Arrêté royal relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l'Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans

24 JUIN 2013. - Arrêté royal relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l'Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 15/06/2006 pub. 05/02/2008 numac 2008000051 source service public federal interieur Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. - Traduction allemande fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de réformer l'ensemble de la législation se fondant jusqu'à présent sur la loi du 24 décembre 1993 et sur plusieurs arrêtés royaux. Comme cela a été rappelé lors des travaux parlementaires, cette nouvelle loi a également pour but d'assurer la transposition de la plupart des dispositions non obligatoires des Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. Les dispositions obligatoires de ces directives ont déjà été transposées par des adaptations de la loi du 24 décembre 1993 et de ses arrêtés d'exécution. Le présent projet d'arrêté royal exécute le titre IV de la loi, applicable aux marchés des entités adjudicatrices dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Il ne traite pas des marchés publics des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques dans ces mêmes secteurs (à l'exception de l'article 68 du présent projet), ni des marchés publics et des concessions de travaux publics dans les secteurs classiques, qui font l'objet d'arrêtés distincts. De même, ce projet d'arrêté royal ne contient pas les règles spécifiques applicables aux marchés publics dans le domaine de la défense au sens de la Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 et de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 27/07/2012 numac 2012000427 source service public federal interieur Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. - Traduction allemande type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer. Le présent projet d'arrêté royal constitue une refonte totale de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions des termes utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques et normes, aux variantes et aux lots, aux obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail et à la vérification des prix. Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du montant du marché. Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité. Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres. Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative. Le chapitre 6 traite de l'attribution en procédure négociée. Le chapitre 7 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques ou complémentaires, à savoir le système d'acquisition dynamique, l'enchère électronique et le concours de projets. Le titre 3, comprenant l'article 68, exécute l'article 72 de la loi, qui concerne les activités des entreprises publiques n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance tout en étant visées par la Directive 2004/17/CE. Il en va de même pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs se rapportant à la production d'électricité. Le titre 4 comprend les dispositions finales. Enfin, il y a lieu de souligner que le mot « ou » signifie « et/ou » dans ce projet. Pour un aperçu des articles, il est référé à la table des matières ci-dessous. Table des matières TITRE 1er - Disposition liminaire . . . . . Art. 1er TITRE 2 - Marchés passés par des entreprises privées Chapitre 1er - Dispositions générales Section 1re - Définitions . . . . . Art. 2 Section 2 - Champ d'application . . . . . Art. 3 Section 3 - Prospection du marché . . . . . Art. 4 Section 4 - Moyens de communication . . . . . Art. 5 Section 5 - Spécifications techniques et normes . . . . . Art. 6 à 8 Section 6 - Variantes et lots . . . . . Art. 9 et 10 Section 7 - Recours à la capacité de tiers . . . . . Art 11 Section 8 - Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail et vérification des prix . . . . . Art. 12 et 13 Chapitre 2 - Estimation du montant du marché . . . . . Art. 14 à 18 Chapitre 3 - Publicité Section 1re - Règles générales de publicité . . . . . Art. 19 à 21 Section 2 - Seuils européens . . . . . Art. 22 et 23 Section 3 - Publicité européenne . . . . . Art. 24 à 31 Chapitre 4 - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re - Délais - Dispositions générales . . . . . Art. 32 à 34 Section 2 - Délais de publicité . . . . . Art. 35 et 36 Section 3 - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre . . . . . Art. 37 Section 4 - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres . . . . . Art. 38 à 40 Chapitre 5 - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re - Dispositions générales . . . . . Art. 41 et 42 Section 2 - Droit d'accès . . . . . Art. 43 et 44 Section 3 - Sélection qualitative . . . . . Art. 45 à 47 Chapitre 6 - Attribution en procédure négociée . . . . . Art. 48 à 50 Chapitre 7 - Marchés et procédures spécifiques ou complémentaires Section 1re - Système d'acquisition dynamique . . . . . Art. 51 à 55 Section 2 - Enchère électronique . . . . . Art. 56 à 61 Section 3 - Concours de projets Sous-section 1re - Conditions d'application et jury . . . . . Art. 62 à 64 Sous-section 2 - Estimation et publicité . . . . . Art. 65 à 67 TITRE 3 - Marchés passés