Die Antragsgegnerin fertigte in der Folge eine Tabelle an (Vergabeakt Trennblatt 11), die der Ermittlung der Zuschlagsempfänger für die einzelnen Lose unter Berücksichtigung der für das jeweilige Los von den Bietern angebotenen Preises, der für das Los erforderlichen Fahrzeuganzahl, der Fahrzeugkapazität der einzelnen Bieter und deren Präferenzreihung zu Grunde gelegt wurde. Die jeweilige Billigstbieterin ist in jedem Los durch Fettdruck markiert. Diese Tabelle wurde nach dem Ausscheiden der T. GmbH aktualisiert und befindet sich auch in dieser aktualisierten Version im Vergabeakt. Die aktualisierte Tabelle enthält jedoch keine zusätzlichen Fakten, die für die Nachvollziehung der Ermittlung der Zuschlagsempfängerinnen erforderlich wären.
\nDie Kalkulationsunterlagen wurden von der Antragsgegnerin unter Beiziehung eines Sachverständigen geprüft; das Ergebnis wurde ebenfalls unter dem o.a. Trennblatt dokumentiert. In einem Aufklärungsgespräch mit der Teilnahmeberechtigten am 6.6.2011 wurden offene Punkte der Kalkulation angesprochen und von der Teilnahmeberechtigten zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin beantwortet. Das Ergebnis wurde im Vergabeakt festgehalten (beides: Vergabeakt Trennblatt 14a).
\nNachdem die T. GmbH ausgeschieden wurde (Vergabeakt Trennblatt 14a), erfolgte die Ermittlung der Zuschlagsempfänger für die einzelnen Lose, wobei die Vorgangsweise im Aktenvermerk vom 15.7.2011 (Vergabeakt Trennblatt 16) dargestellt wurde. Die Zuschlagsentscheidung erfolgte in diesem Sinne.
\nVI. Bei der Teilnahmeberechtigten war für die Ausarbeitung des Angebots im gegenständlichen Vergabeverfahren der Prokurist, Herr S., zuständig. Herr Hu. war und ist auch aktuell noch für Technik und Einkauf zuständig und hat auf Ersuchen von Herrn S. für die Ausarbeitung des Angebots zunächst Erkundigungen bei in Frage kommenden Lieferanten eingezogen, welche Fahrzeuge in Frage kämen. In der Folge hat er die Bestätigungen der D. GmbH und der C. AG beschafft, in denen diese Unternehmen die o.a. Bestätigungen abgeben.römisch sechs. Bei der Teilnahmeberechtigten war für die Ausarbeitung des Angebots im gegenständlichen Vergabeverfahren der Prokurist, Herr S., zuständig. Herr Hu. war und ist auch aktuell noch für Technik und Einkauf zuständig und hat auf Ersuchen von Herrn S. für die Ausarbeitung des Angebots zunächst Erkundigungen bei in Frage kommenden Lieferanten eingezogen, welche Fahrzeuge in Frage kämen. In der Folge hat er die Bestätigungen der D. GmbH und der C. AG beschafft, in denen diese Unternehmen die o.a. Bestätigungen abgeben.
\nZwischen der Teilnahmeberechtigten und den Unternehmen D. GmbH und C. AG besteht eine jahrelange Geschäftsverbindung, die Bestellungen der Teilnahmeberechtigte wurden stets zu deren Zufriedenheit erfüllt. Auch vor der gegenständlichen Ausschreibung wurden von der Teilnahmeberechtigten an diese Unternehmen bereits entsprechende Aufträge erteilt. Die Vorgangsweise war dabei regelmäßig so, dass die Teilnahmeberechtigte die Lieferung der Fahrzeuge bei der C. AG in Auftrag gab. Der ungefähre Preis für die bestellten Fahrzeuge ergab sich dabei aus Preislisten bzw. entsprach den Vereinbarungen aus entsprechenden Voraufträgen und bekannten Rabattspannen.
\nIn der Folge wurden die bestellten Fahrzeuge in Tranchen von jeweils 10 Fahrzeugen von der C. AG an die D. GmbH geliefert und von dieser umgebaut. Wenn die Fahrzeuge fertig waren, wurden die fertigen Fahrzeuge an die Teilnahmeberechtigte geliefert. Im gegenständlichen Fall ist ebenso vorgegangen worden.
\nAuch eine Kontaktaufnahme der Teilnahmeberechtigten mit der D. GmbH, die mit dem Umbau der Fahrzeuge beauftragt werden sollte, habe stattgefunden. Sowohl der D. GmbH als auch der C. AG wurden von Herrn Hu. die Ausschreibungsunterlagen, soweit sie sich auf die Anforderungen an die Fahrzeuge bezogen, übermittelt, sodass diese genau darüber informiert waren, welche Ausstattung die gelieferten Fahrzeuge aufzuweisen hatten bzw. welche Umbauten erforderlich waren.
\nEs wurde mit der D. GmbH und der C. AG weiters ausdrücklich vereinbart, dass die für die Auftragserfüllung erforderlichen 80 Fahrzeuge zu Leistungsbeginn, nämlich zu Beginn des Schuljahres 2011/12, in der in der Ausschreibung festgelegten Qualität zur Verfügung stehen müssen. Ein entsprechender Zeitplan wurde zwischen der D. GmbH und der C. AG akkordiert. Darauf bezogen sich auch die Bestätigungen dieser Unternehmen jeweils vom 12.10.2010. Mit dem Satzteil „so dass diese Fahrzeuge mit Schulbeginn des Schuljahres 2011/12 eingesetzt werden können“ wurde Bezug auf die erforderliche Lieferung der umgebauten Fahrzeuge bis zu diesem Zeitpunkt genommen.
\nVII. Insbesondere der für Technik und Einkauf zuständige Mitarbeiter der Teilnahmeberechtigten konnte in seiner zeugenschaftlichen Einvernahme im hg. Verfahren anschaulich und glaubwürdig schildern, wie der Vorgang der Einholung einer Lieferbestätigung bei Unternehmen, mit denen die Teilnahmeberechtigte in ständiger Geschäftsbeziehungen steht, routinemäßig abläuft und wie dies im gegebenen Fall abgelaufen ist. Glaubwürdig erschien dem Senat die Darstellung, wie die Aufgaben im Unternehmen der Teilnahmeberechtigten geteilt sind und dass sich der für Technik und Einkauf zuständige Mitarbeiter federführend um die Lieferbestätigungen zu kümmern hatte. Der Eindruck wurde durch Detailwissen rund um Bestell- und Preislisten, Kenntnis von üblichen Rabattspannen und Namen von ständigen Kontakten sowie das Wissen um neue Mitarbeiter im anderen Unternehmen und deren Zuständigkeiten verstärkt.
\nDass in einem Betrieb wie der Teilnahmeberechtigten ständige Geschäftsbeziehungen zu bestimmten Unternehmen bestehen, erschien dem Senat nachvollziehbar. Dass in ständigen Geschäftsbeziehungen nicht jede Vereinbarung sofort verschriftlicht wird, besonders in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der genaue Abruf der Anzahl der Fahrzeuge im Ergebnis noch nicht feststehen kann, weil das Vergabeverfahren noch läuft, erschien ebenso stimmig, wie der Umstand, dass in ständigen Geschäftsbeziehungen umfangreiche Preislisten zu Fahrzeugen und gewisse Ausstattungen und Extras in Verwendung stehen und der letztendlich zu gewährende Rabatt nach der abgenommenen Stückzahl sich in einem Bereich befindet, der den betroffenen Personen aus ständiger Usance bekannt ist.
\nIm gegebenen Fall konnte die abzurufende Anzahl an Fahrzeugen erst mit Zuschlagserteilung feststehen. Ein Kostenrahmen für die Kalkulation war durch die Preislisten für die Anschaffung und den Umbau der Fahrzeuge in Verbindung mit den in diesen langjährigen Geschäftsbeziehungen bestehenden Usancen der Rabattgewährung jedenfalls gegeben.römisch sieben. Insbesondere der für Technik und Einkauf zuständige Mitarbeiter der Teilnahmeberechtigten konnte in seiner zeugenschaftlichen Einvernahme im hg. Verfahren anschaulich und glaubwürdig schildern, wie der Vorgang der Einholung einer Lieferbestätigung bei Unternehmen, mit denen die Teilnahmeberechtigte in ständiger Geschäftsbeziehungen steht, routinemäßig abläuft und wie dies im gegebenen Fall abgelaufen ist.
\nGlaubwürdig erschien dem Senat die Darstellung, wie die Aufgaben im Unternehmen der Teilnahmeberechtigten geteilt sind und dass sich der für Technik und Einkauf zuständige Mitarbeiter federführend um die Lieferbestätigungen zu kümmern hatte. Der Eindruck wurde durch Detailwissen rund um Bestell- und Preislisten, Kenntnis von üblichen Rabattspannen und Namen von ständigen Kontakten sowie das Wissen um neue Mitarbeiter im anderen Unternehmen und deren Zuständigkeiten verstärkt. Dass in einem Betrieb wie der Teilnahmeberechtigten ständige Geschäftsbeziehungen zu bestimmten Unternehmen bestehen, erschien dem Senat nachvollziehbar. Dass in ständigen Geschäftsbeziehungen nicht jede Vereinbarung sofort verschriftlicht wird, besonders in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der genaue Abruf der Anzahl der Fahrzeuge im Ergebnis noch nicht feststehen kann, weil das Vergabeverfahren noch läuft, erschien ebenso stimmig, wie der Umstand, dass in ständigen Geschäftsbeziehungen umfangreiche Preislisten zu Fahrzeugen und gewisse Ausstattungen und Extras in Verwendung stehen und der letztendlich zu gewährende Rabatt nach der abgenommenen Stückzahl sich in einem Bereich befindet, der den betroffenen Personen aus ständiger Usance bekannt ist.
\nIm gegebenen Fall konnte die abzurufende Anzahl an Fahrzeugen erst mit Zuschlagserteilung feststehen. Ein Kostenrahmen für die Kalkulation war durch die Preislisten für die Anschaffung und den Umbau der Fahrzeuge in Verbindung mit den in diesen langjährigen Geschäftsbeziehungen bestehenden Usancen der Rabattgewährung jedenfalls gegeben.
\nAuch erschien dem Senat die Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Prokuristen der Teilnahmeberechtigen plausibel, wonach eine Verschriftlichung der mündlich vereinbarten Punkte im Zeitpunkt der Angebotserstellung zu aufwendig erschien. In ständigen Geschäftsbeziehungen sind Preise und Konditionen oftmals bekannt und müssen nicht jedes Mal aufs Neue ausverhandelt werden und umgehend in ein schriftliches Vertragswerk einfließen. Es erscheint dem Senat lebensnah, dass zwischen ständigen Geschäftspartnern zuerst ein Rahmen bezüglich Anzahl der Fahrzeuge und Ausstattung mündlich vereinbart wird und sich der Preis aus ständig verwendeten Listen und den eingespielten Rabattkonditionen ergibt und darüber eine Bestätigung errichtet wird, welche nach jahrelanger und ständiger Zusammenarbeit für beide Seiten als ausreichend angesehen wird.
\nDie Zeugen gaben auch an, dass der Zeitplan der Ausschreibung zentrales Anliegen bei Einholung der Liefer- und Leistungszusagen und „KO-Kriterium“ gewesen sei und deswegen in der Bestätigung mit dem letzten Halbsatz festgehalten worden sei, dass diese Fahrzeuge zum Leistungsbeginn Schulbeginn 2011/12 benötigt werden. Weiters erscheint lebensnah, dass laufend eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen vom Lieferanten an den Umbauer geliefert und dort nach Umbau an den Teilnahmeberechtigten geliefert wird.
\nDass der zeugenschaftlich vernommene Technik- und Einkaufsleiter der Teilnahmeberechtigten einerseits ohne nachzudenken die Namen aus einer ständigen Geschäftsbeziehung nennen konnte und gleichzeitig wusste, dass der damals zuständige Verkäufer des Unternehmens C. neu angefangen hatte, hinterließen einen glaubwürdigen und authentischen Eindruck beim Senat und bewiesen ein Hintergrund- und Detailwissen, welches sich bei ständigen Geschäftskontakten naturgemäß ergibt. Verkäufer und Techniker bzw. Einkäufer verschiedener Unternehmen pflegen naturgemäß viel Kontakt untereinander, sodass es ebenso plausibel erschien, dass als erster nicht der Lieferant der Fahrzeuge bzw. dessen neuer Verkäufer, sondern ein Mitarbeiter des Umbauunternehmens kontaktiert worden ist. Dazu kommt, dass als erwiesen anzunehmen ist, dass auch die Unternehmen D. und C. in ständiger Geschäftsbeziehung stehen und die Bestätigungen in punkto Zeitplan solcherart ineinander gegriffen haben, als eine bestimmte Anzahl gelieferter Fahrzeuge laufend vom Lieferanten bereitgestellt und vom Umbauunternehmen umgebaut wurden.
\nWeiters erschien dem Senat die Aussage, dass zur im Kostenvoranschlag D. angegebenen „Lieferzeit: nach näherer Vereinbarung“, die Lieferzeit von der Anzahl der Fahrzeuge sowie der Lieferkapazität des Lieferanten abhängig sei, lebensnah und nachvollziehbar. Durch das laufende Ineinandergreifen der Lieferung einer Reihe von Fahrzeugen an den Umbauer und dem Umbau der gelieferten Anzahl von Fahrzeugen beim Umbauer und Auslieferung an die Teilnahmeberechtigte lässt sich ein genaues Lieferdatum seriös nicht festlegen. In ständigen Geschäftsbeziehung mit laufender Lieferung und Umbau, wie vorliegend, stellt eine „Lieferzeit nach näherer Vereinbarung“ eine nachvollziehbare und praktikable Formulierung dar.
