungsprüfung erforderlichen Nachweise“ die Möglichkeit des Nachweises der Leistungsfähigkeit durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten, sofern diesem die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen vorliegen und vom Auftraggeber unmittelbar abgerufen werden können, ausdrücklich festgehalten wird.

\n

Zur Frage, weshalb die Vorlage von Einzelrechnungen im Falle einer Nachfrage der Antragsgegnerin für die Antragstellerin mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden sein soll, hat die Antragstellerin kein überzeugendes Vorbringen erstattet. Angesichts der Tatsache, dass es der Antragsgegnerin jedoch im Hinblick auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVerG 2006 möglich sein muss, die von den Bietern in der Referenzliste angeführten Referenzen nachzuprüfen, erscheint die Vorlage von Einzelrechnungen jedoch zweckmäßig und angemessen.Zur Frage, weshalb die Vorlage von Einzelrechnungen im Falle einer Nachfrage der Antragsgegnerin für die Antragstellerin mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden sein soll, hat die Antragstellerin kein überzeugendes Vorbringen erstattet. Angesichts der Tatsache, dass es der Antragsgegnerin jedoch im Hinblick auf Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVerG 2006 möglich sein muss, die von den Bietern in der Referenzliste angeführten Referenzen nachzuprüfen, erscheint die Vorlage von Einzelrechnungen jedoch zweckmäßig und angemessen.

\n

Ein Verstoß dieser Festlegung gegen § 75 Abs. 1, § 46 Abs. 3 und § 79 Abs. 2 BVergG 2006 kann darin insbesondere im Hinblick darauf, dass keine Verpflichtung zur Vorlage von über die gesetzlich vorgesehenen Nachweise hinaus gehenden Unterlagen festgelegt wird, nicht erblickt werden.Ein Verstoß dieser Festlegung gegen Paragraph 75, Absatz eins,, Paragraph 46, Absatz 3 und Paragraph 79, Absatz 2, BVergG 2006 kann darin insbesondere im Hinblick darauf, dass keine Verpflichtung zur Vorlage von über die gesetzlich vorgesehenen Nachweise hinaus gehenden Unterlagen festgelegt wird, nicht erblickt werden.

\n

Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter bzw. die Verhinderung einer Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ist nicht erkennbar. Auch diese Festlegung verstößt somit nicht gegen vergaberechtliche Grundsätze.

\n

Zu III. 3.): Gegen die Festlegungen zur Verschwiegenheit in Punkt 1.1 der WD 307 bringt die Antragstellerin vor, dass diese Festlegung überzogen sei und nicht im Einklang mit § 23 Abs. 1 BVergG 2006 stehe, da keine Ausnahme dafür bestehe, dass ein Dritter ebenfalls einer Geheimhaltungspflicht unterliege. Weiters sei es unzulässig, den in § 129 BVergG 2006 enthaltenen taxativen Katalog an Ausscheidensgründen auszudehnen.Zu römisch drei. 3.): Gegen die Festlegungen zur Verschwiegenheit in Punkt 1.1 der WD 307 bringt die Antragstellerin vor, dass diese Festlegung überzogen sei und nicht im Einklang mit Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006 stehe, da keine Ausnahme dafür bestehe, dass ein Dritter ebenfalls einer Geheimhaltungspflicht unterliege. Weiters sei es unzulässig, den in Paragraph 129, BVergG 2006 enthaltenen taxativen Katalog an Ausscheidensgründen auszudehnen.

\n

Zu dieser Argumentation ist festzuhalten, dass sich die in Punkt 1.1. der WD 307 festgelegte Verschwiegenheitspflicht wohl nur auf geheime Informationen beziehen kann, nicht aber auf Ausschreibungsunterlagen, die ohnedies jedem interessierten Bieter zugänglich sind. Inwieweit im gegenständlichen Vergabeverfahren solche geheimen Informationen betroffen sind, die über die in § 23 Abs.1 BVergG 2006 ohnedies als vertraulich erklärten Unterlagen hinausgehen, hat die Antragstellerin nicht ausgeführt.Zu dieser Argumentation ist festzuhalten, dass sich die in Punkt 1.1. der WD 307 festgelegte Verschwiegenheitspflicht wohl nur auf geheime Informationen beziehen kann, nicht aber auf Ausschreibungsunterlagen, die ohnedies jedem interessierten Bieter zugänglich sind. Inwieweit im gegenständlichen Vergabeverfahren solche geheimen Informationen betroffen sind, die über die in Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006 ohnedies als vertraulich erklärten Unterlagen hinausgehen, hat die Antragstellerin nicht ausgeführt.

\n

Das gegenständliche Vergabeverfahren bezieht sich auf Fangsanierungsarbeiten. Konkrete Aspekte, welche Informationen im Zusammenhang mit Verfahrensunterlagen sowie Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Antragsgegnerin einer Geheimhaltung unterliegen sollten, sind im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen nicht vorstellbar. Dass diese Festlegung trotzdem in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen wurde beruht darauf, dass die WD 307 von der Antragsgegnerin regelmäßig den von ihr durchgeführten Vergabeverfahren zu Grunde gelegt wird und sich diese auf unterschiedlichste Leistungen, somit auch solche, für die eine Verschwiegenheitspflicht schlagend werden kann, beziehen.

\n

Obwohl der Antragstellerin grundsätzlich darin zuzustimmen ist, dass die Schaffung von über die in § 129 Abs. 1 BVergG 2006 geschaffenen Ausscheidensgründe hinausgehenden Ausscheidengründe in den Ausschreibungsunterlagen unzulässig ist, ist es ihr nicht gelungen, nachzuweisen, dass diese angefochtene Festlegung im konkret vorliegenden Vergabeverfahren zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter führen bzw. eine Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken verhindern würde. Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung liegt somit für das gegenständliche Verfahren nicht vor. Obwohl der Antragstellerin grundsätzlich darin zuzustimmen ist, dass die Schaffung von über die in Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 geschaffenen Ausscheidensgründe hinausgehenden Ausscheidengründe in den Ausschreibungsunterlagen unzulässig ist, ist es ihr nicht gelungen, nachzuweisen, dass diese angefochtene Festlegung im konkret vorliegenden Vergabeverfahren zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter führen bzw. eine Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken verhindern würde. Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung liegt somit für das gegenständliche Verfahren nicht vor.

\n

Zu III.4.): Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass gemäß Punkt 1.3 der WD 307 ohne entsprechende Ermächtigung im BVergG 2006 die Antragsgegnerin das Eigentumsrecht an allen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Bietern übergebenen Unterlagen erwerbe, eine Rückstellung an die Bieter nicht erfolge und die Antragsgegnerin damit alle Immaterialgüter an diesen Unterlagen erwerbe, was die Bieter von der Einräumung von Nutzungsrechten ausschließe, ist Folgendes festzuhalten:Zu römisch drei.4.): Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass gemäß Punkt 1.3 der WD 307 ohne entsprechende Ermächtigung im BVergG 2006 die Antragsgegnerin das Eigentumsrecht an allen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Bietern übergebenen Unterlagen erwerbe, eine Rückstellung an die Bieter nicht erfolge und die Antragsgegnerin damit alle Immaterialgüter an diesen Unterlagen erwerbe, was die Bieter von der Einräumung von Nutzungsrechten ausschließe, ist Folgendes festzuhalten:

\n

Auch wenn die Überschrift des Punktes 1.3. der WD 307 „Verwendungs- und Verwertungsrechte“ lautet, spricht die angefochtene Festlegung ausdrücklich vom Erwerb des Eigentumsrechts an den im Rahmen des Vergabeverfahrens von den Bietern übergebenen Unterlagen. Die Antragstellerin stellt dazu fest, dass damit auch der Übergang an Immaterialgüterrechten gemeint sei, begründet dies jedoch nicht. Dieser Auffassung ist im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Festlegung nicht zu folgen. Im Übrigen führt die Antragstellerin nicht aus, welche Immaterialgüter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren (Fangsanierungsarbeiten) auf die Antragsgegnerin übergehen sollten.

