Bei der Auftraggeberin bestand bereits seit dem Jahr 2018 der begründete Verdacht, dass die Antragstellerin gemeinsam mit den konzernverbundenen Unternehmen B., C. und D. laufend verbotene Absprachen hinsichtlich der Angebotslegung bei Direktvergaben und Ausschreibungen der Antragsgegnerin vorgenommen hat. Die Unternehmen hatten den selben Unternehmensstandort, es bestanden personelle Verflechtungen auf handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer-, als auch auf Gesellschafterebene und letzteres auch bei den als Treuhänder fungierenden Gesellschaftern, Aufklärungen erfolgten zum Teil von E-Mail-Konten des anderen Unternehmens, die vier Unternehmen haben denselben wirtschaftlichen Eigentümer (K.), die Aufklärungen waren regelmäßig wortgleich. Am 09.05.2018 wurden dem damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin und dem Geschäftsführer der B. Vorhalte wegen Anhaltspunkten für wettbewerbswidrige Absprachen und personelle Verflechtungen gemacht (Beilage ./3 der Antragsgegnerin). Am Ende wurde festgehalten, dass der Auftraggeberin mitzuteilen sei, welche Maßnahmen seitens der beteiligten Unternehmer getroffen worden seien, um künftig ein wettbewerbswidriges Verhalten zu verhindern; auch wurde festgehalten, dass die Maßnahmen konkret und geeignet sein müssen, das Vertrauen in die Geschäftspolitik des Unternehmens wiederherzustellen.
\nIn den nachfolgenden Vergabeverfahren, an welchen sich die Antragstellerin sowie die weiteren drei Unternehmen beteiligt haben, wurden regelmäßig Aufklärungsverfahren in Hinblick auf mögliche Absprachen dieser vier Unternehmen geführt. Diese Aufklärungsverfahren sind im Vergabeakt („Aufklärungsordner“) dokumentiert.
\nZur personellen Verflechtung ist festzustellen, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer von D., Ing. G., gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer der Antragstellerin bis 23.01.2023 war. Ing. G. ist in dem von der Antragstellerin dargestellten Berichts- und Kontrollwesen an entscheidender Stelle vorgesehen.
\nBei der Aufklärung im Jahr 2019 zum Rahmenvertrag „Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien – Wiener Wohnen“ (Angebotsöffnung 17.12.2018) wurde am 24.5.2019 eine Aufklärung für den Bieter C. von einem Mail-Konto der Antragstellerin mit dem Namen des Geschäftsführers von B. (…@....at) verschickt, obwohl am 17.5.2018 und am 5.6.2019 angegeben wurde, dass keine gemeinsame Bürotechnik (E-Mail-Accounts oder Domains), kein gemeinsames IT-Netzwerk und kein wechselseitiger Zugriff auf Unternehmensdaten bestehe und auch sonst kein Austausch von Informationen stattfinde. Der Aufklärung dieses Umstandes wurde seitens der Auftraggeberin zwar kein Glauben geschenkt, von einem Ausscheiden wurde damals dennoch Abstand genommen.
\nIm Februar 2022 haben alle vier genannten Unternehmen im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Gas, Wasser, Heizung in den Objekten der Stadt Wien – Wiener Wohnen“ (Angebotsöffnung 9.2.2022) jeweils Angebote gelegt. In der Kalkulation ua wurden evidente Überschneidungen festgestellt (im K7 Blatt in derselben Position derselbe Fehler bei allen Angeboten; eine übereinstimmende Begründung dazu von den vier Bietern; derselbe Rechtschreibfehler in den K2 Blättern; übereinstimmende K3 Blätter im Aufbau und den Kalkulationsansätzen; die Verwendung von von der ÖNORM B2061 abweichender gleicher Muster).
\nDiese im Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 9.2.2022) von der Auftraggeberin festgestellten Umstände führten zur Ausscheidensentscheidung vom 14.7.2022, welche unbekämpft geblieben ist.
\nEtwa eineinhalb Jahre zuvor hat die Antragstellerin in einer Stellungnahme vom 5.6.2019 noch angegeben: „Sämtliche mit der Angebotskalkulation bzw. –erstellung befassten Mitarbeiter sind auch angewiesen und geschult, einen unrechtmäßigen Informationsaustausch zu unterlassen und werden regelmäßig auf ihre jeweiligen Vertraulichkeitspflichten aufgeklärt.“Etwa eineinhalb Jahre zuvor hat die Antragstellerin in einer Stellungnahme vom 5.6.2019 noch angegeben: „Sämtliche mit der Angebotskalkulation bzw. , –erstellung befassten Mitarbeiter sind auch angewiesen und geschult, einen unrechtmäßigen Informationsaustausch zu unterlassen und werden regelmäßig auf ihre jeweiligen Vertraulichkeitspflichten aufgeklärt.“ In Zusammenhang mit den im Verfahren vorgebrachten Vertragsverlängerungen sowie Leistungserweiterungen ist festzuhalten, dass diese – bis auf einen Fall - ausschließlich in der Zeit vor der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 erfolgt sind. Die Auftraggeberin hat hierbei von ihrem in den Rahmenverträgen eingeräumten Optionsrecht auf Vertragsverlängerung Gebrauch gemacht. Einzig die Vertragsverlängerung vom 24.08.2022, mit der die Vertragslaufzeit bis 16.10.2022 verlängert wurde, ist nach dem Ausscheiden vom 14.07.2022 erfolgt.
\nDie drei ebenfalls wegen Unzuverlässigkeit am 14.07.2022 ausgeschiedenen Unternehmen sind noch nicht liquidiert, diese Unternehmen wickeln nach wie vor Aufträge der Stadt Wien (auch der Auftraggeberin) aus laufenden Verträgen ab.
\nDie Feststellungen gründen auf dem Vergabeakt, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.
\nMaßgebliche Rechtsvorschriften:
\nGemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist.Gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist.
\nGemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2018 kann vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.Gemäß Paragraph 141, Absatz 2, BVergG 2018 kann vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.
\nGemäß § 78 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen, oder mit anderen Unternehmern Abreden getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen.Gemäß Paragraph 78, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber – unbeschadet der Absatz 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen, oder mit anderen Unternehmern Abreden getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen. § 83 BVergG 2018 lautet:Paragraph 83, BVergG 2018 lautet:
\nErgibt sich aus diesen Bescheinigungen, dass eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung im Sinne des Paragraph 78, Absatz eins, Ziffer eins, oder 6 Litera a, vorliegt oder erlangt der öffentliche Auftraggeber auf andere Weise von einem solchen Urteil, einer solchen Verfehlung oder vom Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß Paragraph 78, Absatz eins, oder 2 nachweislich Kenntnis, so ist der Unternehmer mangels Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren auszuschließen, es sei denn, die Voraussetzungen des Paragraph 78, Absatz 3 bis 5 liegen vor oder der Unternehmer macht glaubhaft, dass er trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes zuverlässig ist.
