Gemäß Paragraph 98, Absatz 2, BVergG 2018 hat der Bieter sämtliche in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Ein „Nachschieben“ von Subunternehmern im Fall, dass der Auftraggeber nach Angebotsöffnung im Zuge der Prüfung der Angebote das Fehlen der Eignung des Bieters feststellen sollte, ist unzulässig. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 83, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Nr. 7 aus 2016,, der in Absatz 2, wortgleich zu Paragraph 98, Absatz 2, BVergG 2018 die Verpflichtung zur Bekanntgabe der notwendigen Subunternehmer im Angebot normierte, besagt unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien, dass das Angebot eines Bieters, der sich zum Nachweis seiner Eignung auf einen Subunternehmer stützt, auszuscheiden ist, wenn diesem die erforderliche Eignung fehlt (Ra 2017/04/0055).
\nNach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sind Mängel weiters als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Wird das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst im Zuge der Aufklärung nach Angebotsöffnung durch eine Leistung des Bieters ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert.
\nEin solcher Fall läge aber vor, wenn ein Bieter einen notwendigen Subunternehmer, der die in der Ausschreibung festgehaltenen Voraussetzungen nicht erfüllt, nach Angebotsöffnung durch einen anderen Subunternehmer ersetzen könnte. Im vorliegenden Fall würde die Antragstellerin ihre zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung fehlende technische Leistungsfähigkeit durch den Austausch der Subunternehmer, denen die Befugnis für die von ihnen zu erbringenden Leistungsteile fehlt, durch die Nominierung des von ihr aufgrund des Schreibens der Auftraggeberin vom 7.7.2021 namhaft gemachten Subunternehmers (vorausgesetzt dieser weist die erforderliche Befugnis auf) nach Angebotsöffnung erlangen.
\nDarin läge auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Bietern, die in ihrem Angebot keine Subunternehmer genannt haben, da diese, sollte die Auftraggeberin hinsichtlich ihres Angebots das Fehlen der Leistungsfähigkeit feststellen, nach Angebotsöffnung nicht die Möglichkeit hätten, diesbezüglich nachträglich einen Subunternehmer zu nennen.
\nDie von der Antragstellerin angesprochene Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, wonach ein beabsichtigter Wechsel eines Subunternehmers während des Vergabeverfahrens und nach Zuschlagserteilung der Auftraggeberin bekanntzugeben und nur nach deren Zustimmung zulässig ist, enthält keine Regelung dazu, unter welchen Voraussetzungen ein Subunternehmerwechsel überhaupt zulässig ist. Der Grundsatz, dass sich die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin nach Angebotsöffnung nicht verbessern darf, bleibt daher durch diese Festlegung unberührt.
\nZum Urteil des Europäischen Gerichtshofes zur Zahl C 210/20 ist festzuhalten, dass dieser Entscheidung insofern eine andere Konstellation zu Grunde lag, als der Subunternehmer im dort angeführten Fall wegen unwahrer Erklärungen über die Zuverlässigkeit ausgeschieden wurde. Die in dieser Entscheidung dargestellte zweistufige Vorgangsweise des Auftraggebers, die zunächst den Nachweis der Zuverlässigkeit des Subunternehmers und im Fall des Nichtgelingens dieses Nachweises die Möglichkeit zum Austausch vorsieht, ist daher im gegenständlichen Fall, in dem den Subunternehmern die Befugnis fehlt, nicht anwendbar.
\nSchließlich ist auf Randnummer 44 des Urteils hinzuweisen, wo ausdrücklich festgehalten wird, dass die Ersetzung des notwendigen Subunternehmers, „wie eine Aufforderung zur Klarstellung eines Angebotes nicht darauf hinauslaufen darf, dass der Bieter in Wirklichkeit ein neues – da gegenüber dem ursprünglichen wesentlich geändertes – Angebot einreicht“. Mit dieser Klarstellung ist wieder der Bezug dazu hergestellt, dass die Angebotsänderung bzw. die Verbesserung der Wettbewerbslage des Bieters die Grenze der Aufklärung darstellen. Das o.a. Urteil des Europäischen Gerichtshofes nimmt in diesem Zusammenhang auch Bezug auf die Entscheidung zur Zahl C-324/14, in der in den Randziffern 59 ff der Rahmen für die Aufklärung nach Angebotsöffnung präzisiert wird.
\nDie Auftraggeberin hat somit die von der Antragstellerin genannten Subunternehmer zu Recht abgelehnt. Damit war die Eignung der Antragstellerin mangels Vorliegens der technischen Leistungsfähigkeit nicht gegeben; das Angebot der Antragstellerin war auszuscheiden.
\nDa die Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht obsiegt hat, hat sie die von ihr entrichtete Pauschalgebühr selbst zu tragen.
\nDie ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2021:VGW.123.072.11895.2021