\n

Den Hintergrund dieser Bestimmung bildet die Tatsache, dass die Antragsgegnerin Auftraggeberin in einer Vielzahl von Vergabeverfahren ist und das Retournieren aller Angebote einen Aufwand bedeuten würde, der vom Interesse der Bieter an einer Rückmittlung ihrer Angebotsunterlagen regelmäßig nicht aufgewogen wird. Die Festlegung erscheint angemessen und zweckmäßig. Sie steht einer ausnahmsweisen Rückmittlung von Unterlagen (z.B. von unersetzbaren Originalunterlagen) an die Bieter über deren Antrag nicht entgegen. Die Festlegung gilt für alle Bieter in gleicher Weise.

\n

Inwiefern die angefochtene Festlegung im konkret vorliegenden Vergabeverfahren zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter führen bzw. eine Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken verhindern soll, ist aufgrund der von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente nicht nachvollziehbar. Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung liegt somit nicht vor.

\n

Zu III.5.): Zu Punkt 5.4.2 der Vertragsbestimmungen argumentiert die Antragstellerin, diese Festlegung lege zum Thema Preisanpassung eine unzulässige Gestaltungsfreiheit der Auftraggeberin fest, die insbesondere im Hinblick auf die lange Vertragsdauer ein unkalkulierbares Risiko für die Bieter darstelle. Zu römisch drei.5.): Zu Punkt 5.4.2 der Vertragsbestimmungen argumentiert die Antragstellerin, diese Festlegung lege zum Thema Preisanpassung eine unzulässige Gestaltungsfreiheit der Auftraggeberin fest, die insbesondere im Hinblick auf die lange Vertragsdauer ein unkalkulierbares Risiko für die Bieter darstelle.

\n

Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass die angefochtene Festlegung eine im Hinblick auf die Kleinteiligkeit und den geringen Auftragswert der vom gegenständlichen Vergabeverfahren umfassten Aufträge zweckmäßige Vorgangsweise für die Preisanpassungen und Nachverrechnungen im Zusammenhang mit der Indexierung aufgrund der Baukostenveränderungen zum 1. Mai enthält. Die von der Antragstellerin gerügte überschießende Gestaltungsfreiheit der Antragsgegnerin lässt sich weder aus dem Wortlaut, noch aus dem objektiven Erklärungswert der angefochtenen Festlegung ableiten.

\n

Vielmehr wird darin die Gestaltungsfreiheit der Antragsgegnerin reglementiert, indem der Umrechnungsprozentsatz an die vom (damals) Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend bekanntgegebenen Indexwerte der Baukostenveränderungen gekoppelt wird. Auch der Umrechnungsstichtag wird eingegrenzt, indem festgelegt wird, dass die Mitteilung über den Umrechnungsprozentsatz innerhalb von maximal vier Wochen nach der o.a. Bekanntgabe zu erfolgen hat und der Umrechnungsstichtag spätestens zwei Wochen nach der Mitteilung liegen soll. Diese Regelung gilt für alle Auftragnehmer in gleicher Weise.

\n

Der Antragstellerin gelingt es nicht, plausible Argumente dafür vorzubringen, dass die angefochtene Festlegung im konkret vorliegenden Vergabeverfahren zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter führen bzw. eine Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken verhindern soll. Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung liegt somit auch hinsichtlich dieser Festlegung nicht vor.

\n

Zu III.6.): Zum Vorbringen der Antragstellerin, wonach Nachverrechnungen gemäß Punkt 5.4.3 der Vertragsbestimmungen grundsätzlich nicht zulässig seien, wobei Fälle nicht berücksichtigt würden, in denen Nachverrechnungen ohne Verschulden des Auftragsnehmers erforderlich würden, die Fallfrist von 12 Wochen den allgemeinen Verjährungsbestimmungen widerspreche und die Bagatellgrenze von 200,-- Euro gröblich benachteiligend sei, ist Folgendes festzuhalten:Zu römisch drei.6.): Zum Vorbringen der Antragstellerin, wonach Nachverrechnungen gemäß Punkt 5.4.3 der Vertragsbestimmungen grundsätzlich nicht zulässig seien, wobei Fälle nicht berücksichtigt würden, in denen Nachverrechnungen ohne Verschulden des Auftragsnehmers erforderlich würden, die Fallfrist von 12 Wochen den allgemeinen Verjährungsbestimmungen widerspreche und die Bagatellgrenze von 200,-- Euro gröblich benachteiligend sei, ist Folgendes festzuhalten:

\n

Aus der systematischen Einordnung dieser Festlegung ist eindeutig erkennbar, dass sie sich nur auf Nachverrechnungen im Zusammenhang mit der unter Punkt 5.4. der Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge geregelten Indexierung und dadurch verursachte Preisanpassungen bezieht. Die Argumentation der Antragsgegnerin, wonach die Nachverrechnungen zu einem enormen administrativen Aufwand bei der Antragsgegnerin führe, und im Interesse der Überprüfbarkeit eine zeitliche Nähe der Geltendmachung zur Leistungserbringung erforderlich sei, woraus sich die zwölfwöchige Frist ergebe, ist nachvollziehbar. Die übrigen Festlegungen sollen eine möglichst arbeitssparende Vorgangsweise für Bieter und Antragsgegnerin festlegen. Die Bagatellgrenze von € 200,-- erscheint im Hinblick darauf, dass die im Zuge einer Nachverrechnung erzielbaren Beträge ab einer gewissen Grenze in einem Missverhältnis zum Aufwand stehen, angemessen.

\n

Insbesondere im Hinblick auf die im gegenständlichen Fall regelmäßig betragsmäßig niedrigen Rechnungssummen ist es der Antragstellerin somit nicht gelungen, nachvollziehbar darzulegen, inwiefern die angefochtene Festlegung zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter führen bzw. eine Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken führen soll. Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung liegt somit nicht vor.

\n

Zu III.7.): Zu Punkt 5.6.1 der Vertragsbestimmungen bringt die Antragstellerin vor, dass die Festlegung, wonach bei einem zulässigen Wechsel von Subunternehmern dem Auftraggeber pauschal 500,-- Euro in Rechnung gestellt würden, keine Grundlage im BVergG 2006 habe. Dies sei gröblich benachteiligend, weil der Auftraggeberin durch den Subunternehmerwechsel kein vergleichbarer Aufwand entstehe. Sie stelle für die Bieter ein unkalkulierbares Risiko dar und verstoße gegen den Grundsatz des lauteren Wettbewerbs.Zu römisch drei.7.): Zu Punkt 5.6.1 der Vertragsbestimmungen bringt die Antragstellerin vor, dass die Festlegung, wonach bei einem zulässigen Wechsel von Subunternehmern dem Auftraggeber pauschal 500,-- Euro in Rechnung gestellt würden, keine Grundlage im BVergG 2006 habe. Dies sei gröblich benachteiligend, weil der Auftraggeberin durch den Subunternehmerwechsel kein vergleichbarer Aufwand entstehe. Sie stelle für die Bieter ein unkalkulierbares Risiko dar und verstoße gegen den Grundsatz des lauteren Wettbewerbs.

