Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travau

22 JUIN 2017. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer2 modifiant la loi du 17 juin 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services RAPPORT AU ROI, Sire, La loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer1 relative aux marchés publics, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de transposer en droit belge les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE en matière de marchés publics respectivement dans les secteurs classiques et dans les secteurs spéciaux. Le présent projet vise transposer partiellement le chapitre relatif à l'exécution du marché dans les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Outre une série d'adaptations techniques et d'adaptations en matière de lutte contre le dumping social, le présent projet d'arrêté royal réforme en profondeur les règles relatives aux modifications du marché. Cette réforme est dictée par l'article 72 de la directive 2014/24/UE et l'article 89 de la directive 2014/25/UE. Le champ d'application est, par ailleurs, également adapté. Un certain nombre de dispositions clés concernant les modifications du marché sont déclarées applicables dans les secteurs spéciaux, même lorsqu'il s'agit de personnes (généralement de droit privé) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Pour rappel, les règles générales d'exécution ne sont aujourd'hui pas applicables dans les secteurs dits « secteurs spéciaux privés ». En outre, une série d'adaptations purement techniques sont insérées dans le texte, et l'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer2 modifiant la loi du 17 juin 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, est réglée. Les adaptations purement techniques précitées concernent les articles suivants de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 : les articles 11 (désignation du fonctionnaire dirigeant), 16 (personnel), 25 (clarification concernant le calcul du cautionnement), 30 (clarification concernant le prélèvement sur le cautionnement), 35 (copie sur demande du cahier spécial des charges), 41 (renonciation à la vérification), 47 (gestion propre), 67 (modalités pour les avances), 69 (base de calcul des intérêts pour retard de paiement), 76 (temps de préparation pour les autres phases que la première phase) et 82 (modalités contre-essai). Le projet prévoit également l'insertion d'un nouvel article relatif à la base de calcul des pénalités générales ou spéciales ou des amendes pour retard (le nouvel article 46/1). Enfin, le projet prévoit une série de dispositions nouvelles afin de lutter contre le dumping social. Les dispositions ont principalement ont trait à l'interdiction à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été attribué, à la limitation de la chaîne de sous-traitance, à la transparence accrue dans cette chaîne de sous-traitance, au respect obligatoire par les sous-traitants de la réglementation relative à l'agréation des entrepreneurs et à la vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants. Comme indiqué dans la résolution du Parlement européen du 14 septembre 2016 sur le dumping social dans l'Union européenne et malgré l'absence d'une définition réglementaire ou universellement partagée du terme dumping social, la notion recouvre un large éventail de pratiques abusives intentionnelles et le contournement de la législation européenne et nationale en vigueur (y compris les dispositions législatives et les conventions collectives d'application générale), qui permettent le développement d'une concurrence déloyale en minimisant de façon illégale la charge salariale et les frais de fonctionnement et aboutit à des violations des droits des travailleurs et à l'exploitation des travailleurs. Sauf indication contraire, les modifications qui sont introduites par le présent projet sont également d'application pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de loi défense et sécurité. Dès lors, ces marchés sont également soumis, à une exception près (voir le nouvel article 38/19, alinéa 2), aux nouvelles règles concernant les modifications au marché. La directive 2009/81/EC `défense et sécurité' ne contient aucune règle relative aux modifications du marché. Par conséquent, les Etats membres disposent dans les limites des traités européens, d'une marge d'appréciation en la matière. Il n'existe aucune raison objective d'insérer d'autres règles pour les marchés concernés que les règles générales qui sont d'application aux modifications du marché. Enfin, sauf disposition contraire dans le commentaire, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 61.030/1 du Conseil d'Etat donné le du 23 mars 2017. Article 1er.Cette disposition modifie l'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Tant la passation que l'exécution des contrats de concession seront régies par une loi distincte (la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer1 relative aux contrats de concession) et un arrêté royal distinct. L'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 ne doit, dès lors, plus faire référence aux concessions de travaux publics. Les dispositions spécifiques relatives aux concessions de travaux publics (articles 104 à 114) sont donc abrogées (voir commentaire de l'article 46). Art. 2.Cette disposition vise à apporter deux adaptations terminologiques à divers endroits de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Chaque fois qu'il est question de « pouvoir adjudicateur », cette notion est tout d'abord remplacée par la notion d'adjudicateur. Cette dernière notion comprend non seulement les pouvoirs adjudicateurs (dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux), mais également les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, à savoir les entreprises publiques et les personnes (essentiellement de droit privé) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs dans les secteurs spéciaux. Cette notion faîtière a été introduite à l'article 2, 5°, de la loi et est utilisée ici aussi, tous les acteurs précités pouvant ainsi être appréhendés de manière concise. Pour les formalités nécessitant actuellement un envoi recommandé, la deuxième modification terminologique vise à permettre l'utilisation non seulement dudit envoi recommandé, mais également des envois électroniques assurant de manière équivalente la date exacte de l'envoi. Cela représente une simplification administrative considérable pour les adjudicateurs. Art. 3.Cette disposition vise à remplacer l'article premier, indiquant de quelles directives l'arrêté royal du 14 janvier 2013 assure la transposition. En effet, il convient de renvoyer aux directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Les références concernées ont, dès lors, été adaptées. Art. 4.Cette disposition apporte certaines adaptations terminologiques dans les définitions. Tout d'abord, dans les dispositions