par certaines entreprises publiques ou se rapportant à la production d'électricité . . . . . Art. 68 TITRE 4 - Dispositions finales . . . . . Art. 69 à 72 Dans ce projet, il est donné suite dans une large mesure aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 53.175/1 du 22 mai 2013. En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat auxquelles il n'est pas donné suite, les raisons en sont exposées dans le commentaire des articles en question. Quant à la remarque générale - de nature terminologique - du Conseil d'Etat, particulièrement en ce qui concerne les incohérences subsistant dans l'emploi des notions de 'plaatsing', 'gunning' et 'sluiting' dans le texte néerlandais et des notions correspondantes de 'passation', 'attribution' et 'conclusion' dans le texte français, les adaptations supplémentaires nécessaires ont été apportées. Cependant, conformément à la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 15/06/2006 pub. 05/02/2008 numac 2008000051 source service public federal interieur Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. - Traduction allemande fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, telle que modifiée par la loi du 5 août 2011, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui concerne la dénomination même des procédures. En effet, les notions de 'gunningsprocedure' et 'gunningswijze' sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions 'gunning' et 'procedure' est également logique si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché. Pour ce qui concerne la remarque relative à l'évaluation d'incidence, le caractère formel invoqué dans la dispense est confirmé. TITRE 1er. - Disposition liminaire Article 1er.L'article 1er se réfère à la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, dont le projet transpose certaines dispositions autres que celles qui sont déjà transposées dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 15/06/2006 pub. 05/02/2008 numac 2008000051 source service public federal interieur Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. - Traduction allemande fermer. TITRE 2. - Marchés conclus par des entreprises privées CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Définitions Art. 2.Le paragraphe 1er de cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Un tel article ne figure pas dans l'arrêté royal du 18 juin 1996. Au 2°, la notion d'entité adjudicatrice se réfère à l'article 2, 3°, de la loi. Au 3°, la notion de « marché » couvre toutes les formes de marchés, contrats, accords et concours définis aux articles 3 et 4 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif. Les 4° à 8° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique contenues dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans l'arrêté royal du 18 juin 1996. Le 9° se réfère au Règlement d'exécution (CE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005. Il est renvoyé à ce propos au commentaire de l'article 31. Les 10° (variante) et 11° (option) ont été ajoutés suite à la remarque 14 de l'avis du Conseil d'Etat. Le paragraphe 2 de l'article 2 stipule que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 2. - Champ d'application Art. 3.Cet article précise, dans son alinéa 1er, le champ d'application ratione materiae du projet, qui concerne les marchés relevant du titre IV de la loi. L'alinéa 2 contient une disposition équivalente à celle figurant à l'article 1er de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Une liste non limitative des entités adjudicatrices au sens de l'article 2, 3°, de la loi forme l'annexe 1 du présent arrêté. Comme le précise l'exposé des motifs, cette liste est aussi complète que possible. Il se peut cependant que des personnes répondant à la définition de l'entité adjudicatrice ne soient pas mentionnées sur la liste. Ces personnes sont néanmoins soumises à l'application de la législation. Par contre, des personnes qui sont mentionnées dans la liste mais qui ne répondent plus à la définition de l'entité adjudicatrice, n'y seront plus soumises. Section 3. - Prospection du marché Art. 4.L'article 4 du projet, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 15 de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les entités adjudicatrices à se tenir informées des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial. Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises. De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 8, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 4. - Moyens de communication Art. 5.L'article 5 exécute partiellement l'article 58 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 40 du présent projet, traitant de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres. L'article 5, § 1er, précise, à l'instar de l'article 19ter de l'arrêté royal du 18 juin 1996 et de l'article 48. 3, de la Directive 2004/17/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que l'entité adjudicatrice ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. L'article 5 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue. Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou le désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. Le destinataire est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté. Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée conformément à l'article 40, § 1er, 2°. La décision de sélection ou d'attribution motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, l'entité adjudicatrice ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur demande de participation ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière. Le paragraphe 3 prévoit que l'entité adjudicatrice peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. Dans ce cas, l'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que des moyens électroniques pourront être utilisés lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi doit avoir lieu ou être confirmé par recommandé, ceci peut l'être par un recommandé physique ou par un recommandé électronique, ceux-ci étant envoyés avec accusé de réception. L'envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 5. - Spcifications techniques et normes Art. 6.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 71 de la loi et notamment aussi dans les articles 20 et 21, §§ 1er à 5, de l'arrêté royal du 18 juin 1996 et dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 4° à 8°, du présent projet. Le paragraphe 1er de l'article 6 précise, comme l'article 20, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, que l'entité adjudicatrice inclut les spécifications techniques dans les documents du marché. Dans l'article 34. 1, et le considérant 42 de la Directive 2004/17/CE a été formulée une préoccupation très largement exprimée au niveau européen. Elle concerne la prise en considération, lors de l'établissement des spécifications techniques, des critères d'accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées. Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par référence soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales. Selon le considérant 42 de la directive, « les spécifications techniques établies par les acheteurs devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. ÷ cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques devrait être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques devraient pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes répondant aux besoins des entités adjudicatrices et équivalentes en termes de sécurité devraient être prises en compte par les entités adjudicatrices. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les entités adjudicatrices devraient pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Les entités adjudicatrices qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Elles peuvent, mais n'y sont pas obligées, utiliser les spécifications appropriées définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri-)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales, peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure du possible, les entités adjudicatrices devraient établir des spécifications techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par l'entité adjudicatrice. ». Un exemple d'application de telles spécifications techniques figure notamment dans la circulaire P&O/DD/1 du 27 janvier 2005 relative à la mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l'autorité fédérale qui appartient aux secteurs classiques (Moniteur belge du 4 février 2005). Art. 7.Cet article correspond à l'article 22 de l'arrêté royal du 18 juin 1996, traitant de la communication par l'entité adjudicatrice des spécifications techniques régulièrement visées dans ses marchés ou auxquelles elle entend se référer dans ses marchés. Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article correspond à l'article 21, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 18 juin 1996 et transpose l'article 34, 2, de la Directive 2004/17/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. Le paragraphe 2 reprend, en le remaniant quant à la forme, l'article 21, § 6, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il transpose l'article 34, 8, de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 6, §§ 2 et 3. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes « ou équivalent » (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre SpOttrup Boligslkab). Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004), et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 6. - Variantes et lots Art. 9.L'alinéa 1er de l'article 9 transpose l'article 36, 1, de la Directive 2004/17/CE. Il précise que lorsque le marché doit être attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse deux conditions s'imposent pour que des variantes puissent être prises en considération. D'une part, l'entité adjudicatrice doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché si elle autorise la présentation de variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, elle doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché. L'entité adjudicatrice peut décider de ne pas prendre une variante en considération. Elle doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes financières ou les délais d'exécution. L'alinéa 2 reprend une disposition contenue dans l'article 36, 2, de la Directive 2004/17/CE et également dans l'article 22, § 3, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par l'entité adjudicatrice, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences de l'entité adjudicatrice. Art. 10.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle. Elle prévoit que la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminés dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(