\n

In diesem Punkt ist der Argumentation der Antragsgegnerin darin zu folgen, dass die vergaberechtlichen Vorschriften kein Recht des Bieters auf Subunternehmerwechsel enthalten. Grundsätzlich müssen Bieter ihre Subunternehmer bereits im Angebot nominiert haben. In der gegenständlichen Ausschreibung wird das Nachnominieren unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Antragsgegnerin die Kosten der zusätzlichen Prüfschritte (Eignung) abgegolten werden. Die Höhe des Aufwandsersatzes von 500,-- Euro beruht auf den Erfahrungswerten der Antragsgegnerin und spiegelt den Aufwand durch Einfordern von Nachweisen, Prüfung, Verarbeitung im eigenen System und Weitergabe von Informationen an die Baustellen wider.

\n

Die Antragsgegnerin ist berechtigt und verpflichtet, den nachgenannten Subunternehmer auf seine Eignung zu prüfen, was mit Kosten verbunden ist. Der nachträgliche Wechsel eines Subunternehmers wird in der Regel im Interesse des Bieters liegen, der den Subunternehmer nachnominiert, und fällt damit in seine Sphäre, weshalb der Aufwandsersatz an die Antragsgegnerin berechtigt ist. Zur festgesetzten Höhe des Aufwandsersatzes hat die Antragstellerin kein fundiertes Vorbringen dahingehend erstattet, weshalb diese unbillig sei. Sie ist im Übrigen für alle Auftragnehmer gleich.

\n

Weshalb die angefochtene Festlegung im konkret vorliegenden Vergabeverfahren zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter führen bzw. eine Angebotslegung durch die Bieter ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken verhindern soll, bleibt im Lichte der Argumentation der Antragstellerin unklar. Es steht dem Auftragnehmer jedenfalls frei, keinen Subunternehmerwechsel vorzunehmen.

\n

Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung ist somit nicht erkennbar.

\n

Zu III. 8.): Zu Punkt 5.6.2 der Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge wendet die Antragstellerin ein, die darin enthaltene Regelung eines Kostenbeitrags zu den Kosten der Rechnungsprüfung und Richtigstellung durch die Bieter bei einer Fehlverrechnung zu Lasten des Auftraggebers sei unzulässig. Zu römisch drei. 8.): Zu Punkt 5.6.2 der Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge wendet die Antragstellerin ein, die darin enthaltene Regelung eines Kostenbeitrags zu den Kosten der Rechnungsprüfung und Richtigstellung durch die Bieter bei einer Fehlverrechnung zu Lasten des Auftraggebers sei unzulässig.

\n

Dazu ist festzuhalten, dass die Auftragnehmer zu einer gewissenhaften und sorgfältigen Rechnungslegung verpflichtet sind. Fehlverrechnungen zu Lasten der Antragsgegnerin sind stets auf ein Fehlverhalten des jeweiligen Auftragnehmers zurückzuführen. Wenn sich die Antragsgegnerin zu einer Nachprüfung der Rechnungen veranlasst sieht, bewirkt dies gerade im Hinblick auf die im gegenständlichen Vergabeverfahren typischen geringen Rechnungssummen einen im Einzelfall relativ hohen Aufwand, der jedoch bei fehlerhafter Rechnungslegung durch die Auftragnehmer im Interesse einer insgesamt richtigen Abrechnung unverzichtbar ist. Es erscheint gerechtfertigt, dafür den in dieser Festlegung geregelten Kostenbeitrag des jeweiligen Auftragnehmers vorzusehen. Da die Rechnungsbeträge, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien festgestellt, durchschnittlich € 1.500 betragen und zum Großteil nicht über € 2.500 hinausgehen, erscheint die Befürchtung der Antragstellerin, es könne bei höheren Rechnungsbeträgen zu unangemessen hohen Kostenbeiträgen kommen, nicht nachvollziehbar.

\n

Die Festlegung ist für alle Bieter gleichlautend in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, weshalb eine Verletzung des Diskriminierungsverbots, des freien Wettbewerbs oder der Gleichbehandlung aller Bieter ausscheidet. Inwiefern diese Festlegung zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebots durch die Bieter führen soll, ist nicht nachvollziehbar, da redliche Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebote wohl von einer korrekten Rechnungslegung ausgehen werden. Im Übrigen wird die angefochtene Festlegung nur bei einer unrichtigen Rechnungslegung schlagend und kann von den Auftragnehmern durch eine sorgfältige Abrechnung hintangehalten werden. Eine Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze durch die angefochtene Festlegung ist somit nicht erkennbar.

\n

Zu III. 9.) a: Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass die WD 314 in zahlreichen Bestimmungen zum Nachteil der Auftragnehmer von der ÖNORM B 2110 abweiche. Dies widerspreche § 99 BVergG 2006. Die WD 314 sei aber auch selbst keine geeignete Leitlinie i.S.d. § 99 Abs. 2 BVergG 2006.Zu römisch drei. 9.) a: Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass die WD 314 in zahlreichen Bestimmungen zum Nachteil der Auftragnehmer von der ÖNORM B 2110 abweiche. Dies widerspreche Paragraph 99, BVergG 2006. Die WD 314 sei aber auch selbst keine geeignete Leitlinie i.S.d. Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006. § 99 Abs. 1 BVergG 2006 normiert, dass die Vertragsbestimmungen, soweit sie sich nicht schon aus der Leistungsbeschreibung ergeben, eindeutig und so umfassend festzulegen sind, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann. Die Bestimmung zählt in der Folge jene Angaben auf, für die erforderlichenfalls eigene Bestimmungen im Leistungsvertrag festzulegen sind. In Abs. 2 wird u.a. geregelt, dass geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen sind, wenn solche existieren. Der Auftraggeber kann in einzelnen Punkten davon abweichen. Die Gründe für diese Abweichungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntzugeben.Paragraph 99, Absatz eins, BVergG 2006 normiert, dass die Vertragsbestimmungen, soweit sie sich nicht schon aus der Leistungsbeschreibung ergeben, eindeutig und so umfassend festzulegen sind, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann. Die Bestimmung zählt in der Folge jene Angaben auf, für die erforderlichenfalls eigene Bestimmungen im Leistungsvertrag festzulegen sind. In Absatz 2, wird u.a. geregelt, dass geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen sind, wenn solche existieren. Der Auftraggeber kann in einzelnen Punkten davon abweichen. Die Gründe für diese Abweichungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntzugeben.