\nDass der Kostenvoranschlag mit 14.10.2010 datiert ist, wurde vom Zeugen dahin beantwortet, dass dies das Ausstellungsdatum sei. Der Kostenvoranschlag war dem Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht beigelegt, sondern wurde im behördlichen Verfahren vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung gab der zeugenschaftlich vernommene Einkaufsleiter an, dass die genaue Höhe des Rabattes erst nach Zuschlagserteilung festgestanden hätte. Der Zeuge konnte eine Bandbreite des Rabattes nennen. Der Kostenvoranschlag war an den Zeugen im Unternehmen der Teilnahmeberechtigten adressiert und belegt aus Sicht des Senates, dass die Preise des Umbaues entgegen den Preisen für die Anschaffung der Fahrzeuge nicht ständigen Preislisten zu entnehmen waren.
\nZur Fertigung des Schreibens C. vom 12.10.2010 durch den Verkäufer F. gab der Zeuge an, dass dieser ein Verkäufer im Unternehmen C. und sein „Ansprechpartner“ in dieser Angelegenheit bei C. gewesen sei. Aus den Umständen, dass in ständigen Geschäftsbeziehungen Bestätigungen vom ständigen Ansprechpartner ausgestellt und unterfertigt werden und der Verkäufer (F.) auf Grund seiner Stellung offenbar über eine entsprechende Verkaufsvollmacht verfügt hat, welche durch die Ausstellung der in Rede stehenden Bestätigung nicht überschritten wird, bestanden aus Sicht des Senates keine Zweifel an deren Verbindlichkeit.
\nVIII. Mit Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011, VKS-8224/11, wurde der Antrag, das gesamte Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, zurückgewiesen (Punkt 1.) und der Antrag, die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II-VI und VIII-XI für nichtig zu erklären, abgewiesen (Punkt 2.). Unter Spruchpunkt 3. wurde die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufgehoben und unter Spruchpunkt 4. ausgesprochen, dass die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe.römisch acht. Mit Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011, VKS-8224/11, wurde der Antrag, das gesamte Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, zurückgewiesen (Punkt 1.) und der Antrag, die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose II-VI und VIII-XI für nichtig zu erklären, abgewiesen (Punkt 2.). Unter Spruchpunkt 3. wurde die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufgehoben und unter Spruchpunkt 4. ausgesprochen, dass die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe.
\nIX. Gegen diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Mit Erkenntnis vom 23.5.2014, zur Zahl 2012/04/0003, wurde der Bescheid des VKS Wien vom 11.9.2011 hinsichtlich des Spruchpunktes 2. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und hinsichtlich des Spruchpunktes 4. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.römisch neun. Gegen diese Entscheidung wurde von der Antragstellerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Mit Erkenntnis vom 23.5.2014, zur Zahl 2012/04/0003, wurde der Bescheid des VKS Wien vom 11.9.2011 hinsichtlich des Spruchpunktes 2. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und hinsichtlich des Spruchpunktes 4. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
\nIm zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2014 führt dieser unter Hinweis auf die Begründung im Erkenntnis vom 9.4.2013, Zl. 2011/04/0207, aus, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 22.5.2012, Zl. 2009/04/0187, zum Verhältnis der Vertraulichkeit von Unterlagen betreffend ein Vergabeverfahren einerseits und dem Recht auf Akteneinsicht entschieden habe. Nach Zitierung europarechtlicher Rechtsprechung (EuGH vom 14.2.2008, C-450/06, Varec SA) wird die Rechtsansicht zusammengefasst wie folgt: „Ausgehend davon, dass die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Verfahren über deren Nachprüfungsantrag das (seitenlange) Vorbringen der gegnerischen Auftraggeberin vorenthalten hat, wäre es vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage (Beurteilung des überwiegenden Interesses iSd § 17 Abs. 3 AVG) Aufgabe der belangten Behörde gewesen, zunächst Feststellungen darüber zu treffen, welche Themen das der Beschwerdeführerin vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin betrifft, um daran anknüpfend rechtlich zu beurteilen, ob und inwieweit ein – überwiegendes – Interesse an der Geheimhaltung des jeweiligen Vorbringens besteht und weshalb trotz der Geheimhaltung eine effektive Rechtsverfolgung durch die Beschwerdeführerin möglich sei.
\nAusführungen dieser Art fehlen im angefochtenen Bescheid gänzlich.“ (…)„Ausgehend davon, dass die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Verfahren über deren Nachprüfungsantrag das (seitenlange) Vorbringen der gegnerischen Auftraggeberin vorenthalten hat, wäre es vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage (Beurteilung des überwiegenden Interesses iSd Paragraph 17, Absatz 3, AVG) Aufgabe der belangten Behörde gewesen, zunächst Feststellungen darüber zu treffen, welche Themen das der Beschwerdeführerin vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin betrifft, um daran anknüpfend rechtlich zu beurteilen, ob und inwieweit ein – überwiegendes – Interesse an der Geheimhaltung des jeweiligen Vorbringens besteht und weshalb trotz der Geheimhaltung eine effektive Rechtsverfolgung durch die Beschwerdeführerin möglich sei.
\nAusführungen dieser Art fehlen im angefochtenen Bescheid gänzlich.“ (…) X. Mit am 19.12.2014 eingebrachtem und damit rechtzeitig erhobenem Feststellungsantrag begehrte die Antragstellerin die Feststellung, dass römisch zehn. Mit am 19.12.2014 eingebrachtem und damit rechtzeitig erhobenem Feststellungsantrag begehrte die Antragstellerin die Feststellung, dass 1. wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot erteilt wurde, in eventu 2. wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 rechtswidrig war.
\n3.
\nFerner wurde der Antrag gestellt, das Verwaltungsgericht Wien möge die Antragsgegnerin zum Ersatz der von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren entrichteten Pauschalgebühren verhalten.
\nWeiters beantragte die Antragstellerin unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 9.4.2013, Zl. 2011/04/0207, ausdrücklich Akteneinsicht in die von B. GmbH vorgelegten Eignungsnachweise, insbesondere in die beiden oben erwähnten „Bestätigungen“ und begründete dies damit, dass in Anbetracht der Wesentlichkeit der Frage für die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung und den Ausgang des Vergabeverfahrens es völlig unverhältnismäßig wäre, den Inhalt dieser Unterlage zur Gänze – und nicht etwa nur in Bezug auf konkrete Konditionen wie z.B. Preise – geheim zu halten.
\nDie Antragstellerin gab in ihrem Feststellungsantrag an, dass es im Nachprüfungsverfahren „konkret unter anderem um folgende Verstöße“ gegangen sei und bezeichnete diese mit: a) Fehlende technische Leistungsfähigkeit; b) Unangemessenheit der Preise; c) Unzureichende Begründung der Zuschlagsentscheidung. Zu diesen Punkten erstattete die Antragstellerin im sekundären Feststellungsverfahren konkretes Vorbringen, welches dieser Entscheidung zugrunde gelegt wurde.
\nXI. Im hg. Feststellungsverfahren wurden der Antragstellerin im Zuge einer vom Antragstellervertreter am 29.4.2015 wahrgenommenen Akteneinsicht jeweils Kopie des Schriftsatzes der Auftraggeberin im Verfahren VwGH 2012/04/0003 vom 19.3.2012 sowie Kopie vom Kostenvoranschlag des Unternehmens D. GmbH an B. GmbH vom 14.10.2010 in vom Verwaltungsgericht anonymisierter Fassung ausgehändigt. Die Stellungnahme / Gegenschrift aus dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde seitens der Auftraggeberin nach Aufforderung an das Verwaltungsgericht übermittelt, da das Verwaltungsgericht Wien nicht über den Akt des Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH verfügt. Im erwähnten Schriftsatz der Auftraggeberin vom 19.3.2012 sind sämtliche Argumente aus den im behördlichen Verfahren seitens der Auftraggeberin erstatteten Schriftsätze, welche aber nur weitgehend anonymisiert der Antragstellerin zugegangen sind, enthalten.römisch elf.
\nIm hg. Feststellungsverfahren wurden der Antragstellerin im Zuge einer vom Antragstellervertreter am 29.4.2015 wahrgenommenen Akteneinsicht jeweils Kopie des Schriftsatzes der Auftraggeberin im Verfahren VwGH 2012/04/0003 vom 19.3.2012 sowie Kopie vom Kostenvoranschlag des Unternehmens D. GmbH an B. GmbH vom 14.10.2010 in vom Verwaltungsgericht anonymisierter Fassung ausgehändigt. Die Stellungnahme / Gegenschrift aus dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde seitens der Auftraggeberin nach Aufforderung an das Verwaltungsgericht übermittelt, da das Verwaltungsgericht Wien nicht über den Akt des Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH verfügt. Im erwähnten Schriftsatz der Auftraggeberin vom 19.3.2012 sind sämtliche Argumente aus den im behördlichen Verfahren seitens der Auftraggeberin erstatteten Schriftsätze, welche aber nur weitgehend anonymisiert der Antragstellerin zugegangen sind, enthalten.
\nDiese Stellungnahme der Auftraggeberin im höchstgerichtlichen Verfahren wurde vor Akteneinsicht vom Verwaltungsgericht dahin anonymisiert, dass sämtliche Beträge und Detailausführungen zur Kalkulation der mitbeteiligten Partei (Rz 60-63) sowie die Person des im Vergabeverfahren beigezogenen Sachverständigen samt dessen Schlussfolgerung (Rz 82f, insgesamt 3 Sätze) für den Empfänger unleserlich gemacht wurden. Mit dieser Stellungnahme sind der Antragstellerin auch die Textierungen der Bestätigungen der C. AG sowie der D. GmbH zugegangen, welche darin abgebildet waren.
\nDer dem Antragstellervertreter im Rahmen der Akteneinsicht in Kopie vorgelegte Kostenvoranschlag der D. GmbH vom 14.10.2010 enthielt weder Stückanzahl noch Preisangaben, da diese vorher hg. im Dokument unleserlich gemacht wurden.
\nXII. Im Vergabeakt der Auftraggeberin befindet sich in Ordner 5, Trennblatt 29, das Angebot der Bieterin E. GmbH. Diese Bieterin hat für drei Lose je ein Angebot gelegt. Die Angebotspreise für diese drei Lose liegen nahe an jenen der Teilnahmeberechtigten für diese drei Lose, heben sich jedoch deutlich von den Angebotspreisen der Antragstellerin für diese drei Lose ab, was sich unzweifelhaft aus den Angeboten sowie der Niederschrift zur Angebotsöffnung vom 13.10.2010 ergibt.römisch zwölf. Im Vergabeakt der Auftraggeberin befindet sich in Ordner 5, Trennblatt 29, das Angebot der Bieterin E. GmbH. Diese Bieterin hat für drei Lose je ein Angebot gelegt. Die Angebotspreise für diese drei Lose liegen nahe an jenen der Teilnahmeberechtigten für diese drei Lose, heben sich jedoch deutlich von den Angebotspreisen der Antragstellerin für diese drei Lose ab, was sich unzweifelhaft aus den Angeboten sowie der Niederschrift zur Angebotsöffnung vom 13.10.2010 ergibt.
\nAus dem Vergabeakt und dem Angebot der E. GmbH ergibt sich weiters, dass die E. GmbH im Jahr 2000 gegründet wurde. Seit 2.12.2009 ist die Antragstellerin Gesellschafterin und ist der Geschäftsführer der Antragstellerin auch selbständiger Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Dieser Umstand war im gesamten Vergabeverfahren weder Thema einer Aufklärung zwischen Auftraggeberin und E. GmbH noch zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin.
\nXIII. Die mitbeteiligte Partei trat mit Schriftsatz vom 10.7.2015 dem Verfahren bei. Sie erhielt umfänglich in die bisher ergangenen Schriftsätze samt Beilagen sowie in das Verhandlungsprotokoll zur mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 Einsicht und beteiligte sich am Feststellungsverfahren.römisch dreizehn. Die mitbeteiligte Partei trat mit Schriftsatz vom 10.7.2015 dem Verfahren bei. Sie erhielt umfänglich in die bisher ergangenen Schriftsätze samt Beilagen sowie in das Verhandlungsprotokoll zur mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 Einsicht und beteiligte sich am Feststellungsverfahren.
\nXIV. In der mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 gab die Antragstellerin an, dass sich die besonderen Anforderungen an das Personal sowie deren Berücksichtigung in der Kalkulation der Bieterin aus der Ausschreibung Punkt (6) (Personal) und Punkt (8) (Rechnungslegung) sowie aus der Leistungsbeschreibung, Seite 9, Absatz 6 der Angebotsbestimmungen ergeben:römisch vierzehn. In der mündlichen Verhandlung vom 30.4.2015 gab die Antragstellerin an, dass sich die besonderen Anforderungen an das Personal sowie deren Berücksichtigung in der Kalkulation der Bieterin aus der Ausschreibung Punkt (6) (Personal) und Punkt (8) (Rechnungslegung) sowie aus der Leistungsbeschreibung, Seite 9, Absatz 6 der Angebotsbestimmungen ergeben:
\nPunkt 6. (Personal) der Vertragsbestimmungen lautet: „… Personal der Auftragnehmerin Die Auftragnehmerin darf nur verlässliches und geeignetes Personal mit gepflegtem Äußeren und angemessener Bekleidung, das entsprechend den Erfordernissen geschult ist (Schulbuslenkerausweis, Ortskenntnisse, deutsche Sprachkenntnisse, Besuch eines Erste Hilfe-Kurses (mind. 16 Stunden), Umgang mit Rollstühlen, Leistungsumfang, korrektes Auftreten und Umgangsformen der FahrzeuglenkerInnen, Umgang mit Personen mit Behinderung etc.) einsetzen. Entsprechende Nachweise sind vor Beförderungsbeginn für jede(n) Fahrer(in) bei der Auftraggeberin vorzulegen.
\nEntsprechende Schulungen durch qualifizierte TrainerInnen, basierend auf Theorie (Umgang mit verhaltensauffälligen Kindern, Umgang mit Kindern mit Behinderung, Umgang mit Erziehungsberechtigten) und Praxis („Mitfahren in Schulbussen inklusive Übergabesituation, praktische Übungen z.B. zum Thema Gewalt, um sich angemessen verhalten zu können) sind verpflichtend durchzuführen.