\nErachtet der öffentliche Auftraggeber die Maßnahmen des Unternehmers als unzureichend, so hat er diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmer zu begründen.(3) Der öffentliche Auftraggeber hat die vom Unternehmer ergriffenen Maßnahmen zu prüfen und bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit insbesondere die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen. Bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG ist insbesondere die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung und bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß den Paragraphen 28, oder 29 LSD-BG ist insbesondere das Ausmaß der Unterentlohnung zu berücksichtigen.
\nLiegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG oder gemäß den Paragraphen 28, oder 29 LSD-BG vor oder erfolgten zwei rechtskräftige Bestrafungen innerhalb der letzten zwölf Monate, ist ein strengerer Maßstab anzulegen. Erachtet der öffentliche Auftraggeber die Maßnahmen des Unternehmers als unzureichend, so hat er diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmer zu begründen.
\nRechtliche Würdigung:
\nDie Stadt Wien – Wiener Wohnen ist unbestritten öffentliche Auftraggeberin. Es handelt sich gegenständlich um ein offenes Verfahren als Bauauftrag im Oberschwellenbereich, nämlich \"Rahmenvertrag Mechanische Lüftungen in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen\" Los 2; das verfahrensgegenständliche Los 2 liegt im Unterschwellenbereich.
\nDie Auftraggeberin hat die Angebote der Antragstellerin in mehreren verschiedenen Vergabeverfahren am 14.11.2022 ausgeschieden. Diese Entscheidungen wurden zum überwiegenden Teil angefochten.
\nGemäß § 79 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.Gemäß Paragraph 79, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 muss die Eignung beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.
\nDie Eignung eines Bieters umfasst die berufliche Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die finanzielle und wirtschaftliche, sowie die technische Leistungsfähigkeit (§ 80 Abs. 1 BVergG 2018).Die Eignung eines Bieters umfasst die berufliche Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die finanzielle und wirtschaftliche, sowie die technische Leistungsfähigkeit (Paragraph 80, Absatz eins, BVergG 2018).
\nGegenständlich liegt ein offenes Verfahren vor, die berufliche Zuverlässigkeit als Teil der Eignung musste daher im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Angebotsöffnung war am 16.09.2022. Die Antragstellerin wurde in einem vorangegangenen Vergabeverfahren am 14.07.2022 unstrittig bestandskräftig aufgrund ihrer fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit ausgeschieden. Dieses in der dortigen Entscheidung festgestellte Fehlverhalten wurde der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren vorgehalten und nach einer Stellungnahme der Antragstellerin wurde die Ausscheidensentscheidung vom 14.11.2022 gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 BVergG 2018 getroffen.Gegenständlich liegt ein offenes Verfahren vor, die berufliche Zuverlässigkeit als Teil der Eignung musste daher im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Angebotsöffnung war am 16.09.2022. Die Antragstellerin wurde in einem vorangegangenen Vergabeverfahren am 14.07.2022 unstrittig bestandskräftig aufgrund ihrer fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit ausgeschieden. Dieses in der dortigen Entscheidung festgestellte Fehlverhalten wurde der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren vorgehalten und nach einer Stellungnahme der Antragstellerin wurde die Ausscheidensentscheidung vom 14.11.2022 gemäß , Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, BVergG 2018 getroffen.
\nDer dagegen am 24.11.2022 rechtzeitig eingebrachte Nichtigerklärungsantrag erfüllt die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des § 20 WVRG 2020. Die Entrichtung der Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß nachgewiesen. Der Antrag auf schriftliche Ausfertigung der Entscheidung wurde rechtzeitig gestellt.Der dagegen am 24.11.2022 rechtzeitig eingebrachte Nichtigerklärungsantrag erfüllt die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des Paragraph 20, WVRG 2020. Die Entrichtung der Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß nachgewiesen. Der Antrag auf schriftliche Ausfertigung der Entscheidung wurde rechtzeitig gestellt.
\nDie Antragstellerin hat nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 sog. selbstreinigende Maßnahmen im Sinn des § 83 BVergG 2018 ergriffen. Da die Eignung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 gegeben sein musste, ist das Vorbringen, dass es sich bei der Selbstreinigung um einen dynamischen Prozess handle, nur insoweit maßgeblich, als das Ergebnis aus dem dynamischen Prozess auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung bezogen zu beurteilen ist. Die nach Angebotsöffnung am 16.09.2022 von der Antragstellerin vorgebrachten und dargelegten Maßnahmen sind demnach für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren zur Beurteilung der sog. selbstreinigenden Maßnahmen nicht entscheidend. Dazu ist auch auf Rechtsprechung des VwGH zu verweisen:Die Antragstellerin hat nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 sog. selbstreinigende Maßnahmen im Sinn des Paragraph 83, BVergG 2018 ergriffen.
\nDa die Eignung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 gegeben sein musste, ist das Vorbringen, dass es sich bei der Selbstreinigung um einen dynamischen Prozess handle, nur insoweit maßgeblich, als das Ergebnis aus dem dynamischen Prozess auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung bezogen zu beurteilen ist. Die nach Angebotsöffnung am 16.09.2022 von der Antragstellerin vorgebrachten und dargelegten Maßnahmen sind demnach für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren zur Beurteilung der sog. selbstreinigenden Maßnahmen nicht entscheidend. Dazu ist auch auf Rechtsprechung des VwGH zu verweisen:
\nDie Eignung darf nach den in § 69 BVergG 2006 (nun: § 79 Abs. 1 BVergG 2018) genannten Zeitpunkten nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt - vor der Zuschlagserteilung - wieder auflebt (Hinweis E vom 17. Juni 2014, 2013/04/0033). Dem steht weder der Wortlaut des § 68 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 (\"wenn ... ein Insolvenzverfahren eröffnet ... wurde\") noch § 19 Abs. 1 BVergG 2006 entgegen. Dadurch wird nämlich eine gesetzliche Festlegung eines Stichtages, ab dem die Eignung - durchgehend - gegeben sein muss, nicht ausgeschlossen. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw. auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können.
\nWürde man einen nach Angebotsöffnung eingetretenen Verlust der Eignung dann als unmaßgeblich ansehen, wenn der Wegfall vor einer Entscheidung des Auftraggebers wieder saniert wird, bestünde eine derartige Dispositionsmöglichkeit für den Auftraggeber. Unionsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestehen seitens des VwGH nicht, zumal die Regelung den Zielen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Rechtssicherheit dient. (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062)Die Eignung darf nach den in Paragraph 69, BVergG 2006 (nun: Paragraph 79, Absatz eins, BVergG 2018) genannten Zeitpunkten nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt - vor der Zuschlagserteilung - wieder auflebt (Hinweis E vom 17.
\nJuni 2014, 2013/04/0033). Dem steht weder der Wortlaut des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 (\"wenn ... ein Insolvenzverfahren eröffnet ... wurde\") noch Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 entgegen. Dadurch wird nämlich eine gesetzliche Festlegung eines Stichtages, ab dem die Eignung - durchgehend - gegeben sein muss, nicht ausgeschlossen. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw. auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können. Würde man einen nach Angebotsöffnung eingetretenen Verlust der Eignung dann als unmaßgeblich ansehen, wenn der Wegfall vor einer Entscheidung des Auftraggebers wieder saniert wird, bestünde eine derartige Dispositionsmöglichkeit für den Auftraggeber.
\nUnionsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestehen seitens des VwGH nicht, zumal die Regelung den Zielen der Gleichbehandlung aller Bieter und der Rechtssicherheit dient. (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062) Es ist daher die berufliche Zuverlässigkeit als Teil der Eignung der Antragstellerin im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 maßgeblich und waren die der Antragstellerin durch § 83 BVergG 2018 eingeräumten Möglichkeiten von sog. selbstreinigenden Maßnahmen von der Auftraggeberin auf diesen Zeitpunkt bezogen zu beurteilen.Es ist daher die berufliche Zuverlässigkeit als Teil der Eignung der Antragstellerin im Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 maßgeblich und waren die der Antragstellerin durch Paragraph 83, BVergG 2018 eingeräumten Möglichkeiten von sog. selbstreinigenden Maßnahmen von der Auftraggeberin auf diesen Zeitpunkt bezogen zu beurteilen.
\nEntsprechend den Gesetzesmaterialien (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 83) kann der öffentliche Auftraggeber für die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit auch andere Umstände als die vorgelegten Nachweise bzw. die eingeholte Auskunft heranziehen (arg. „insbesondere“), wie etwa das aus einem früheren Vergabeverfahren stammende Wissen über das Vorliegen eines die Zuverlässigkeit des Unternehmers ausschließenden Umstandes.Entsprechend den Gesetzesmaterialien (EBRV 69 BlgNr. römisch 26 . Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 83,) kann der öffentliche Auftraggeber für die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit auch andere Umstände als die vorgelegten Nachweise bzw. die eingeholte Auskunft heranziehen (arg. „insbesondere“), wie etwa das aus einem früheren Vergabeverfahren stammende Wissen über das Vorliegen eines die Zuverlässigkeit des Unternehmers ausschließenden Umstandes.
\nDies liegt gegenständlich mit der bestandfesten Ausscheidensentscheidung wegen beruflicher Unzuverlässigkeit vom 14.07.2022 bzw. den dort festgehaltenen Handlungen und verpönten Verhaltensweisen der beteiligten Unternehmer vor.
\nZu prüfen ist, ob die seitens der Antragstellerin nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 getroffenen Maßnahmen die in der bestandfesten Ausscheidensentscheidung festgestellte fehlende Zuverlässigkeit der Antragstellerin soweit aufheben konnten, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht auszuscheiden gewesen wäre. Dazu sind die von der Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 16.09.2022 gesetzten und nachgewiesenen Maßnahmen einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen.
\nVorab erscheint in diesem Zusammenhang beachtlich, dass seit 2018 bei der Auftraggeberin der begründete Verdacht bestanden hat, dass die Antragstellerin mit konzernverbundenen Unternehmen (B., C. und D.) laufend verbotene Absprachen hinsichtlich der Angebotslegung bei Direktvergaben vorgenommen hat. Bereits am 09.05.2018 wurden dem damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin und dem Geschäftsführer der B. diesbezügliche Vorhalte wegen Anhaltspunkten für wettbewerbswidrige Absprachen und personelle Verflechtungen gemacht (Beilage ./3 der Antragsgegnerin) und es wurde in diesem Zusammenhang über Maßnahmen zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Geschäftspolitik der Unternehmen gesprochen. Auch in den darauffolgenden Vergabeverfahren, an welchen sich die Antragstellerin sowie die weiteren drei Unternehmen beteiligt haben, wurden regelmäßig Aufklärungsverfahren in Hinblick auf mögliche Absprachen dieser vier Unternehmen geführt. § 83 Abs. 2 BVergG 2018 enthält einen Katalog von konkreten Maßnahmen, deren Nachweis die Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit (somit die „Selbstreinigung“) bewirkt, wobei die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 3 kumulativ sind. (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 83)Paragraph 83, Absatz 2, BVergG 2018 enthält einen Katalog von konkreten Maßnahmen, deren Nachweis die Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit (somit die „Selbstreinigung“) bewirkt, wobei die Maßnahmen gemäß Ziffer eins bis 3 kumulativ sind. (EBRV 69 BlgNr. römisch 26 . Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 83,) Die Antragstellerin war sohin seit dem Jahr 2018 immer wieder mit diversen Vorhalten seitens der Auftraggeberin wegen beruflicher Unzuverlässigkeit aufgrund von Abreden in Zusammenhang mit Angeboten konfrontiert und wurden in diesem Zusammenhang Maßnahmen zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Geschäftspolitik der Unternehmen besprochen. Aufgrund der Feststellungen aus vorangegangenen Aufklärungsverfahren ist demnach davon auszugehen, dass die Antragstellerin zwar Maßnahmen angekündigt hat, die jedoch entweder wirkungslos waren oder tatsächlich nicht erfolgt sind oder nach der Ankündigung oder Durchführung schlicht nicht ernst genommen wurden, zumal seitens der Auftraggeberin damals keine konkreten Nachweise verlangt worden waren, sondern bei neuerlichen Verdachtsmomenten wiederum Aufklärungsverfahren erfolgt sind. Fest steht, dass für die Entwicklung von wirksamen Maßnahmen gegen Absprachen im Unternehmen der Antragstellerin eine mehrjährige Phase zur Verfügung gestanden hat. Die Ansicht der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin es selbst in der Hand habe, taugliche Selbstreinigungsmaßnahmen einzuführen und deren Einführung auch nachvollziehbar zu belegen, erweist sich daher vor diesem Hintergrund als zutreffend und berechtigt.
\nZu den von der Antragstellerin angebotenen Maßnahmen im Einzelnen:
\nIn Hinblick auf den in § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 genannten Ausgleich geht die Antragstellerin davon aus, dass ein Schaden nicht zu zahlen sei, da weder eine Straftat noch eine Verfehlung begangen worden und bei der Antragsgegnerin ein Schaden nicht eingetreten sei. Dass sich die Antragstellerin im Sinn des zweiten Tatbestandes der Z 1 zur Zahlung eines Ausgleiches in Verbindung mit der Integritätsvereinbarung verpflichtet habe, wird von der Antragstellerin ebenso bestritten.In Hinblick auf den in Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2018 genannten Ausgleich geht die Antragstellerin davon aus, dass ein Schaden nicht zu zahlen sei, da weder eine Straftat noch eine Verfehlung begangen worden und bei der Antragsgegnerin ein Schaden nicht eingetreten sei. Dass sich die Antragstellerin im Sinn des zweiten Tatbestandes der Ziffer eins, zur Zahlung eines Ausgleiches in Verbindung mit der Integritätsvereinbarung verpflichtet habe, wird von der Antragstellerin ebenso bestritten.