\n

Zur Frage, ob die WD 314 - Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen selbst eine „geeignete Leitlinie“ darstellt, da § 99 Abs. 2 BVergG 2006 ÖNORMEN und standardisierte Leistungsbeschreibungen nur beispielhaft anführt, sind folgende Überlegungen anzustellen:Zur Frage, ob die WD 314 - Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen selbst eine „geeignete Leitlinie“ darstellt, da Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 ÖNORMEN und standardisierte Leistungsbeschreibungen nur beispielhaft anführt, sind folgende Überlegungen anzustellen:

\n

Die der gegenständlichen Ausschreibung zu Grunde liegende WD 314 – Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen stützt sich, wie in der Vorbemerkung zum Ausdruck gebracht, weitgehend auf die ÖNORM B 2110. Wo sie von dieser abweicht, ist dies durch Kursivsetzung gekennzeichnet, Auslassungen sind durch Setzung einer eckigen Klammer mit Auslassungspunkten ersichtlich gemacht. Soweit die WD 314 nicht von der genannten ÖNORM abweicht, entspricht sie jedenfalls der Vorgabe in § 99 Abs. 2 BVergG 2006, die die Anwendung von geeigneten Leitlinien unter beispielhafter Aufzählung der ÖNORMEN vorschreibt.Die der gegenständlichen Ausschreibung zu Grunde liegende WD 314 – Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen stützt sich, wie in der Vorbemerkung zum Ausdruck gebracht, weitgehend auf die ÖNORM B 2110. Wo sie von dieser abweicht, ist dies durch Kursivsetzung gekennzeichnet, Auslassungen sind durch Setzung einer eckigen Klammer mit Auslassungspunkten ersichtlich gemacht. Soweit die WD 314 nicht von der genannten ÖNORM abweicht, entspricht sie jedenfalls der Vorgabe in Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006, die die Anwendung von geeigneten Leitlinien unter beispielhafter Aufzählung der ÖNORMEN vorschreibt.

\n

Abweichungen wären dann zulässig, wenn die WD 314 selbst eine geeignete Leitlinie im Sinne des § 99 Abs. 2 BVergG 2006 darstellt, oder wenn dies zwar nicht der Fall ist, die Abweichungen aber nur einzelne Punkte betreffen und die inhaltliche Grenze des Missbrauchsverbots bzw. der Sittenwidrigkeit nicht überschritten wird.Abweichungen wären dann zulässig, wenn die WD 314 selbst eine geeignete Leitlinie im Sinne des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 darstellt, oder wenn dies zwar nicht der Fall ist, die Abweichungen aber nur einzelne Punkte betreffen und die inhaltliche Grenze des Missbrauchsverbots bzw. der Sittenwidrigkeit nicht überschritten wird.

\n

Während bei der Ausarbeitung technischer Leitlinien im Sinne des § 97 Abs. 2 BVergG 2006 diese Leitlinien dann als geeignet anzusehen sind, wenn sie zu einer eindeutigen Standardisierung der Leistungsmerkmale führen, ist für geeignete Leitlinien im Sinne des § 99 Abs. 2 BVergG 2006, abgesehen von der Branchenüblichkeit, die ausgewogene Berücksichtigung der Interessen beider zukünftiger Vertragspartner vorauszusetzen, wie sie in den vom Gesetzgeber als Beispiel angeführten ÖNORMEN aufgrund des Entstehungsprozesses gewährleistet ist. Da die WD 314, wenn auch unter freiwilliger Anhörung diverser Interessengruppen, von der Stadt Wien selbst ausgearbeitet wird, ist in diesem Fall ein solcher Interessenausgleich nicht sichergestellt. Während bei der Ausarbeitung technischer Leitlinien im Sinne des Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006 diese Leitlinien dann als geeignet anzusehen sind, wenn sie zu einer eindeutigen Standardisierung der Leistungsmerkmale führen, ist für geeignete Leitlinien im Sinne des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006, abgesehen von der Branchenüblichkeit, die ausgewogene Berücksichtigung der Interessen beider zukünftiger Vertragspartner vorauszusetzen, wie sie in den vom Gesetzgeber als Beispiel angeführten ÖNORMEN aufgrund des Entstehungsprozesses gewährleistet ist. Da die WD 314, wenn auch unter freiwilliger Anhörung diverser Interessengruppen, von der Stadt Wien selbst ausgearbeitet wird, ist in diesem Fall ein solcher Interessenausgleich nicht sichergestellt.

\n

Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die WD 314 selbst keine geeignete Leitlinie darstellt, ist ein Abgehen von den Festlegungen in der ÖNORM B 2110 nicht gänzlich ausgeschlossen. Dabei muss einerseits eine quantitative Grenze eingehalten werden, die der Gesetzgeber in § 99 Abs. 2 BVergG 2006 damit umschreibt, dass der Auftraggeber „in einzelnen Punkten“ von der ÖNORM abweichen darf. Sie darf somit durch die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht völlig ausgehöhlt werden. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die WD 314 selbst keine geeignete Leitlinie darstellt, ist ein Abgehen von den Festlegungen in der ÖNORM B 2110 nicht gänzlich ausgeschlossen. Dabei muss einerseits eine quantitative Grenze eingehalten werden, die der Gesetzgeber in Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 damit umschreibt, dass der Auftraggeber „in einzelnen Punkten“ von der ÖNORM abweichen darf. Sie darf somit durch die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht völlig ausgehöhlt werden.

\n

Von Letzterem kann aber im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden, da die Antragstellerin mit dem gegenständlichen sekundären Feststellungsantrag lediglich sieben Festlegungen der WD 314 als unzulässigerweise von den entsprechenden Bestimmungen der ÖNORM B 2110 abweichend angefochten hat. Weitere, allenfalls ebenfalls von der ÖNORM abweichende Festlegungen betrachtet die Antragstellerin offenbar als unproblematisch. Aber auch, wenn man den Gesamtumfang der durch kursive Schreibweise kenntlich gemachten Abweichungen betrachtet, ist eine Aushöhlung der ÖNORM nicht erkennbar, zumal ein Großteil der Bestimmungen der WD 314 mit der ÖNORM B 2110 übereinstimmen.

\n

Zur inhaltlichen Grenze der Abweichungen von geeigneten Leitlinien hat der Verfassungsgerichtshof in seinem zu § 97 BVergG 2006 ergangenen, aber in diesem Punkt auf § 99 Abs. 2 BVergG 2006 übertragbaren Erkenntnis vom 9.3.2007, G 174/06, festgehalten, dass das Gesetz dem öffentlichen Auftraggeber eine weite, nur durch das Missbrauchsverbot beschränkte Möglichkeit eröffnet, die Ausschreibung abweichend von Leitlinien an die Besonderheiten des einzelnen Auftrages anzupassen. Eine sachliche Rechtfertigung der Abweichungen ist somit nicht erforderlich.Zur inhaltlichen Grenze der Abweichungen von geeigneten Leitlinien hat der Verfassungsgerichtshof in seinem zu Paragraph 97, BVergG 2006 ergangenen, aber in diesem Punkt auf Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 übertragbaren Erkenntnis vom 9.3.2007, G 174/06, festgehalten, dass das Gesetz dem öffentlichen Auftraggeber eine weite, nur durch das Missbrauchsverbot beschränkte Möglichkeit eröffnet, die Ausschreibung abweichend von Leitlinien an die Besonderheiten des einzelnen Auftrages anzupassen. Eine sachliche Rechtfertigung der Abweichungen ist somit nicht erforderlich.