sous a) à f), une série de définitions sont actualisées à la lumière de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer1 relative aux marchés publics et de ses arrêtés d'exécution. Ces adaptations ne nécessitent pas de commentaire particulier. Ensuite, dans la disposition sous g), deux définitions sont insérées. Pour la notion de « modification du marché », il s'agit, au sens le plus général du terme, de toute adaptation des conditions contractuelles du marché ou de l'accord-cadre. S'agissant de la modification du marché, nombre d'articles sont modifiés et ajoutés (voir les articles 37 et 38 qui sont remplacés et les articles 38/1 à 38/19 qui sont ajoutés). Ces dispositions ont pour but de transposer l'article 72 de la directive 2014/24/UE et l'article 89 de la directive 2014/25/UE. Dans cette même disposition sous g) figure une définition de la notion « marché dans un secteur sensible à la fraude ». Sont considérés comme des marchés dans un secteur sensible à la fraude, les marchés de travaux ainsi que marchés de services tombant dans le champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales. En ce qui concerne ce dernier aspect, il s'agit plus particulièrement des marchés passés dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative à la protection des salaires des travailleurs. Pour ces marchés dans un secteur sensible à la fraude, des mesures spécifiques sont prévues, qui contribuent à la lutte contre le dumping social, plus particulièrement l'obligation pour l'adjudicataire de transmettre certaines informations relatives à la chaîne de sous-traitance à l'adjudicateur et la vérification de l'absence d'un motif d'exclusion par le pouvoir adjudicateur. L'article 71, paragraphe 8, de la directive 2014/24/UE et l'article 88, paragraphe 8, de la directive 2014/25/UE autorisent les Etats membres à limiter l'application de telles mesures « notamment à l'égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d'opérateurs économiques ou à partir de certains montants ». Cette possibilité de limitation n'empêche pas que les critères utilisés doivent pouvoir se concilier avec les principes constitutionnels d'égalité et de non-discrimination. Le présent projet respecte d'ailleurs ces principes. Le projet prévoit des mesures spécifiques aux marchés passés dans des secteurs sensibles à la fraude, ce qui n'est pas contradictoire avec les principes précités puisqu'il a déjà été établi que des mesures spécifiques étaient nécessaires pour ces secteurs qui sont, comme leur nom l'indique, beaucoup plus touchés par la fraude. Les secteurs sensibles à la fraude n'ont pas été déterminés par la législation `marchés publics' mais par le biais d'un renvoi aux activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative à la protection des salaires des travailleurs. Pour ne pas compliquer inutilement le projet, il a été décidé, en ce qui concerne les marchés de travaux, de ne pas renvoyer à cet article 35/1 et de les considérer comme étant sensibles à la fraude. Art. 5.Cette disposition vise à actualiser la référence à la disposition de la loi qui concerne la fixation des délais et ne nécessite pas d'autre commentaire. Art. 6.Cette disposition remplace les articles 5 et 6 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Le champ d'application fait l'objet d'une série d'adaptations. L'actuel article 5, § 3, énumère les dispositions applicables aux marchés dont le montant estimé est supérieur à 8.500 euros mais inférieur ou égal à 30.000 euros. Ce n'est plus le cas dans le projet : les règles générales d'exécution ne sont plus rendues applicables aux marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros. Cette approche fait écho au régime assoupli prévu aux articles 92 et 162 de la loi pour les marchés publics de faible montant (pareils marchés peuvent être conclus par facture acceptée jusqu'à un montant qui n'atteint pas 30.000 euros au lieu de 8.500 euros actuellement, voir article 105, § 1er, 4°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011). Il est toutefois prévu que les documents du marché peuvent rendre certains articles applicables à un marché déterminé. Vu que les articles 92, alinéa 1er, 1°, et 162, alinéa 1er, 1°, de la loi prévoient déjà que l'article 12 de cette même loi relatif au principe du paiement pour un service fait et accepté n'est nullement applicable aux marchés de faible montant, il n'y a plus lieu de renvoyer à l'article 67, § 1er, 5°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (comme c'est le cas aujourd'hui à l'article 5, § 4). Cette dernière disposition est d'ailleurs abrogée pour la même raison (voir aussi le commentaire de l'article 32). Ce qui précède implique également qu'il ne subsiste plus qu'un seul seuil applicable tant dans les secteurs classiques que dans les secteurs spéciaux. Diverses adaptations ont, en outre, été apportées à l'article 6. Dans les premier et deuxième paragraphes, tout d'abord, quelques références ont été actualisées et certains termes, adaptés. Il n'y a pas lieu de fournir de plus amples commentaires à cet égard, sauf en ce qui concerne les aspects ci-dessous. En premier lieu, il y a la précision de la liste des articles-clé qui restent applicables aux catégories de marchés exclus concernés (voir paragraphes 2 et 3). Pour rappel : suite à la référence dans l'article 6, § 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 à l'article 9, §§ 2 et 3 du même arrêté, il découle implicitement (voir à ce sujet le commentaire de l'article 5 du rapport au Roi de l'arrêté royal du 22 mai 2014 modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics), que les articles relatifs aux règles de paiement mentionnés dans ces dispositions sont également d'application sur ces catégories de marchés. Il s'agit en premier lieu des articles 95, 120, 127, 156 et 160 et plus particulièrement des dispositions relatives aux délais de vérification et de paiement. Il s'agit en deuxième lieu de l'article 69, relatif à l'intérêt pour retard de paiement et à l'indemnisation pour les frais de recouvrement. L'applicabilité de l'article 69 s'appuie également, par le biais d'une référence, sur les dispositions mentionnées à l'article 9, § 2, alinéas 2 et 3, qui font valoir une interdiction de principe de prolonger la vérification et le délai de paiement « sans préjudice des paragraphes 1er et 4 » (de l'article 9). L'applicabilité (implicite) de l'article 9, § 1er, implique qu'outre l'article 69 les articles du chapitre 1er et les articles 37 (actuel), 38 (actuel) et 67 sont d'application sur les catégories de marchés mentionnés à l'article 6, § 1er. L'applicabilité (implicite) de l'article 9, § 4, signifie de son côté que lorsque, pour les catégories de marchés concernés, il est prévu une prolongation du délai de vérification et de paiement, il convient de respecter les obligations de motivation de l'article 9, § 4 (outre les conditions de l'article 