\nRichtig ist, dass die Antragsgegnerin einen gemäß § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 durch eine Straftat oder eine Verfehlung gegebenenfalls verursachten Schaden nicht beziffert hat. Es liegt aber auf der Hand, dass durch die Verzögerung eines Vergabeverfahrens etwa durch einen erhöhten Prüfaufwand zusätzliche Kosten für den Auftraggeber entstehen können, wobei hier nur beispielhaft die im Verfahren vorgebrachten Weiterbeauftragungen mangels abgeschlossener Vergabeverfahren anzuführen sind. Plausibel erscheint daher ein durch eine Verfehlung eines Bieters ggf. verursachter Schaden allemal, betragsmäßig nachgewiesen ist der Schaden seitens der Auftraggeberin damit jedoch noch nicht.Richtig ist, dass die Antragsgegnerin einen gemäß Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2018 durch eine Straftat oder eine Verfehlung gegebenenfalls verursachten Schaden nicht beziffert hat. Es liegt aber auf der Hand, dass durch die Verzögerung eines Vergabeverfahrens etwa durch einen erhöhten Prüfaufwand zusätzliche Kosten für den Auftraggeber entstehen können, wobei hier nur beispielhaft die im Verfahren vorgebrachten Weiterbeauftragungen mangels abgeschlossener Vergabeverfahren anzuführen sind. Plausibel erscheint daher ein durch eine Verfehlung eines Bieters ggf. verursachter Schaden allemal, betragsmäßig nachgewiesen ist der Schaden seitens der Auftraggeberin damit jedoch noch nicht.
\nZum zweiten Tatbestand in § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 („sich zur Zahlung eines Ausgleiches verpflichtet hat“) ist auf die in den Vergabeverfahren der Auftraggeberin von der Antragstellerin jeweils unterzeichnete Integritätsvereinbarung zu verweisen, in welcher sich nach den getroffenen Feststellungen die Bieter unter den genannten Bedingungen zur Zahlung eines pauschalierten Schadenersatzes verpflichten. Aus dieser Vereinbarung zum Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022 und Ausscheiden 14.07.2022) wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.11.2022 aufgefordert, die dort in Punkt 4 vorgesehene Pönale zu leisten. Insofern kann von einer seitens der Antragstellerin eingegangenen Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleiches ausgegangen werden und wäre die Zahlung der Pönale als eine von der Antragstellerin getroffene Maßnahme iSd § 83 Abs. 2 Z 1 BVergG 2018 anzusehen.
\nDurch die aus dem Titel der Integritätsvereinbarung zu leistende Pönale kommt nach Ansicht des Gerichtes mit Blick auf die bestandfeste Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 und den dort festgestellten verpönten Verhaltensweisen dem Einwand der Antragstellerin, der Geschäftsführer würde sich bei Zahlung der Pönale auf Aufforderung der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.11.2022 der Gefahr der Untreue aussetzen, keine Berechtigung zu. Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Aufforderung vom 15.11.2022 datiere und die Ausscheidensentscheidung am 14.11.2022 getroffen worden sei, ist festzuhalten, dass sich die Aufforderung zur Zahlung der Pönale auf das für die Antragstellerin mit Ausscheiden am 14.07.2022 beendete Vergabeverfahren bezieht und aufgrund der Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung die Unzuverlässigkeit als gegeben anzusehen ist, womit die in der Integritätsvereinbarung getroffenen Regelungen zur Pönale beachtlich sind.
\nWenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ergänzte, dass ein Schadensausgleich einen Vergleich zwischen vorher und nachher erfordere und ein Schaden eingetreten sein müsse, ist auf die Verpflichtung zur Zahlung der Pönale aus der Integritätsvereinbarung zu verweisen. Durch die Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtung aus dieser Vereinbarung durch die Antragstellerin entsteht der Antragsgegnerin ein durch die Pönalhöhe festgestellter Schaden. Hinsichtlich einer allfälligen Minderung liegt die Zuständigkeit unbestritten bei den Zivilgerichten. Die Erfüllung der Zahlung aus der Integritätsvereinbarung aus dem vorangegangenen Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) erscheint daher als geeigneter Teilaspekt im Rahmen von Selbstreinigungsmaßnahmen der Antragstellerin.Zum zweiten Tatbestand in Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2018 („sich zur Zahlung eines Ausgleiches verpflichtet hat“) ist auf die in den Vergabeverfahren der Auftraggeberin von der Antragstellerin jeweils unterzeichnete Integritätsvereinbarung zu verweisen, in welcher sich nach den getroffenen Feststellungen die Bieter unter den genannten Bedingungen zur Zahlung eines pauschalierten Schadenersatzes verpflichten.
\nAus dieser Vereinbarung zum Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022 und Ausscheiden 14.07.2022) wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.11.2022 aufgefordert, die dort in Punkt 4 vorgesehene Pönale zu leisten. Insofern kann von einer seitens der Antragstellerin eingegangenen Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleiches ausgegangen werden und wäre die Zahlung der Pönale als eine von der Antragstellerin getroffene Maßnahme iSd Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2018 anzusehen. Durch die aus dem Titel der Integritätsvereinbarung zu leistende Pönale kommt nach Ansicht des Gerichtes mit Blick auf die bestandfeste Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 und den dort festgestellten verpönten Verhaltensweisen dem Einwand der Antragstellerin, der Geschäftsführer würde sich bei Zahlung der Pönale auf Aufforderung der Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.11.2022 der Gefahr der Untreue aussetzen, keine Berechtigung zu.
\nZum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Aufforderung vom 15.11.2022 datiere und die Ausscheidensentscheidung am 14.11.2022 getroffen worden sei, ist festzuhalten, dass sich die Aufforderung zur Zahlung der Pönale auf das für die Antragstellerin mit Ausscheiden am 14.07.2022 beendete Vergabeverfahren bezieht und aufgrund der Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung die Unzuverlässigkeit als gegeben anzusehen ist, womit die in der Integritätsvereinbarung getroffenen Regelungen zur Pönale beachtlich sind. Wenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ergänzte, dass ein Schadensausgleich einen Vergleich zwischen vorher und nachher erfordere und ein Schaden eingetreten sein müsse, ist auf die Verpflichtung zur Zahlung der Pönale aus der Integritätsvereinbarung zu verweisen.
\nDurch die Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtung aus dieser Vereinbarung durch die Antragstellerin entsteht der Antragsgegnerin ein durch die Pönalhöhe festgestellter Schaden. Hinsichtlich einer allfälligen Minderung liegt die Zuständigkeit unbestritten bei den Zivilgerichten. Die Erfüllung der Zahlung aus der Integritätsvereinbarung aus dem vorangegangenen Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) erscheint daher als geeigneter Teilaspekt im Rahmen von Selbstreinigungsmaßnahmen der Antragstellerin.
