Die Antragstellerin ist auch mit dem zweiten Teil ihres Vorbringens im Recht. § 152 BVergG unterscheidet zwischen Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer und Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmern. In beiden Fällen findet der Folgeabruf zwischen dem Auftraggeber und dem Partner bzw. den Partnern der betreffenden Rahmenvereinbarung statt. Wenn die Antragsgegnerin einen über diesen Unternehmerkreis hinausgehenden Wettbewerb eröffnen will, so kann sie dies dadurch, dass sie die entsprechende Leistung in einem neuen Vergabeverfahren ausschreibt. Der von der Antragsgegnerin vorgesehene Mittelweg, dass sie zwar den Kreis der Unternehmer über den Partner bzw. über die Partner der betreffenden Rahmenvereinbarung hinaus erweitert, dabei aber die abzurufende Leistung nicht neu ausschreibt, ist im Gesetz nicht vorgesehen und insoweit vergaberechtswidrig.
\nDer Antragstellerin kann aus dieser Festlegung insoweit ein Nachteil erwachsen, als sie in die Situation kommen kann, sich an einem solchen Vergabewettbewerb nicht beteiligen zu können, was ihr im Fall einer Neuausschreibung als der vergaberechtskonformen „Erweiterung des Wettbewerbs“ möglich wäre.Die Antragstellerin ist auch mit dem zweiten Teil ihres Vorbringens im Recht. Paragraph 152, BVergG unterscheidet zwischen Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer und Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmern. In beiden Fällen findet der Folgeabruf zwischen dem Auftraggeber und dem Partner bzw. den Partnern der betreffenden Rahmenvereinbarung statt. Wenn die Antragsgegnerin einen über diesen Unternehmerkreis hinausgehenden Wettbewerb eröffnen will, so kann sie dies dadurch, dass sie die entsprechende Leistung in einem neuen Vergabeverfahren ausschreibt.
\nDer von der Antragsgegnerin vorgesehene Mittelweg, dass sie zwar den Kreis der Unternehmer über den Partner bzw. über die Partner der betreffenden Rahmenvereinbarung hinaus erweitert, dabei aber die abzurufende Leistung nicht neu ausschreibt, ist im Gesetz nicht vorgesehen und insoweit vergaberechtswidrig. Der Antragstellerin kann aus dieser Festlegung insoweit ein Nachteil erwachsen, als sie in die Situation kommen kann, sich an einem solchen Vergabewettbewerb nicht beteiligen zu können, was ihr im Fall einer Neuausschreibung als der vergaberechtskonformen „Erweiterung des Wettbewerbs“ möglich wäre.
\nZu Punkt 5 (Punkt 1.8 der Ausschreibungsunterlagen):
\nDie Antragstellerin bringt hier im Wesentlichen vor, die Antragsgegnerin würde jeweils in unzulässiger Weise bloße Zulieferer als Subunternehmer definieren, einen Subunternehmerwechsel von der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Antragsgegnerin abhängig machen, ohne ein zeitliches Limit für die Erteilung einer derartigen Zustimmung zu setzen, und Sub-Subvergaben zur Gänze ausschließen.
\nDie Antragsgegnerin hält dem unter anderem entgegen, es sei bestandsfest das Erfordernis einer Dienstleistungsanzeige festgelegt. Eine solche sei erforderlich, weil für die gegenständlichen Leistungen eine Berechtigung für das Gewerbe des Handels mit Medizinprodukten erforderlich sei. Die Festlegung, dass Lieferanten als Subunternehmer gelten, sei erforderlich, um bei den Lieferanten das Vorliegen der Befugnis bzw. der erforderlichen Dienstleistungsanzeige prüfen zu können. Es handle sich um keine handelsübliche Ware im Sinne des § 2 Z 33a BVergG. Der Ausschluss von Sub-Subvergaben sei sachlich gerechtfertigt.Die Antragsgegnerin hält dem unter anderem entgegen, es sei bestandsfest das Erfordernis einer Dienstleistungsanzeige festgelegt. Eine solche sei erforderlich, weil für die gegenständlichen Leistungen eine Berechtigung für das Gewerbe des Handels mit Medizinprodukten erforderlich sei. Die Festlegung, dass Lieferanten als Subunternehmer gelten, sei erforderlich, um bei den Lieferanten das Vorliegen der Befugnis bzw. der erforderlichen Dienstleistungsanzeige prüfen zu können. Es handle sich um keine handelsübliche Ware im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 33 a, BVergG. Der Ausschluss von Sub-Subvergaben sei sachlich gerechtfertigt.
\nDer Senat hat dazu erwogen, dass es sich bei den zu liefernden Medizinprodukten (Antidekubitus-Betten, Antidekubitus-Matratzen etc.), auch wenn sie hohe Qualitätsanforderungen erfüllen müssen, um keine speziell auf die Bedürfnisse der Antragsgegnerin zugeschnittenen Produkte handelt, sondern um Waren, die grundsätzlich auch von anderen Trägern von Krankenanstalten (und gegebenenfalls von Trägern von Pflegeeinrichtungen) gekauft werden können. Es handelt sich insoweit um zwischen Medizinproduktehändlern einerseits und Trägern von Krankenanstalten (und gegebenenfalls von Trägern von Pflegeeinrichtungen) andererseits handelsüblich sind, und somit um handelsübliche Waren im Sinne des § 2 Z 33a BVergG.
\nNach der insoweit eindeutigen Definition des § 2 Z 33a BVergG ist die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, keine Subunternehmerleistung. Die Festlegung, dass auch Lieferanten des Bieters als Subunternehmer gelten, verstößt gegen § 2 Z 33a BVergG und ist daher vergaberechtswidrig.Der Senat hat dazu erwogen, dass es sich bei den zu liefernden Medizinprodukten (Antidekubitus-Betten, Antidekubitus-Matratzen etc.), auch wenn sie hohe Qualitätsanforderungen erfüllen müssen, um keine speziell auf die Bedürfnisse der Antragsgegnerin zugeschnittenen Produkte handelt, sondern um Waren, die grundsätzlich auch von anderen Trägern von Krankenanstalten (und gegebenenfalls von Trägern von Pflegeeinrichtungen) gekauft werden können.
\nEs handelt sich insoweit um zwischen Medizinproduktehändlern einerseits und Trägern von Krankenanstalten (und gegebenenfalls von Trägern von Pflegeeinrichtungen) andererseits handelsüblich sind, und somit um handelsübliche Waren im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 33 a, BVergG. Nach der insoweit eindeutigen Definition des Paragraph 2, Ziffer 33 a, BVergG ist die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, keine Subunternehmerleistung. Die Festlegung, dass auch Lieferanten des Bieters als Subunternehmer gelten, verstößt gegen Paragraph 2, Ziffer 33 a, BVergG und ist daher vergaberechtswidrig.