1. s)pour le(s)quel(
2. s)ils souhaitent remettre offre. Section 7. - Recours à la capacité de tiers Art. 11.Cet article transpose l'article 37 de la Directive 2004/17/CE. En vertu du paragraphe 1er, alinéa 1er, de cet article, il peut être demandé au soumissionnaire d'indiquer dans son offre pour quelle part du marché il a l'intention de faire valoir les capacités d'autres entités au sens de l'article 45 ainsi que les entités proposées. Un lien est ainsi établi avec l'article 45 traitant de la prise en considération de la capacité d'autres entités dans le cadre de la sélection qualitative. Cette prise en considération implique non seulement un engagement de cette entité de mettre sa capacité à la disposition du soumissionnaire mais également, dans le chef de l'entité adjudicatrice, une vérification en droit et en fait de l'existence réelle de cette capacité. L'alinéa 2 du paragraphe 1er distingue le cas des procédures se déroulant en une phase de celles se déroulant en deux phases. Le paragraphe 2 est le corollaire du paragraphe 1er, alinéa 2, 2°. Il précise que dans une procédure comprenant deux phases, une nouvelle vérification du maintien de la capacité des entités proposées est effectuée par l'entité adjudicatrice. Section 8. - Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail et vérification des prix Art. 12.Cet article contient une disposition équivalente à celle de l'article 22bis de l'arrêté royal du 18 juin 1996, qui transpose l'article 39 de la Directive 2004/17/CE concernant les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail. Art. 13.Cet article relatif à la vérification des prix reprend les règles contenues dans l'article 16 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. En vertu de l'alinéa 1er du présent article, quelle que soit la procédure de passation, les soumissionnaires doivent, à la demande de l'entité adjudicatrice, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix. Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées à l'alinéa 3 qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par le mot « notamment ». La Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, arrêt n° 100.084 du 23 octobre 2001) ont cependant jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives. Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, l'entité adjudicatrice peut toujours, conformément à l'alinéa 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci. Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant. Lorsque l'entité adjudicatrice dispose déjà, sur la base de l'alinéa 1er, des informations nécessaires pour un prix déterminé, il va de soi qu'il ne doit plus appliquer l'alinéa 3 pour le prix en question. L'alinéa 5 reprend en le modifiant sur le plan de la forme le texte du paragraphe 2 de l'article 16 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. La nouvelle disposition a une application moins large car elle ne couvre désormais plus les marchés de services de l'annexe II, B, de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 14.Cet article regroupe, en matière d'estimation du montant du marché, des dispositions contenues dans l'article 17 de la Directive 2004/17/CE et dans l'article 3 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. L'alinéa 1er de l'article 14 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 66, § 2, 3°, de la loi et toutes les tranches. Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. En effet, la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci s'appliquera dans cette hypothèse. Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants. L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet. L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre. L'alinéa 3 rappelle le principe, prévu à l'article 17. 2, de la Directive 2004/17/CE, ainsi que dans l'article 3, § 6, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau européen. Pour ce qui concerne la remarque 20 de l'avis du Conseil d'Etat, il est renvoyé à la disposition de l'article 2, § 2, du projet. Art. 15.Sans préjudice des dispositions de l'article 14 du présent projet, la disposition ici commentée, qui correspond à l'article 3, § 1er, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, apporte deux précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsqu'il s'agit de la réalisation d'un ouvrage au sens des articles 3, 2°, et 4, 2°, de la loi, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 14, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures ou des services nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par l'entité adjudicatrice, comme par exemple la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux;3° il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux, aux fournitures et aux services, des fournitures ou des services non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutés en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen. Art. 16.Cet article précise des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés de fournitures, contenues dans l'article 3, § 2, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. 