9, § 2). Il a donc été jugé plus utile d'indiquer explicitement les articles-clé qui restent d'application, au lieu de maintenir ces références implicites multiples et nombreuses, à savoir : les articles 1 à 9, 67, 69, 95, 120, 127, 156 et 160, ainsi que la « deuxième série » d'articles-clé, commentée ci-après. Lors de l'actualisation de la liste (jusqu'à ce jour encore implicite, voir supra), la référence aux articles 37 et 38 a été remplacée par une référence aux articles 12, § 4, 12/1, 37 à 38/6, 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, ainsi qu'à l'article 62/1 (voir paragraphe 2, alinéa 2). Cette « deuxième série » d'articles-clé a trait à la transposition des articles 71.3, 71.5, 72 et 73 de la directive 2014/24/UE et les dispositions correspondantes de la directive 2014/25/UE (essentiellement la problématique de la modification des marchés). Il s'agit de dispositions qui font désormais partie des règles européennes et qui doivent donc rester d'application. Les services sociaux et autres services spécifiques (voir annexe III de la loi) sont pour la plupart exceptés. Ils ne sont soumis qu'aux articles-clé précités (première et deuxième série). La situation est différente pour ce qui a trait aux services repris sous la définition « Services d'hôtellerie et de restauration » et « Services juridiques ». Les « Services d'hôtellerie et de restauration » sont entièrement soumis au présent projet. En ce qui concerne les services juridiques, le champ d'application est réglé dans un paragraphe 4 distinct. Certains services juridiques demeurent assujettis à l'ensemble des dispositions de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. S'agissant des services juridiques, il convient cependant de rappeler que de nombreux services juridiques sont désormais exclus du champ d'application de la loi. Il va sans dire que le présent projet ne s'applique pas non plus à ces services juridiques exclus du champ d'application de la loi Il en va de même pour les marchés de désignation d'un avocat dans le cadre de la représentation légale ou en vue de la préparation d'une procédure judiciaire, visés à l'article 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, a) et b), de la loi. Même si le Roi a fait usage de la délégation facultative pour fixer certaines règles de passation pour ces marchés, ils ne sont pas assujettis au présent projet. S'agissant des marchés tombant sous le champ d'application du titre 3 de la loi et qui sont passés soit par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, soit par des entreprises publiques pour les marchés n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance, une modification importante est à souligner. Pour la première fois, ils seront soumis à une série d'articles-clé, plus particulièrement de la deuxième série. Il faut, en effet, également veiller à ce que les dispositions des directives relatives aux modifications du marché et à la fin du marché soient aussi transposées par rapport aux services concernés qui, à ce jour, sont exclus du champ d'application sur la base de l'article 6, § 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Les marchés concernés ne sont pas soumis à la première série d'articles-clé. Une nouvelle exemption est prévue pour la désignation d'un réviseur d'entreprises. Il doit en effet être constaté que certaines dispositions de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 entrent en contradiction avec le code des sociétés. La notion de « marchés de promotion » n'est désormais plus définie dans la loi. Ces marchés sont en principe soumis aux règles du régime ordinaire. Néanmoins, les possibilités de dérogations aux règles générales d'exécution ont été assouplies (voir ci-après, le commentaire de l'article 9). Il est rappelé que beaucoup de marchés qualifiés auparavant de marchés de promotion de travaux pourront toutefois être qualifiés de contrats de concession et être ainsi soumis à des règles d'exécution particulières. La réglementation antérieure qui prévoyait la non-applicabilité des articles énumérés à l'article 96 pour les marchés précités ne répondant pas à toutes les conditions pour pouvoir bénéficier de l'exception, n'a pas été reprise. La section 2 du chapitre 3 qui reprend l'article 96 sera en effet abrogée (voir le commentaire relatif à l'article 46 pour de plus amples informations). Il n'est plus question non plus, pour des raisons évidentes, des concessions de travaux publics. Le quatrième paragraphe de l'article 6 remplacé est pour ainsi dire identique à l'article 6, § 2, 3°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Le cinquième paragraphe ne nécessite pas d'autre commentaire. Art. 7.Cette disposition remplace l'article 7 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. L'alinéa 1er, qui correspond en grande partie à l'actuel alinéa 1er de l'article 7, précise que l'accord-cadre n'est soumis qu'à un nombre limité de règles. En effet, l'accord-cadre en tant que tel est exécuté par la conclusion des marchés subséquents basés sur l'accord-cadre, et par l'exécution de ces derniers marchés. Ainsi, l'accord-cadre même ne doit être assujetti qu'à certaines dispositions clés. Par rapport à l'actuelle liste contenue à l'article 7, alinéa 1er, seuls l'article 12, § 4, concernant l'action directe du sous-traitant et les articles 37 à 38/19 concernant les modifications du marché ont été ajoutés, outre l'article 62/1 nouvellement inséré. L'alinéa 2 précise que les marchés conclus sur la base d'un accord-cadre sont soumis à toutes les dispositions, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Cette approche permet de continuer à assurer la souplesse nécessaire. La liste des articles clés dont il ne peut néanmoins jamais être dérogé a toutefois été étendue. Plus précisément, on y a ajouté les articles 12/1, 37 à 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, ainsi que l'article 62/1. Il s'agit des dispositions portant sur la modification du marché et sur certaines règles relatives à la fin du marché d'une part et concernant la sous-traitance d'autre part. Art. 8.La présente disposition vise la suppression des références devenues obsolètes suite à l'article 56, § 3, de la loi. Cette disposition n'appelle pas d'autre commentaire. Art. 9.La présente disposition vise l'adaptation de la liste d'articles auxquels il ne peut jamais être dérogé et vise à assouplir les possibilités de dérogation en ce qui concerne les marchés publics portant à la fois sur le financement et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci. Etant donné que le présent projet transpose également les articles 72 et 73 de la directive 2014/24/UE et les articles 89 et 90 de la directive 2014/25/UE, il y a lieu de préciser qu'il ne peut pas non plus être dérogé aux dispositions ayant trait à cette transposition, d'où l'ajout à cette liste d'une série d'articles concernant les modifications du marché. Les