\nDie Argumentation der Antragsgegnerin, sie müsse diese Festlegung treffen, um überprüfen zu können, ob die Lieferanten ihrer – vermeintlichen – Verpflichtung zur Erstattung einer Dienstleistungsanzeige gemäß § 373a GewO nachkommen würde, geht ins Leere. Dazu sei zunächst klargestellt, dass der Senat die in einem Einzelfall vom Vergabekontrollsenat Wien vertretene Ansicht, für die Lieferung von Medizinprodukten sei die Erstattung einer Dienstleistungsanzeige erforderlich, im Hinblick auf die dagegen in der Literatur geäußerte Kritik im vorliegenden Fall nicht teilt (VKS Wien 14.6.2012, VKS-5174/12, ZVB 2012/111 (Lehner), RPA 2012, 315 (Madl)). Unternehmer aus anderen EU-Mitgliedstaaten, die grenzüberschreitend eine in Österreich dem Gewerbe des Handels mit Medizinprodukten vorbehaltene Leistung erbringen, haben dann eine Dienstleistungsanzeige zu erstatten, wenn der Inhalt ihrer Leistung zumindest auch eine Dienstleistung darstellt, nicht hingegen für bloße Warenlieferungen.
\nDie Argumentation der Antragsgegnerin, sie müsse diese Festlegung treffen, um überprüfen zu können, ob die Lieferanten ihrer – vermeintlichen – Verpflichtung zur Erstattung einer Dienstleistungsanzeige gemäß Paragraph 373 a, GewO nachkommen würde, geht ins Leere. Dazu sei zunächst klargestellt, dass der Senat die in einem Einzelfall vom Vergabekontrollsenat Wien vertretene Ansicht, für die Lieferung von Medizinprodukten sei die Erstattung einer Dienstleistungsanzeige erforderlich, im Hinblick auf die dagegen in der Literatur geäußerte Kritik im vorliegenden Fall nicht teilt (VKS Wien 14.6.2012, VKS-5174/12, ZVB 2012/111 (Lehner), RPA 2012, 315 (Madl)). Unternehmer aus anderen EU-Mitgliedstaaten, die grenzüberschreitend eine in Österreich dem Gewerbe des Handels mit Medizinprodukten vorbehaltene Leistung erbringen, haben dann eine Dienstleistungsanzeige zu erstatten, wenn der Inhalt ihrer Leistung zumindest auch eine Dienstleistung darstellt, nicht hingegen für bloße Warenlieferungen.
\nDie weiteren Festlegungen betreffend einen Wechsel des Subunternehmers und betreffend das Verbot von Sub-Subvergaben können sich nicht auf Zulieferer beziehen, weil Zulieferer keine Subunternehmer sind.
\nIm Übrigen weicht die Festlegung betreffend Subunternehmerwechsel von § 83 Abs. 5 BVergG unter anderem darin ab, als nach der zit. Gesetzesbestimmung die Zustimmung als erteilt gilt, wenn nicht binnen drei Wochen eine Ablehnung des Subunternehmerwechsels durch den Auftraggeber erfolgt. Für den Ausschluss von Sub-Subvergaben müsste aus dem Vergabeakt eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich sein. Diese Voraussetzung ist im Anlassfall nicht erfüllt. Das von der Antragsgegnerin festgelegte Verbot von Sub-Subvergaben würde in Verbindung mit der Definition von Zulieferern als Subunternehmer eine kaum zu rechtfertigende Einschränkung der Bezugsquellen für die Bieter bedeuten, weil der gesamte Medizinproduktehandel für seine Handelstätigkeit einen Zulieferer benötigt und die Bieter die anzubietenden Medizinprodukte daher nicht im einschlägigen Medizinproduktehandel erwerben dürften.
\nIm Fall, dass ein Bieter die anzubietenden Medizinprodukte selbst über einen Medizinproduktehändler als Zulieferer bezieht, ist dieser Zulieferer – weil er die Produkte nicht selbst herstellt – zwangsläufig seinerseits auf einen Zulieferer angewiesen. Die intendierte Festlegung würde somit den Großhandel (Handel an Wiederverkäufer) mit Medizinprodukten insgesamt ausschließen. Der intendierte Ausschluss des gesamten Medizinproduktehandels ist nach Ansicht des Senates nicht zulässig.Im Übrigen weicht die Festlegung betreffend Subunternehmerwechsel von Paragraph 83, Absatz 5, BVergG unter anderem darin ab, als nach der zit. Gesetzesbestimmung die Zustimmung als erteilt gilt, wenn nicht binnen drei Wochen eine Ablehnung des Subunternehmerwechsels durch den Auftraggeber erfolgt.
\nFür den Ausschluss von Sub-Subvergaben müsste aus dem Vergabeakt eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich sein. Diese Voraussetzung ist im Anlassfall nicht erfüllt. Das von der Antragsgegnerin festgelegte Verbot von Sub-Subvergaben würde in Verbindung mit der Definition von Zulieferern als Subunternehmer eine kaum zu rechtfertigende Einschränkung der Bezugsquellen für die Bieter bedeuten, weil der gesamte Medizinproduktehandel für seine Handelstätigkeit einen Zulieferer benötigt und die Bieter die anzubietenden Medizinprodukte daher nicht im einschlägigen Medizinproduktehandel erwerben dürften. Im Fall, dass ein Bieter die anzubietenden Medizinprodukte selbst über einen Medizinproduktehändler als Zulieferer bezieht, ist dieser Zulieferer – weil er die Produkte nicht selbst herstellt – zwangsläufig seinerseits auf einen Zulieferer angewiesen.
\nDie intendierte Festlegung würde somit den Großhandel (Handel an Wiederverkäufer) mit Medizinprodukten insgesamt ausschließen. Der intendierte Ausschluss des gesamten Medizinproduktehandels ist nach Ansicht des Senates nicht zulässig.
\nWenn die Antragsgegnerin vorbringt, es sei erforderlich, auch über die Lieferanten und Sublieferanten Informationen zu haben, so ist sie auf die Möglichkeit zu verweisen, derartige Nachweise im Fall einer ausreichend vorliegenden Produktbezogenheit als Angaben und Nachweise zum angebotenen Produkt vorzusehen.
\nDie in Rede stehenden Festlegungen sind daher vergaberechtswidrig.
\nZu Punkt 6 (Punkt 3.4 der Ausschreibungsunterlagen):
\nDie Antragstellerin macht zu diesem Punkt geltend, die Antragsgegnerin habe unzulässiger Weise eine verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung ausgeschlossen. Das Erkenntnis des VwGH vom 21.1.2014, 2011/04/0133, sehe eine derartige Möglichkeit nur für den Fall einer mehrstimmigen Beurteilung durch die Bewertungskommission vor, nicht hingegen für den Fall einer einstimmigen Beurteilung, wie sie hier vorgesehen sei.