\nZur Maßnahme gemäß § 83 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 ist der Antragstellerin soweit beizupflichten, als die Auftraggeberin keine Ermittlungsbehörde für Straftaten darstellt. Die Gesetzesmaterialien sprechen in diesem Zusammenhang davon, dass der Unternehmer sich aktiv, ernsthaft und erkennbar um eine umfassende Sachverhaltsaufklärung bemühen muss. Aufgeklärt werden müssen die Tatsachen und Umstände, die das Vorliegen eines Ausschlussgrundes begründen bzw. mit der Straftat oder dem Fehlverhalten zusammenhängen, einschließlich der Schadensumstände. (EBRV 69 BlgNr. XXVI. GP zu § 83)Zur Maßnahme gemäß Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2018 ist der Antragstellerin soweit beizupflichten, als die Auftraggeberin keine Ermittlungsbehörde für Straftaten darstellt. Die Gesetzesmaterialien sprechen in diesem Zusammenhang davon, dass der Unternehmer sich aktiv, ernsthaft und erkennbar um eine umfassende Sachverhaltsaufklärung bemühen muss. Aufgeklärt werden müssen die Tatsachen und Umstände, die das Vorliegen eines Ausschlussgrundes begründen bzw. mit der Straftat oder dem Fehlverhalten zusammenhängen, einschließlich der Schadensumstände. (EBRV 69 BlgNr. römisch 26 . Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 83,) Die Antragstellerin bringt dazu vor, die Auftraggeberin habe ihr zur „Selbstanzeige“ geraten, da andernfalls diese Voraussetzung nicht erfüllt werden könne. Aus Sicht der Antragstellerin komme bestenfalls die wettbewerbsbeschränkende Absprache bei Vergabeverfahren nach § 168b StGB in Betracht, welcher Tatbestand jedoch nicht erfüllt sei und nicht wider besseres Wissen Geschäftsführer oder Mitarbeiter wegen einer nicht gegebenen Strafbarkeit angezeigt würden.Die Antragstellerin bringt dazu vor, die Auftraggeberin habe ihr zur „Selbstanzeige“ geraten, da andernfalls diese Voraussetzung nicht erfüllt werden könne. Aus Sicht der Antragstellerin komme bestenfalls die wettbewerbsbeschränkende Absprache bei Vergabeverfahren nach Paragraph 168 b, StGB in Betracht, welcher Tatbestand jedoch nicht erfüllt sei und nicht wider besseres Wissen Geschäftsführer oder Mitarbeiter wegen einer nicht gegebenen Strafbarkeit angezeigt würden.
\nHierzu ist auszuführen, dass die Entscheidung, ob ein strafgesetzwidriges Verhalten gesetzt wurde oder nicht, einzig den Strafbehörden und Strafgerichten obliegt und es nicht an der Antragstellerin ist, sich diesbezüglich selbst in irgendeiner Form zu richten. Zudem ist nach dem Gesetzeswortlaut eine „aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden“ gefordert, woraus sich eine Verpflichtung zum Initiativ- und Aktivwerden des jeweils im Verdacht stehenden bzw. sich dieses Verdachtes entledigen wollenden und sich dieser Maßnahme bedienenden Bieters ergibt, um ebendiese zu erfüllen.
\nDie in § 83 Abs. 2 Z 3 BVergG 2018 genannten Maßnahmen lit. a bis lit. c stellen einen demonstrativen Katalog dar.Die in Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2018 genannten Maßnahmen Litera a bis Litera c, stellen einen demonstrativen Katalog dar.
\nZu der in lit. a des § 83 Abs. 2 Z 3 leg.cit. genannten Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens hat die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 24.10.2022 drei Schritte bis zum Einreichen des Angebotes dargelegt und skizziert. Ein dokumentierter Nachweis in Form eines verbindlich festgelegten Prozesses für den Standort oder Betrieb wurde nicht erbracht.Zu der in Litera a, des Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 3, leg.cit. genannten Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens hat die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 24.10.2022 drei Schritte bis zum Einreichen des Angebotes dargelegt und skizziert. Ein dokumentierter Nachweis in Form eines verbindlich festgelegten Prozesses für den Standort oder Betrieb wurde nicht erbracht.
\nDem Vorbringen der Antragstellerin, dass ein solcher Nachweis aufgrund des Wortlautes im Aufforderungsschreiben der Antragsgegnerin vom 17.10.2022 nicht erfolgt sei, steht der Gesetzeswortlaut entgegen, wonach der Unternehmer diese Maßnahme „gesetzt hat“.
\nZu dem skizzierten Prozess ist auszuführen, dass an den entscheidenden Stellen wiederum die bisherigen Mitarbeiter der Antragstellerin und deren Geschäftsführer sowie der Geschäftsführer von D., Herr G., wenn auch lediglich in Stellvertreterfunktion für den Prokuristen Q., vorgesehen sind. Bei der Antragstellerin gab es nach dem Ausscheiden vom 14.07.2022 keine Auflösung von Dienstverhältnissen. Damit geht einher, dass nach wie vor jene Personen, welche zuvor Abreden mit den drei anderen Unternehmen getroffen haben, weiterhin für die Antragstellerin tätig sind, bzw. die Personen, die jedenfalls davon wissen mussten, nun in Funktionen in einem Berichts- und Kontrollwesen vorgesehen sind und jenem Geschäftsführer, welcher auf Vorhalt der Auffälligkeiten und Gemeinsamkeiten in den Angebotskalkulationen angegeben hat, das Angebot „unkritisch“ unterschrieben zu haben, eine maßgebliche Funktion in diesem Berichts- und Kontrollsystem zukommen soll. Aus diesem Grund kommt dem Berichts- und Kontrollsystem auch nicht die notwendige Wirksamkeit zu (siehe weiter unten).
\nNach den aus den Vorverfahren getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass bereits am 13.06.2018 Mitarbeiter vom damaligen Geschäftsführer instruiert worden sind, keine Abstimmung bei Angeboten vorzunehmen. Weiters wurde am 05.06.2019 von der Antragstellerin angegeben, dass sämtliche mit der Angebotskalkulation/-erstellung befassten Mitarbeiter angewiesen und geschult sind, einen unrechtmäßigen Informationsaustausch zu unterlassen und regelmäßig auf ihre jeweiligen Vertraulichkeitspflichten aufgeklärt wurden. Die damals erfolgte Instruktion, das damals dargestellte System bzw. die damals dargestellte Maßnahme waren nach dem Ergebnis des gegenständlichen Verfahrens jedenfalls nicht derart effektiv, dass das Ausscheiden wegen Absprachen am 14.07.2022 abgewendet worden wäre. § 83 Abs. 2 Z 3 lit. a BVergG 2018 sieht vor, dass das Berichts- und Kontrollwesen „qualitativ hochwertig“ ist. Nach den Gesetzesmaterialien müssen die ergriffenen technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen jedenfalls konkreter Art und geeignet sein, das Ziel der Vermeidung weiterer Straftaten oder Vergehen zu erreichen und müssen nicht nur generell der Begehung von Straftaten oder Vergehen entgegenwirken, sondern auch konkret geeignet sein, eine erneute Begehung der gleichen Straftat bzw. des gleichen Vergehens zu vermeiden bzw. ausreichende Garantien bieten, dass ein derartiges Fehlverhalten nicht erneut vorkommt.Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 3, Litera a, BVergG 2018 sieht vor, dass das Berichts- und Kontrollwesen „qualitativ hochwertig“ ist. Nach den Gesetzesmaterialien müssen die ergriffenen technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen jedenfalls konkreter Art und geeignet sein, das Ziel der Vermeidung weiterer Straftaten oder Vergehen zu erreichen und müssen nicht nur generell der Begehung von Straftaten oder Vergehen entgegenwirken, sondern auch konkret geeignet sein, eine erneute Begehung der gleichen Straftat bzw. des gleichen Vergehens zu vermeiden bzw. ausreichende Garantien bieten, dass ein derartiges Fehlverhalten nicht erneut vorkommt.