\nFür die Ersteinschulung in Theorie und Praxis sind mindestens drei Arbeitstage vorzusehen.
\nFür regelmäßig wiederkehrende Schulungen ist eine Mindeststundenanzahl von drei Stunden pro MitarbeiterIn und Jahr vorzusehen.
\nDie Auftraggeberin ist über jährlich erfolgte Schulungen schriftlich zu informieren und ist berechtigt, Einschulungspläne bzw. Unterlagen über erfolgte Schulungen anzufordern.
\nDas Personal in der Zentrale sowie die LenkerInnen und Begleitpersonen haben sich unter Beachtung der besonderen Situation der Kinder und ihrer Erziehungsberechtigungen stets höflich und hilfsbereit zu verhalten.
\nDer Fahrzeuglenker/die Fahrzeuglenkerin muss von der Zentrale instruiert werden, wem er/sie das Kind (auch beim Rücktransport von der Schule) zu übergeben hat und wie er/sie sich zu verhalten hat, wenn diese Person nicht anwesend ist (Verständigung der Zentrale über Funk).
\nDie LenkerInnen und Begleitpersonen müssen Ihren Namen und die Unternehmensbezeichnung gut sichtbar an der Kleidung angebracht haben.
\nEntspricht die Leistung einzelner Personen (LenkerIn, Begleitpersonal, etc.) nicht den im Leistungsverzeichnis beschriebenen Anforderungen, so hat die Auftraggeberin im Wiederholungsfall das Recht, unabhängig einer allfälligen Vertragsstrafe, die Person abzulehnen. Der Auftragnehmerin hat in diesem Fall für sofortigen Ersatz zu sorgen.“ Punkt 8. (Rechnungslegung) der Vertragsbestimmungen lautet: „… Rechnungslegung Die Vergütung erfolgt aufgrund der tatsächlich geleisteten und nachweisbaren Kinderbeförderungen und Begleitungen.
\nBei allfälligen Nichtbeförderungen von Kindern (z.B. bei Krankheit) wird keine Vergütung geleistet, außer der Wegfall der Beförderung wird der Auftragnehmerin erst am Abholort bekannt.
\nDie Rechnungslegung erfolgt monatlich im Nachhinein.
\nDie Monatsberechnung ist zu gliedern nach Schuladressen, Art der Beförderungsfälle mit Schülerliste, Anzahl der Fahrten je SchülerIn, ausgewiesenem Einzelpreis und Gesamtpreis pro Kind und Schulstandort, Gesamtsumme und bei der MA 6 - Buchhaltungsabteilung 13 - für MA 56, 1060 Wien, Mollardgasse 87 in zweifacher Ausfertigung einzureichen.
\nAbschlagsrechnungen ohne genaue Aufgliederung können für den Zeitraum von mindestens einer Schulwoche für die jeweiligen Schultage im Nachhinein gelegt werden. Eine genaue Aufgliederung der einzelnen Fahrten je Schüler ist hier nicht erforderlich - diese erfolgt dann bei der Monatsabrechnung. Wegen möglicher Ausfälle bzw. Änderungen ist jedoch die zu verrechnende Kinderanzahl um 10% gegenüber der für die Beförderung tatsächlich angemeldete Zahl zu reduzieren.
\nFür Sonderfahrten gibt es keine Abschlagszahlungen, sondern ist nach erfolgter Leistung eine Rechnung samt „Lieferschein“, der vom Personal der Schule abgezeichnet sei muss, der MA 56 zu übermitteln.
\nDie Rechnungen mit allen erforderlichen Unterlagen müssen in jedem Fall die UID-Nummer der Stadt Wien ATU 36801500 aufweisen.
\nDie Bezahlung erfolgt erst nach ordnungsgemäß erbrachter Leistung und Fakturenerhalt. …“ Seite 9, Absatz 6 der Angebotsbestimmungen lautet: „… Auf Grund der tatsächlichen Anmeldungen kann erst zwei Monate vor Vertragsbeginn bzw. vor Beginn jedes folgenden Schuljahres eine vorläufige Liste mit den Adressen der voraussichtlich zu befördernden Kinder und der entsprechenden Schulen bzw. Hortadressen von der Auftraggeberin an die Auftragnehmerin übermittelt werden.
\nMit dieser Liste erhält die Auftragnehmerin Informationen, welche Kinder ohne und welche mit Begleitperson zu befördern sind und bei welchen Kindern besondere Bedingungen, z.B. Rollstuhl, gegeben sind. Es wird darauf hingewiesen, dass während des Schuljahres, vor allem im September, mit zusätzlichen Beförderungsanmeldungen zu rechnen ist. …“ Maßgebliche Rechtsvorschriften:
\nGemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht Wien zuständig, so ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird und vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen wurde, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag gemäß § 20 gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war. Ein Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig.
\nUnabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung gemäß § 33 gestellt werden.Gemäß Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht Wien zuständig, so ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird und vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen wurde, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag gemäß Paragraph 20, gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war.
\nEin Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig. Unabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 33, gestellt werden.
\nGemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht ferner zuständig, nach der rechtswirksamen Zuschlagserteilung in Feststellungsverfahren nach den Abs. 1 bis 3, auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers festzustellen, ob die antragstellende Bieterin oder der antragstellende Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabte hätte.Gemäß Paragraph 39, Absatz 4, WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht ferner zuständig, nach der rechtswirksamen Zuschlagserteilung in Feststellungsverfahren nach den Absatz eins bis 3, auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers festzustellen, ob die antragstellende Bieterin oder der antragstellende Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabte hätte.
\nGemäß § 17 Abs. 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.Gemäß Paragraph 17, Absatz 3, AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.
\nGemäß § 75 Abs. 7 Z 7 BVergG 2006 können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden: eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird.Gemäß Paragraph 75, Absatz 7, Ziffer 7, BVergG 2006 können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden: eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird.
\nGemäß § 125 Abs. 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.Gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
\nGemäß § 125 Abs. 4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind; 2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen; 3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.Gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.
\nGeprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind; 2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen; 3. die gemäß Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer 3, geforderte oder vom Bieter gemäß Paragraph 109, Absatz 2, vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.
\nGemäß § 125 Abs. 5 BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend berücksichtigen.
\nDie vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.Gemäß Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend berücksichtigen.
\nDie vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.
\nGemäß § 129 Abs. 2 Z 8 BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abrede getroffen haben.Gemäß Paragraph 129, Absatz 2, Ziffer 8, BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abrede getroffen haben.
\nGemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntmachung dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.Gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, Absatz eins,, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntmachung dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.
\nA) Zur von der Antragstellerin beantragten Akteneinsicht Zentrale Aussage des den Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011 aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2014 ist, dass der Antragstellerin im behördlichen Verfahren (seitenlanges) Vorbringen der Auftraggeberin in deren Stellungnahmen vorenthalten wurde, ohne dass vom VKS Wien Feststellungen darüber getroffen wurden, welche Themen das der Antragstellerin vorenthaltene Vorbringen betroffen hat, um daran anknüpfend rechtlich zu beurteilen, ob und inwieweit ein – überwiegendes - Interesse an der Geheimhaltung des jeweiligen Vorbringens bestanden hat und weshalb trotz Geheimhaltung eine effektive Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin möglich gewesen ist.
\nIm fortgesetzten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien wurden der Antragstellerin, wie von dieser beantragt, Einsicht in das Vorbringen der Auftraggeberin im behördlichen Verfahren des VKS Wien gewährt. Der Antragstellerin wurde der das Vorbringen der Auftraggeberin zusammenfassende Schriftsatz vom 19.3.2013 in Kopie im Zuge einer Akteneinsicht am 29.4.2015 übergeben. Dieser Schriftsatz wurde vom Verwaltungsgericht dahin anonymisiert, dass Beträge und Detailausführungen zum zeitlichen Ablauf bei Durchführung des Auftrages, welche die Kalkulation erklärten, sowie weiters die Person des prüfenden Sachverständigen und dessen Ausführung zur Kalkulation der mitbeteiligten Partei unleserlich gemacht wurden.
\nDie Offenlegung von Details der Kalkulation der mitbeteiligten Partei ist nach Ansicht des Senates geeignet, die mitbeteiligte Partei in ihrem Geschäftsgeheimnis zu verletzen. Die besondere Schutzwürdigkeit von Kalkulationsdetails kommt auch in den vergaberechtlichen Bestimmungen über die Prüfung der Angebote zum Ausdruck. § 125 Abs. 5 bestimmt, dass die vom Bieter der Auftraggeberin im Zuge der vertieften Angebotsprüfung erteilten Auskünfte der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen sind. § 128 Abs. 3 BVergG 2006 normiert, dass jeder Bieter nur in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen darf. Damit steht außer Streit, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Feststellungsverfahren nunmehr Einsicht in das im behördlichen Verfahren noch vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin erhalten hat.
\nDass der Antragstellerin auch im gegenständlichen Feststellungsverfahren Details im Schriftsatz der Auftraggeberin vorenthalten wurden, ist – wie unten ausgeführt wird - rechtlich gerechtfertigt, weil ein überwiegendes Interesse an der Vertraulichkeit dieser Details besteht, während für die Antragstellerin auch bei Unkenntnis dieses Details eine effektive Rechtsverfolgung gewahrt bleibt.Im fortgesetzten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien wurden der Antragstellerin, wie von dieser beantragt, Einsicht in das Vorbringen der Auftraggeberin im behördlichen Verfahren des VKS Wien gewährt. Der Antragstellerin wurde der das Vorbringen der Auftraggeberin zusammenfassende Schriftsatz vom 19.3.2013 in Kopie im Zuge einer Akteneinsicht am 29.4.2015 übergeben.
\nDieser Schriftsatz wurde vom Verwaltungsgericht dahin anonymisiert, dass Beträge und Detailausführungen zum zeitlichen Ablauf bei Durchführung des Auftrages, welche die Kalkulation erklärten, sowie weiters die Person des prüfenden Sachverständigen und dessen Ausführung zur Kalkulation der mitbeteiligten Partei unleserlich gemacht wurden. Die Offenlegung von Details der Kalkulation der mitbeteiligten Partei ist nach Ansicht des Senates geeignet, die mitbeteiligte Partei in ihrem Geschäftsgeheimnis zu verletzen. Die besondere Schutzwürdigkeit von Kalkulationsdetails kommt auch in den vergaberechtlichen Bestimmungen über die Prüfung der Angebote zum Ausdruck. Paragraph 125, Absatz 5, bestimmt, dass die vom Bieter der Auftraggeberin im Zuge der vertieften Angebotsprüfung erteilten Auskünfte der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen sind.
\nParagraph 128, Absatz 3, BVergG 2006 normiert, dass jeder Bieter nur in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen darf. Damit steht außer Streit, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Feststellungsverfahren nunmehr Einsicht in das im behördlichen Verfahren noch vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin erhalten hat. Dass der Antragstellerin auch im gegenständlichen Feststellungsverfahren Details im Schriftsatz der Auftraggeberin vorenthalten wurden, ist – wie unten ausgeführt wird - rechtlich gerechtfertigt, weil ein überwiegendes Interesse an der Vertraulichkeit dieser Details besteht, während für die Antragstellerin auch bei Unkenntnis dieses Details eine effektive Rechtsverfolgung gewahrt bleibt.
\nDieser Schriftsatz enthielt auch die Textierung der Bestätigungen der C. AG und der D. GmbH, in die die Einsichtnahme seitens der Antragstellerin ausdrücklich beantragt worden war. An der Textierung der Bestätigung konnte im fortgesetzten Verfahren kein überwiegendes Interesse der mitbeteiligten Partei an Geheimhaltung gesehen werden, während die Antragstellerin bei weiterer Unkenntnis an einer effektiven Rechtsverfolgung gehindert wäre. Die Bestätigungen enthielten weder Beträge noch Stückanzahl oder Produktbezeichnungen etc., welche ein Kalkulationsgeheimnis der mitbeteiligten Partei darstellen konnten.
\nDer ebenfalls im Zuge der Akteneinsicht der Antragstellerin zugänglich gemachte Kostenvoranschlag der D. Gmbh wurde zuvor bezüglich Stückzahl und Preise anonymisiert. In einem Kostenvoranschlag festgelegte Stückzahlen sowie Preisangaben sind ohne Zweifel Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen, welche anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht bekanntzumachen sind. Es überwiegt in diesem Fall das Interesse an der Geheimhaltung gegenüber dem Zugangsrecht des Antragstellers zu Dokumenten, welche einer effektiven Rechtsverfolgung dienen, weshalb in den Kostenvoranschlag lediglich anonymisiert Einsicht zu gewähren war.
\nDer Antragstellerin wurde weiters mit Schreiben vom 4.5.2015 eine Kopie der Aufstellung „Billigstbieterermittlung unter Berücksichtigung der Kapazität und der angegebenen Präferenz“ aus dem Vergabeakt mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt. Die tabellarische Aufstellung enthielt die Lose in absteigender Reihenfolge, die Bieter samt Angebotspreise für das jeweilige Los, die Anzahl der nötigen sowie der verfügbaren Fahrzeuge und die vom Bieter angegebene Präferenz für ein bestimmtes Los. Der Antragstellerin wurde damit – wie von ihr beantragt – die Möglichkeit geboten, die Ermittlung des Zuschlagsempfängers anhand der in der Anlage gelisteten Kriterien selbst nachzuvollziehen.