\nDie Antragstellerin ist mit diesem Vorbringen nicht im Recht. Der VwGH hat in dem von der Antragstellerin angeführten Erkenntnis für den Fall einer mehrstimmigen Begründung durch die Bewertungskommission ausgesprochen, dass eine verbale Begründung entfallen kann. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass das Bedürfnis eines Bieters an einer verbalen Begründung dann höher wäre, wenn die Beurteilung einstimmig erfolgt, und wurde von der Antragstellerin auch keine solche Erhöhung des Informationsbedürfnisses bei einstimmiger Begründung angeführt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum es für eine Bewertungskommission einfacher sein soll, sich einstimmig auf eine verbale Begründung zu einigen, als eine bloß mehrstimmige Einigung über eine verbale Begründung zu erzielen, weshalb der von der Antragstellerin gezogene Umkehrschluss aus dem von ihr zit. Erkenntnis nicht zutreffend ist.
\nDie Antragstellerin hat daher in diesem Punkt keine Vergaberechtswidrigkeit aufgezeigt.
\nZu Punkt 7 (Punkt 1.5.2 der Ausschreibungsunterlagen):
\nDie Antragstellerin macht in diesem Punkt geltend, die Antragsgegnerin würde sich vorbehalten, Eignungsnachweise nur nachzufordern, wenn sie dies für erforderlich halte. Die Antragsgegnerin würde weiters durch die Festlegung, dass die Frist für die Nachreichung zumindest einen Tag betragen werde, zum Ausdruck bringen, dass sie sich an das Erfordernis der Einräumung einer angemessenen Frist für die Nachreichung nicht gebunden erachte, weil ein Tag in Anbetracht des Auftragswertes zu kurz sei. Schließlich würde die Antragstellerin etwaige Mängel bei der Nachreichung unzulässiger Weise als unbehebbare Mängel definieren. Die Antragsgegnerin hält dem insbesondere entgegen, im § 70 Abs. 3 zweiter Satz BVergG sei ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, vom präsumtiven Zuschlagsempfänger die Eignungsnachweise erst vor Zuschlagserteilung zu verlangen, was jedenfalls erfolgen werde.
\nDass die Frist für die Nachreichung der Unterlagen mindestens einen Tag zu betragen habe, sei in den Gesetzesmaterialien festgehalten und werde lediglich übernommen. Die Festlegung, dass eine mangelhafte Nachreichung nicht wiederholt werden darf, sei eine zulässige Klarstellung.Die Antragstellerin macht in diesem Punkt geltend, die Antragsgegnerin würde sich vorbehalten, Eignungsnachweise nur nachzufordern, wenn sie dies für erforderlich halte. Die Antragsgegnerin würde weiters durch die Festlegung, dass die Frist für die Nachreichung zumindest einen Tag betragen werde, zum Ausdruck bringen, dass sie sich an das Erfordernis der Einräumung einer angemessenen Frist für die Nachreichung nicht gebunden erachte, weil ein Tag in Anbetracht des Auftragswertes zu kurz sei.
\nSchließlich würde die Antragstellerin etwaige Mängel bei der Nachreichung unzulässiger Weise als unbehebbare Mängel definieren. Die Antragsgegnerin hält dem insbesondere entgegen, im Paragraph 70, Absatz 3, zweiter Satz BVergG sei ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, vom präsumtiven Zuschlagsempfänger die Eignungsnachweise erst vor Zuschlagserteilung zu verlangen, was jedenfalls erfolgen werde. Dass die Frist für die Nachreichung der Unterlagen mindestens einen Tag zu betragen habe, sei in den Gesetzesmaterialien festgehalten und werde lediglich übernommen. Die Festlegung, dass eine mangelhafte Nachreichung nicht wiederholt werden darf, sei eine zulässige Klarstellung.
\nDazu hat der Senat erwogen, dass der objektive Erklärungswert des in den Feststellungen zitierten Textteiles aus Punkt 1.5.2 der Ausschreibungsunterlagen in mehrfacher Hinsicht von nicht disponiblem Vergaberecht abweicht:
\nZunächst ist diesen Textteilen objektiv die Festlegung zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin den für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommenen Bieter vor Erlassung der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht zur Vorlage der Eignungsnachweise auffordern muss. Die Antragsgegnerin hält dies im Hinblick auf den Wortlaut des § 70 Abs. 3 zweiter Satz BVergG auch für rechtmäßig. § 70 Abs. 3 zweiter Satz BVergG legt insoweit fest, dass der Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls verlangen muss. Aus dieser Bestimmung leitet die Antragsgegnerin offenbar im Umkehrschluss ab, dass eine solche Vorlage der Nachweise nicht bereits vor Erlassen der Zuschlagsentscheidung erfolgen muss.Zunächst ist diesen Textteilen objektiv die Festlegung zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin den für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommenen Bieter vor Erlassung der Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht zur Vorlage der Eignungsnachweise auffordern muss.
\nDie Antragsgegnerin hält dies im Hinblick auf den Wortlaut des Paragraph 70, Absatz 3, zweiter Satz BVergG auch für rechtmäßig. Paragraph 70, Absatz 3, zweiter Satz BVergG legt insoweit fest, dass der Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls verlangen muss. Aus dieser Bestimmung leitet die Antragsgegnerin offenbar im Umkehrschluss ab, dass eine solche Vorlage der Nachweise nicht bereits vor Erlassen der Zuschlagsentscheidung erfolgen muss.
\nNach Ansicht des Senates kann dies aus § 70 Abs. 3 zweiter Satz BVergG nicht abgeleitet werden. Die Zuschlagserteilung bzw. der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ist keine gesondert anfechtbare Entscheidung (§ 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG). Mitbewerber hätten daher im Fall einer erst nach Zuschlagsentscheidung bzw. nach Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erfolgenden Prüfung der Eignung des für die Zuschlagserteilung bzw. für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommenden Unternehmers keinen Vergaberechtsschutz. Die von der Antragsgegnerin argumentierte Bedeutung des § 70 Abs. 3 zweiter Satz BVergG hätte daher vor dem Hintergrund des österreichischen Systems von gesondert anfechtbaren Entscheidungen die Wirkung, dass der Vergaberechtsschutz der Mitbewerber gegen eine etwaige Zuschlagserteilung an nicht geeignete Unternehmer aufgehoben wäre.
\nEine solche Bedeutung ist dem § 70 Abs. 3 zweiter Satz BVergG nicht beizumessen. Aus den Erfordernissen eines effektiven Vergaberechtsschutzes auch gegen einen etwaigen Vertragsabschluss mit einem nicht geeigneten Mitbewerber folgt daher nach Ansicht des Senates die Notwendigkeit, von dem für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommenen Unternehmer die Eignungsnachweise zu verlangen und zu prüfen, bevor die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erlassen wird. Nach Ansicht des Senates kann dies aus Paragraph 70, Absatz 3, zweiter Satz BVergG nicht abgeleitet werden. Die Zuschlagserteilung bzw. der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ist keine gesondert anfechtbare Entscheidung (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG).