articles 12/1, 12/3 et 78/1 sont également ajoutés à la liste. Ils concernent tous la lutte contre le dumping social. Pour ce qui concerne les marchés portant à la fois sur le financement, la conception et l'exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci, c'est-à-dire une catégorie spécifique de « marchés de promotion », des modifications sont apportées, en ce qui concerne les dispositions relatives aux modifications du marché, pour que seuls les dispositions qui transposent directement les articles 72 et 73 de la directive 2014/24/UE et les articles 89 et 90 de la directive 2014/25/UE, fassent partie de la liste d'articles auxquels il ne peut jamais être dérogé. Pour ce qui concerne ces marchés, un assouplissement est prévu pour déroger des règles générales d'exécution. Les modalités normales pour de telles dérogations, notamment une dérogation dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré, ainsi que (dans certains cas) une motivation formelle dans le cahier spécial des charges, ne s'appliquent pas aux marchés concernés. Néanmoins, la liste des dispositions auxquelles il est dérogé doit figurer au début du cahier spécial des charges. Cet assouplissement provient du fait que l'exception partielle actuelle concernant les marchés dits « marchés de promotion » n'est plus reprise et que le régime assoupli pour les marchés de promotion est abrogé. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire de l'article 6 du projet. L'assouplissement susmentionné vaut uniquement si le marché a trait aussi bien au financement et à l'exécution du marché, qu'à la conception. Afin de permettre l'assouplissement précité et de pouvoir insérer un certain nombre de possibilités de dérogations spécifiques pour certaines dispositions relatives aux modifications du marché, un remplacement du paragraphe 4 a été prévu. Il est toujours prévu qu'il peut être dérogé à d'autres dispositions obligatoires que celles mentionnées aux paragraphes 2 et 3 de l'article 9, que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché. Néanmoins, un certain nombre d'exceptions à ce principe sont ajoutées. Premièrement, il est rendu possible de déroger à l'article 38/7 nouvellement inséré, sans pour autant que le caractère indispensable lié aux exigences particulières du marché, ne doive être démontré. L'article 38/7 susmentionné concerne les clauses de révision des prix (pour de plus amples informations sur cette disposition, il est renvoyé au commentaire de l'article 21). Il serait démesuré d'imposer un tel contrôle du caractère indispensable pour les dérogations à cet article. Lorsque dérogation est faite aux articles 38/9, §§ 1er à 3 et 38/10, §§ 1er à 3, nouvellement insérés, le caractère indispensable ne doit pas non plus pouvoir être démontré. Ces dispositions concernent les circonstances imprévisibles qui mènent à un bouleversement de l'équilibre contractuel. Lorsqu'il est dérogé à ces dispositions, une motivation expresse dans le cahier spécial des charges est requise. Cette approche est dans la droite ligne de l'actuel article 9, § 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 et ce, même si le non-respect de cette obligation n'est pas sanctionné par une dérogation réputée non-écrite. Pour de plus amples informations en la matière, il est renvoyé au commentaire de l'article 21. Il suffit de mentionner ici que dans la disposition ici commentée, les articles 38/9, § 4 et 38/10, § 4, ne sont repris, étant donné que ces dispositions sont reprises dans la liste de dispositions auxquelles il ne peut jamais être dérogé. Dans l'énumération des articles pour lesquels il peut uniquement être dérogé moyennant une motivation expresse dans les documents du marché, il n'est désormais plus fait mention des articles 62 et 96. L'article 62 est en effet déjà repris dans la liste d'articles auxquels il ne peut jamais être dérogé (ce qui peut s'expliquer à son tour par le fait qu'il existe dorénavant également des règles dans les directives européennes en matière de résiliation). L'article 96 est abrogé (voir article 46 du présent projet). A titre d'exemple d'une disposition dont il ne peut être dérogé que moyennant une motivation expresse dans les documents du marché, il peut être renvoyé à une dérogation au délai de défense visé à l'article 44, § 2, pour raison de sécurité ou de santé publique. Pour rappel, conformément à la disposition précitée, l'adjudicateur doit constater les manquements aux dispositions du marché dans un procès-verbal, dont une copie est envoyée à l'adjudicataire. Ce dernier dispose ensuite d'un délai de quinze jours pour faire valoir sa défense. Dans certains cas, le délai précité est trop long, par exemple dans un marché organisant la signalisation du trafic sur une autoroute. Dans ce cas, il est indispensable d'agir plus rapidement en raison des exigences particulières du marché. Comme expliqué ci-dessus, plusieurs hypothèses doivent être différenciées. Néanmoins, pour toutes les dérogations, et ce pour tous les marchés, la liste des dispositions auxquelles il est dérogé, doit figurer au début du cahier spécial des charges. Art. 10.Cette disposition apporte quelques modifications à l'alinéa 3 de l'article 10 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Ainsi, l'adjudicateur pourra désormais non seulement autoriser, mais aussi imposer, l'utilisation de moyens électroniques pour l'échange de pièces écrites. Cette possibilité d'imposer l'utilisation de tels moyens s'inscrit dans le droit fil du principe de l'usage des moyens de communication électroniques dans le cadre de la passation des marchés. Art. 11.Cette disposition vise à apporter des clarifications à l'article 11 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernant le fonctionnaire dirigeant. Il convient de rappeler de manière expresse que l'adjudicateur est obligé de désigner un fonctionnaire dirigeant pour chaque marché. La nouvelle formulation de l'alinéa 1er clarifie que cette désignation doit se faire par écrit et au plus tard au moment de la conclusion du marché. La désignation peut déjà figurer dans les documents du marché. En outre, un alinéa est ajouté dans lequel il est clarifié que le fonctionnaire dirigeant peut être remplacé en cours d'exécution. Art. 12.Cette disposition remplace l'article 12 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 relatif à la sous-traitance. L'alinéa 1er, de la présente disposition, qui a trait au fait que l'adjudicataire reste responsable à l'égard de l'adjudicateur lorsqu'il confie la totalité ou une partie de ses engagements à un tiers durant l'exécution, reste inchangé. Les alinéas deux et trois se présentent sous une forme modifiée dans les nouveaux articles 12/4 et 12/5 (voir infra). A toutes fins utiles, il est rappelé que la réglementation relative aux marchés publics ne peut pas déroger aux règles plus spécifiques et plus contraignantes relatives au bien-être au