\nDie Angaben aus dieser Tabelle waren teilweise insofern bekannt, als die vergebenen Lose samt Zuschlagsempfänger und Vergabesumme pro Los mit Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 allen im Verfahren verbliebenen Bietern mitgeteilt worden sind. Gegen die Mitteilung der Präferenz sowie der Anzahl der Busse hat sich die Antragsgegnerin im Zuge der mündlichen Verhandlung ausgesprochen, da nach ihrer Ansicht, über die Präferenzreihung auf die Zahl der Busse geschlossen werden könne und die Zahl der Busse ein Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnis der einzelnen Bieter darstelle. Diesem Vorbringen war insofern zu folgen, da durch die Anzahl von Fahrzeugen, Maschinen, Geräten etc. eines Bieters auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters, dessen Liquidität etc. geschlossen werden kann, weshalb die Aufstellung, welche der Antragstellerin übermittelt wurde, um die genaue Anzahl der bei den einzelnen Bietern vorhandenen und neu bestellten Fahrzeuge bereinigt wurde, sodass nur die beim Bieter vorhandenen Fahrzeuge bekannt gegeben wurden.
\nDie Tatsache, dass das Vergabeverfahren längst abgeschlossen ist und die Schulbusfahrten seit Semesterwechsel 2011/12 längst stattfinden, konnte daran nichts ändern, da zum einen nicht ausgeschlossen ist, dass sich die Bieter in anderen Vergabeverfahren als Bewerber bzw. Konkurrenten gegenüber stehen und das konkrete Wissen um den Fuhrpark des jeweils anderen eine Wettbewerbsverzerrung bewirken kann; dies insbesondere im zeitlichen Kontext, wonach der verfahrensgegenständliche Auftrag in den nächsten Jahren wieder auszuschreiben sein wird. Das öffentliche Interesse an der Geheimhaltung dieser Information liegt demnach in der Aufrechterhaltung eines Wettbewerbs. Das Interesse der Mitbewerber an der Geheimhaltung ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie das öffentliche Interesse ist dem Interesse des Antragstellers an der Offenlegung zum Zwecke der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gegenüber als überwiegend anzusehen.
\nDie von der Teilnahmeberechtigten im Nachprüfungsverfahren vor dem VKS Wien erstatteten Schriftsätze wurden der Antragstellerin weiterhin nicht zugänglich gemacht, da die im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes geäußerte und oben zitierte Rechtsansicht „das der Beschwerdeführerin vorenthaltene Vorbringen der Auftraggeberin betrifft“. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes im oben genannten Erkenntnis war das (seitenlange) begründungslose Vorenthalten des Vorbringens der „Auftraggeberin“ in ihren vor dem VKS Wien erstatteten Schriftsätzen ausschlaggebend für die Aufhebung des Bescheides vom 22.9.2011 und nicht jene wenigen Stellen in den Schriftsätzen der Teilnahmeberechtigten. Weiters ist durch die Gewährung der Akteneinsicht in die Schriftsätze der Auftraggeberin aus dem Verfahren vor dem VKS Wien auch jenes Vorbringen der Teilnahmeberechtigten in deren im VKS-Verfahren eingebrachten Schriftsätze jedenfalls großteils mitumfasst, weshalb diese Schriftsätze der Antragstellerin im Feststellungsverfahren nicht offengelegt wurden. Die Antragstellerin hat im Übrigen Akteneinsicht in die Schriftsätze der Teilnahmeberechtigten im Feststellungsverfahren auch nicht begehrt.
\nAm 28.7.2015 wurden der Antragstellerin die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 12.8.2011 und 16.9.2011 aus dem Verfahren vor dem VKS Wien übermittelt. Die Schriftsätze wurden hg. zuvor hinsichtlich Beträge und Details zur Kalkulation aus dem Angebot der Teilnahmeberechtigten, Anzahl der bei der Teilnahmeberechtigten vorhandenen PKW und Omnibusse, Details zur (unstrittigen) Referenz und Name des Sachverständigen anonymisiert. Details und Detailausführungen zur Kalkulation aus dem Angebot bzw. den Aufklärungsgesprächen zwischen der Teilnahmeberechtigten und dem Auftraggeber unterliegen der Geheimhaltung, da sie Geschäftsgeheimnisse der Teilnahmeberechtigten beinhalten. Eine Offenlegung stünde dem Recht auf Geheimhaltung der Teilnahmeberechtigten ihrer Kalkulationsgeheimnisse sowie dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb entgegen, während die Antragsteller vor einem nachprüfenden Gericht auch ohne diese Detailkenntnisse ihre Rechte geltend zu machen im Stande ist und war.
\nB) Zum Prüfumfang im sekundären Feststellungsverfahren In der mündlichen Verhandlung wurde mit den anwesenden Parteien der Prüfumfang im gegenständlichen Verfahren erörtert. Die Antragstellerin sieht den Prüfumfang mit dem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes vorgegeben, während die Antragsgegnerin unter Berufung auf den Wortlaut des § 39 Abs. 2 WVRG 2014 den Prüfumfang auf die durch den Verwaltungsgerichtshof ausgesprochene Rechtsansicht, welche sich auf fehlende Feststellungen zur vorenthaltenen Akteneinsicht im Bescheid des VKS Wien beschränkt, bezeichnet.In der mündlichen Verhandlung wurde mit den anwesenden Parteien der Prüfumfang im gegenständlichen Verfahren erörtert. Die Antragstellerin sieht den Prüfumfang mit dem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes vorgegeben, während die Antragsgegnerin unter Berufung auf den Wortlaut des Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 den Prüfumfang auf die durch den Verwaltungsgerichtshof ausgesprochene Rechtsansicht, welche sich auf fehlende Feststellungen zur vorenthaltenen Akteneinsicht im Bescheid des VKS Wien beschränkt, bezeichnet.
\nZunächst ist § 39 Abs. 2 WVRG 2014 anzuführen, welcher von „..unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war“ spricht.Zunächst ist Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 anzuführen, welcher von „..unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war“ spricht.
\nGemäß § 7 Abs. 3 Z 1 WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht Wien nach Zuschlagserteilung zuständig, im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 7, Absatz 3, Ziffer eins, WVRG 2014 ist das Verwaltungsgericht Wien nach Zuschlagserteilung zuständig, im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
\nDer Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 27.10.2014, Zl. 2013/04/0140, klargestellt, dass ein solcher Antrag im Rahmen eines sekundären Feststellungsverfahrens auf Feststellung gemäß § 33 leg. cit. gerichtet ist.Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 27.10.2014, Zl. 2013/04/0140, klargestellt, dass ein solcher Antrag im Rahmen eines sekundären Feststellungsverfahrens auf Feststellung gemäß Paragraph 33, leg. cit. gerichtet ist.
\nGemäß § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2014 kann eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2014 kann eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
\nEinschränkung findet der Prüfumfang in § 35 Abs. 3 Z 2 WVRG 2014, wonach der Antrag auf Feststellung unzulässig ist, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsantrages gemäß § 20 hätte geltend gemacht werden können. Ein solcher Antrag wurde am 29.7.2011 gestellt, weshalb sich der Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im sekundären Feststellungsverfahren auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, beschränkt.Einschränkung findet der Prüfumfang in Paragraph 35, Absatz 3, Ziffer 2, WVRG 2014, wonach der Antrag auf Feststellung unzulässig ist, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsantrages gemäß Paragraph 20, hätte geltend gemacht werden können.
\nEin solcher Antrag wurde am 29.7.2011 gestellt, weshalb sich der Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit im sekundären Feststellungsverfahren auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, beschränkt.
\nDa der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des VKS Wien aufgehoben hat, ist vom Verwaltungsgericht Wien über den Antrag auf Nichtigerklärung unter Zugrundelegung der im aufhebenden Erkenntnis geäußerten Rechtsansicht im Rahmen der Beschwerdepunkte zu entscheiden, ob die Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 rechtswidrig war.
\nKernaussage des aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist die mangelnde Begründung der Akteneinsicht im Bescheid des VKS Wien vom 22.9.2011.
\nDie Antragstellerin hat das Vorbringen im Antrag vom 29.7.2011 ausdrücklich aufrechterhalten und im sekundären Feststellungsantrag drei Beschwerdegründe konkret ausgeführt. Zu den übrigen Beschwerdegründen aus dem Antrag vom 29.7.2011 wurde im sekundären Feststellungsverfahren kein Vorbringen erstattet. Im Ergebnis war daher über die im sekundären Feststellungsantrag bezeichneten Beschwerdepunkte unter Zuziehung des Nichtigerklärungsantrages vom 29.7.2011 unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes im zitierten Erkenntnis zu entscheiden.
\nC) Zur Parteistellung der mitbeteiligten Partei im sekundären Feststellungsverfahren Die mitbeteiligte Partei hat sich mit Schriftsatz vom 10.7.2015 dem Verfahren angeschlossen und ihre Parteistellung damit begründet, dass sie als ermittelte0 Billigstbieterin und Zuschlagsempfängerin durch den Antrag der Antragstellerin unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sei.
\nGemäß § 39 Abs. 4 WVRG 2014 hat neben der Antragsgegnerin auch die Zuschlagsempfängerin im Verfahren nach § 39 Abs. 2 WVRG 2014 das Recht, den Antrag auf Feststellung zu stellen, dass die antragstellende Bieterin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.Gemäß Paragraph 39, Absatz 4, WVRG 2014 hat neben der Antragsgegnerin auch die Zuschlagsempfängerin im Verfahren nach Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 das Recht, den Antrag auf Feststellung zu stellen, dass die antragstellende Bieterin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.
\nMit diesem Antragsrecht räumt die zitierte Bestimmung der Zuschlagsempfängerin Parteistellung im gegenständlichen Feststellungsverfahren ein. Die Parteistellung im sekundären Feststellungsverfahren ergibt sich somit aus § 39 Abs. 4 WVRG 2014. Die Teilnahmeberechtigte hat sich dem Verfahren angeschlossen.Mit diesem Antragsrecht räumt die zitierte Bestimmung der Zuschlagsempfängerin Parteistellung im gegenständlichen Feststellungsverfahren ein. Die Parteistellung im sekundären Feststellungsverfahren ergibt sich somit aus Paragraph 39, Absatz 4, WVRG 2014. Die Teilnahmeberechtigte hat sich dem Verfahren angeschlossen.
\nD) Zur Plausibilität der Preise im Angebot der mitbeteiligten Partei und zum im gegenständlichen Feststellungsverfahren beantragten Sachverständigen I.) Die Antragstellerin rügt in ihrem Feststellungsantrag unter Bezug auf ihr Vorbringen dazu im Verfahren zu VKS-8224/11, dass die mitbeteiligte Partei die besonderen, aus der Leistungsbeschreibung resultierenden Anforderungen an die Lenker sowie die Begleitpersonen (Betreuungspersonen für Schüler mit Behinderungen während der Transportdauer) bei Transporten von Schülern mit Behinderungen nicht einkalkuliert habe.römisch eins.) Die Antragstellerin rügt in ihrem Feststellungsantrag unter Bezug auf ihr Vorbringen dazu im Verfahren zu VKS-8224/11, dass die mitbeteiligte Partei die besonderen, aus der Leistungsbeschreibung resultierenden Anforderungen an die Lenker sowie die Begleitpersonen (Betreuungspersonen für Schüler mit Behinderungen während der Transportdauer) bei Transporten von Schülern mit Behinderungen nicht einkalkuliert habe.
\nIn der mündlichen Verhandlung am 30.4.2015 bezeichnete die Antragstellerin die Punkte der Ausschreibung, aus welchen sich ihrer Ansicht nach die besonderen Anforderungen an das Personal sowie deren Berücksichtigung in der Kalkulation ergeben würden, mit Punkt (6) der Vertragsbestimmungen (Personal) und Punkt (8) der Vertragsbestimmungen (Rechnungslegung) sowie Seite 9, Absatz 6, der Leistungsbeschreibung der Angebotsbestimmungen.
\nIn der gegenständlichen Ausschreibung war unter Punkt (8) der Angebotsbestimmungen festgelegt, dass „die Angebotspreise auf Basis des zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden „Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW“ und des für den jeweiligen Betrieb geltenden einschlägigen Landeskollektivvertrages“ zu kalkulieren sind.
\nIn dem im Vergabeakt liegenden Angebot der Teilnahmeberechtigten erklärt diese, dass der „Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW“ herangezogen werde und alle Bestimmungen bei der Kalkulation berücksichtigt und erfüllt wurden.
\nPunkt (6) der Vertragsbestimmungen legt fest, dass nur verlässliches und geeignetes Personal, das entsprechend den Erfordernissen geschult ist (Schulbuslenkeraus, Ortskenntnisse, deutsche Sprachkenntnisse, Besuch eines Erste Hilfe-Kurse, Umgang mit Rollstühlen, Leistungsumfang, korrektes Auftreten und Umgangsformen der Fahrzeuglenkerinnen, Umgang mit Personen mit Behinderung, etc.), eingesetzt werden darf. Entsprechende Nachweise sind vor Leistungsbeginn der Auftraggeberin vorzulegen und entsprechende Schulungen durch qualifizierte Trainer sind verpflichtend durchzuführen.
\nNach Ansicht des Senates wird mit diesem Punkt eine bestimmte Qualitätsanforderung für das Personal festgelegt und muss der Auftragnehmer diese Nachweise vor Leistungsbeginn dem Auftraggeber vorlegen. Nach den oben getroffenen Feststellungen war nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW zu kalkulieren. Unter Punkt IV. des Bundeskollektivvertrages für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW „Pflichten des Lenkers“ wird in Ziffer 6. festgelegt: „Der Lenker muss an vom Arbeitgeber bezahlten weiterbildenden berufsfördernden Kursen teilnehmen. Die Dauer der Kursteilnahme ist auf die Arbeitszeit anzurechnen.“ Nach den unter diesem Punkt der Vertragsbestimmungen festgelegten Nachweisen handelt es sich bei einem als Schulbuslenker eingestellten Lenker um allgemeine Anforderungen, welche vom Dienstgeber bei Einstellung gefordert werden, jedoch nicht (erst) von diesem dem Arbeitnehmer anzubieten sind.