\nMitbewerber hätten daher im Fall einer erst nach Zuschlagsentscheidung bzw. nach Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erfolgenden Prüfung der Eignung des für die Zuschlagserteilung bzw. für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommenden Unternehmers keinen Vergaberechtsschutz. Die von der Antragsgegnerin argumentierte Bedeutung des Paragraph 70, Absatz 3, zweiter Satz BVergG hätte daher vor dem Hintergrund des österreichischen Systems von gesondert anfechtbaren Entscheidungen die Wirkung, dass der Vergaberechtsschutz der Mitbewerber gegen eine etwaige Zuschlagserteilung an nicht geeignete Unternehmer aufgehoben wäre. Eine solche Bedeutung ist dem Paragraph 70, Absatz 3, zweiter Satz BVergG nicht beizumessen.
\nAus den Erfordernissen eines effektiven Vergaberechtsschutzes auch gegen einen etwaigen Vertragsabschluss mit einem nicht geeigneten Mitbewerber folgt daher nach Ansicht des Senates die Notwendigkeit, von dem für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommenen Unternehmer die Eignungsnachweise zu verlangen und zu prüfen, bevor die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erlassen wird.
\nDie in Rede stehende Festlegung stellt es in das Ermessen der Antragsgegnerin, von der für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommenen Unternehmerin die Eignungsnachweise zu verlangen oder nicht zu verlangen, und ist insoweit mit der Anforderung, dass den Mitbewerbern gegen den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem nicht geeigneten Unternehmer die Möglichkeit des Vergaberechtsschutzes zustehen muss, nicht vereinbar.
\nSodann ist die Festlegung, dass die Auftraggeberin bei der Festlegung der Nachfrist in jeder Hinsicht frei ist, mit dem Zusatz, dass diese Frist nicht weniger als einen Werktag betragen wird, nach ihrem objektiven Erklärungswert dahingehend zu verstehen, dass der Antragsgegnerin diese Freiheit tatsächlich zukommt und die Antragsgegnerin insbesondere auch die Freiheit hat, diese Frist mit einem Tag zu bemessen. Eine solche Festlegung würde insbesondere bedeuten, dass sich im Fall ihrer Bestandsfestigkeit die Antragsgegnerin auf diese Festlegung berufen und eine von ihr gesetzte Frist nicht mehr – etwa im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Ausscheidensentscheidung - auf deren Angemessenheit überprüft werden könnte. Eine solche Freiheit ist mit dem vergaberechtlichen Grundsatz der Proportionalität bzw. Verhältnismäßigkeit nicht vereinbar, wonach im Einzelfall abzuwägen ist, welche Nachfrist angemessen ist.
\nSchließlich ist dem Vergaberecht – wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt – nicht zu entnehmen, dass etwaige Mängel in einer Nachreichung der Eignungsnachweise unbehebbare Mängel wären. Die Vorlage der Nachweise auf Grund einer diesbezüglichen Aufforderung der Antragsgegnerin stellt dann, wenn die Bieterin vorher eine Eigenerklärung abgegeben hat, keine Mängelbehebung dar, weshalb nach einer mangelhaften Vorlage der Eignungsnachweise gegebenenfalls die erstmalige Mängelbehebung vorliegen würde. Etwaige Mängel bei Vorlage der Eignungsnachweise sind auch nicht zwangsläufig behebbare Mängel, sondern hängt die Frage der Behebbarkeit oder Unbehebbarkeit von den Umständen des Einzelfalles und den auch sonst geltenden Kriterien der Abgrenzung von unbehebbaren und behebbaren Mängeln ab. Die Abgrenzung zwischen unbehebbaren und behebbaren Mängeln steht nicht zur Disposition des Auftraggebers, weshalb die diesbezügliche Festlegung vergaberechtswidrig ist.
\nZu Punkt 8 (Punkt 1.15 der Ausschreibungsunterlagen):
\nDie Antragstellerin macht in diesem Punkt geltend, die Antragsgegnerin würde ihre Pflicht, in den in § 125 Abs. 3 BVergG angeführten Fällen eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, in unzulässiger Weise dahingehend einschränken, dass eine solche Pflicht dann nicht bestünde, wenn der Brutto-Gesamt-Angebotspreis innerhalb einer Bandbreite von +/- 20% der Kostenschätzung der Auftraggeberin liege. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, sie habe lediglich den Fall des § 125 Abs. 3 Z 1 BVergG in transparenter und objektiv nachvollziehbarer Weise konkretisiert.Die Antragstellerin macht in diesem Punkt geltend, die Antragsgegnerin würde ihre Pflicht, in den in Paragraph 125, Absatz 3, BVergG angeführten Fällen eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, in unzulässiger Weise dahingehend einschränken, dass eine solche Pflicht dann nicht bestünde, wenn der Brutto-Gesamt-Angebotspreis innerhalb einer Bandbreite von +/- 20% der Kostenschätzung der Auftraggeberin liege. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, sie habe lediglich den Fall des Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG in transparenter und objektiv nachvollziehbarer Weise konkretisiert.
\nDer Senat hat dazu zunächst erwogen, dass aus der in den Sachverhaltsfeststellungen zitierten Festlegung der Antragsgegnerin nicht mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass sich die Festlegung nur auf die Z 1 des § 125 Abs. 3 BVergG beziehe. Durch die Nichtanführung der Z 1 ist die Festlegung unklar.Der Senat hat dazu zunächst erwogen, dass aus der in den Sachverhaltsfeststellungen zitierten Festlegung der Antragsgegnerin nicht mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass sich die Festlegung nur auf die Ziffer eins, des Paragraph 125, Absatz 3, BVergG beziehe. Durch die Nichtanführung der Ziffer eins, ist die Festlegung unklar.
\nDer Senat hat weiters erwogen, dass eine Kostenschätzung der Auftraggeberin alleine keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Frage ist, ob ein angebotener Gesamtpreis ungewöhnlich niedrig ist. Ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis kann insbesondere auch dann vorliegen, wenn er zwar der Schätzung des Auftraggebers entspricht – oder sich zumindest innerhalb der in Rede stehenden Marge von +/- 20% hält -, aber eine deutliche Preisdifferenz zu den anderen Angeboten vorliegt. Durch die Festlegung würde die Antragsgegnerin ihre sich aus § 125 Abs. 3 Z 1 BVergG ergebende Pflicht zur vertieften Prüfung von ungewöhnlich niedrigen Gesamtangebotspreisen somit insbesondere für die Fälle ausschließen, in denen sich die anfängliche Schätzung der Antragsgegnerin als nach der Angebotsöffnung als zu niedrig erweist und ein tatsächlich ungewöhnlich niedriger Angebotspreis im Bereich einer solchen zu niedrigen Schätzung liegt.Der Senat hat weiters erwogen, dass eine Kostenschätzung der Auftraggeberin alleine keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Frage ist, ob ein angebotener Gesamtpreis ungewöhnlich niedrig ist.