\n

Die Erläuternden Bemerkungen zu § 99 Abs. 2 BVergG 2006 lauten:Die Erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 lauten: „Gemäß Abs. 2 sind, soweit der Auftraggeber diese für erforderlich erachtet, für weitere Festlegungen betreffend den Leistungsvertrag geeignete Leitlinien (wie ÖNORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen) heranzuziehen. Im Gegensatz zur bisherigen Regelung des BVergG 2002 kann jedoch der Auftraggeber in einzelnen Punkten von diesen Leitlinien abweichende Festlegungen treffen, ohne dass dies sachlich zu rechtfertigen wäre. Weicht der Auftraggeber von Leitlinien ab (den Unternehmern ist mitzuteilen welche Leitlinien relevant sind), so hat er diese Abweichungen in den Ausschreibungsunterlagen offen zu legen. Die inhaltliche Grenze hinsichtlich der Möglichkeit von diesen Leitlinien abzuweichen, bildet das Missbrauchsverbot.“„Gemäß Absatz 2, sind, soweit der Auftraggeber diese für erforderlich erachtet, für weitere Festlegungen betreffend den Leistungsvertrag geeignete Leitlinien (wie ÖNORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen) heranzuziehen. Im Gegensatz zur bisherigen Regelung des BVergG 2002 kann jedoch der Auftraggeber in einzelnen Punkten von diesen Leitlinien abweichende Festlegungen treffen, ohne dass dies sachlich zu rechtfertigen wäre. Weicht der Auftraggeber von Leitlinien ab (den Unternehmern ist mitzuteilen welche Leitlinien relevant sind), so hat er diese Abweichungen in den Ausschreibungsunterlagen offen zu legen. Die inhaltliche Grenze hinsichtlich der Möglichkeit von diesen Leitlinien abzuweichen, bildet das Missbrauchsverbot.“ Die Antragsgegnerin hat die Abweichungen in der WD 314 von der ÖNORM B 2110 durch Kursivsetzung bzw. eckige Klammer mit Auslassungspunkten gekennzeichnet. Sie hat die Gründe für die Abweichungen festgehalten. Eine diesbezügliche Nachfrage der Antragstellerin erfolgte jedoch nicht.

\n

Ob die inhaltliche Grenze durch die von der Antragstellerin angefochtenen abweichenden Vertragsbestimmungen überschritten wird, ist in der Folge im Einzelfall zu prüfen, wobei auch die vergaberechtlichen Grundsätze als Prüfmaßstab heranzuziehen sind. Im Einzelnen bekämpft die Antragstellerin folgende Abweichungen in der WD 314 von der ÖNORM B 2110:

\n

Zu III. 9.) b: Punkt 2.2.8.10.6 der WD 314 sehe vor, dass bei Meinungsverschiedenheiten über Materialien oder Leistungsteile etc. die Versuchs- und Forschungsanstalt der Stadt Wien für materialtechnische Untersuchungen als vereinbart gelte. Diese Bestimmung widerspreche der ÖNORM B 2110, sei weiters gröblich benachteiligend und verstoße gegen § 19 Abs. 1 BVergG 2006, da diese Anstalt dem Einflussbereich der Auftraggeberin unterliege. Zu römisch drei. 9.) b: Punkt 2.2.8.10.6 der WD 314 sehe vor, dass bei Meinungsverschiedenheiten über Materialien oder Leistungsteile etc. die Versuchs- und Forschungsanstalt der Stadt Wien für materialtechnische Untersuchungen als vereinbart gelte. Diese Bestimmung widerspreche der ÖNORM B 2110, sei weiters gröblich benachteiligend und verstoße gegen Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006, da diese Anstalt dem Einflussbereich der Auftraggeberin unterliege.

\n

In diesem Punkt ist auf die von der Antragsgegnerin in ihrem Vorbringen angeführten Akkreditierungen und Zertifizierungen der Versuchs- und Forschungsanstalt der Stadt Wien hinzuweisen, deren Wegfall einen eher hypothetischen Fall darstellt. Die Mitarbeiter werden als Sachverständige tätig, bei Ausübung ihrer Tätigkeit sind sie unabhängig und weisungsfrei und unterliegen der strengen Haftung eines Sachverständigen nach § 1299 ABGB.In diesem Punkt ist auf die von der Antragsgegnerin in ihrem Vorbringen angeführten Akkreditierungen und Zertifizierungen der Versuchs- und Forschungsanstalt der Stadt Wien hinzuweisen, deren Wegfall einen eher hypothetischen Fall darstellt. Die Mitarbeiter werden als Sachverständige tätig, bei Ausübung ihrer Tätigkeit sind sie unabhängig und weisungsfrei und unterliegen der strengen Haftung eines Sachverständigen nach Paragraph 1299, ABGB.

\n

Soweit sich die Festlegung auf die Eigenschaften von Materialen oder Leistungsteilen bezieht, für die allgemein gültige Prüfverfahren bestehen, ist sie unproblematisch, da die Anwendung dieser Prüfverfahren einen objektiven Maßstab für die Prüfung darstellt, der ein sachliches Ergebnis gewährleistet. Aber auch, soweit sich die Festlegung auf Meinungsverschiedenheiten über die Zuverlässigkeit der bei der Prüfung angewendeten Maschinen und des Prüfverfahrens bezieht, ist keine Vergaberechtswidrigkeit bzw. Sittenwidrigkeit erkennbar, da das Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass im gegenständlichen Fall keine Materialien bzw. Gerätschaften zur Verwendung kommen, die zu einer Meinungsverschiedenheit im Sinne der angefochtenen Festlegung führen könnten. Das einzige spezielle Material stellt ein Spezialmörtel für die Abdichtung von Rissen in den Fängen dar. Der zu verwendete Mörtel ist jedoch seinen erforderlichen Eigenschaften nach im Leistungsverzeichnis vorgegeben und muss der Ausschreibung nach der ÖNORM B 8271 entsprechen.

\n

Es ist der Antragstellerin somit nicht gelungen, nachzuweisen, dass die in diesem Punkt angefochtene Festlegung im konkreten Fall gegen § 19 Abs. 1 BVergG 2006 oder einen anderen vergaberechtlichen Grundsatz verstößt bzw. dem Missbrauchsverbot zuwiderläuft. Es ist der Antragstellerin somit nicht gelungen, nachzuweisen, dass die in diesem Punkt angefochtene Festlegung im konkreten Fall gegen Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 oder einen anderen vergaberechtlichen Grundsatz verstößt bzw. dem Missbrauchsverbot zuwiderläuft.

\n

Zu III. 9.) c: Zu Punkt 3.4.2 der WD 314 führt die Antragstellerin aus, diese Festlegung sehe in unzulässigem Widerspruch zu § 1168 ABGB und zur ÖNORM B 2110 bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten habe, vor, dass nur die zeitgebundenen Gemein- und Gerätekosten der Baustelle für die Zeit der Überschreitung, jedoch nur im tatsächlich geleisteten Umfang und höchstens zum angebotenen Preis je Zeiteinheit vergütet würde. Bei Überschreitungen der vertraglich festgelegten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer zu vertreten habe, erfolge keine Vergütung dieser Kosten.Zu römisch drei. 9.) c: Zu Punkt 3.4.2 der WD 314 führt die Antragstellerin aus, diese Festlegung sehe in unzulässigem Widerspruch zu Paragraph 1168, ABGB und zur ÖNORM B 2110 bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten habe, vor, dass nur die zeitgebundenen Gemein- und Gerätekosten der Baustelle für die Zeit der Überschreitung, jedoch nur im tatsächlich geleisteten Umfang und höchstens zum angebotenen Preis je Zeiteinheit vergütet würde. Bei Überschreitungen der vertraglich festgelegten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer zu vertreten habe, erfolge keine Vergütung dieser Kosten.

\n

Nach der Aussage der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien regelt diese Festlegung den Fall, dass die Leistung zwar erbracht wurde, dies aber verspätet, und festgelegt werden soll, welche Aufwendungen dem Auftragnehmer über das vereinbarte Entgelt für die Leistung hinaus zusteht. Bei den von der gegenständlichen Ausschreibung umfassten Aufträgen handelt es sich nach der glaubwürdigen und im Wesentlichen unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Antragsgegnerin regelmäßig um Kleinaufträge, für die keine Verwendung von technischen Geräten notwendig ist, abgesehen von einer Seilwinde zur Beförderung von Material zum Rauchfang. Die Auftragsdauer beträgt durchschnittlich einige Stunden. Auch Verzögerungen bewegen sich erfahrungsgemäß im Stundenbereich.