travail, qui imposent des obligations particulières entre autres à charge de l'adjudicataire pour ou en relation avec l'exécution de certains marchés. Cette réglementation interdit parfois la possibilité de confier des tâches à des sous-traitants. L'alinéa 4 de la disposition actuelle relative aux cas où l'adjudicataire a l'obligation de faire appel à certains sous-traitants, est largement repris dans les paragraphes 2 et 3. Les modifications suivantes doivent plus particulièrement être signalées. L'obligation pour l'adjudicataire qui, dans le cadre de la procédure de passation, a utilisé la capacité de certains sous-traitants pour sa sélection qualitative, de recourir également de manière effective à ces sous-traitants dans le cadre de l'exécution, se limite dorénavant aux critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente. Cette limitation est dictée par les articles 63.1 de la directive 2014/24/UE et 79.1 de la directive 2014/25/UE. C'est d'ailleurs pour cette raison que l'article 72, § 1er, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques prévoit aussi que les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d'autres entités que lorsque ces dernières exécuteront effectivement les travaux ou fourniront effectivement les services pour lesquels ces capacités sont requises, en ce qui concerne les critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente (l'arrêté royal relatif aux secteurs spéciaux prévoit une disposition similaire). La disposition dont question ici en constitue le pendant, dans le cadre de l'exécution. Il a été décidé d'étendre également cette approche aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Il va de soi dans le cadre de la procédure de passation que le recours obligatoire à un sous-traitant, à la capacité duquel il a été fait appel au niveau de la sélection qualitative concernant les critères relatitifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente, ne vaut pas lorsque l'adjudicateur a demandé le remplacement du sous-traitant concerné étant donné qu'il se trouve dans une situation d'exclusion, conformément à l'article 12/2. Dans ce cas, il y a tout simplement lieu d'appliquer l'article 12/2 commenté ci-dessous. Ce raisonnement vaut aussi dans l'hypothèse où l'intervention d'un sous-traitant est imposée par l'adjudicateur : dans ce cas également, la possibilité d'une telle imposition (exceptionnelle) du sous-traitant ne déroge par définition en rien à la possibilité/obligation pour l'adjudicateur de demander le remplacement de ce sous-traitant imposé en cours d'exécution du marché, conformément à l'article 12/2. Dans les deux cas précités l'adjudicateur devra vérifier, dans le cadre de la vérification du nouveau sous-traitant proposé, si ce dernier répond bien aux critères de sélection qualitatifs et ce afin de garantir le respect du principe de l'égalité. L'obligation de recourir à certains sous-traitants, si ceux-ci ont déjà été proposés dans l'offre, fait l'objet d'un troisième paragraphe distinct. Du fait de cette approche séparée, il peut en effet être précisé dans le dispositif qu'il est, dans ce cas, encore loisible à l'adjudicataire d'exécuter lui-même le marché concerné. C'est seulement dans le cas où il souhaite recourir à la sous-traitance dans le cadre de l'exécution qu'il pourra en principe uniquement faire appel aux sous-traitants proposés, sauf s'il obtient l'autorisation de l'adjudicateur de recourir à un autre sous-traitant. Les deuxième et troisième paragraphes mentionnent tous deux que le recours obligatoire à certains sous-traitants ne s'applique pas dans le cas où le pouvoir adjudicateur, conformément à l'article 12/2 ci-après, a demandé le remplacement du ou des sous-traitant(s) concerné(s) parce qu'il(s) se trouvai(en)t dans une situation d'exclusion. L'article 12/2 nouvellement inséré prévoit, en effet, expressément que le pouvoir adjudicateur peut ou dans certains cas doit vérifier s'il existe des motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants. Cette disposition est examinée ci-après. Il est logique qu'il ne faille plus recourir obligatoirement à un sous-traitant déterminé si son remplacement est demandé en raison de la présence d'un motif d'exclusion. Cette disposition est commentée ci-après. Le paragraphe 4 est nouveau. Il prévoit une obligation d'insérer dans les documents du marché un renvoi à l'article 1798 du code civil, en transposition de l'article 71.3 de la directive 2014/24/UE et de l'article 88.3 de la directive 2014/25/UE. Art. 13.Cette disposition insère les articles 12/1 à 12/4 qui concernent respectivement la transparence de la chaîne de sous-traitance, la vérification de l'existence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants, la limitation de la chaîne de sous-traitance et l'obligation pour le sous-traitant de satisfaire aux exigences en matière de sélection qualitative. Ces dispositions ont ceci en commun qu'elles contribuent à lutter contre le dumping social dans la chaîne de sous-traitance. Notons également qu'à l'article 39, un article 78/1 est inséré. Celui-ci concerne le respect obligatoire de la réglementation sur l'agréation des entrepreneurs dans la chaîne de sous-traitance. Pour de plus amples informations à ce sujet, veuillez vous référer au commentaire de l'article 39. Le nouvel article 12/1 transpose l'article 71.5 de la directive 2014/24/EU et l'article 88.5 de la directive 2014/25/UE concernant la communication obligatoire, par l'adjudicataire à l'adjudicateur, d'informations relatives aux sous-traitants. Chaque fois qu'a été prévue une obligation de vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef du sous-traitant (direct), plus particulièrement pour chaque marché dans un secteur sensible à la fraude (voir la nouvelle définition reprise à l'article 4, g), cette obligation de vérification a été assortie d'une obligation, pour l'adjudicataire, de transmettre les informations relatives à ces sous-traitants à l'adjudicateur (voir infra article 12/2). Cette obligation a également été rendue applicable aux marchés concernés, même si leur valeur estimée est inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne. Il en va de même d'ailleurs dans le cas de marchés de services qui doivent être fournis sur un site placé sous la surveillance directe du pouvoir adjudicateur. Enfin, l'obligation de fournir de l'information vaut également lorsqu'il s'agit d'un marché passé par une entreprise publique (même si l'article 12/2 n'est pas d'application à ces marchés). De surcroît, l'obligation de communication des informations qui incombe directement à l'adjudicataire (l'adjudicateur ne doit donc pas en faire la demande) ne se limite pas au sous-traitant direct : l'adjudicataire devra, dans les cas (sensibles à la fraude) indiqués, transmettre les informations relatives à l'ensemble des sous-traitants, quelle que soit la place qu'ils occupent dans la chaîne