\nEin ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis kann insbesondere auch dann vorliegen, wenn er zwar der Schätzung des Auftraggebers entspricht – oder sich zumindest innerhalb der in Rede stehenden Marge von +/- 20% hält -, aber eine deutliche Preisdifferenz zu den anderen Angeboten vorliegt. Durch die Festlegung würde die Antragsgegnerin ihre sich aus Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG ergebende Pflicht zur vertieften Prüfung von ungewöhnlich niedrigen Gesamtangebotspreisen somit insbesondere für die Fälle ausschließen, in denen sich die anfängliche Schätzung der Antragsgegnerin als nach der Angebotsöffnung als zu niedrig erweist und ein tatsächlich ungewöhnlich niedriger Angebotspreis im Bereich einer solchen zu niedrigen Schätzung liegt.
\nZu Punkt 9 (Punkt 4.3.1 lit d und Punkt 4.3.4 und Punkt 4.7.5 der Ausschreibungsunterlagen):Zu Punkt 9 (Punkt 4.3.1 Litera d und Punkt 4.3.4 und Punkt 4.7.5 der Ausschreibungsunterlagen):
\nDie Antragstellerin macht in diesem Punkt geltend, die Ausschreibungsunterlagen würden den Bietern unkalkulierbare Risiken hinsichtlich der Zusatzbezüge und der Entsorgungssäcke überwälzen. Bei den Zusatzbezügen sei ein Pauschalpreis für die Vermietung anzugeben, ohne dass den Bietern die durchschnittliche Mietdauer bekannt gegeben werde. Bei den Entsorgungssäcken bestünden Unklarheiten hinsichtlich wiederverwendbarer Säcke und deren etwaiger Rückgabe bzw. Reinigung. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass Unklarheiten zumindest in nicht kalkulierbarem Ausmaß nicht bestünden.
\nDie in Rede stehenden Festlegungen wurden in der mündlichen Verhandlung am 20.7.2017 ausführlich erörtert.
\nHinsichtlich der durchschnittlichen Mietdauer hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass sich aus der Ausschreibung eine durchschnittliche Mietdauer der Zusatzbezüge von 40 Tagen ergeben würde. Dem hat die Antragstellerin unter anderem entgegen gehalten, dass sich für die mit den Antidekubitus-Matratzen mitzuliefernden Bezügen eine durchschnittliche Mietdauer von 15 Tagen ergeben würde und nicht nachvollziehbar sei, wieso Zusatzbezüge mehr als doppelt so lange wie die mitzuliefernden Bezüge verwendbar sein sollen, zumal die Verwendbarkeit der Bezüge maßgeblich von der Nutzung durch die PatientInnen abhänge.
\nNach Ansicht des Senates ist die durchschnittliche Mietdauer der Zusatzbezüge aus der Ausschreibung nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit ableitbar. Wenn eine durchschnittliche Mietdauer von 40 Tagen gemeint sein sollte, so wäre diese in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben.
\nHinsichtlich Entsorgungssäcke führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, es gehe aus der Ausschreibung nicht klar hervor, wie mit wiederverwendbaren Entsorgungssäcken umzugehen sei. Mit der Lieferung würde die Antragsgegnerin durch Kauf Eigentum an den Säcken erwerben, und es sei nicht klar, ob die Auftragnehmerin der Antragsgegnerin die in deren Eigentum befindlichen Säcke wieder zurückstellen müsse, und gegebenenfalls, ob in gereinigtem oder nicht gereinigtem Zustand.
\nDie Antragsgegnerin hat dazu einerseits ausgeführt, die Antragstellerin könne nur Einwegsäcke liefern, da sich ihre Zertifizierung nicht auf wiederverwendbare Säcke beziehe, und das Argument der wiederverwendbaren Säcke sei vorgeschoben. Andererseits führte die Antragsgegnerin aus, im Fall von wiederverwendbaren Säcken würde die Antragsgegnerin ihr Eigentum an den Säcken bei deren Abholung behalten und die Auftragnehmerin müsse die Säcke der Antragsgegnerin in gereinigtem Zustand zurückstellen.
\nDer Senat hat dazu zunächst erwogen, dass es jedem interessierten Unternehmer freisteht, mit anderen Unternehmern eine Bietergemeinschaft einzugehen oder sich Subunternehmer zu bedienen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen im Hinblick auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten. Das Argument, die Antragstellerin könne nicht beschwert sein, weil sie – alleine – nicht in der Lage sei, etwaige wiederverwertbare Entsorgungssäcke (aus Plastik und flüssigkeitsdicht) aufzubereiten, geht daher ins Leere.
\nDie von der Antragsgegnerin dargelegte Vorgangsweise im Fall des Einsatzes von wiederverwendbaren Entsorgungssäcken erscheint zwar in sich schlüssig und nachvollziehbar, lässt sich jedoch den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen und steht mit diesen sogar teilweise im Widerspruch. Insbesondere ist in den Preisblättern bei den Entsorgungssäcken sowohl ein Kaufpreis vorgesehen als auch die Stückzahl fix vorgegeben, was im Fall von wiederverwendbaren Entsorgungssäcken keine schlüssige Befüllung des Preisblattes zulässt. Ein etwaiger Ausschluss der Möglichkeit, wiederverwendbare Säcke anzubieten, ist den Ausschreibungsunterlagen jedoch auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen.
\nDie von der Antragsgegnerin dargelegte Vorgangsweise des Anbietens von wiederverwendbaren Entsorgungssäcken würde es erforderlich machen, dass die Bieterin die vorgesehene Stückzahl korrigiert, wodurch sie ein ausschreibungswidriges Angebot legen würde. Wenn die Antragstellerin argumentiert, dass nicht klar sei, welche Verpflichtungen der Auftragnehmerin aus dem Eigentum der Antragsgegnerin an abgeholten, wiederverwendbaren Entsorgungssäcken erwachsen würden, mag zwar aufschlussreich sein, dass auch die Antragsgegnerin von einem Fortbestehen des Eigentumsrechtes der Antragsgegnerin an diesen Säcken ausgeht. Aus den Ausschreibungsunterlagen geht eine solche Auslegung jedoch nicht zwingend hervor, zumal die offenkundigen Widersprüche mit den Angaben im Preisblatt – „Kaufpreispauschale“ und Stückzahl – auch andere Deutungen zulassen, wie etwa eine Interpretation von „Kaufpreis“ als Nutzungsentgelt bei in diesem Fall stimmiger Stückzahl.