\n

Die Regelung des Entgelts für Überschreitungen der vertraglich vereinbarten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, soll offenbar eine Einschränkung der Vergütung auf die zeitgebundenen Gemein- und Gerätekosten der Baustelle sicherstellen und klarstellen, dass einmalige Kosten der Baustelle davon nicht umfasst sein können, da diese unabhängig von der Dauer der Leistungserbringung anfallen und ihre Höhe von Verzögerungen nicht beeinflusst wird.

\n

Die Festlegung stellt sicher, dass die Auftragnehmer bei Überschreitung der Leistungsfrist alle jene Kosten vergütet erhalten, die durch von ihnen nicht zu vertretende Verzögerungen entstanden sind. An ein Unterbleiben der Leistung im Sinne des § 1168 ABGB wurde dabei nach der unwidersprochenen Aussage der Antragsgegnerin nicht gedacht.Die Festlegung stellt sicher, dass die Auftragnehmer bei Überschreitung der Leistungsfrist alle jene Kosten vergütet erhalten, die durch von ihnen nicht zu vertretende Verzögerungen entstanden sind. An ein Unterbleiben der Leistung im Sinne des Paragraph 1168, ABGB wurde dabei nach der unwidersprochenen Aussage der Antragsgegnerin nicht gedacht.

\n

In der angefochtenen Festlegung ist daher keine Vergaberechtswidrigkeit und kein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot zu erblicken.

\n

Zu III. 9.) d: Die Antragstellerin wendet sich weiters gegen die Festlegung einer Mindestpauschale von 1% der Bruttorechnungssumme bei Verzug bei Rechnungslegung in Punkt 4.3.7 der WD 314.Zu römisch drei. 9.) d: Die Antragstellerin wendet sich weiters gegen die Festlegung einer Mindestpauschale von 1% der Bruttorechnungssumme bei Verzug bei Rechnungslegung in Punkt 4.3.7 der WD 314.

\n

In diesem Punkt ist mit der Antragsgegnerin auf Punkt 8.3.8. der ÖNORM B 2110 zu verweisen, wonach der Auftraggeber berechtigt ist, selbst eine Abrechnung aufzustellen oder aufstellen zu lassen, wenn es der Auftragnehmer unterlässt, fristgerecht eine überprüfbare Schluss- oder Teilschlussrechnung zu legen und eine ihm gestellte Nachfrist nicht einhält. Dafür kann der Auftraggeber eine angemessene Vergütung verlangen, die in der gegenständlichen Festlegung mit 1% der Bruttorechnungssumme festgesetzt wird.

\n

Im Hinblick auf die gegenständlichen Durchschnittsrechnungssummen von ca. 1.500,-- € besteht nicht die Gefahr, dass dieser Betrag die tatsächlich entstandenen Kosten unzumutbar übersteigt. Im Übrigen gehört es zu den Pflichten der Auftragnehmer, gewissenhaft und rechtzeitig Rechnung zu legen. Wenn ein Auftragnehmer dieser Verpflichtung trotz Aufforderung durch den Auftraggeber unter Setzung einer Nachfrist nicht nachkommt und der Auftraggeber selbst die Abrechnung vornehmen muss, erscheint die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Leistung der tatsächlich entstandenen Kosten, mindestens jedoch von 1% der Bruttorechnungssumme gerechtfertigt und angemessen. Eine Vergaberechtswidrigkeit oder ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot ist daraus nicht abzuleiten, zumal es der Auftragnehmer in seiner Macht hat, die Zahlung dieses Betrages durch ordnungsgemäße und fristgerechte Rechnungslegung zu verhindern. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern sich daraus eine Unkalkulierbarkeit der Angebote ergeben soll, da ein redlicher Bieter bei der Erstellung seines Angebotes wohl von einer fristgerechten Rechnungslegung ausgehen wird.

\n

Zu III. 9.) e: Die Antragstellerin macht weiters geltend, Punkt 4.4.1.5 der WD 314 sehe in Ergänzung zu Punkt 8.4.1.5 erster Satz der ÖNORM B 2110 vor, dass der Auftragnehmer bei Rechnungskorrekturen unter 150,-- Euro keine Mitteilung der Auftraggeberin erhalte.Zu römisch drei. 9.) e: Die Antragstellerin macht weiters geltend, Punkt 4.4.1.5 der WD 314 sehe in Ergänzung zu Punkt 8.4.1.5 erster Satz der ÖNORM B 2110 vor, dass der Auftragnehmer bei Rechnungskorrekturen unter 150,-- Euro keine Mitteilung der Auftraggeberin erhalte.

\n

Im Hinblick auf die große Anzahl an Rechnungen, die von der Antragsgegnerin zu bearbeiten sind und auf die Kleinteiligkeit der verfahrensgegenständlichen Einzelaufträge erscheint die Argumentation der Antragsgegnerin, dass diese Bestimmung der Hintanhaltung eines übermäßigen Aufwandes in der Folge von Rechnungskorrekturen dienen soll, nachvollziehbar. Es ist eher dem Auftragnehmer zumutbar, den korrekten Zahlungseingang zu prüfen. Einem sorgfältigen Unternehmer muss somit auffallen, wenn eine Rechnung nicht in der geltend gemachten Höhe beglichen wird. Es liegt dann im Ermessen des Auftragnehmers, diese Korrektur zu akzeptieren oder den Ursachen für die Korrektur bei der Auftraggeberin nachzugehen.

\n

Aus dieser Festlegung ist weder eine Vergaberechtswidrigkeit, noch ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot ersichtlich, zumal es in der Sphäre des Auftragnehmers liegt, korrekte Abrechnungen vorzunehmen und es ihm im Falle einer geringfügigen Rechnungskorrektur zumutbar ist, dem Vorgang selbst nachzugehen.

\n

Zu III. 9.) f.: Die Antragstellerin bekämpft weiters die Verzinsungsregelungen in Punkt 4.4.1.6 bzw. 4.4.3. der WD 314.Zu römisch drei. 9.) f.: Die Antragstellerin bekämpft weiters die Verzinsungsregelungen in Punkt 4.4.1.6 bzw. 4.4.3. der WD 314.

\n

Dazu ist festzuhalten, dass 4% gemäß § 1000 ABGB den gesetzlichen Verzugszinssatz für Verbrauchergeschäfte darstellt. Eine entsprechende Vereinbarung auch für Geschäfte zwischen Unternehmern erscheint nicht unzulässig. Eine Überzahlung der Schlussrechnung setzt eine unkorrekte Abrechnung durch den Auftragnehmer voraus. Die Verzinsung einer solchen Überzahlung der Schussrechnung mit 9% stellt daher im Hinblick auf die Verpflichtung der Auftragnehmer zur genauen und korrekten Erstellung der Schlussrechnung keine unzulässige Begünstigung der Auftraggeberin dar, zumal das Ausmaß von 9% ohnedies in etwa dem zum Zeitpunkt der Ausschreibung in der ÖNORM B 2110 festgelegten und von der Antragstellerin eingemahnten Ausmaß von 8% über dem zum Ausschreibungszeitpunkt geltenden Basiszinssatz (0,38 %) entsprach.Dazu ist festzuhalten, dass 4% gemäß Paragraph 1000, ABGB den gesetzlichen Verzugszinssatz für Verbrauchergeschäfte darstellt.