\nEs handelt sich um keine laut Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW vom Arbeitgeber zu bezahlenden weiterbildenden berufsfördernden Kurse, wie dies Punkt IV.6. des zitierten Bundeskollektivvertrages vorsieht.Nach Ansicht des Senates wird mit diesem Punkt eine bestimmte Qualitätsanforderung für das Personal festgelegt und muss der Auftragnehmer diese Nachweise vor Leistungsbeginn dem Auftraggeber vorlegen. Nach den oben getroffenen Feststellungen war nach dem Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW zu kalkulieren. Unter Punkt römisch vier. des Bundeskollektivvertrages für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW „Pflichten des Lenkers“ wird in Ziffer 6. festgelegt: „Der Lenker muss an vom Arbeitgeber bezahlten weiterbildenden berufsfördernden Kursen teilnehmen.
\nDie Dauer der Kursteilnahme ist auf die Arbeitszeit anzurechnen.“ Nach den unter diesem Punkt der Vertragsbestimmungen festgelegten Nachweisen handelt es sich bei einem als Schulbuslenker eingestellten Lenker um allgemeine Anforderungen, welche vom Dienstgeber bei Einstellung gefordert werden, jedoch nicht (erst) von diesem dem Arbeitnehmer anzubieten sind. Es handelt sich um keine laut Bundeskollektivvertrag für das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW vom Arbeitgeber zu bezahlenden weiterbildenden berufsfördernden Kurse, wie dies Punkt römisch vier.6. des zitierten Bundeskollektivvertrages vorsieht.
\nDen Bietern waren die Vorgaben der Ausschreibung in diesem Punkt bekannt und konnten bei der Angebotsausarbeitung berücksichtigt werden. Die Befürchtung der Antragstellerin, Bieter könnten in Unkenntnis der Bedeutung qualifizierten Personals für den reibungslosen Ablauf bei Auftragserfüllung in ihrer Kalkulation vom Einsatz ungeeigneten Personals ausgehen, ist daher unbegründet. Hätte eine Bieterin Bedenken gehabt, dass die Umschreibung der erforderlichen Qualifikationen des Personals in der Ausschreibung ausreichend war, hätte sie diese Ausschreibung anfechten können. Dies erfolgte jedoch nicht; die Ausschreibung wurde bestandsfest.
\nPunkt (8) regelt die Rechnungslegung.
\nDaraus lässt sich kein Anhaltspunkt einer Festlegung der Vergütung der besonderen Anforderung an Fahrer entnehmen und wurde Gegenteiliges von der Antragstellerin auch nicht bezeichnet.
\nDer von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierte Absatz 6 auf Seite 9 der Leistungsbeschreibung beschreibt, dass die Auftragnehmerin mittels Liste informiert wird, welche Kinder ohne und welche mit Begleitperson zu befördern sind und bei welchen Kindern besondere Bedingungen, z.B. Rollstuhl, gegeben sind.
\nAus dieser Festlegung lässt sich die Kalkulation der besonderen Anforderung an Lenker und Betreuer sowie die Vergütung dieser Anforderungen nicht entnehmen.
\nEine gesonderte Vergütung der Anforderungen an Lenker bei Transporten von Schülern mit Behinderungen durch den gemäß der Ausschreibung bei der Kalkulation anzuwendenden Kollektivvertrag ist daher im Ergebnis weder im Bundes- noch im Landeskollektivvertrag vorgesehen, womit das Vorbringen der Antragstellerin ins Leere geht. Eine gesonderte Vergütung der Anforderungen an die Lenker war nicht vorgesehen und daher vom Bieter auch nicht zu kalkulieren. Dass diese Anforderungen (mit / ohne Begleitperson etc.) in der Kalkulation der Bieter in einer prozentmäßigen Aufgliederung der Einheitspreise abzubilden waren, kann in diesem Zusammenhang nicht schaden, da dies von der Teilnahmeberechtigten in ihrer Kalkulation berücksichtigt wurde und die Kalkulation von dem seitens der Auftraggeberin beigezogenen Sachverständigen auch in Hinblick auf die Einhaltung der kollektivvertraglichen Bestimmungen überprüft und für in Ordnung befunden wurde. Dies ergibt sich unstrittig aus dem Vergabeakt und ist aufgrund des Prüfvermerkes des Sachverständigen zur Kalkulation des Angebots der mitbeteiligten Partei für den Senat nachvollziehbar (Vergabeakt Trennblatt 11).
\nII.) Als weiteren Punkt rügt die Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Preise den jeweiligen Mittelwert der Angebotspreise der übrigen Bieter um bis zu 22,7 % unterschritten, womit Unplausibilität der Preise im Angebot der mitbeteiligten Partei vorliege. Aufgrund der Erfahrungen der Antragstellerin aus der Erbringung solcher Leistungen könnten die zu erbringenden Leistungen zu den von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise nicht kostendeckend erbracht werden.römisch zwei.) Als weiteren Punkt rügt die Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Preise den jeweiligen Mittelwert der Angebotspreise der übrigen Bieter um bis zu 22,7 % unterschritten, womit Unplausibilität der Preise im Angebot der mitbeteiligten Partei vorliege. Aufgrund der Erfahrungen der Antragstellerin aus der Erbringung solcher Leistungen könnten die zu erbringenden Leistungen zu den von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Preise nicht kostendeckend erbracht werden.
\nDie Antragstellerin beantragte daher „die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der Angemessenheit der von der B. GmbH angebotenen Preise, sofern das Verwaltungsgericht Wien nicht bereits aufgrund der nachfolgend dargelegten Gründe die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 bestätigt“, und zitiert Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
\nDie Antragsgegnerin brachte in ihrem Schriftsatz vom 16.1.2015 sowie in der durchgeführten mündlichen Verhandlung dagegen vor, dass eine vertiefte Angebotsprüfung des Angebotes der mitbeteiligten Partei entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen stattgefunden habe und die Kalkulation der mitbeteiligten Partei durch die Antragsgegnerin mit Unterstützung durch einen Sachverständigen eingehend geprüft worden sei.
\nDer Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 22.6.2011, Zl. 2007/04/0076 ausgesprochen: „Da es sich hiebei um eine Plausibiliätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur grob geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.“ Nach Aufforderung an die mitbeteiligte Partei, ergänzende Kalkulationsnachweise beizubringen, ist diese Aufklärung am 18.10.2010 erfolgt und hat die Teilnahmeberechtigte ihre Kalkulation für die Einheitspreise der Positionen A bis E offen gelegt. Die Teilnahmeberechtigte berücksichtigte darin die verschiedenen Hilfsleistungen, die Schüler mit unterschiedlichen Unterstützungsbedürfnissen benötigen, und gliederte die jeweiligen Angebotspreise für das Personal detailliert auf. Ein bestimmter Aufbau des Nachweises war weder in den Ausschreibungsunterlagen noch im Aufforderungsschreiben der Antragsgegnerin verlangt. Von der Teilnahmeberechtigten ist dargelegt worden, dass ausschreibungskonform (Punkt (8) der Angebotsbestimmungen) sämtliche Kosten, die mit der Leistung mittelbar oder unmittelbar zusammenhängen, einkalkuliert worden sind, sodass eine Prüfung der Preisgestaltung auf Basis dieser Unterlagen möglich gewesen ist.
\nDer beigezogene Sachverständige hat diese Kalkulation als branchenüblich beurteilt. Im Vergabeakt wurde in einem Aktenvermerk festgehalten, dass die Kalkulation der Teilnahmeberechtigten den Kollektivvertrag einhält und die Lohnnebenkosten in ausreichendem Ausmaß berücksichtigt wurden. Bei der Berechnung der Fahrzeugkosten hat die Teilnahmeberechtigte sowohl die Anschaffungs- als auch die laufenden Betriebskosten berücksichtigt, wobei bestimmte Kosten in die Betriebskosten einkalkuliert und diese nachvollziehbar in die Preise eingerechnet worden sind. Die Einhaltung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne ist anhand des einschlägigen Kollektivvertrages mit dem Ergebnis überprüft worden, dass bei den reinen Personalkosten für Lenker und Begleiter die kollektivvertraglichen Mindestlöhne eingehalten worden sind.
\nDer Aufschlag für die Lohnnebenkosten und die Nichtleistungszeiten ist in ausreichender Höhe angegeben worden.
\nAuf Nachfrage des Antragstellervertreters in der mündlichen Verhandlung wurde vom Senat während der mündlichen Verhandlung zum Aufklärungsgespräch am 6.6.2011 in den Vergabeakt Einsicht genommen und konnte bestätigt werden, dass Lenker und Begleitpersonen Gegenstand des Aufklärungsgespräches waren.
\nDie Antragsgegnerin gab in der mündlichen Verhandlung an, dass das Angebot der Teilnahmeberechtigten deshalb vertieft geprüft worden sei, weil es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um einen sehr großen Auftrag gehandelt habe und die Preise deshalb genau hinterfragt wurden. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin, dass sich die Abweichung vom Mittelwert aus einer Gegenüberstellung der Angebotspreise jener Lose, hinsichtlich derer die Teilnahmeberechtigte als Billigstbieterin ermittelt worden ist, und dem Mittelwert sämtlicher höherpreisiger Angebotspreise ergebe, trat die Antragstellerin nicht entgegen. Diesem Vorbringen war insofern zu folgen, als in der Aufstellung der Antragstellerin in ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 auf Seite 13 eine Tabelle die „Angebotspreise B.“, den „Mittelwert in EUR (höherpreisige Angebote)“ und die „Abweichung (in Prozent)“ darstellt. Der von der Antragstellerin angeführte Mittelwert basiert demnach – auch nach Angabe der Antragstellerin - auf höherpreisigen Angeboten.
\nWie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat, ist ein Vergleich der Angebotspreise der Billigstbieterin mit den Angebotspreisen der übrigen Mitbieter für sich allein genommen als keine zulässige Methode für die Qualifikation als „Unterangebot“ anzusehen (Kropik in S/A/F/T, Bundesvergabegesetz 2006, § 125 Rz 15 mwN; BVA 13.6.2008, N/0052-BVA/06/2008-50). Dies räumte die Antragstellerin bereits in ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 ein. Der VKS Wien hat in seiner Entscheidung vom 22.2.2007, VKS-38/07, ausgesprochen, dass „bei Prüfung der Preisangemessenheit (…) nicht auf einen Vergleich der Angebotssummen abzustellen ist, sondern allein darauf, ob ein Auftragnehmer mit den ihm zum Zeitpunkt der Ausschreibung zur Verfügung stehenden Mittel im individuellen wirtschaftlichen Umfeld gesehen in der Lage sein wird, die gewünschte Leistung zu erbringen.
\nEine beträchtliche Preisdifferenz zwischen dem billigsten und dem nachfolgenden Angebot ist für sich allein daher kein Merkmal für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis. (vgl. ZVB 2002, 119).“Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat, ist ein Vergleich der Angebotspreise der Billigstbieterin mit den Angebotspreisen der übrigen Mitbieter für sich allein genommen als keine zulässige Methode für die Qualifikation als „Unterangebot“ anzusehen (Kropik in S/A/F/T, Bundesvergabegesetz 2006, Paragraph 125, Rz 15 mwN; BVA 13.6.2008, N/0052-BVA/06/2008-50). Dies räumte die Antragstellerin bereits in ihrem Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 ein. Der VKS Wien hat in seiner Entscheidung vom 22.2.2007, VKS-38/07, ausgesprochen, dass „bei Prüfung der Preisangemessenheit (…) nicht auf einen Vergleich der Angebotssummen abzustellen ist, sondern allein darauf, ob ein Auftragnehmer mit den ihm zum Zeitpunkt der Ausschreibung zur Verfügung stehenden Mittel im individuellen wirtschaftlichen Umfeld gesehen in der Lage sein wird, die gewünschte Leistung zu erbringen.
\nEine beträchtliche Preisdifferenz zwischen dem billigsten und dem nachfolgenden Angebot ist für sich allein daher kein Merkmal für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis. vergleiche ZVB 2002, 119).“ Es besteht daher im Ergebnis keine Grundlage für die Annahme der Antragstellerin, die Teilnahmeberechtigte habe unterpreisig angeboten und werde die ausgeschriebenen Leistungen zum angebotenen Preis nicht während des gesamten Leistungszeitraumes erbringen können bzw. es werde zu einem den SchülerInnen unzumutbaren Personalwechsel kommen.
\nDie vertiefte Angebotsprüfung der Antragsgegnerin war im Hinblick darauf, dass es sich dabei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, jedenfalls ausreichend und hat zu dem Ergebnis geführt, dass die Kalkulation der Angebote für die Lose, die der Teilnahmeberechtigten zugeschlagen wurden, betriebswirtschaftlich nachvollziehbar waren und die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen ausreichend berücksichtigt haben. Die gesetzlichen Bestimmungen der vertieften Angebotsprüfung wurden hierbei eingehalten. Dem Vorbringen der Antragstellerin in diesem Punkt war daher nicht zu folgen.
\nIII. Zum Antrag der Antragstellerin auf Einholung eines Sachverständigen ist nach den o.a. Feststellungen und Ausführungen festzuhalten, dass der sorgfältig geführte Vergabeakt die Angebotsprüfung nachvollziehbar darstellt und die Prüfung der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten unter Zuziehung eines kalkulationstechnischen Sachverständigen erfolgt ist. Dieser Vorgang ist im Vergabeakt dokumentiert (Vergabeakt Trennblatt 11 und 14a). Der Prüfvermerk des Sachverständigen zum Angebot der Teilnahmeberechtigten enthält die in Prüfung gezogenen Positionen und war aus Sicht des Senates damit eine Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Kalkulation im Angebot der Teilnahmeberechtigten auf sachverständiger Ebene in ausreichendem Maße gegeben.
\nEs war daher dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens im Feststellungsverfahren nicht statt zu geben.römisch drei. Zum Antrag der Antragstellerin auf Einholung eines Sachverständigen ist nach den o.a. Feststellungen und Ausführungen festzuhalten, dass der sorgfältig geführte Vergabeakt die Angebotsprüfung nachvollziehbar darstellt und die Prüfung der Kalkulation der Teilnahmeberechtigten unter Zuziehung eines kalkulationstechnischen Sachverständigen erfolgt ist. Dieser Vorgang ist im Vergabeakt dokumentiert (Vergabeakt Trennblatt 11 und 14a). Der Prüfvermerk des Sachverständigen zum Angebot der Teilnahmeberechtigten enthält die in Prüfung gezogenen Positionen und war aus Sicht des Senates damit eine Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Kalkulation im Angebot der Teilnahmeberechtigten auf sachverständiger Ebene in ausreichendem Maße gegeben.