\nDie Interpretation durch die Antragstellerin und die Antragsgegnerin setzt sich insoweit über die fix vorgegebene Stückzahl hinweg. Im Ergebnis sind daher die Festlegungen betreffend Entsorgungssäcke für den Fall des Anbietens von wiederverwendbaren Entsorgungssäcken unklar und stehen zumindest bei der Interpretation durch die Antragsgegnerin mit dem Preisblatt im Widerspruch, wodurch es für die Antragstellerin unklar ist, in welcher Form sie wiederverwendbare Säcke anbieten und dies ausschreibungskonform kalkulieren kann. Die Unklarheiten schlagen auch auf die Frage durch, ob die Antragstellerin etwaige im Eigentum der Antragsgegnerin stehende wiederverwendbare Entsorgungssäcke zu reinigen hätte.
\nIm Interesse der Transparenz sind die diesbezüglichen Anforderungen zu präzisieren.
\nZu Punkt 10 (Frage 8 der zweiten Anfragebeantwortung):
\nDie Antragstellerin bringt in diesem Punkt im Wesentlichen vor, die ÖNORM EN 60601-2-52 sei mit Beginn des Jahres 2011 in Kraft getreten und gehe seit ihrem Inkrafttreten der ÖNORM EN 60601-1 als besondere Bestimmung vor. Die beiden ÖNORMEN seien nicht gleichwertig. Die Antragsgegnerin hätte mit den beiden ÖNORMEN unzulässiger Weise zwei unterschiedliche Qualitätsstandards als Musskriterium festgesetzt.
\nDie Antragsgegnerin hält dem im Wesentlichen entgegen, sie hätte bewusst die Entscheidung getroffen, dass diese beiden Normen gleichwertig seien. Produkte, auf die nur die ÖNORM EN 60601-1 anwendbar ist, müssten nur diese Norm erfüllen. Produkte, auf die hingegen die ÖNORM EN 60-601-2-52 anwendbar ist, müssten diese Norm erfüllen.
\nAus den angesprochenen beiden ÖNORMEN geht hervor, dass zunächst die ÖNORM EN 60601-1 auf medizinische elektrische Betten anzuwenden ist, weil medizinische elektrische Betten unter den weiteren Begriff der medizinischen elektrischen Geräte und medizinischen elektrischen Systeme subsumierbar ist. Die genannte ÖNORM ist eine Basisnorm, die in umfassender Weise allgemeine Anforderungen enthält. Die ÖNORM EN 60601-2-52 ist nicht mit Beginn des Jahres 2011, sondern erst im Jahr 2016 in Kraft getreten, da sie mit 1.5.2016 herausgegeben wurde und nicht auf die Zeit vor ihrer Herausgabe zurückwirkt. Die ÖNORM EN 60601-2-52 gilt für medizinische elektrische Betten nicht statt der ÖNORM EN 60601-1, sondern zusätzlich zu dieser als Ergänzung.
\nDies geht ausdrücklich aus Pkt. 201.1.3 der ÖNORM EN 60601-2-52 hervor, wonach von der ÖNORM EN 60601-1 lediglich die Teile 3, 8 und 10 nicht gelten, alle anderen Teile der ÖNORM EN 60601-1 jedoch wie veröffentlicht gelten. Es haben lediglich – im Einzelfall – Anforderungen der Besonderen Festlegungen der ÖNORM EN 60601-2-52 gegenüber Allgemeinen Festlegungen der ÖNORM EN 60601-1 Vorrang. Bereits aus der Tatsache, dass die ÖNORM EN 60601-1 weitaus umfangreicher ist als die ÖNORM EN 60601-2-52 (Allein Teil 1 der ÖNORM EN 60601-1 hat 430 Seiten, während die ÖNORM EN 60601-2-52 insgesamt 86 Seiten hat), geht hervor, dass die ÖNORM EN 60601-2-52 die ÖNORM EN 60601-1 nicht durchgehend, sondern nur punktuell durch speziellere Festlegungen ergänzt oder ersetzt und somit die meisten Festlegungen der ÖNORM EN 60601-1 nicht nur formell (Punkt 201.1.3 zweiter Absatz der ÖNORM EN 60601-2-52), sondern auch materiell unberührt lässt.
\nInsbesondere enthält die ÖNORM EN 60601-2-52 ausschließlich Festlegungen, die einen spezifischen Bezug zu medizinischen elektrischen Betten aufweisen, ersetzt aber nicht die in der ÖNORM EN 60601-1 enthaltenen allgemeinen Anforderungen an Elektrizität bei medizinischen Geräten.
\nDie Anfragebeantwortung („Sofern für das jeweils angebotene Produkt die Sicherheitsnorm 60601-2-52 anzuwenden ist, gilt auch diese Norm für das anzubietende Produkt“) entspricht damit dem Charakter der kumulativen Anwendung und wechselseitigen Ergänzung der beiden Normen. Die von der Antragstellerin behauptete Festlegung von unterschiedlichen Qualitätsstandards liegt damit nicht vor.
\nZu Punkt 11 (Punkt 3.1 der Ausschreibungsunterlagen):
\nDie Antragstellerin macht in diesem Punkt geltend, die Antragsgegnerin würde sich in unzulässiger Weise Änderungen der – in den Ausschreibungsunterlagen namentlich festgelegten - Zusammensetzung der Bewertungskommission vorbehalten. Die Antragsgegnerin hält dem im Wesentlichen entgegen, ein Vorbehalt von Änderungen der Bewertungskommission sei notwendig, um eine Bewertung der Angebote auch dann zu ermöglichen, wenn ein Mitglied der Bewertungskommission ausfallen sollte.
\nDer Senat hat dazu Folgendes erwogen:
\nDas von der Antragstellerin angeführte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11.2.2014, W 187 2000002-1, betrifft einen Fall, in dem die Teilnahmeunterlagen keine Aussage über die Größe und die Zusammensetzung der Kommission sowie das von ihr einzuhaltende Verfahren bei der Bewertung enthalten haben (Seite 21, vorletzter Absatz des zit. Erkenntnisses). Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichtes, dass damit das Bewertungsverfahren für die beteiligten Bieter von vorne herein im Dunkeln bleibe und damit ein Verstoß gegen die nach den Grundsätzen des § 19 Abs. 1 BVergG gebotene Transparenz vorliege, ist vor diesem konkreten Hintergrund des entschiedenen Falles zu sehen.Das von der Antragstellerin angeführte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11.2.2014, W 187 2000002-1, betrifft einen Fall, in dem die Teilnahmeunterlagen keine Aussage über die Größe und die Zusammensetzung der Kommission sowie das von ihr einzuhaltende Verfahren bei der Bewertung enthalten haben (Seite 21, vorletzter Absatz des zit. Erkenntnisses). Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichtes, dass damit das Bewertungsverfahren für die beteiligten Bieter von vorne herein im Dunkeln bleibe und damit ein Verstoß gegen die nach den Grundsätzen des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG gebotene Transparenz vorliege, ist vor diesem konkreten Hintergrund des entschiedenen Falles zu sehen.