\n

Eine entsprechende Vereinbarung auch für Geschäfte zwischen Unternehmern erscheint nicht unzulässig. Eine Überzahlung der Schlussrechnung setzt eine unkorrekte Abrechnung durch den Auftragnehmer voraus. Die Verzinsung einer solchen Überzahlung der Schussrechnung mit 9% stellt daher im Hinblick auf die Verpflichtung der Auftragnehmer zur genauen und korrekten Erstellung der Schlussrechnung keine unzulässige Begünstigung der Auftraggeberin dar, zumal das Ausmaß von 9% ohnedies in etwa dem zum Zeitpunkt der Ausschreibung in der ÖNORM B 2110 festgelegten und von der Antragstellerin eingemahnten Ausmaß von 8% über dem zum Ausschreibungszeitpunkt geltenden Basiszinssatz (0,38 %) entsprach.

\n

Die angefochtene Festlegung widerspricht somit weder den Grundsätzen des Vergaberechts noch dem Missbrauchsverbot.

\n

Zu III. 9.) g: Die Antragstellerin wendet sich weiters gegen Punkt 8.2.3.3 der WD 314, in dem geregelt wird, dass die Vermutung, dass Mängel bereits bei Übernahme vorhanden gewesen seien, für den gesamten Gewährleistungszeitraum gelten soll. Zu römisch drei. 9.) g: Die Antragstellerin wendet sich weiters gegen Punkt 8.2.3.3 der WD 314, in dem geregelt wird, dass die Vermutung, dass Mängel bereits bei Übernahme vorhanden gewesen seien, für den gesamten Gewährleistungszeitraum gelten soll.

\n

In diesem Punkt ist die Besonderheit der im gegenständlich zu vergebenden Auftrag enthaltenen Leistungen zu berücksichtigen. Es handelt sich dabei um eine Vielzahl von relativ kleinen Aufträgen zur Fangsanierung mit einem durchschnittlichen Auftragswert von € 1.500,--. Eine förmliche Übernahme der abgeschlossenen Leistungen ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen, da dies einen unverhältnismäßigen Aufwand für die Antragsgegnerin darstellen würde.

\n

Bei einer Festsetzung der Frist, für die die o.a. Vermutung gelten soll, mit 6 Monaten, somit vor Ablauf der Gewährleistungsfrist, würde jedoch, wie die Antragsgegnerin nachvollziehbar vorbringt, gerade eine solche Zwischenfeststellung erforderlich werden, da zur Vermeidung einer Fristversäumnis bei der Geltendmachung von Mängeln in jedem Einzelfall festgestellt werden müsste, ob Mängel vorliegen, für die Gewährleistungsansprüche bestehen. Eine solche Regelung würde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Kleinteiligkeit der Aufträge einen unwirtschaftlichen Aufwand für die Antragsgegnerin nach sich ziehen.

\n

Zum Schutz der Auftragnehmer ist jedoch festgelegt, dass die Vermutung nicht gelten soll, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Wenn daher Mängel auftreten, die eindeutig erst nach dem Abschluss des Auftrags durch vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Faktoren, wie z.B. Sturmschäden, etc., entstanden sind, greift die Vermutung nicht. Im Übrigen ist die Vermutung widerlegbar, wenn eine entsprechende Beweislage gegeben ist.

\n

Aus dieser Festlegung ist somit keine Vergaberechtswidrigkeit zu erkennen. Auch ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot liegt nicht vor. Eine sachliche Rechtfertigung, wie von der Antragstellerin gefordert, ist, wie oben dargestellt, nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes nicht erforderlich.

\n

Zu III. 9.) h: Die Antragstellerin bekämpft weiters die in Punkt 8.3 der WD 314 festgelegten Schadenersatzregelung. Diese Festlegung normiert für den Auftragnehmer eine Haftung nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen, somit in Abweichung zur ÖNORM B 2110 auch im Falle der leichten Fahrlässigkeit. Für die Auftraggeberin wird eine Haftung nur bei grobem Verschulden vorgesehen.Zu römisch drei. 9.) h: Die Antragstellerin bekämpft weiters die in Punkt 8.3 der WD 314 festgelegten Schadenersatzregelung. Diese Festlegung normiert für den Auftragnehmer eine Haftung nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen, somit in Abweichung zur ÖNORM B 2110 auch im Falle der leichten Fahrlässigkeit. Für die Auftraggeberin wird eine Haftung nur bei grobem Verschulden vorgesehen.

\n

Bei den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen handelt es sich in weiten Bereichen um Bauarbeiten, die nicht zuletzt auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für den Brandschutz mit besonderer Sorgfalt auszuführen sind. Die Festlegung einer Haftung der Auftragnehmer nach den zivilrechtlichen Vorschriften stellt daher keine unverhältnismäßige Benachteiligung dar.

\n

Die Haftung der Auftraggeberin wird bei dem in der ÖNORM geregelten Verschuldensgrad belassen. In welchen Fällen bei den vom gegenständlichen Vergabeverfahren umfassten Aufträgen ein Schadenersatz durch die Auftraggeberin schlagend werden könnte, hat die Antragstellerin nicht dargestellt. Die Festlegung, wonach bei grober Fahrlässigkeit für den Auftragnehmer und die Auftraggeberin nur ein Anspruch auf Ersatz des tatsächlichen Schadens, nicht aber des entgangenen Gewinns bestehen soll, kann die Antragstellerin im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung für Auftraggeber und Auftragnehmer in gleicher Weise gilt, nicht unverhältnismäßig benachteiligen.

\n

Der Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Schadensregulierung ist vom Auftragnehmer unabhängig vom Grad seines Verschuldens, nicht aber unabhängig vom Verschulden, zu ersetzen. Ein Ersatz kommt somit nur dann in Frage, wenn den Auftragnehmer ein Verschulden am Schadenseintritt trifft.

\n

Auch die zu diesem Punkt angefochtenen Festlegungen stellen daher keine Vergaberechtswidrigkeit im Sinne eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot oder die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter dar. Sie widersprechen weiters nicht dem Missbrauchsverbot. Eine sachliche Rechtfertigung, wie von der Antragstellerin gefordert, ist, wie oben dargestellt, nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes nicht erforderlich.

\n

Zu III.9.) i: Soweit sich die Antragstellerin gegen Punkt 8.7 der WD 314 wendet, in dem eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung von arbeitsrechtlichen Bestimmungen festgesetzt wird, ist auf § 84 Abs. 2 BVergG 2006 zu verweisen. Nach dieser Bestimmung ist der Auftraggeber verpflichtet, in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Bieter bei Angebotserstellung und Auftragsausführung die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen einhalten. Zu römisch drei.9.) i: Soweit sich die Antragstellerin gegen Punkt 8.7 der WD 314 wendet, in dem eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung von arbeitsrechtlichen Bestimmungen festgesetzt wird, ist auf Paragraph 84, Absatz 2, BVergG 2006 zu verweisen. Nach dieser Bestimmung ist der Auftraggeber verpflichtet, in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Bieter bei Angebotserstellung und Auftragsausführung die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen einhalten.