\nEs war daher dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens im Feststellungsverfahren nicht statt zu geben.
\nE) Zur technischen Leistungsfähigkeit und den vorgelegten Bestätigungen im Angebot der mitbeteiligten Partei Gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 und 4 BVergG 2006 hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis und technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers auf Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins und 4 BVergG 2006 hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den Paragraphen 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis und technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers auf Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.
\nGemäß § 75 Abs. 7 Z 7 BVergG 2006 können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden: Eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird. Gemäß § 75 Abs. 1 letzter Satz BVergG 2006 darf der Auftraggeber andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise nicht verlangen.Gemäß Paragraph 75, Absatz 7, Ziffer 7, BVergG 2006 können bei Dienstleistungsaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt werden: Eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird. Gemäß Paragraph 75, Absatz eins, letzter Satz BVergG 2006 darf der Auftraggeber andere als die in den Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise nicht verlangen.
\nDie Auftraggeberin hat in der gegenständlichen Ausschreibung in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen festgelegt, dass die Bieterin durch Vorlage der Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl. nachzuweisen hat, dass sie über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse mit den Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird. Die Mindestanforderungen sind in Punkt 7.3 der Angebotsbestimmungen näher beschrieben.
\nDie Zuschlagsempfängerin hat mit ihrem Angebot je ein Schreiben der C. AG und der D. GmbH je vom 12.10.2010 vorgelegt, in welchen die zeitgerechte Lieferung und der Umbau der Fahrzeuge bis zum Leistungsbeginn zugesagt wird.
\nDie Textierung dieser beiden Schreiben wurde der Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren offen gelegt, da von einer Geheimhaltung der Textierung dieser Bestätigungen im sekundären Feststellungsverfahren nicht mehr auszugehen war, zumal die Zuschlagsempfängerin nach den Angaben der Auftraggeberin den Auftrag seit Zuschlagserteilung auftragskonform ausführt. Die Textierung war Inhalt der Schriftsätze der Auftraggeberin im Verfahren vor dem VKS Wien, dessen Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof in Hinblick auf fehlende Feststellungen betreffend das Vorenthalten von Inhalten in den Schriftsätzen der Auftraggeberin aufgehoben worden ist.
\nDem Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, wonach die Auftraggeberin in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen den Nachweis genügen ließ, dass der Bieter über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse „zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird“, ist zum einen mit dem Wortlaut des § 75 Abs. 7 Z 7 BVergG 2006 zu entgegnen, wonach der Bieter eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird, seine technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen hat. Zum anderen ist die Ausschreibung bestandsfest geworden. Dem Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, wonach die Auftraggeberin in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen den Nachweis genügen ließ, dass der Bieter über die ausgeschriebenen Mindestkapazitätserfordernisse „zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns verfügen wird“, ist zum einen mit dem Wortlaut des Paragraph 75, Absatz 7, Ziffer 7, BVergG 2006 zu entgegnen, wonach der Bieter eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird, seine technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen hat. Zum anderen ist die Ausschreibung bestandsfest geworden.
\nZum Vorbringen der Antragstellerin in ihrem sekundären Feststellungsantrag, wonach die Bestätigungen der Zuschlagsempfängerin nicht den in Punkt 7.3.a der Angebotsbestimmungen verwendeten Voraussetzungen entsprochen hätten, wonach „Kopien von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen, odgl.“ zum Nachweis vorzulegen waren, und schriftliche Bestätigungen keine gleichartigen Nachweis darstellen können, ist auszuführen, dass der Antragstellerin jedenfalls dahin zu folgen war, dass mit der Aufzählung in Punkt 7.3.a eine rechtlich gesicherte Position in Bezug auf den Besitz der erforderlichen Fahrzeuge zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns gefordert war. Unstrittig handelt es sich bei den erwähnten Schreiben um keine unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträge oder Zulassungsscheine und sichern die aufgezählten Nachweise eine rechtlich gesicherte Position.
\nKauf-, Miet- oder Leasingverträge sind zweiseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte. Unterfertigt können Verträge nur sein, wenn sie in Schriftform vorliegen.
\nDie Zulassung ist die behördliche Registrierung (Anmeldung) eines Kraftfahrzeuges oder eines Anhängers; das Fahrzeug darf erst nach der Zulassung auf Straßen mit öffentlichem Verkehr verwendet werden. Diese behördliche Registrierung wird mittels eines Zulassungsscheines bzw. einer Zulassungsbescheinigung im Rechtsverkehr nachgewiesen.
\nWenn in Punkt 7.3.a der bestandfesten Angebotsbestimmungen mit dem Zusatz „odgl.“ ein gleichartiger Nachweis gefordert war, also ein die rechtlich gesicherte Position wahrender Nachweis ermöglicht wird, und die Zuschlagsempfängerin Bestätigungen des Fahrzeuglieferanten und des Umbauunternehmens mit ihrem Angebot vorgelegt hat, welchen noch keine schriftlichen unterfertigten Kauf-, Miet- oder Leasingverträge zugrunde lagen, ist die Argumentation der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag, wonach „dies bei möglichst gesetzeskonformer Interpretation zweifellos nicht auch noch dahin verstanden werden (kann), dass der Bieter überhaupt nur irgendein Papier (eine „Bestätigung“) vorzulegen braucht, in welchem - von wem auch immer - die Behauptung aufgestellt wird, der Bieter werde zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns schon über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen“, keinesfalls aufrecht zu erhalten.
\nDie Bestätigungen stammen von Unternehmen, mit welchen die Teilnahmeberechtigte in ständiger Geschäftsbeziehung stand, sind je unterfertigt und enthalten die eindeutige Bezugnahme auf die gegenständliche Ausschreibung, einen vorgegebenen Zeitplan und die zu liefernde Ware bzw. Leistung. Die Schreiben enthalten keinen Preis. Das Fehlen einer Preisangabe für die Ware bzw. Leistung steht jedoch einer Wertung dieser Schreiben als Anbot nur unter der Voraussetzung entgegen, dass der Preis auch nicht bestimmbar wäre. Die Nichteinhaltung dieser Zusage wäre ein Thema der Vertragserfüllung und würde zu zivilrechtlichen Konsequenzen führen. Dass diese Bestätigungen Angebote darstellen sollten, wurde selbst von der Teilnahmeberechtigten nicht behauptet.
\nVielmehr stellen diese Bestätigungen nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung Nachweise für zwischen der Teilnahmeberechtigten und ihren Geschäftspartnern geschlossene Vereinbarungen dar. Auch ging die Antragsgegnerin nicht vom Vorliegen von Angeboten mit diesen Bestätigungen aus und trat dies im durchgeführten Verfahren auch nicht hervor.
\nIst die Leistung völlig unbestimmt, so kommt das Rechtsgeschäft nicht zustande. Bevor jedoch Unbestimmtheit angenommen werden darf, ist genau zu prüfen, ob nicht mit Hilfe der Vertragsauslegung, insbesondere der Verkehrssitte, Art und Modalitäten der Leistung ermittelt werden können. So wird von den Parteien, die kein Entgelt festgelegt haben, meist ein Markt- oder Börsenpreis oder ein „kundenüblicher“ Preis des Unternehmers zugrunde gelegt worden sein (Koziol-Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band I, 10. Aufl., Seite 216).Ist die Leistung völlig unbestimmt, so kommt das Rechtsgeschäft nicht zustande. Bevor jedoch Unbestimmtheit angenommen werden darf, ist genau zu prüfen, ob nicht mit Hilfe der Vertragsauslegung, insbesondere der Verkehrssitte, Art und Modalitäten der Leistung ermittelt werden können. So wird von den Parteien, die kein Entgelt festgelegt haben, meist ein Markt- oder Börsenpreis oder ein „kundenüblicher“ Preis des Unternehmers zugrunde gelegt worden sein (Koziol-Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band römisch eins, 10. Aufl., Seite 216).
\nWenn die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vorbringt, dass die Bestätigungen nicht einklagbar wären, weshalb sie der Ausschreibung widersprächen und die Teilnahmeberechtigte in Folge auszuscheiden gewesen wäre, so ist dem zunächst entgegen zu halten, dass eine unmittelbare Einklagbarkeit der Lieferung von bestimmten Fahrzeugen zu einem festgesetzten Preis nach Ansicht des Senates nicht verlangt war, sehr wohl aber eine Verbindlichkeit der Bestätigungen gegeben sein musste. Den Vertragsparteien war zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigungen bewusst, dass diese auf Grund der Tragweite verbindlich zu sein hatten, und besteht nach Ansicht des Senates kein Zweifel daran, dass diese Bestätigungen nach dem Willen der Vertragsparteien auch verbindlich sein sollten.
\nDer Teilnahmeberechtigten kam auf Grund der Zusagen des Liefer- und des Umbauunternehmens noch ein Gestaltungsrecht dahingehend zu, dass sie innerhalb der zugesagten Fahrzeugtype und des zugesagten Umbaus noch die Stückanzahl sowie die Details konkretisieren durfte, weshalb auch der Preis noch nicht abschließend feststehen konnte. Die Verbindlichkeit der Bestätigungen ergab sich zum einen aus etwaigen Schadenersatzansprüchen für den Fall, dass die Zusagen von den Unternehmen nicht eingehalten werden sollten. Zum anderen wäre nach Ansicht des Senates im Fall der Nichteinhaltung der Zusagen eine Einklagbarkeit der Leistung mittelbar sogar möglich gewesen, indem die Zuschlagsempfängerin präzisiert, wie viele von den zugesagten Fahrzeugen sie in welcher konkreten Ausführung benötigt und auf dieser Grundlage der Preis entsprechend den zwischen den Vertragsparteien gebräuchlichen Preislisten und Rabattierungen sowie sonstigen Usancen festgesetzt werden kann.
\nÜber eine einseitige Spezifikation der benötigten Fahrzeuge wäre es daher der Zuschlagsempfängerin erforderlichenfalls sogar möglich gewesen, die Lieferung der Fahrzeuge einzuklagen.
\nIn der mündlichen Verhandlung vom 10.9.2015 gab der Zeuge an, dass durch die ständige Geschäftsbeziehung mit den beiden Unternehmen der Preis „klar“ gewesen sei. Mit dem Lieferunternehmen der Fahrzeuge existierten Preislisten, auf welche sich der Einkauf stützen konnte und war der übliche Rabatt zwischen den ständigen Geschäftspartner zumindest in einer Bandbreite bekannt. Mit dem Umbauunternehmen existierte zumindest ein Kostenvoranschlag mit Datum 14.10.2010, in welchem bestimmte Spezifikationen und Konditionen festgelegt wurden.
\nDie Fertigung des Schreibens C. vom 12.10.2010 erfolgte durch einen ständigen Ansprechpartner des Teilnahmeberechtigten in dieser Angelegenheit, welcher ein angestellter Verkäufer des Lieferunternehmens war.
\nGemäß § 54 Abs. 1 Unternehmensgesetzbuch (UGB) erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt; (…).Gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Unternehmensgesetzbuch (UGB) erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt; (…).
\nGemäß § 55 UGB braucht ein Dritter sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste.Gemäß Paragraph 55, UGB braucht ein Dritter sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste.
\nDass die Fertigung des Schreibens C. verbindlich erfolgte, schließt der Senat aus den angeführten Bestimmungen des Unternehmensgesetzbuches in Zusammenschau damit, dass als Verkäufer eines Fahrzeuglieferunternehmens, das in ständiger Geschäftsbeziehung zum Einkäufer der Teilnahmeberechtigten steht, mit welchem aufgrund des ständigen Kontaktes Preislisten und Rabatte ausverhandelt und in Verwendung sind, eine Beschränkung der Handlungsvollmacht diesem bekannt gemacht sein muss. Der Ansprechpartner des Teilnahmeberechtigten beim Lieferunternehmen war ein „neuer“ Verkäufer, dessen Handlungsvollmacht die Unterzeichnung von Bestätigungen mündlicher Vereinbarungen der in Rede stehenden Art umfasst hat, da dies typischerweise zu einer Verkaufstätigkeit zu zählen ist.
\nEntgegen der in der mündlichen Verhandlung am 30.4.2015 von der Antragstellerin geäußerten Rechtsansicht und mittels der mit Firmenbuchauszug betreffend das Lieferunternehmen per 12.10.2010 belegten Vertretungsbefugnis war die Fertigung des Schreibens der Lieferfirma durch ihren Verkäufer und ständigen Ansprechpartner der Teilnahmeberechtigten in dieser Angelegenheit als verbindlich anzusehen. Der Einkäufer der Teilnahmeberechtigten stand in ständigem Kontakt mit dem Verkäufer des Lieferunternehmens. Aufgrund dieser ständigen Geschäftsverbindung war die Bevollmächtigung des Verkäufers des Lieferunternehmens durch den Einkäufer hinsichtlich einer Beschränkung nicht in Zweifel zu ziehen.
\nZum in den beiden Schreiben festgelegten Zeitplan „bei Bestellung bis März 2011 zur Lieferung August 2011“ trat in der mündlichen Verhandlung hervor, dass ein Ineinandergreifen der Leistungen Lieferung und Umbau die Einhaltung dieses Zeitplanes nachvollziehbar macht. Das Lieferunternehmen stellte eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen dem Umbauunternehmen zum Umbau zur Verfügung, welches nach Umbau diese an die Teilnahmeberechtigte ausgeliefert wurde. Die seitens der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen dargelegte Unmöglichkeit der Einhaltung dieses Zeitablaufes konnte in der mündlichen Verhandlung durch die einvernommenen Zeugen entkräftet werden. Nach Ansicht des Senates war durch das mit Zuschlagserteilung beginnende phasenweise Liefern, Umbauen und Ausliefern die Einhaltung des Zeitplanes nachvollziehbar möglich.