\nIm Anlassfall liegt der Sachverhalt anders: Die Antragsgegnerin hat detailliert festgelegt, wie die Gewichtung der Zuschlagskriterien zu erfolgen und wie die Bewertungskommission vorzugehen hat. Bereits deswegen ist die Transparenz des Bewertungsverfahrens in weit höherem Maße gegeben als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin zumindest grundsätzlich die Zahl der Mitglieder der Bewertungskommission angegeben und diese namentlich festgelegt hat. Auch dies hebt maßgeblich die ex-ante-Transparenz des Bewertungsverfahrens.
\nDas rechtliche Interesse der Antragstellerin muss nach Ansicht des Senates darin liegen, dass die Angebotsbewertung an Hand der festgelegten Kriterien inhaltlich möglichst zutreffend erfolgt. Daher kann die Antragstellerin durch etwaige Änderungen der Zusammensetzung der Bewertungskommission, welche die inhaltliche Qualität erhöhen, nicht in rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt werden. Etwaige Änderungen der Zusammensetzung der Bewertungskommission, welche auf die inhaltliche Qualität der Bewertung keinen Einfluss haben, berühren das rechtliche Interesse der Antragstellerin an einer inhaltlich zutreffenden Angebotsbewertung ebenfalls nicht. Etwaige Änderungen der Zusammensetzung der Bewertungskommission, welche auf die inhaltliche Qualität der Bewertung einen nachteiligen Einfluss haben könnten, können in gewissem Ausmaß durch konkrete Umstände wie etwa dem kurzfristigen Ausfall eines schwer ersetzbaren Mitgliedes gerechtfertigt sein. Sollte die Zusammensetzung der Bewertungskommission so geändert werden, dass sie nicht mehr vergaberechtskonform ist, bzw. der Antragstellerin durch eine falsche Bewertung ein Nachteil erwachsen, so würde im Wege der Anfechtung der darauf gestützten Zuschlagsentscheidung ohnedies die Möglichkeit des Vergaberechtsschutzes zustehen.
\nFestzuhalten ist, dass die Antragsgegnerin bei etwaigen Änderungen der Bewertungskommission ohnedies an die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechtes wie insbesondere Transparenz, Bietergleichbehandlung und das Erfordernis entsprechender Kenntnisse und Fähigkeiten etwaiger nachnominierter Mitglieder gebunden bleibt. Diese Einschränkung ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus den angesprochenen Grundsätzen des Vergaberechtes, und braucht daher in der Ausschreibung nicht ausdrücklich wiederholt werden.
\nDie von der Antragstellerin in diesem Punkt geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit lag daher nicht vor.
\nZu Punkt 12 (Punkt 2.4.2 bis 2.4.6 der Ausschreibungsunterlagen und Frage 11 der zweiten Fragenbeantwortung):
\nZu diesem Punkt bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Antragsgegnerin habe mit der Antwort auf die Frage 11 der zweiten Anfragebeantwortung die Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Anforderungen und Nachweise an die technische Leistungsfähigkeit so abgeändert, dass eine Bieterungleichbehandlung entstehen würde. Die Antragsgegnerin hält dem im Wesentlichen entgegen, durch die in Rede stehende Fragenbeantwortung würde die Bietergleichbehandlung hergestellt.
\nDazu ist zunächst rechtlich auszuführen, dass der Antragsgegnerin bei der Festlegung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit ein weiter Ermessensbereich zukommt, welchen sie in sachlicher Weise unter Beachtung der Grundsätze der Transparenz und Bietergleichbehandlung auszuüben hat.
\nWenn sich die Antragstellerin daher dagegen wendet, dass die Antragsgegnerin mit der Antwort auf die Frage 11 der zweiten Fragenbeantwortung als Alternative für den Nachweis von Miettagen betreffend Antidekubitus-Matratzen bzw. Intensivbettensystemen den Nachweis des Verkaufs derartiger Produkte zulässt, so ist dem entgegen zu halten, dass die Zulassung einer solchen Alternative dem Grunde nach in das Ermessen der Antragsgegnerin fällt. Der Antragstellerin ist zwar ein rechtliches Interesse dahingehend zuzugestehen, dass die Antragsgegnerin nicht andere Unternehmer durch unsachlich niedrige Alternativanforderungen an den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit begünstigt. Soweit die Antragsgegnerin diese Festlegung jedoch nach sachlichen Gesichtspunkten trifft, ist die Ausübung ihres Ermessens bei der Festlegung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit grundsätzlich nicht zu beanstanden.
\nWenn die Antragstellerin daher ausführt, diese alternativen Möglichkeiten seien bereits aus dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes unzulässig, weil damit keine vergleichbaren Anforderungen gestellt würden, so ist der Antragstellerin entgegen zu halten, dass solche alternativen Möglichkeiten im Fall eines sachlich gerechtfertigten Umrechnungsschlüssels sehr wohl vergleichbare Anforderungen darstellen. Auf Grund des Antragsvorbringens und des dadurch indizierten Prüfumfanges konnte nicht festgestellt werden, dass die alternativen Anforderungen nicht vergleichbar wären. Dazu kommt, dass die Antragsgegnerin in der Verhandlung mit ihrer Argumentation, bei der Lieferkomponente (Verkauf) sei die Stückzahl unerheblich, weil es lediglich auf das Liefer-Know-How ankomme und dieses nicht von der gelieferten Stückzahl abhänge, einen weiteren Aspekt einer möglichen Ermessensübung angesprochen hat. Wäre die gelieferte Stückzahl für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit unerheblich, so wären die Festlegungen der Antragsgegnerin an die erforderlichen Stückzahlen überschießend und würde durch eine solcherart zu strenge Anforderung für Unternehmer, die sich auf den Lieferaspekt stützen, die von der Antragstellerin argumentierte Bevorzugung solcher Unternehmer nicht vorliegen. Die Antragstellerin könnte durch eine solche Festlegung von erforderlichen Stückzahlen nicht beschwert sein.
\nWenn die Antragstellerin weiters ausführt, im Fall des alternativen Nachweises über den Verkauf von Antidekubitus-Matratzen würden die zusätzlich erforderlichen Nachweise der Vermietung von solchen Matratzen die Antragstellerin benachteiligen, weil dieser zusätzliche Nachweis nicht auf die losspezifischen Anforderungen abstelle und damit weniger geeignete Unternehmer begünstige, so ist dazu Folgendes auszuführen:
\nDie Antragsgegnerin hat dazu in der mündlichen Verhandlung am 20.7.2017 dargelegt, bei der Vermietung von Antidekubitus-Matratzen stehe der Dienstleistungsaspekt im Vordergrund, welcher in der laufenden Wiederaufbereitung bestehe und von den losspezifischen Besonderheiten der Antidekubitus-Matratzen unabhängig sei. Allerdings sei in diesem Fall – im Gegensatz zum zuvor angesprochenen Lieferaspekt – sehr wohl der Umfang dieser Vermietung maßgeblich. Der Umfang der Vermietung sage nämlich aus, über welche Kapazitäten betreffend Wiederaufbereitung das jeweilige Unternehmen verfüge. Die Antragstellerin hat dem im Wesentlichen entgegen gehalten, es gehe aus den Referenzanforderungen nicht hervor, dass die Unternehmer mit der Vermietung die Wiederaufbereitung nachzuweisen hätten. Außerdem würden derartige Referenznachweise nichts über die aktuellen Kapazitäten des jeweiligen Unternehmens aussagen, weil Referenzen vergangenheitsbezogen seien.