\nDen im Gesetz und in den Materialien geforderten und bezeichneten Standards wird das skizzierte Berichts- und Kontrollwesen der Antragstellerin nicht gerecht. Zwar wurde seitens der Antragstellerin ein Prozess dargestellt, jedoch wurde dessen verbindliches Bestehen, dessen Implementierung bzw. –status im Unternehmen der Antragstellerin nicht nachgewiesen.
\nDer Qualifikation als qualitativ hochwertiges Berichts- und Kontrollsystem steht etwa entgegen, dass der Geschäftsführer, der die Vorfälle nach der Darstellung im Verfahren nicht mitbekommen oder erkannt hat, zum einen als Teil des Berichts- und Kontrollsystems fungieren und zum anderen selbst keinem Kontrollsystem unterliegen soll. Ein Kontrollsystem, das von Unabhängigkeit, Qualifikation, Befugnissen, Zugang zu Informationen und Durchsetzungsmöglichkeiten geprägt ist, liegt nach den getroffenen Feststellungen nicht vor. Nach allgemeinen Grundsätzen sollten die Personen, die mit Kontrollaufgaben befasst sind, von den Personen, die zu kontrollieren sind, verschieden und im Rahmen der organisatorischen Möglichkeiten so unabhängig und unbefangen wie möglich sein. Die derart mit Kontrollaufgaben befassten Personen sollten über eine ausreichende und nachweisbare Qualifikation verfügen, um ihre Stellung auch intern abzusichern. Durch ein entsprechendes Berichtssystem sollten diese Personen an Informationen kommen und sollten deren Berichten als Ergebnisse ihrer Kontrollen auch die entsprechende Stellung und Beachtung zukommen. Auch ist bereits in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass interne Pönalvereinbarungen (siehe weiter unten) ohne wirksames Berichts- und Kontrollwesen ins Leere laufen und daher auch die allfällige Höhe der Pönale keine entscheidende Rolle spielt.
\nZum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Maßnahme verhältnismäßig sein und sich in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen bewegen müsse, ist auszuführen, dass das Unternehmen der Antragstellerin gemessen an der Mitarbeiterzahl, etwa 140 Mitarbeiter, ein mittelgroßes Unternehmen darstellt (WKÖ: 49 bis 249 Mitarbeiter mittleres Unternehmen). Das Unternehmen der Antragstellerin verfügte bisher über keine Revisionsstelle/-abteilung. Das von der Antragstellerin dargestellte Berichts- und Kontrollwesen besteht nur aus unternehmensinternen Personen. Dem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, dass der Prokurist in diesem Zusammenhang als „außenstehender Dritter“ mit Kontrollaufgaben befasst sei, war schon aufgrund der Stellung eines Prokuristen in einem Unternehmen nicht zu folgen.
\nAufgrund der mittleren Größe des Unternehmens ist ein Berichts- und Kontrollwesen der Antragstellerin nicht nur zumutbar, sondern stellt auch unternehmensintern ein betrieblich erforderliches Instrument dar, um Unternehmensabläufe zu reflektieren und zu optimieren. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin wäre nicht notwendiger Weise von einem kostspieligen Berichts- und Kontrollwesen auszugehen, sondern ist ein wirksames Berichts- und Kontrollwesen einzubauen und der Antragsgegnerin nachzuweisen gewesen. Aus den dargelegten Gründen erscheint daher nur die Einführung eines angemessenen Revisionswesens, mit welchem durch qualifizierte, mit Befugnissen ausgestattete und informierte Personen interne Abläufe beobachtet, bewertet, dargestellt und gemaßregelt werden, ein geeignetes und im Anlassfall geradezu notwendiges Mittel dar, auf längere Sicht das Vertrauen in die Geschäftspolitik wiederherzustellen.
\nMit der Einführung des von der Antragstellerin gegenständlich dargestellten Berichts- und Kontrollwesens wird der Anforderung des § 83 Abs. 2 Z 3 lit. a BVergG 2018 daher, wie ausgeführt, nicht entsprochen. § 83 Abs. 2 Z 3 lit. b BVergG 2018 wird mangels eines „Organs der inneren Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften“ ebenso nicht entsprochen.Mit der Einführung des von der Antragstellerin gegenständlich dargestellten Berichts- und Kontrollwesens wird der Anforderung des Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 3, Litera a, BVergG 2018 daher, wie ausgeführt, nicht entsprochen. Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 3, Litera b, BVergG 2018 wird mangels eines „Organs der inneren Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften“ ebenso nicht entsprochen.
\nDass die von den Unternehmen B., C. und D. gefassten Beschlüsse nicht einzig maßgeblich sind und ihnen selbstreinigende Wirkung für die Antragstellerin nicht zukommt, wurde im Verfahren zugestanden. Auf die im Verfahren vorgelegten Beschlüsse ist daher nicht weiter einzugehen.
\nZu den internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen im Sinn des § 83 Abs. 2 Z 3 lit. c BVergG 2018 hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung Haftungs- und Pönalvereinbarungen mit Datum 09.01.2023 vorgelegt. Diese unterscheiden sich hinsichtlich der betragsmäßigen Pönalregelung in den zuvor vorgelegten Vereinbarungen vom 10.08.2022. In beiden Fassungen ist die Feststellung von Verstößen gegen Vergabevorschriften vom Auftraggeber oder „von der internen Revision“ vorgesehen, wozu angegeben wurde, eine solche würde im Bedarfsfall geschaffen werden. Die Formulierung in der Vereinbarung spricht jedoch vom umgekehrten Vorgang, nämlich, dass Verstöße von der internen Revision festgestellt werden und nicht, dass diese dann im Bedarfsfall erst gebildet werden muss.
\nDie Wirksamkeit dieser Vereinbarung erscheint daher fragwürdig und entspricht nicht den Anforderungen des Gesetzes.Zu den internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen im Sinn des Paragraph 83, Absatz 2, Ziffer 3, Litera c, BVergG 2018 hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung Haftungs- und Pönalvereinbarungen mit Datum 09.01.2023 vorgelegt. Diese unterscheiden sich hinsichtlich der betragsmäßigen Pönalregelung in den zuvor vorgelegten Vereinbarungen vom 10.08.2022. In beiden Fassungen ist die Feststellung von Verstößen gegen Vergabevorschriften vom Auftraggeber oder „von der internen Revision“ vorgesehen, wozu angegeben wurde, eine solche würde im Bedarfsfall geschaffen werden.