\nAbschließend ist daher zu den Nachweisen der technischen Leistungsfähigkeit in Gestalt der zitierten und dem Angebot beigelegten Bestätigungen festzuhalten, dass diese den in der Ausschreibung unter Punkt 7.3.a geforderten Anforderungen entsprachen.
\nF) Zur Begründung der Zuschlagsentscheidung Das Verwaltungsgericht geht aufgrund des Beschwerdepunktes im Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 (Seite 18 „..auf Fällung und Bekanntgabe einer gesetzmäßigen Zuschlagsentscheidung, nach den von der Antragsgegnerin festgelegten Ausschreibungsbedingungen, den Zuschlag bloß einem Angebot zu erteilen, welches die von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Anforderungen nach geeigneten, insbesondere befugten und technisch leistungsfähigen, Auftragnehmer erfüllt“) gerade noch von der Rechtzeitigkeit dieses Vorbringens aus, da in diesem Beschwerdepunkt auch die „Bekanntgabe“ der Zuschlagsentscheidung in enger Verbindung mit den Ausschreibungsbedingungen erwähnt wird, sieht diesen Beschwerdegrund jedoch, wie nachfolgend ausgeführt, nicht als gerechtfertigt an.
\nGemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 ist den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll und sind weiters das Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern dem nicht öffentliche Interessen oder berechtigte Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dies dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.Gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 ist den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll und sind weiters das Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern dem nicht öffentliche Interessen oder berechtigte Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dies dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.
\nDie Antragstellerin führt richtig aus, dass die Begründung der Zuschlagsentscheidung die Überlegungen des Auftraggebers so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen soll, dass der betroffene Bieter seine Rechte geltend machen kann (EuGH 25.2.2003, Rs T-4/01). Die Vergabe erfolgte nach dem Billigstbieterprinzip. Einziges Zuschlagskriterium war demnach der Preis. Der Angebotspreis und der Zuschlagsempfänger für das jeweilige Los wurden mit der Zuschlagsentscheidung den verbliebenen Bietern ebenso wie das Ende der Stillhaltefrist mitgeteilt. Der Grund für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin erschließt sich aus dem ausgeschriebenen Billigstbieterprinzip, die Antragstellerin war in keinem Los erstgereiht. Die erstgereihten Bieter wurden in einer Tabelle für jedes Los bekannt gemacht. Die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes wiederum ergeben sich aus dieser Tabelle, welche die vom Auftraggeber als erstgereihte Bieter bzw. die ermittelten billigsten Angebote pro Los wiedergeben. Damit hat die Auftraggeberin eine dem Vergaberecht entsprechende Zuschlagsentscheidung bekannt gemacht. Die normierten Informationen waren der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 zu entnehmen.
\nWenn die Antragstellerin vorbringt, dass die Unterlassung der Bekanntgabe der Präferenzreihung als auch der Kapazitäten, welche gemäß der Ausschreibung im Rahmen der Ermittlung der Billigstbieter zu berücksichtigen gewesen sind, die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belaste, so ist dem die im § 131 Abs. 1 BVergG 2006 normierte Einschränkung entgegenzuhalten.Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die Unterlassung der Bekanntgabe der Präferenzreihung als auch der Kapazitäten, welche gemäß der Ausschreibung im Rahmen der Ermittlung der Billigstbieter zu berücksichtigen gewesen sind, die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belaste, so ist dem die im Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 normierte Einschränkung entgegenzuhalten.
\nIn der durchgeführten mündlichen Verhandlung hat sich die Antragsgegnerin in Zusammenhang mit dem Thema der Akteneinsicht gegen die Bekanntgabe der Präferenzreihung ausgesprochen, da über diese auf die Fahrzeugkapazität der jeweiligen Bieter geschlossen werden könne und die Fahrzeuganzahl von Mitbewerbern ein Geschäftsgeheimnis gewesen sei. Da gemäß § 23 Abs. 1 BVergG 2006 der Auftraggeber zur vertraulichen Behandlung aller den Auftraggeber, die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen verpflichtet ist, konnte diesem Vorbringen seitens des Senates im gegebenen Zusammenhang gefolgt werden.In der durchgeführten mündlichen Verhandlung hat sich die Antragsgegnerin in Zusammenhang mit dem Thema der Akteneinsicht gegen die Bekanntgabe der Präferenzreihung ausgesprochen, da über diese auf die Fahrzeugkapazität der jeweiligen Bieter geschlossen werden könne und die Fahrzeuganzahl von Mitbewerbern ein Geschäftsgeheimnis gewesen sei. Da gemäß Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006 der Auftraggeber zur vertraulichen Behandlung aller den Auftraggeber, die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen verpflichtet ist, konnte diesem Vorbringen seitens des Senates im gegebenen Zusammenhang gefolgt werden.
\nDie Antragsgegnerin hat sich weiters darauf berufen, dass die Präferenzreihung bei Angebotsöffnung auch nicht verlesen worden sei, weshalb diese auch in der Zuschlagsentscheidung nicht mitzuteilen war. Dazu ist auf § 118 Abs. 4 BVergG 2006 zu verweisen, wo festgelegt ist, welche Angaben aus den Angeboten bei Angebotsöffnung vorzulesen und niederschriftlich festzuhalten sind. Die Antragstellerin war bei Angebotsöffnung anwesend und hat die Niederschrift nicht gerügt. Laut der im Vergabeakt liegenden Niederschrift zur Angebotsöffnung wurde die Präferenzreihung nicht verlesen. Eine Präferenzreihung wäre ihrem Charakter nach am ehesten unter § 118 Abs. 5 Z 3 oder 4 leg.cit. zu subsumieren. Eine „wesentliche Erklärung des Bieters“ im Sinn der Z 3 liegt nach den Gesetzesmaterialien, wonach „Angaben in den Angeboten keine wesentlichen Erklärungen des Bieters im Sinn des § 118 Abs. 5 Z 3 leg.cit. darstellen“, im gegebenen Fall jedoch nicht vor.
\nDie Präferenzreihung war im Angebot anzugeben. Zu § 118 Abs. 5 Z 4 leg.cit. ist anzuführen, dass gegenständlich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben war. Somit lagen „sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde“, gegenständlich nicht vor, da der Preis das einzige Zuschlagskriterium war und eine Verlesung der Präferenzen in der Ausschreibungsunterlage nicht angekündigt war. Wenn jedoch – wie die Antragsgegnerin angab – aus Gründen der Geheimhaltung bestimmte Angaben aus den Angeboten nicht verlesen wurden, waren diese auch bei Zuschlagsentscheidung nicht mitzuteilen.Die Antragsgegnerin hat sich weiters darauf berufen, dass die Präferenzreihung bei Angebotsöffnung auch nicht verlesen worden sei, weshalb diese auch in der Zuschlagsentscheidung nicht mitzuteilen war.
\nDazu ist auf Paragraph 118, Absatz 4, BVergG 2006 zu verweisen, wo festgelegt ist, welche Angaben aus den Angeboten bei Angebotsöffnung vorzulesen und niederschriftlich festzuhalten sind. Die Antragstellerin war bei Angebotsöffnung anwesend und hat die Niederschrift nicht gerügt. Laut der im Vergabeakt liegenden Niederschrift zur Angebotsöffnung wurde die Präferenzreihung nicht verlesen. Eine Präferenzreihung wäre ihrem Charakter nach am ehesten unter Paragraph 118, Absatz 5, Ziffer 3, oder 4 leg.cit. zu subsumieren. Eine „wesentliche Erklärung des Bieters“ im Sinn der Ziffer 3, liegt nach den Gesetzesmaterialien, wonach „Angaben in den Angeboten keine wesentlichen Erklärungen des Bieters im Sinn des Paragraph 118, Absatz 5, Ziffer 3, leg.cit. darstellen“, im gegebenen Fall jedoch nicht vor.
\nDie Präferenzreihung war im Angebot anzugeben. Zu Paragraph 118, Absatz 5, Ziffer 4, leg.cit. ist anzuführen, dass gegenständlich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben war. Somit lagen „sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde“, gegenständlich nicht vor, da der Preis das einzige Zuschlagskriterium war und eine Verlesung der Präferenzen in der Ausschreibungsunterlage nicht angekündigt war. Wenn jedoch – wie die Antragsgegnerin angab – aus Gründen der Geheimhaltung bestimmte Angaben aus den Angeboten nicht verlesen wurden, waren diese auch bei Zuschlagsentscheidung nicht mitzuteilen.
\nIn weiterer Folge wurde der Antragstellerin in der hg. übermittelten Aufstellung aus dem Vergabeakt zwar die Anzahl der insgesamt beim Bieter vorhandenen Fahrzeuge, jedoch nicht die Anzahl der zu beschaffenden Fahrzeuge mitgeteilt, weil diese Bekanntgabe Aufschluss über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Mitbewerbers geben könnte, sowie nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Antragstellerin und Mitbewerber in anderen Vergabeverfahren gegenüber stehen und dies den Wettbewerb verzerren könnte, vor allem in Anbetracht der in absehbarer Zeit zu erwartenden neuerlichen Ausschreibung des verfahrensgegenständlichen Auftrages nach Ablauf der Auftragsdauer. Es bestand demnach ein berechtigtes Interesse des jeweiligen Bieters an der Geheimhaltung über die beabsichtigte Beschaffung von Neufahrzeugen sowie ein berechtigtes öffentliches Interesse an der Wahrung eines gesunden Wettbewerbs.
\nDamit wurde eine sachliche Rechtfertigung im Sinn des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 von der Antragsgegnerin aufgezeigt, die normierten Informationen lediglich in diesem Umfang bekannt gemacht zu haben.Damit wurde eine sachliche Rechtfertigung im Sinn des Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 von der Antragsgegnerin aufgezeigt, die normierten Informationen lediglich in diesem Umfang bekannt gemacht zu haben.
\nDie Antragstellerin verfügte mit der bekannt gemachten Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 über jene Informationen, welche ihr gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 bekannt zu machen waren. Sie war somit in der Lage, die Zuschlagsentscheidung mit Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 anzufechten. Dass dieser Antrag die Antragstellerin nicht zum Erfolg führte, war jedoch einer mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht zuzuschreiben.Die Antragstellerin verfügte mit der bekannt gemachten Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 über jene Informationen, welche ihr gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 bekannt zu machen waren. Sie war somit in der Lage, die Zuschlagsentscheidung mit Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 anzufechten. Dass dieser Antrag die Antragstellerin nicht zum Erfolg führte, war jedoch einer mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung nicht zuzuschreiben.
\nMit der hg. Übermittlung der Aufstellung aus dem Vergabeakt hatte die Antragstellerin, wie von ihr ausdrücklich beantragt, die der Zuschlagsentscheidung zugrunde liegende Aufstellung aus dem Vergabeakt in Händen, da diese nach Ansicht des Senates abgesehen von den neu anzuschaffenden Fahrzeugen der Bieter keine der Antragstellerin vorzuenthaltenden Geschäftsgeheimnisse mehr enthielt.
\nG) Zur Ermittlung des Billigstbieters im Vergabeverfahren betreffend die gegenständlichen Lose II-VI und VIII-XI Nach Einsicht der Antragstellerin in die Aufstellung zur Billigstbieterermittlung aus dem Vergabeakt konnte die Antragstellerin selbst die Ermittlung der Billigstbieter je Los an Hand dieser Unterlage nachvollziehen. Sie kam zusammenfassend zum Ergebnis, dass unter der Voraussetzung, dass vor ihr liegende Bieter auszuscheiden wären, sie den Zuschlag in den Losen II, XVI und XIX erhalten hätte müssen.Nach Einsicht der Antragstellerin in die Aufstellung zur Billigstbieterermittlung aus dem Vergabeakt konnte die Antragstellerin selbst die Ermittlung der Billigstbieter je Los an Hand dieser Unterlage nachvollziehen. Sie kam zusammenfassend zum Ergebnis, dass unter der Voraussetzung, dass vor ihr liegende Bieter auszuscheiden wären, sie den Zuschlag in den Losen römisch zwei, römisch sechzehn und römisch neunzehn erhalten hätte müssen.
\nDie Antragsgegnerin stimmte diesem Vorbringen lediglich unter der Voraussetzung zu, dass alle Lose neu zu verteilen wären, unbeachtet der rechtskräftig vergebenen Lose.
\nZum Vorbringen der Antragsgegnerin, wonach die Ausführungen der Antragstellerin in Zusammenhang mit H. GmbH und L. Gesellschaft m.b.H. erstmalig mit Schreiben vom 5.6.2015 vorgebracht worden seien und somit als verspätet zurückzuweisen wären, ist auszuführen, dass die Antragstellerin ein solches Vorbringen mangels Einsichtnahme in die Aufstellung zur Billigstbieterermittlung aus dem Vergabeakt bisher nicht vorbringen konnte, weshalb es aus Sicht des Senates als zulässig anzusehen war.
\nVerfahrensgegenständlich sind jedoch nur jene Lose, welche mit Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 angefochten wurden. Das sind die Lose II bis VI und VIII bis XI. Die Antragstellerin gestand in ihrem Schriftsatz vom 28.4.2015 ein, dass etwa jene Lose, welche E. GmbH zugeschlagen wurden, keinesfalls verfahrensgegenständlich sein könnten. Auf das Vorbringen der Antragstellerin zum gegenständlichen Thema war im gegebenen Fall unter Beachtung der verfahrensgegenständlichen Einschränkung der beantragten Lose dennoch einzugehen, weil dieses Vorbringen erst durch Kenntnis der Schriftsätze der Antragsgegnerin aus dem behördlichen Verfahren, in welche sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren weitest möglich Einsicht erhielt, erstattet werden konnte.Verfahrensgegenständlich sind jedoch nur jene Lose, welche mit Nichtigerklärungsantrag vom 29.7.2011 angefochten wurden.