\nDer Senat hat dazu erwogen, dass die Antragsgegnerin durchaus sachliche Argumente vorgebracht hat, warum sie ihr Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit in der Beantwortung der Frage 11 der zweiten Fragenbeantwortung in der obgenannten Weise ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin kommt ihren vergaberechtlichen Pflichten an die Festlegung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit entsprechend nach, wenn sie nach sachlichen Gesichtspunkten die Anforderungen festlegt, die eine ausreichende technische Leistungsfähigkeit sicherstellen, und dabei insbesondere die Grundsätze der Transparenz und Bietergleichbehandlung beachtet. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Vergaberechtswidrigkeiten konnten insoweit nicht festgestellt werden.
\nDie von der Antragstellerin zu diesem Punkt vorgebrachte Rechtswidrigkeit lag daher nicht vor.
\nZu Punkt 13 (Punkte 4.5, 4.10 und 4.12.2 der Ausschreibungsunterlagen):
\nIn diesem Punkt macht die Antragstellerin geltend, dass ihrer Ansicht nach insgesamt drei Festlegungen gegen Bestimmungen des ABGB verstoßen und daher zivilrechtlich unzulässig wären. Aus einem Größenschluss zu den vergaberechtlichen Schranken für ein Abweichen von allgemeinen Leitlinien würde sich ergeben, dass Vertragsbestimmungen, die schon für sich genommen nach ABGB sittenwidrig sind, auch unter dem Gesichtspunkt des Vergaberechtsschutzes rechtswidrig und für nichtig zu erklären seien.
\nDazu ist zunächst auszuführen, dass gemäß § 1 JN die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch Bezirksgerichte, Bezirksgerichte für Handelssachen, Landesgerichte, Handelsgerichte, durch Oberlandesgerichte und durch den Obersten Gerichtshof (ordentliche Gerichte) ausgeübt wird. Dazu ist zunächst auszuführen, dass gemäß Paragraph eins, JN die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch Bezirksgerichte, Bezirksgerichte für Handelssachen, Landesgerichte, Handelsgerichte, durch Oberlandesgerichte und durch den Obersten Gerichtshof (ordentliche Gerichte) ausgeübt wird.
\nDie von der Antragstellerin in diesem Punkt geltend gemachten Rechtswidrigkeiten begründen sich ausschließlich auf Vertragsrecht des ABGB, welches zu den bürgerlichen Rechtssachen im Sinne des oben angeführten § 1 JN fällt. Eine besondere gesetzliche Bestimmung, die eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes begründen würde, über mögliche Verstöße gegen die von der Antragstellerin angeführten Normen des ABGB zu entscheiden, besteht nicht. Das Verwaltungsgericht ist daher nicht zuständig, über die von der Antragstellerin in diesem Punkt geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zu entscheiden.Die von der Antragstellerin in diesem Punkt geltend gemachten Rechtswidrigkeiten begründen sich ausschließlich auf Vertragsrecht des ABGB, welches zu den bürgerlichen Rechtssachen im Sinne des oben angeführten Paragraph eins, JN fällt. Eine besondere gesetzliche Bestimmung, die eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes begründen würde, über mögliche Verstöße gegen die von der Antragstellerin angeführten Normen des ABGB zu entscheiden, besteht nicht. Das Verwaltungsgericht ist daher nicht zuständig, über die von der Antragstellerin in diesem Punkt geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zu entscheiden.
\nUmfang der Nichtigerklärung:
\nGemäß § 26 Abs. 1 WVRG hat das Verwaltungsgericht Wien eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin als nichtig zu erklären wennGemäß Paragraph 26, Absatz eins, WVRG hat das Verwaltungsgericht Wien eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin als nichtig zu erklären wenn 1. die Entscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung die Antragstellerin in dem geltend gemachten Recht verletzt und 2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichen Einfluss ist.
\nGemäß § 26 Abs. 2 WVRG kommt als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen insbesondere auch die Streichung von diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.Gemäß Paragraph 26, Absatz 2, WVRG kommt als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen insbesondere auch die Streichung von diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.
\nIm Anlassfall würde eine Teilnichtigerklärung im Hinblick auf die Vielzahl der von einer solchen Teilnichtigerklärung betroffenen Formulierungen und des sich damit kumulierenden Eingriffes in die Ausschreibung nach Ansicht des Senates das Ausmaß einer zulässigen Teilnichtigerklärung überschreiten. Dazu kommt, dass betreffend Zusatzbezüge und Entsorgungssäcke (Punkt 4.3.1 lit d und Punkt 4.3.4 und Punkt 4.7.5 der Ausschreibungsunterlagen) jeweils eine Präzisierung der Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist und eine Teilnichtigerklärung dann nicht in Betracht kommt, wenn die festgestellte Vergaberechtswidrigkeit nicht durch eine bloße Streichung von Festlegungen beseitigt werden kann, sondern zusätzliche Festlegungen wie hier Präzisierungen erfordert.
\nEs war daher die Ausschreibung insgesamt nichtig zu erklären.Im Anlassfall würde eine Teilnichtigerklärung im Hinblick auf die Vielzahl der von einer solchen Teilnichtigerklärung betroffenen Formulierungen und des sich damit kumulierenden Eingriffes in die Ausschreibung nach Ansicht des Senates das Ausmaß einer zulässigen Teilnichtigerklärung überschreiten. Dazu kommt, dass betreffend Zusatzbezüge und Entsorgungssäcke (Punkt 4.3.1 Litera d und Punkt 4.3.4 und Punkt 4.7.5 der Ausschreibungsunterlagen) jeweils eine Präzisierung der Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist und eine Teilnichtigerklärung dann nicht in Betracht kommt, wenn die festgestellte Vergaberechtswidrigkeit nicht durch eine bloße Streichung von Festlegungen beseitigt werden kann, sondern zusätzliche Festlegungen wie hier Präzisierungen erfordert.
\nEs war daher die Ausschreibung insgesamt nichtig zu erklären.
\nDie Kostenentscheidung gründet auf § 16 Abs. 1 WVRG.Die Kostenentscheidung gründet auf Paragraph 16, Absatz eins, WVRG.
\nUnzulässigkeit der ordentlichen Revision Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2017:VGW.123.077.8415.2017