1° En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.L'article 17. 7, de la Directive 2004/17/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées. A la suite de la remarque 6.2 formulée par le Conseil d'Etat, il est précisé que le mot « période » a été préféré au mot « exercice » dans l'hypothèse d'une durée supérieure à douze mois. Le texte de l'article 17.7, b, de la directive n'est en effet pas très cohérent, dans la mesure où il réfère à « l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois », mais sans préciser la portée du mot alors que la disposition traite des marchés de fournitures et de services destinés notamment à être renouvelés au cours d'une période donnée. Les termes « marchés de fournitures présentant un caractère de régularité » visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable. Les termes « destinés à être renouvelés » visent des besoins récurrents de l'entité adjudicatrice. 2° En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire.Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation. Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle. En revanche, un marché d'une durée maximale de cinq ans affecté d'une clause de résiliation annuelle doit être considéré comme étant un marché à durée déterminée de cinq ans. Dans ce cas, les cinq années seront prises en considération pour déterminer la valeur estimée du marché. Enfin, est en outre ici rappelée la disposition des articles 3, 3°, et 4, 2°, de la loi, qui s'applique à l'hypothèse d'un marché mixte de fournitures et de travaux. Il s'agit plus précisément de la règle selon laquelle un marché qui a pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation, doit être considéré comme étant un marché de fournitures. Art. 17.Cet article précise certaines modalités de calcul spécifiques aux marchés de services, contenues dans l'article 3, § 3, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Le paragraphe 1er reprend le principe selon lequel la valeur du marché inclut la rémunération totale estimée du prestataire de service. Des précisions à ce propos sont ensuite données pour ce qui concerne trois catégories de services. Les paragraphes 2 et 3 apportent deux précisions sur la façon de calculer la valeur estimée de certains marchés de services. En cas de marché à durée déterminée n'excédant pas quarante-huit mois, il y a lieu de prendre en considération la valeur estimée totale du marché pour toute sa durée. Si par contre le marché a une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à quarante-huit mois, le calcul se fonde sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit. Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularitéou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. Selon le paragraphe 4, dans le cas d'un marché ayant pour objet à la fois des services repris à l'annexe II, A, et des services de l'annexe II, B, de la loi, il convient de déterminer laquelle de ces deux catégories l'emporte en valeur pour déterminer les règles applicables. Le paragraphe 5 traite de l'estimation de la valeur des marchés comportant à la fois des fournitures et des services et éventuellement aussi des opérations de pose et d'installation. Art. 18.Cet article précise que l'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement jusqu'à la conclusion du marché. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l'estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l'offre à approuver est inférieur au seuil européen. Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l'offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci ne sera pas soumis au présent arrêté. Par contre, la publication dans le Journal officiel de l'Union européenne et éventuellement dans le Bulletin des Adjudications d'un avis relatif à un marché pour lequel une telle publication n'est pas obligatoire, ne modifie pas le régime applicable à ce marché, eu égard à son montant estimé. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité Art. 19.Cet article correspond aux dispositions en matière de publicité réparties dans les articles 6 et sv. de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il précise que pour les marchés soumis à la publicité européenne, les avis sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne. Cet avis peut également être publié au Bulletin des Adjudications si l'entité adjudicatrice le décide. L'avis publié au Bulletin des Adjudications doit avoir le même contenu que celui destiné au Journal Officiel et sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne. Selon le paragraphe 2, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et éventuellement au Bulletin des Adjudications a valeur de publication officielle. Aucune autre publication ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis et ne peut contenir d'autres informations que celles contenues dans ledit avis. Enfin, la disposition précise qu'avant la date d'envoi de l'avis en vue d'une publication au Journal officiel de l'Union européenne il est interdit de publier ou de diffuser les informations contenues dans l'avis. Cette interdiction concerne principalement la diffusion par voie électronique