de sous-traitance. De cette manière, le pouvoir adjudicateur pourra vérifier si les articles examinés ci-après relatifs à la limitation de la chaîne de sous-traitance (voir article 12/2) et au respect de la réglementation sur l'agréation (article 78/1) ont été correctement respectés. En ce qui concerne les services de gardiennage, les obligations en matière de devoir d'information décrites au présent passage, ne portent en rien préjudice aux obligations spécifiques de la loi du 10 avril 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer réglementant la sécurité privée et particulière. Conformément à l'article 2, § 3bis, de la loi précitée, inséré par la loi du 13 janvier 2014Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/01/2014 pub. 23/01/2014 numac 2014000055 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulère type loi prom. 13/01/2014 pub. 30/01/2014 numac 2014000066 source service public federal interieur 13 JANVIER 2014 - Loi modifiant la loi du 15 mai 2007 relative à la création de la fonction de gardien de la paix, à la création du service des gardiens de la paix et à la modification de l'article 119bis de la nouvelle loi communale type loi prom. 13/01/2014 pub. 18/08/2014 numac 2014000610 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière fermer, les services de gardiennage ne peuvent être donnés en sous-traitance par « l'entrepreneur principal » (l'adjudicataire dans ce cas), que moyennant le respect d'une série de conditions strictes. Tant « l'entrepreneur principal » que le sous-traitant doivent en premier lieu disposer d'un permis pour l'exercice des activités concernées. En outre, le « donneur d'ordre » (dans ce cas, l'adjudicateur) doit non seulement être tenu au courant, mais il doit aussi donner son accord préalable avant de pouvoir confier (une partie de) le marché à un (des) sous-traitant(s), sans quoi aucune sous-traitance n'est autorisée. Dans ce cadre une série de données seront reprises dans une convention écrite entre « l'adjudicateur » et « l'entrepreneur principal ». cela concerne non seulement le nom de du sous-traitant concerné et ses coordonnées, mais également la période, les dates et les lieux où ces activités seront exécutées par le biais d'une sous-traitance. La communication de ces dernières données n'est cependant pas imposée par le présent article 12/1 mais bien par la loi du 10 avril 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer. Comme déjà dit, ces données doivent non seulement être communiquées, mais elles seront aussi reprises dans une convention écrite entre« le donneur d'ordre » (dans ce cas l'adjudicateur) et « l'entrepreneur principal (dans ce cas l'adjudicataire) » . L'alinéa 3 prévoit que dans tous les autres cas, l'adjudicateur peut également demander ces informations à l'adjudicataire (donc même s'il s'agit d'un marché non catalogué comme étant sensible à la fraude et qu'il ne s'agit pas d'un service exécuté sur un site placé sous surveillance directe). Il devra toutefois adresser une demande en ce sens à l'adjudicataire. Enfin, l'alinéa 4 précise que les documents du marché peuvent imposer que les informations doivent être fournies sous la forme d'un Document Unique de Marché Européen (ci-après DUME). Ceci n'est possible que pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. L'alinéa 4 précise également que, si les informations concernant les sous-traitants doivent être fournies sous la forme du DUME, qu'alors ce DUME doit être complété entièrement. Actuellement, l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants ne fait pas obligatoirement l'objet d'une vérification formelle obligatoire. Sur la base des articles 71.6.b) de la directive 2014/24/UE et 88.6.b) de la directive 2014/25/UE, les pouvoirs adjudicateurs peuvent vérifier ou être obligés par les Etats membres à vérifier s'il existe des motifs d'exclusion des sous-traitants. Il s'agit d'une mesure qui contribue au respect, en ce compris dans la chaîne de sous-traitance, du droit environnemental, social et du travail. Ce sont des dispositions dont la transposition est facultative. Cette option reprise dans les directives sera ainsi levée. La loi a déjà indiqué qu'il sera fait usage de cette possibilité, a fortiori pour ce qui est des secteurs classiques (voir l'article 86, alinéa 1er, de la loi, prévoyant une délégation obligatoire au Roi). L'alinéa 1er du paragraphe premier de l'article 12/2 concerne la possibilité, pour un pouvoir adjudicateur, de vérifier s'il existe des motifs d'exclusion dans le chef du ou des sous-traitants directs de l'adjudicataire. Il s'agit donc des motifs d'exclusion également applicables dans le cadre de la procédure de passation. Si la vérification fait apparaître l'existence des motifs d'exclusion visés aux articles 67 et 68 de la loi ou à l'article 63, § 1er, de l'arrêté royal défense et sécurité dans le chef du sous-traitant concerné, le pouvoir adjudicateur devra exiger que l'adjudicataire procède à son remplacement. Si un motif d'exclusion facultatif est constaté, le pouvoir adjudicateur pourra formuler la même exigence. Lorsque cela concerne des motifs d'exclusion facultatifs, les pouvoirs adjudicateurs devraient accorder une attention particulière au principe de proportionnalité. Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l'exclusion d'un sous-traitant que dans des circonstances exceptionnelles. Toutefois, des cas répétés d'irrégularités mineures peuvent susciter des doutes quant à la fiabilité d'un sous-traitant, ce qui pourrait justifier son exclusion. L'alinéa 3 contient un certain nombre de formalités qui sont édictées afin de garantir que les droits de la défense soient respectés. Il s'agit plus précisément de l'exigence de dresser un procès-verbal constatant la présence d'un motif d'exclusion et de la demande de remplacement. Ce procès-verbal doit être envoyé à l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er. De cette manière, les droits de la défense sont garantis. Soulignons d'emblée qu'en vertu du prescrit du troisième paragraphe, le sous-traitant concerné aura également la possibilité de prendre des mesures correctrices, cette possibilité existant aussi dans le cadre de la passation pour les candidats et les soumissionnaires. Néanmoins, quelques différences doivent être signalées. Contrairement à ce qui est prévu dans le cadre de la passation, les mesures correctrices pourront encore être invoquées pendant la période de quinze jours qui est laissée à l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense. Ce délai de quinze jours peut cependant être réduit conformément à l'article 44, § 2, alinéa 3 (voir infra, commentaire pour l'article 23). S'agissant de la possibilité de se mettre en règle quant aux dettes sociales et fiscales, un régime similaire a été prévu. Comme dans le cadre de la passation, chaque sous-traitant dispose à nouveau, dans le cadre de l'exécution, d'une possibilité