\nDas sind die Lose römisch zwei bis römisch sechs und römisch acht bis römisch elf. Die Antragstellerin gestand in ihrem Schriftsatz vom 28.4.2015 ein, dass etwa jene Lose, welche E. GmbH zugeschlagen wurden, keinesfalls verfahrensgegenständlich sein könnten. Auf das Vorbringen der Antragstellerin zum gegenständlichen Thema war im gegebenen Fall unter Beachtung der verfahrensgegenständlichen Einschränkung der beantragten Lose dennoch einzugehen, weil dieses Vorbringen erst durch Kenntnis der Schriftsätze der Antragsgegnerin aus dem behördlichen Verfahren, in welche sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren weitest möglich Einsicht erhielt, erstattet werden konnte.
\nAus den Angebotsbestimmungen Punkt 16.1 der Ausschreibung geht hervor, dass jeder Bieter eine Präferenzreihung auszufüllen hatte, da nicht vorhersehbar war, in welchen Losen/Schulstandorten die Bieterin das günstigste Angebot legte. Die Präferenzreihung kam zur Anwendung, wenn die Bieterin in mehreren Losen Billigstbieterin war und das Kapazitätserfordernis insgesamt nicht erfüllte. Die Vergabe an diese Bieterin erfolgte nur für jene Lose, für welche sie das Kapazitätserfordernis in Summe erfüllte. Für die übrigen Lose wurde diese Bieterin ausgeschieden und in einem weiteren Zuteilungsdurchgang wurde an die nächstgereihte Bieterin (ggf.) unter Zugrundelegung des beschriebenen Prinzips der Präferenzreihung vergeben.
\nDie Antragstellerin war in keinem Los Billigstbieterin.
\nZum seitens der Antragstellerin behaupteten Ausscheiden des Angebotes der H. GmbH ist zunächst festzuhalten, dass diese Bieterin für die Lose I, XIII, XIV und XVIII in der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen war. Die Antragstellerin machte als Ausscheidensgrund geltend, dass nach Kenntnis der Antragstellerin der Fuhrpark der H. GmbH zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung keine den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechenden Fahrzeugtypen umfasst habe. Ebenso seien „unverbindliche Bestätigungen“ zur Lieferung der Fahrzeuge vorgelegt worden und sei der Umbau nicht nachgewiesen worden, womit im Zeitpunkt der Angebotsöffnung das neben der Fahrzeuglieferung wesentliche zweite „Element“ zum Nachweis der entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestatteten Fahrzeugkapazitäten gefehlt habe.Zum seitens der Antragstellerin behaupteten Ausscheiden des Angebotes der H.
\nGmbH ist zunächst festzuhalten, dass diese Bieterin für die Lose römisch eins, römisch dreizehn, römisch vierzehn und römisch achtzehn in der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2011 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen war. Die Antragstellerin machte als Ausscheidensgrund geltend, dass nach Kenntnis der Antragstellerin der Fuhrpark der H. GmbH zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung keine den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechenden Fahrzeugtypen umfasst habe. Ebenso seien „unverbindliche Bestätigungen“ zur Lieferung der Fahrzeuge vorgelegt worden und sei der Umbau nicht nachgewiesen worden, womit im Zeitpunkt der Angebotsöffnung das neben der Fahrzeuglieferung wesentliche zweite „Element“ zum Nachweis der entsprechend den Ausschreibungsbedingungen ausgestatteten Fahrzeugkapazitäten gefehlt habe.
\nMit dem Angebot der H. GmbH (Trennblatt 31 im Vergabeakt) wurden Zulassungsscheine, Auftrags- und Bestellbestätigungen, Preislisten, Kostenvoranschläge des Umbauunternehmens etc. vorgelegt und damit die Leistungsfähigkeit ausschreibungskonform nachgewiesen. Die Leistungsfähigkeit wurde von der Auftraggeberin geprüft und für ausreichend erachtet; die Bieterin H. GmbH verfügte über mehr Fahrzeuge als erforderlich (Trennblatt 16 im Vergabeakt). Der von der Antragstellerin herangezogene Ausscheidensgrund liegt nicht vor. Die Zuschlagsentscheidung erging in diesen Losen zu Recht.
\nZum seitens der Antragstellerin vorgebrachten Ausscheiden des Angebotes der L. Gesellschaft m.b.H. ist zunächst festzuhalten, dass diese Bieterin für das Los XV in der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2015 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen war. Zum von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgrund der mangelnden technischen Eignung, wonach diese Bieterin zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten „Kopien Zulassungsscheine, KFZ-Leasing-Angebot der Raiffeisen-Leasing, Kaufverträge für Neufahrzeuge“ vorgelegt habe und im Hinblick auf das Leasing-Angebot das im Schriftsatz vom 29.4.2015 Ausgeführte gelte. Im Ergebnis habe die L. Gesellschaft m.b.H. damit die erforderlichen Fahrzeugkapazitäten nicht ausschreibungskonform nachgewiesen.Zum seitens der Antragstellerin vorgebrachten Ausscheiden des Angebotes der L. Gesellschaft m.b.H. ist zunächst festzuhalten, dass diese Bieterin für das Los römisch fünfzehn in der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2015 als Zuschlagsempfängerin vorgesehen war. Zum von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgrund der mangelnden technischen Eignung, wonach diese Bieterin zum Nachweis der Fahrzeugkapazitäten „Kopien Zulassungsscheine, KFZ-Leasing-Angebot der Raiffeisen-Leasing, Kaufverträge für Neufahrzeuge“ vorgelegt habe und im Hinblick auf das Leasing-Angebot das im Schriftsatz vom 29.4.2015 Ausgeführte gelte. Im Ergebnis habe die L. Gesellschaft m.b.H. damit die erforderlichen Fahrzeugkapazitäten nicht ausschreibungskonform nachgewiesen.
\nZu den von der Antragstellerin im Verfahren vorgebrachten Ausscheidensgründen ist ausführen, dass das Angebot der L. Gesellschaft m.b.H. zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Zulassungsscheine, Bestellungen (Kaufantrag) für Neufahrzeuge und Leasing KFZ-Angebot beinhaltet (Trennblatt 31 im Vergabeakt). Hinsichtlich des von der Antragstellerin herangezogenen Leasing-Angebots ist festzuhalten, dass die Bieterin im Los XV Billigstbieterin war, für dieses Los 17 Fahrzeuge notwendig waren und sie dieses Los als erste Präferenz angegeben hat. Da die Bieterin mehr als 17 Zulassungsscheine mit ihrem Angebot vorgelegt hat, konnte eine weitere Auseinandersetzung mit dem Leasing-Angebot entfallen.
\nDie Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit erfolgte durch die Auftraggeberin und wurde die Bieterin demnach zu Recht als technisch leistungsfähig angesehen. (Trennblatt 14a im Vergabeakt). Die Zuschlagsentscheidung an die L. Gesellschaft m.b.H. im Los XV erfolgte demnach nicht rechtswidrig, weshalb das Angebot der Antragstellerin in diesen Losen bei Zuschlagsentscheidung zu Recht nicht berücksichtigt worden ist.Zu den von der Antragstellerin im Verfahren vorgebrachten Ausscheidensgründen ist ausführen, dass das Angebot der L. Gesellschaft m.b.H. zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Zulassungsscheine, Bestellungen (Kaufantrag) für Neufahrzeuge und Leasing KFZ-Angebot beinhaltet (Trennblatt 31 im Vergabeakt).
\nHinsichtlich des von der Antragstellerin herangezogenen Leasing-Angebots ist festzuhalten, dass die Bieterin im Los römisch fünfzehn Billigstbieterin war, für dieses Los 17 Fahrzeuge notwendig waren und sie dieses Los als erste Präferenz angegeben hat. Da die Bieterin mehr als 17 Zulassungsscheine mit ihrem Angebot vorgelegt hat, konnte eine weitere Auseinandersetzung mit dem Leasing-Angebot entfallen. Die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit erfolgte durch die Auftraggeberin und wurde die Bieterin demnach zu Recht als technisch leistungsfähig angesehen. (Trennblatt 14a im Vergabeakt). Die Zuschlagsentscheidung an die L. Gesellschaft m.b.H. im Los römisch fünfzehn erfolgte demnach nicht rechtswidrig, weshalb das Angebot der Antragstellerin in diesen Losen bei Zuschlagsentscheidung zu Recht nicht berücksichtigt worden ist.
\nNach den Darstellungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 5.6.2015 wäre nach Ausscheiden des Bieters B. GmbH (Teilnahmeberechtigte) die Antragstellerin im Los XIX als Zuschlagsempfängerin vorzusehen gewesen. Im durchgeführten Feststellungsverfahren kam als Ergebnis jedoch hervor, dass die Angebotsprüfung im Vergabeverfahren ergeben hatte, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin aus keinem der geltend gemachten Gründe auszuscheiden gewesen ist.Nach den Darstellungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 5.6.2015 wäre nach Ausscheiden des Bieters B. GmbH (Teilnahmeberechtigte) die Antragstellerin im Los römisch neunzehn als Zuschlagsempfängerin vorzusehen gewesen. Im durchgeführten Feststellungsverfahren kam als Ergebnis jedoch hervor, dass die Angebotsprüfung im Vergabeverfahren ergeben hatte, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin aus keinem der geltend gemachten Gründe auszuscheiden gewesen ist.
\nDie Antragstellerin legt in ihrem Schriftsatz vom 5.6.2015 weiters dar, dass nach Ausscheiden der Teilnahmeberechtigten und der Bieterin H. GmbH die Antragstellerin für den Zuschlag in den Losen XVI, XVIII und XIX vorzusehen gewesen wäre. Die von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgründe liegen jedoch nicht vor. Die technische Leistungsfähigkeit der beiden Bieterinnen wurde von der Antragsgegnerin geprüft und für ausreichend befunden. Die zur Auftragserfüllung von der Bieterin H. GmbH vorgesehenen Fahrzeuge der Type MB ..., welche zum Teil auch von der Antragstellerin als Fahrzeuge im Angebot genannt waren, erfüllten die Mindestanforderungen und waren teils durch Zulassungsscheine, Typenscheine etc. und teils durch Auftragsbestätigungen der C.
\nAG und Angebote der D. GmbH belegt. Die Antragsgegnerin gab in ihrer Stellungnahme vom 3.7.2015 abschließend an, dass die Antragstellerin bei Ausscheiden der Angebote der Teilnahmeberechtigten sowie der H. GmbH lediglich für das Los XVI als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären und unbeachtet der in diesem Fall bereits rechtskräftig vergebenen Lose.Die Antragstellerin legt in ihrem Schriftsatz vom 5.6.2015 weiters dar, dass nach Ausscheiden der Teilnahmeberechtigten und der Bieterin H. GmbH die Antragstellerin für den Zuschlag in den Losen römisch sechzehn, römisch achtzehn und römisch neunzehn vorzusehen gewesen wäre.
\nDie von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgründe liegen jedoch nicht vor. Die technische Leistungsfähigkeit der beiden Bieterinnen wurde von der Antragsgegnerin geprüft und für ausreichend befunden. Die zur Auftragserfüllung von der Bieterin H. GmbH vorgesehenen Fahrzeuge der Type MB ..., welche zum Teil auch von der Antragstellerin als Fahrzeuge im Angebot genannt waren, erfüllten die Mindestanforderungen und waren teils durch Zulassungsscheine, Typenscheine etc. und teils durch Auftragsbestätigungen der C. AG und Angebote der D. GmbH belegt. Die Antragsgegnerin gab in ihrer Stellungnahme vom 3.7.2015 abschließend an, dass die Antragstellerin bei Ausscheiden der Angebote der Teilnahmeberechtigten sowie der H.
\nGmbH lediglich für das Los römisch sechzehn als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären und unbeachtet der in diesem Fall bereits rechtskräftig vergebenen Lose.
\nWie oben festgestellt, war das Angebot der Teilnahmeberechtigten sowie der Bieterin H. GmbH nicht auszuscheiden, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch in diesen Losen zu Recht ergangen ist.
\nWeiters führt die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 5.6.2015 aus, dass bei Ausscheiden des Angebotes der Teilnahmeberechtigten, der Bieterin H. GmbH als auch des Angebotes der L. Gesellschaft m.b.H. die Antragstellerin für die Lose II, XVI und XIX in Betracht gekommen wäre. Die von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgründe liegen jedoch, wie oben ausgeführt, nicht vor. Die technische Leistungsfähigkeit dieser Bieterinnen wurde von der Antragsgegnerin geprüft und für ausreichend befunden. Die Antragsgegnerin führte dazu aus, dass unter der Prämisse des Ausscheidens der Angebote der Teilnahmeberechtigten, der H. GmbH sowie der L. GmbH die Antragstellerin in den Losen II, XVI und XIX als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären und unbeachtet der in diesem Fall bereits rechtskräftig vergebenen Lose.Weiters führt die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 5.6.2015 aus, dass bei Ausscheiden des Angebotes der Teilnahmeberechtigten, der Bieterin H.
\nGmbH als auch des Angebotes der L. Gesellschaft m.b.H. die Antragstellerin für die Lose römisch zwei, römisch sechzehn und römisch neunzehn in Betracht gekommen wäre. Die von der Antragstellerin herangezogenen Ausscheidensgründe liegen jedoch, wie oben ausgeführt, nicht vor. Die technische Leistungsfähigkeit dieser Bieterinnen wurde von der Antragsgegnerin geprüft und für ausreichend befunden. Die Antragsgegnerin führte dazu aus, dass unter der Prämisse des Ausscheidens der Angebote der Teilnahmeberechtigten, der H. GmbH sowie der L. GmbH die Antragstellerin in den Losen römisch zwei, römisch sechzehn und römisch neunzehn als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass alle Lose neu zu verteilen wären und unbeachtet der in diesem Fall bereits rechtskräftig vergebenen Lose.
\nWie bereits oben ausgeführt, war das Angebot der Teilnahmeberechtigten sowie der Bieterin H. GmbH und der Bieterin L. GmbH nicht auszuscheiden, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch in diesen Losen zu Recht ergangen ist.