\nDie Formulierung in der Vereinbarung spricht jedoch vom umgekehrten Vorgang, nämlich, dass Verstöße von der internen Revision festgestellt werden und nicht, dass diese dann im Bedarfsfall erst gebildet werden muss. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung erscheint daher fragwürdig und entspricht nicht den Anforderungen des Gesetzes.
\nDem Mitarbeiter E. wurde mündlich eine Weisung erteilt. Außerdem wurde dieser Mitarbeiter am 02.08.2022 schriftlich abgemahnt, wobei die schriftliche Abmahnung keinen konkreten Vorwurf enthält bzw. nicht bezeichnet, welche konkrete Handlung des Mitarbeiters E. abgemahnt wurde. Auch erscheint nicht schlüssig und lebensnah, dass, angenommen der Mitarbeiter E. sei alleinverantwortlich für die zum Ausscheiden am 14.07.2022 führenden Handlungen, lediglich eine Abmahnung und mündliche Weisung ohne weitere Sanktion ausgesprochen wurde. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin war in diesem Punkt zu folgen.
\nFest steht, dass der Mitarbeiter E. erst per 01.02.2023 nachweislich von Kalkulationsaufgaben entbunden wurde. Die Antragstellerin hat sohin im maßgeblichen Zeitpunkt personelle Maßnahmen in einem äußerst geringen Ausmaß getroffen. Während in den anderen drei Unternehmen Dienstverhältnisse aufgelöst wurden, hat es im Unternehmen der Antragstellerin als Folge der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 und dem dort festgestellten Fehlverhalten der beteiligten Unternehmen keine personellen Konsequenzen gegeben.
\nDazu ist auszuführen, dass zwar gerade personelle Konsequenzen in Zusammenhang mit dem konkreten, sich aus der Ausscheidensentscheidung ergebenden Fehlverhalten, eine verantwortungsbewusste und anschauliche Maßnahme zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Geschäftspolitik der Antragstellerin darstellen hätten können, dieser Maßnahme jedoch vor allem im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und Prognoseentscheidung durch die Antragsgegnerin ein allfälliges Gewicht zukommt.
\nZu einer solchen Gesamtbetrachtung ist auszuführen, dass ein qualitativ hochwertiges Berichts- und Kontrollsystem, das den gesetzlichen Anforderungen entspricht und nachgewiesen ist, nicht vorliegt, und die Pönalvereinbarungen insofern ins Leere laufen, als ein Berichtswesen zur Wahrnehmung und Ahndung allfälliger Vergehen nicht implementiert ist. Ebensowenig wurde nach dem Ergebnis des Verfahrens der Ausgleich gezahlt, wozu sich die Antragstellerin im vorangegangenen Vergabeverfahren (Angebotsöffnung 09.02.2022) verpflichtet hat, oder wurde mit Ermittlungsbehörden aktiv zusammengearbeitet. Den von der Antragstellerin gesetzten personellen Maßnahmen, welche ohnehin gering ausfallen, kommt daher keinesfalls jenes Gewicht zu, welches die Gesamtbetrachtung und Prognose durch die Antragsgegnerin zu Gunsten der Antragstellerin zu ändern vermochte.
\nDem Vorbringen, dass durch die Weiterbeauftragungen der Antragstellerin durch die Auftraggeberin der Ausschlussgrund verwirkt sei, ist entgegenzuhalten, dass es sich um Vertragsverlängerungen gehandelt hat. In lediglich einem Fall ist eine Verlängerung nach der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 erfolgt. Dass aufgrund einer einzigen Weiterbeauftragung nach dem Ausscheiden am 14.07.2022 die Auftraggeberin auf den Ausschlussgrund verzichtet hätte und dieser damit verwirkt sei, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.
\nIn diesem Zusammenhang ist auch anzuführen, dass die durch die Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 ebenfalls ausgeschiedenen anderen drei Unternehmen unbestritten ebenfalls nach wie vor in der Leistungsabwicklung bei der Auftraggeberin tätig sind, auch wenn sie bei der Auftraggeberin aktuell in keinem Vergabeverfahren anbieten.
\nFestzuhalten ist, dass, selbst wenn bei der Auftraggeberin das Fehlverhalten der Antragstellerin und deren Ausscheiden durch die Organisationsstruktur der Auftraggeberin, welche in der mündlichen Verhandlung kurz dargestellt wurde, bekannt war, die Antragsgegnerin im Sinn der Weiterversorgung der Wohnhausanlagen und deren Bewohner das Vertragsverhältnis zur Aufrechterhaltung der Leistung zu verlängern hatte. Wenn die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang von einer gewissen Notsituation gesprochen hat, ist dies nicht völlig von der Hand zu weisen. Das Unternehmen der Antragstellerin bietet Installationsarbeiten und Gebäudetechnik an, es handelt sich sohin um Aufgaben und Leistungen bei der Auftraggeberin, die mitunter keinen Aufschub dulden und die eine Vertragsverlängerung im Sinne einer Versorgungssicherheit erforderlich machen, damit Sachen nicht beschädigt werden und Personen nicht zu Schaden kommen.
\nEntgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist eine formelle Eignungsprüfung im Zuge einer Vertragsverlängerung gesetzlich nicht vorgesehen. Auch ist die Weiterbeauftragung vom 24.08.2022 entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren samt Eignungsprüfung vergleichbar. Daran ändert selbst die gegenteilige Ansicht der Antragstellerin nichts, weil die Antragsgegnerin die erforderliche Versorgungssicherheit der Bewohner zu gewährleisten hat und aus diesem naheliegenden Grund die Verträge jeweils verlängert hat. Dass die Antragstellerin aus diesen Weiterbeauftragungen und Verlängerungen ableiten durfte, dass ihr Fehlverhalten und damit der Ausschlussgrund verwirkt seien, entbehrt einer rechtlichen wie auch faktischen Grundlage. Zum einen ist dies gesetzlich nicht vorgesehen und wurden zum anderen die Vertragsverlängerungen bzw. Leistungsabwicklungen bei den anderen drei Unternehmen (B., C. und D.) auch nicht umgehend beendet.
\nZur Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen ist neben der Größe des Unternehmens gemäß § 83 Abs. 3 BVergG 2018 auch die Schwere des Verstoßes zu würdigen. Dazu ist auszuführen, dass bei der Auftraggeberin seit 2018 der Verdacht von Abreden der insgesamt vier Unternehmer bestanden hat und im Jahr 2019 trotz evidenter Verstöße vom Ausscheiden Abstand genommen wurde. Es sind sohin die in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 manifesten Verfehlungen keinesfalls als Flüchtigkeitsfehler zu betrachten, sondern ist von absichtlichem Vorgehen und Täuschen des öffentlichen Auftraggebers auszugehen, sohin von einem keinesfalls geringfügigen Vergehen. Auch liegt ein verhältnismäßig langer, mehrjähriger Verdachtszeitraum vor, auch wenn in dieser Zeit kein Ausscheiden wegen Fehlverhalten erfolgt ist, da es der Antragstellerin, mit den Vorwürfen der Auftraggeberin konfrontiert, gelungen ist, mit dargestellten Verhaltensweisen und Maßnahmen das Ausscheiden aufgrund von Unzuverlässigkeit wirksam abzuwenden.