de régularisation unique sur le plan des dettes sociales et fiscales. Prenons le cas (plutôt exceptionnel) d'un sous-traitant qui a déjà bénéficié dans le cadre de la passation de la régularisation unique (par exemple parce qu'un candidat ou soumissionnaire a fait appel à sa capacité), il peut, lors de l'exécution, à nouveau bénéficier de cette possibilité de régularisation unique. Le délai à prendre en compte pour la régularisation est différent dans le cadre de la passation et de l'exécution. L'alinéa 2 énumère deux hypothèses dans lesquelles la vérification ne sera pas une possibilité mais bien une obligation, plus particulièrement pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude (voir la nouvelle définition à l'article 2, g). Ce sera le cas pour un marché de travaux passé par un pouvoir adjudicateur. L'obligation vaut cependant uniquement pour les marchés dont la valeur estimée atteint le seuil fixé pour la publicité européenne. Les marchés de services passés par un pouvoir adjudicateur dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs qui relèvent du champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales sont, eux aussi, soumis à cette obligation (une fois encore, lorsque leur valeur estimée atteint le seuil fixé pour la publicité européenne). Etant donné qu'il s'agit dans ces cas de marchés sensibles à la fraude d'une certaine importance, une obligation a été prévue. L'obligation est uniquement applicable à l'égard des pouvoirs adjudicateurs (tant dans les secteurs classiques que dans les secteurs spéciaux). L'alinéa 2 précise aussi quand cette vérification doit précisément avoir lieu, à savoir le plus rapidement possible dès que l'adjudicateur a reçu de l'adjudicataire les informations relatives aux sous-traitants visées à l'article 12/1. Le deuxième paragraphe comporte ensuite la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'également vérifier, plus loin dans la chaîne de sous-traitance, l'absence de motifs d'exclusion. Dans ce cadre, il convient de déjà mettre en lumière le nouvel article 12/3. Celui-ci prévoit une limitation de la chaîne de sous-traitance à deux, trois ou quatre niveaux maximum pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude. L'obligation pour les marchés concernés n'a été rendue applicable qu'aux sous-traitants directs afin de ne pas accroître excessivement les charges administratives des pouvoirs adjudicateurs. Ces derniers ont néanmoins la possibilité de procéder à cette vérification plus loin dans la chaîne en tout état de cause limitée (dans les secteurs sensibles à la fraude). Le paragraphe 4 a trait à la sanction applicable lorsque l'adjudicataire ne donne pas suite à l'obligation de remplacement. Dans ce cas, une pénalité est appliquée, laquelle s'élève à 0,2 pour cent du montant initial du marché, en sachant que les plafonds de 5.000 euros ou 10.000 euros selon le cas, s'appliquent également. Il est en outre précisé que cette pénalité est appliquée à compter du quinzième jour suivant la date de l'envoi recommandé ou de l'envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, jusqu'au jour où il est pourvu au remplacement, ou jusqu'au jour où la partie correspondante du marché a été exécutée. Le nouvel article 12/3 insère, dans le paragraphe 1er, l'interdiction pour le sous-traitant de sous-traiter la totalité du marché qui lui a été confié. Cette mesure est uniquement d'application aux sous-traitants et non à l'adjudicataire. Il n'en résulte dès lors, pour les candidats ou les soumissionnaires, aucune limitation de l'accès au marché. Il s'agit d'une mesure qui contribue à la lutte contre le dumping social et qui permet de garantir, en exécution de l'article 18.2 de la directive 2014/24/UE, que dans l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. L'article 71.6 de la directive 2014/24/UE précise que les Etats Membres peuvent prendre des mesures notamment dans la chaîne de sous-traitance, afin de respecter leurs obligations. Cette mesure contribue également à un meilleur respect de la limitation de la chaîne de sous-traitance, dont il est question ci-dessous. Il convient de préciser qu'il ne suffit pas pour satisfaire au présent article pour le sous-traitant de « conserver » uniquement la gestion du volet coordination et de sous-traiter la totalité des tâches effectives à plusieurs sous-traitants inférieurs dans la chaîne. Le paragraphe 2 limite à deux, trois ou exceptionnellement quatre niveaux la chaîne de sous-traitance pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude, passés par des pouvoirs adjudicateurs, quel que soit le montant estimé du marché. En effet, dans la pratique, c'est surtout loin dans la chaîne de sous-traitance que sont constatées des pratiques de dumping social. On s'attend, dès lors, à ce que la limitation de la chaîne de sous-traitance puisse largement contribuer à la lutte contre le dumping social, notamment (mais pas seulement) dans le secteur de la construction. Il est à nouveau renvoyé à la nouvelle définition de « marché dans un secteur sensible à la fraude", prévue à l'article 2, g). Ici aussi, l'attention est attirée sur le fait que la limitation de la chaîne de sous-traitance ne porte pas préjudice, en ce qui concerne les services de gardiennage, aux obligations spécifiques de la loi du 10 avril 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer réglementant la sécurité privée et particulière. Conformément à l'article 2, § 3bis, de la loi précitée, inséré par la loi du 13 janvier 2014Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/01/2014 pub. 23/01/2014 numac 2014000055 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulère type loi prom. 13/01/2014 pub. 30/01/2014 numac 2014000066 source service public federal interieur 13 JANVIER 2014 - Loi modifiant la loi du 15 mai 2007 relative à la création de la fonction de gardien de la paix, à la création du service des gardiens de la paix et à la modification de l'article 119bis de la nouvelle loi communale type loi prom. 13/01/2014 pub. 18/08/2014 numac 2014000610 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière fermer, la sous-traitance de ce type de services de gardiennage n'est en principe pas autorisée, sauf sous une série de conditions strictes. Ainsi, une série de données seront reprises dans une convention écrite entre « le donneur d'ordre » (dans le cas l'adjudicateur) et « l'entrepreneur principal (dans le cas l'adjudicataire), mentionnant certaines données relatives au sous-traitant concerné. Cet état des choses empêche de facto la mise en sous-traitance par un sous-traitant du premier échelon. La limitation de la chaîne de sous-traitance à deux, trois ou quatre niveaux, visée au présent paragraphe 2, est donc dans les faits déjà réduite à un seul niveau de manière plus drastique suite à la loi du 10 avril 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/04/1990 pub. 08/04/2000 numac 