\n

Nach § 1336 AGBG ist die Vereinbarung von Konventionalstrafen ausdrücklich zulässig. Dass der Gesetzgeber der Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften ein besonderes Gewicht beimisst, ergibt sich schon aus § 68 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006, der Verstöße gegen das Arbeits- und Sozialrecht als schwere Verfehlungen qualifiziert und bei nachweislichem Vorliegen solcher Verfehlungen des Bieters dessen Ausschluss vom Vergabeverfahren vorsieht. Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns ist geeignet, die Einhaltung der Festlegungen hinsichtlich der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften in der Ausschreibung durch die Auftragnehmer zu gewährleisten. Unabhängig davon wird ein Arbeitgeber bei Verletzung von arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften allenfalls verwaltungsstrafrechtlich haftbar, was aber mit der vergaberechtlichen Regelung in keinem Zusammenhang steht.

\n

Nach Paragraph 1336, AGBG ist die Vereinbarung von Konventionalstrafen ausdrücklich zulässig. Dass der Gesetzgeber der Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften ein besonderes Gewicht beimisst, ergibt sich schon aus Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006, der Verstöße gegen das Arbeits- und Sozialrecht als schwere Verfehlungen qualifiziert und bei nachweislichem Vorliegen solcher Verfehlungen des Bieters dessen Ausschluss vom Vergabeverfahren vorsieht. Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns ist geeignet, die Einhaltung der Festlegungen hinsichtlich der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften in der Ausschreibung durch die Auftragnehmer zu gewährleisten.

\n

Unabhängig davon wird ein Arbeitgeber bei Verletzung von arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften allenfalls verwaltungsstrafrechtlich haftbar, was aber mit der vergaberechtlichen Regelung in keinem Zusammenhang steht.

\n

Die Höhe der Konventionalstrafe hängt laut der angefochtenen Festlegung von der Auftragssumme bzw. von der Anzahl der Arbeitnehmer ab, hinsichtlich derer die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften nicht eingehalten wurden. Eine Obergrenze ist festgesetzt, die aber bezüglich der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen nur bei massiven Verstößen der Auftragnehmer gegen arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften erreicht werden könnte.

\n

Ein Verstoß dieser Festlegung gegen vergaberechtliche Grundsätze oder gegen das Missbrauchsverbot ist daher insbesondere im Hinblick darauf, dass es in der Hand der Auftragnehmer liegt, die ohnedies verbindlichen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften einzuhalten, nicht erkennbar.

\n

Zu IV):Zu römisch vier):

\n

Das Verwaltungsgericht Wien ist der Rechtsansicht der Antragsgegnerin, dass im gegenständlichen Feststellungsverfahren ein Verweis auf das Vorbringen im Verfahren vor dem VKS Wien unzulässig sei, nicht gefolgt. Beim VKS Wien war hinsichtlich der gegenständlichen Ausschreibung ursprünglich ein Nichtigerklärungsverfahren anhängig. Die Bescheide des VKS Wien, mit denen über diesen Nachprüfungsantrag abgesprochen wurde, wurden vom Verwaltungsgerichtshof behoben. Nachdem der Zuschlag mittlerweile erteilt worden war, stellte die Antragstellerin in der Folge einen sekundären Feststellungsantrag. Die Entscheidung über diesen Feststellungsantrag befasst sich daher inhaltlich mit dem Vorbringen im bereits vor dem VKS Wien geltend gemachten Nichtigerklärungsantrag, dessen erledigende Bescheide vom Verwaltungsgerichtshof behoben wurden. Im Übrigen hat die Antragstellerin ihr Begehren ohnedies auch im sekundären Feststellungsantrag vom 10.4.2014 formuliert und zusammenfassend begründet.

\n

Zum Vorbringen der Antragsgegnerin, der Antragstellerin fehle die Beschwer, weil sie aufgrund ihrer mangelnden wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit gar nicht in der Lage sei, die für die gegenständliche Ausschreibung geforderten Eignungskriterien zu erfüllen, ist festzuhalten, dass eine abschließende Prüfung der Eignung der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahrensstadium (vor Legung eines Angebots) kaum möglich erscheint. Aus der Sicht der Antragstellerin war ihr die Legung eines Angebots aufgrund der von ihr behaupteten Mängel der Ausschreibung nicht möglich, weshalb sie diese in den verfahrensgegenständlichen Punkten angefochten hat. Sie hat in ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung auch ein Vorbringen zu ihrem Interesse am Vertragsabschluss erstattet. Da auch der Verwaltungsgerichtshof im vorangegangenen höchstgerichtlichen Verfahren offenbar keine Bedenken hinsichtlich der Beschwer der Antragstellerin hatte, erfolgte auch im gegenständlichen Verfahren eine inhaltliche Prüfung und Erledigung des von der Antragstellerin gestellten Feststellungsantrages.

\n

Über den Antrag der Antragsgegnerin gemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014, festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wäre nur dann abzusprechen gewesen, wenn den Feststellungsanträgen der Antragstellerin stattgegeben worden wäre, da dieser Antrag der Antragsgegnerin, ähnlich einem Eventualantrag, akzessorisch ist (VwGH vom 27.6.2007, Zl.: 2006/04/0106).Über den Antrag der Antragsgegnerin gemäß Paragraph 39, Absatz 4, WVRG 2014, festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wäre nur dann abzusprechen gewesen, wenn den Feststellungsanträgen der Antragstellerin stattgegeben worden wäre, da dieser Antrag der Antragsgegnerin, ähnlich einem Eventualantrag, akzessorisch ist (VwGH vom 27.6.2007, Zl.: 2006/04/0106).

\n

Dem Antrag der Antragstellerin auf Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen war nicht zu folgen, da dieser allenfalls eine bautechnische Stellungnahme zu den verfahrensgegenständlichen Leistungen im Zusammenhang mit der Instandsetzung von Rauchfängen abgeben hätte können (zu diesem Punkt wurden aus der Sicht des Senats allerdings bereits ausreichende Feststellungen getroffen). Zum beantragten Beweisthema „dass die Umstände der Leistungserbringung im vorliegenden Fall für die Bieter nicht kalkulierbar seien und zwar unter Berücksichtigung des vom Verwaltungsgerichtshof bestimmten Maßstabes“ hätte dieser jedoch keine auf seine bautechnischen Fachkenntnisse gestützte Aussage treffen können.

\n

Ein Vorbringen, weshalb die gegenständliche Ausschreibung bzw. die erste Berichtigung vom 22.3.2012 aus über die o.a. Anfechtungsgründe hinausgehenden Argumenten rechtswidrig sein sollten, hat die Antragstellerin nicht erstattet.

\n

Aus den oben dargestellten Erwägungen waren die im Spruch näher ausgeführten Anträge und Eventualanträge der Antragstellerin abzuweisen.

\n

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.1.2014, VwGH Zl.: 2012/04/0124-8 und 2013/04/0040-6, bereits seine Rechtsansicht in den Fragen der Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens bzw. der Kalkulierbarkeit von Aufschlägen und Nachlässen auf Obergruppenebene zum Ausdruck gebracht. Das gegenständliche Erkenntnis ist unter Berücksichtigung dieser Rechtsansicht ergangen. Hinsichtlich der übrigen im gegenständlichen Erkenntnis angesprochenen Rechtsthemen weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

\n

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.1.2014, VwGH Zl.: 2012/04/0124-8 und 2013/04/0040-6, bereits seine Rechtsansicht in den Fragen der Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens bzw. der Kalkulierbarkeit von Aufschlägen und Nachlässen auf Obergruppenebene zum Ausdruck gebracht.

\n

Das gegenständliche Erkenntnis ist unter Berücksichtigung dieser Rechtsansicht ergangen. Hinsichtlich der übrigen im gegenständlichen Erkenntnis angesprochenen Rechtsthemen weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

\n

European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.123.072.10241.2014

", "next": 0}