\nVon einem geringen Verstoß kann aufgrund der Fülle der in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 aufgezählten Umstände und Fehlverhalten – wie oben dargestellt - nicht gesprochen werden. Hinzu tritt auch, dass trotz Instruktion von Mitarbeitern durch den damaligen Geschäftsführer, etc., ein Fehlverhalten, das schließlich einen Ausscheidensgrund ergeben hat, nicht abgestellt oder hintangehalten werden konnte. Die damals bereits vorgestellten Maßnahmen waren offensichtlich wenig bis gar nicht effektiv. Im Ergebnis ist daher nicht von einer nur geringfügigen Schwere des Vergehens auszugehen. Die Konsequenz des Ausschlusses vom Vergabeverfahren erscheint auch in der Hinsicht adäquat und angemessen, dass der Antragstellerin Zeit gegeben wird, das Vertrauen in ihre Geschäftspolitik wieder her zu stellen und gleichzeitig die Antragsgegnerin vor eventuell absehbaren und mit einer Angebotslegung der Antragstellerin verbundenen aufwändigen Prüfungen geschützt wird, was sie in der mündlichen Verhandlung auch zum Ausdruck gebracht hat (AGV: „..ist uns wichtig, dass das Verhalten insgesamt abgestellt wird.“).Zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen ist neben der Größe des Unternehmens gemäß Paragraph 83, Absatz 3, BVergG 2018 auch die Schwere des Verstoßes zu würdigen.
\nDazu ist auszuführen, dass bei der Auftraggeberin seit 2018 der Verdacht von Abreden der insgesamt vier Unternehmer bestanden hat und im Jahr 2019 trotz evidenter Verstöße vom Ausscheiden Abstand genommen wurde. Es sind sohin die in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 manifesten Verfehlungen keinesfalls als Flüchtigkeitsfehler zu betrachten, sondern ist von absichtlichem Vorgehen und Täuschen des öffentlichen Auftraggebers auszugehen, sohin von einem keinesfalls geringfügigen Vergehen. Auch liegt ein verhältnismäßig langer, mehrjähriger Verdachtszeitraum vor, auch wenn in dieser Zeit kein Ausscheiden wegen Fehlverhalten erfolgt ist, da es der Antragstellerin, mit den Vorwürfen der Auftraggeberin konfrontiert, gelungen ist, mit dargestellten Verhaltensweisen und Maßnahmen das Ausscheiden aufgrund von Unzuverlässigkeit wirksam abzuwenden.
\nVon einem geringen Verstoß kann aufgrund der Fülle der in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 aufgezählten Umstände und Fehlverhalten – wie oben dargestellt - nicht gesprochen werden. Hinzu tritt auch, dass trotz Instruktion von Mitarbeitern durch den damaligen Geschäftsführer, etc., ein Fehlverhalten, das schließlich einen Ausscheidensgrund ergeben hat, nicht abgestellt oder hintangehalten werden konnte. Die damals bereits vorgestellten Maßnahmen waren offensichtlich wenig bis gar nicht effektiv. Im Ergebnis ist daher nicht von einer nur geringfügigen Schwere des Vergehens auszugehen. Die Konsequenz des Ausschlusses vom Vergabeverfahren erscheint auch in der Hinsicht adäquat und angemessen, dass der Antragstellerin Zeit gegeben wird, das Vertrauen in ihre Geschäftspolitik wieder her zu stellen und gleichzeitig die Antragsgegnerin vor eventuell absehbaren und mit einer Angebotslegung der Antragstellerin verbundenen aufwändigen Prüfungen geschützt wird, was sie in der mündlichen Verhandlung auch zum Ausdruck gebracht hat (AGV: „..ist uns wichtig, dass das Verhalten insgesamt abgestellt wird.“).
\nDas maßgebliche Kriterium im Sinne eines fairen und lauteren Wettbewerbs ist, dass alle beteiligten Unternehmer ihre Angebote unabhängig erstellt haben. (EuGH 17.5.2018, C-531/16, Rn 38, Specializuotas transportas) Dieses maßgebliche Kriterium eines fairen und lauteren Wettbewerbs wurde durch das Verhalten der Antragstellerin und die verpönten Handlungsweisen der Beteiligten massiv verletzt. Es kann daher auch aus diesem Umstand eine Geringfügigkeit der in der Ausscheidensentscheidung vom 14.07.2022 festgestellten Verfehlungen nicht erkannt werden kann.
\nDer Auftraggeber verfügt über einen weiten Beurteilungsspielraum, ob die vom Unternehmen durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend sind. Wenn ein Unternehmer aber ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachgewiesen hat, darf der öffentliche Auftraggeber das Unternehmen trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Dem öffentlichen Auftraggeber steht diesbezüglich kein Ermessen zu. (EBRV 69 BlgNR. XXVI. GP zu § 83)Der Auftraggeber verfügt über einen weiten Beurteilungsspielraum, ob die vom Unternehmen durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend sind. Wenn ein Unternehmer aber ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachgewiesen hat, darf der öffentliche Auftraggeber das Unternehmen trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Dem öffentlichen Auftraggeber steht diesbezüglich kein Ermessen zu. (EBRV 69 BlgNR. römisch 26 . Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 83,) Der Antragstellerin musste aus den seit 2018 immer wieder kehrenden Aufklärungsverfahren wegen des Verdachtes auf Unzuverlässigkeit ein gewisses Maß an Anforderungen an notwendige betriebliche Maßnahmen bereits mitnehmen. Einzelne Maßnahmen wurden augenscheinlich im Unternehmen der Antragstellerin als Ergebnis dieser Gespräche bzw. Verfahren auch eingeführt, deren Effektivität jedoch im Ergebnis fragwürdig geblieben ist. Gegenständlich hat sich die Auftraggeberin mit den von der Antragstellerin gebotenen Maßnahmen ausführlich und im Detail auseinandergesetzt und von ihrem gesetzlichen Beurteilungsspielraum Gebrauch gemacht.
\nDass die Antragstellerin die durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen ausreichend nachgewiesen hat, und damit die Antragsgegnerin trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes die Antragstellerin nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen durfte, ist gegenständlich nicht hervorgekommen, weshalb im Ergebnis das Ausscheiden der Antragstellerin am 14.11.2022 zu Recht erfolgt ist.
\nDie Kostenentscheidung gründet auf § 15 Abs. 1 WVRG 2020.Die Kostenentscheidung gründet auf Paragraph 15, Absatz eins, WVRG 2020.
\nDie ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
\nEuropean Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.123.074.14463.2022