2000000153 source ministere de l'interieur Loi sur les entreprises de gardiennage, sur les entreprises de sécurité et sur les services internes de gardiennage . - Traduction allemande fermer. Au plus la chaîne de sous-traitance verticale est longue, au plus l'adjudicataire risque de perdre le contrôle de sa chaîne et au plus cela semble difficile d'organiser sa chaîne, de la surveiller, d'y faire respecter les législations sociales, environnementales et du travail et d'avoir des moyens d'action efficaces entre le haut et le bas de la chaîne. Cette situation de risque de perte de contrôle de la chaîne de sous-traitance n'est pas non plus favorable au pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, le sous-traitant qui se trouve au bout d'une longue chaîne risque d'avoir un prix insuffisant qui ne lui permet pas de respecter les législations précitées tous les autres multiples sous-traitants précédents dans la chaîne voulant être payés pour leur intervention dans la chaîne. L'interdiction de longues chaînes verticales de sous-traitance est un des moyens d'éviter une telle situation. Les alinéas deux et trois traitent de la possibilité d'ajouter un niveau supplémentaire. Cette dernière exige en principe l'accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur, sauf circonstances imprévisibles portées à la connaissance du pouvoir adjudicateur endéans les trente jours après leur survenance. Il s'agit de circonstances qui ne pouvaient raisonnablement être prévues au moment de l'introduction de l'offre, qui ne pouvaient être évitées et aux conséquences desquelles il ne pouvait être remédié par les opérateurs économiques, malgré que tout ait été mis en oeuvre à cet effet. L'alinéa 4 énumère ce qui pour l'application de cet article, n'est pas considéré comme de la sous-traitance. Il en résulte que, tous les autres contrats à titre onéreux visant la réalisation du marché ou d'une partie de celui-ci, directement ou indirectement, à quelque stade que ce soit, peuvent être considérés comme de la sous-traitance. Il est prévu que la fourniture de biens sur le chantier (fourniture de matériaux de construction, de béton prêt à l'emploi, de chassis, ...), sans travaux accessoires de placement ou d'installation, n'est pas considérée comme une sous-traitance pour l'application du présent article. Un mécanisme de sanction est prévu au paragraphe 3. Ce mécanisme est identique à celui de l'article 12/2. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire pour l'article concerné. A noter néanmoins que l'adjudicataire peut disposer, conformément au paragraphe 2, alinéa 2, d'un niveau supplémentaire de sous-traitance dans deux cas (moyennant l'accord préalable du pouvoir adjudicateur et même sans un tel accord de ce dernier, lors de la survenance de circonstances qui n'étaient pas raisonnablement prévisibles au moment de l'introduction de l'offre, si les conditions sont remplies). Il y a lieu de constater que la Cour de Justice n'a pas encore pu se prononcer sur les limitations de la chaîne de sous-traitance en exécution de l'article 71.6 de la directive 2014/24/UE (ou de l'article 88.6 de la directive 2014/25/UE). Il s'agit en effet d'une disposition entièrement nouvelle selon laquelle les Etats membres, afin d'éviter que les sous-traitants violent les dispositions applicables en matière de droit environnemental, social et du travail, peuvent prendre des mesures appropriées dont l'introduction de mécanismes de responsabilité solidaire et de vérification de l'absence de motifs d'exclusion. Cette constatation du législateur européen rejoint les constatations faites sur le terrain selon lesquelles le dumping social intervient notamment dans le cadre de la chaîne de sous-traitance. La portée exacte des mesures préventives visées à l'article 71.6 n'est pas bien définie dans la directive. A cet égard, il importe de rappeler l'article 18.2 de la directive 2014/24/UE érigeant le respect du droit environnemental, social et du travail en principe général lors de la passation de marchés publics. En effet, il y a lieu de constater que le non-respect de ces dispositions aura souvent pour effet de fausser la concurrence. Le nouveau principe est une conséquence logique de l'obligation de traiter les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et de manière non discriminatoire. Les Etats membres doivent, notamment pour cette raison, disposer d'une certaine marge pour élaborer des mesures en exécution de l'article 71.6 de la directive 2014/24/UE. Les mesures visées à l'article 12/3 poursuivent un but légitime. Il a également été satisfait à l'exigence de proportionnalité. Ainsi, l'interdiction, dans le chef du sous-traitant, de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été confié n'est pas du tout rigide et ne constitue donc pas une réelle entrave. Il suffit en effet que le sous-traitant se charge lui-même de l'exécution d'une petite partie du marché qui lui a été confié pour ensuite sous-traiter le reste à un autre sous-traitant. On a estimé qu'une telle interdiction aura tout de même une conséquence importante : le sous-traitant doit être conscient qu'il devra exécuter lui-même une partie du marché. Ainsi, la création de cascades interminables est contrée, en ce compris dans les secteurs qui ne sont pas considérés comme sensibles à la fraude (pour les marchés de travaux et de services dans les secteurs sensibles à la fraude, la chaîne de sous-traitance a été limitée de manière plus stricte). Lorsque la mesure est moins prohibitive, il faut juger plus vite qu'il a été satisfait à l'exigence de proportionnalité. La limitation ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire. L'introduction de la vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants (obligatoire ou non) et les mesures en matière de responsabilité solidaire ne suffisent pas en soi comme mesures préventives pour avoir l'effet escompté. En effet, une telle vérification augmente significativement les charges administratives du pouvoir adjudicateur. Si aucune limitation supplémentaire de la chaîne de sous-traitance n'est opérée, de longues chaînes de sous-traitance resteront parfaitement possibles, ce qui risque de rendre les charges administratives ingérables et de compromettre au final l'effectivité de la mesure. En cas de trop longue chaîne de sous-traitance, le pouvoir adjudicateur ne pourra intervenir de facto que lorsque des irrégularités sont déjà constatées. Il ressort toutefois clairement de l'article 71.6 qu'il doit être possible de prendre des mesures préventives. D'où la nécessité de mesures supplémentaires. L'arrêt Wroclaw du 14 juillet 2016 de la Cour de Justice (affaire C-406/14) permet de conclure que la directive 2004/18/CE s'oppose à ce que le pouvoir adjudicateur oblige l'adjudicataire dans les documents du marché à exécuter par ses propres moyens une partie du marché déterminée in abstracto, et l'arrêt C-406/14 ( …