et de façon automatique des informations contenues dans l'avis de marché à des personnes intéressées et ce avant la date d'envoi de l'avis de marché. L'objectif poursuivi est d'éviter que certaines entreprises obtiennent ainsi systématiquement un avantage de temps en étant informées avant la publication. Pour la même raison, la publication non officielle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle, ce qui signifie que des informations supplémentaires ne peuvent être communiquées par cette voie. Art. 20.Cet article est une disposition nouvelle. Lorsque l'entité adjudicatrice entend rectifier ou compléter certaines informations déjà publiées officiellement, elle a le choix soit de publier un nouvel avis complet, soit d'utiliser un avis rectificatif publié selon le modèle d'avis disponible sur l'application web eNotices de l'Union européenne (http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm ). Ce dernier modèle permet d'éviter la publication d'un nouvel avis complet, ce qui s'avère une solution plus souple lorsque les rectifications ou modifications sont limitées. En cas de publication d'un nouvel avis complet, il est souhaitable de faire figurer une mention à ce propos dans la rubrique VI.3 « Autres informations », ceci afin de faire le lien avec le ou les avis déjà publié(s). L'entité adjudicatrice devra cependant envisager l'impact éventuel des corrections ou informations complémentaires apportées sur le délai de réception des demandes de participation ou des offres mentionné dans l'avis initial. Une prolongation devra en règle générale être accordée. Celle-ci devra éventuellement être adaptée en fonction de l'importance des corrections ou des informations complémentaires afin que les candidats ou les soumissionnaires disposent encore d'un délai suffisant pour tenir compte de l'avis. Art. 21.Dans son premier alinéa, cet article contient une disposition nouvelle. Il dispose que la charge de la preuve de l'envoi d'un avis de marché repose sur l'entité adjudicatrice. Le deuxième alinéa contient également une disposition nouvelle selon laquelle la confirmation de la transmission de l'information tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens Art. 22.Cet article fixe les seuils européens. Il correspond à l'article 2 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Les marchés dont la valeur estimée atteint ou dépasse les montants fixés par cet article sont soumis à la publicité européenne. Conformément à l'article 2, § 2, du présent projet, ces montants s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. En fonction de la nature du marché, le seuil applicable à partir du 1er janvier 2012 est le suivant : 1° pour les travaux, 5.000.000 d'euros, la notion de travaux couvrant celle de l'ouvrage comme précisé dans l'exposé des motifs de la loi, à propos du commentaire de l'article 3, 2°, dudit projet; 2° pour les fournitures et les services visés à l'annexe II de la loi, 400.000 euros. Il y a lieu de rappeler que, contrairement aux services visés à l'annexe II, A, de la loi, les services visés à l'annexe II, B, ne sont pas prioritaires pour la réalisation du marché intérieur et ne sont soumis à des obligations en matière de publicité européenne qu'au stade de la communication des résultats du marché, et ce quelle que soit la procédure, conformément à l'article 31, § 2. Jusqu'à nouvel ordre, ces services, contrairement à ceux de l'annexe II, A, de la loi, apparaissent d'un intérêt limité pour la concurrence au sein du marché intérieur. C'est la raison pour laquelle ils ne doivent pas faire l'objet d'une publication préalable au niveau européen. Le montant des seuils européens est susceptible d'être revu par la Commission européenne conformément à l'article 69 de la Directive 2004/17/CE. C'est la raison pour laquelle le Premier Ministre est chargé, sur la base de l'article 75, § 2, de la loi, d'adapter les montants du présent arrêté en fonction des révisions apportées par la Commission européenne. Art. 23.Cet article, visant les marchés répartis en lots, reprend les dispositions de l'article 3, § 5, de l'arrêté royal du 18 juin 1996 et les étend aux fournitures homogènes et aux services. Il y a lieu d'entendre par fournitures homogènes les fournitures de même nature ayant une finalité identique ou similaire : par exemple du papier pour photocopieuse quel que soit le format requis, des meubles de bureau formant un ensemble harmonisé ou encore des denrées alimentaires d'un assortiment déterminé. Dans ce cas, les montants de tous les lots doivent être cumulés pour déterminer si le seuil européen est atteint. S'il l'est, l'ensemble des lots sera soumis à la publicité européenne. L'entité adjudicatrice peut cependant user de la faculté prévue au présent article, qui lui permet de soustraire à la publicité européenne des lots dont le montant individuel est inférieur à 1.000.000 d'euros pour les travaux et 80.000 euros pour les fournitures homogènes et les services. La condition est cependant que le montant cumulé des lots ainsi soustraits n'excède pas vingt pour cent du montant de l'ensemble des lots. Une telle disposition permet de ne pas publier au niveau européen ces lots d'une valeur limitée, qui sont susceptibles d'intéresser plus directement les petites et moyennes entreprises. La valeur de ces lots est cependant prise en compte pour estimer le montant du marché conformément aux articles 14 à 18. Prenons l'exemple d'un ouvrage d'un montant estimé de 5,5 millions d'euros et réparti en quatre lots de respectivement : - lot « gros oeuvre » = 4 millions d'euros - lot « techniques spéciales » = 0,7 million d'euros - lot « menuiserie » = 0,5 million d'euros - lot « finitions » = 0,3 million d'euros. L'entité adjudicatrice ne pourra pas soustraire à la publicité européenne les lots « techniques spéciales » et « menuiserie » car si ces différents lots sont bien en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros, leur montant cumulé dépasse toutefois 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros. Par contre, les lots « menuiserie » et « finitions » pourraient être soustraits à la publicité européenne car ces différents lots sont en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros et leur montant cumulé n'atteint pas 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros. Il en irait de même pour le lot « techniques spéciales ». Il faut souligner qu'en pareille occurrence, les autres lots devront évidemment être publiés au niveau européen même si la valeur totale de ces autres lots n'atteint pas le seuil européen. Dans le premier exemple cité, les lots « gros oeuvre » et « techniques spéciales » n'atteignent qu'un montant de 4,7 millions d'euros mais doivent tout de même être publiés, la valeur estimée des lots soustraits entrant en ligne de compte pour apprécier la valeur globale du marché (tenant compte du seuil européen actuel de 5 millions d'euros). La passation des lots soustraits ne sera pas soumise à l'application du présent arrêté. Section 3. - Publicité européenne Art. 24.Cet article nouveau précise que cette section s'applique aux marchés à la double condition qu'ils atteignent les seuils européens et soient soumis à la publicité européenne. Art. 25.Cet article nouveau énumère les avis au moyen desquels est organisée la publicité européenne, à savoir l'avis périodique indicatif, l'avis de marché, l'avis sur l'existence d'un système de qualification et l'avis de marché passé. Il est renvoyé aux commentaires des articles 26 et suivants. Art. 26.Cet article reprend les dispositions relatives à la publication de l'avis périodique indicatif et à son contenu figurant dans l'article 6 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Les travaux et ouvrages concernés sont ceux dont la valeur estimée atteint 5.000.000 d'euros. Pour les fournitures, la préinformation concerne l'ensemble des marchés dont la valeur totale atteint 750.000 euros, marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis par groupe de produits. Les « groupes de produits » sont identifiés par les trois premiers chiffres du vocabulaire principal de la nomenclature CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics), adopté par le Règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le Règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics en ce qui concerne la révision du CPV (JOUE L-74 du 15 mars 2008). Ainsi par exemple, les trois premiers chiffres 031 concernent les produits agricoles et les produits de l'horticulture, les chiffres 302 le matériel et les fournitures informatiques, les chiffres 325 le matériel de télécommunications et les chiffres 341, les véhicules à moteur. Par ailleurs, il est utile de rappeler que les accords-cadres font partie de la notion de marché au sens du présent projet. Quant aux services, la répartition pour ce même montant global de 750.000 euros s'effectue pour chacune des catégories de l'annexe II, A, de la loi. L'article 26 introduit une nouvelle précision. La publication d'un tel avis n'est obligatoire que lorsque l'entité adjudicatrice entend réduire ensuite le délai de réception des offres en raison de cette publication. Si telle n'est pas son intention, la publication est facultative, mais elle ne permettra pas de bénéficier des réductions de délai prévues. Il ne faut cependant pas sous-estimer l'intérêt que peuvent représenter pour les entreprises les informations sur les potentialités de marchés envisagés. Certains marchés de fournitures et de services peuvent atteindre le seuil fixé pour la publicité européenne (actuellement 400.000 euros) sans atteindre en valeur individuelle ou par un regroupement le seuil de 750.000 euros. Dans ce cas, la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif est également possible. La publication d'un avis périodique indicatif permet en effet aux opérateurs économiques de se préparer à participer aux procédures ainsi annoncées et aux entités adjudicatrices, de tirer avantage d'un élargissement possible de la concurrence. C'est pourquoi le paragraphe 3 précise qu'un tel avis doit être publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel les travaux ou les accords-cadres sont repris. C'est dans ces conditions qu'une préinformation s'avérera la plus utile. Ceci n'exclut cependant pas qu'une publication ait lieu plus tard dans le cours de l'exercice si, par exemple, le lancement de nouveaux marchés est décidé. Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle qui transpose l'article 41, § 2, de la directive. Cette disposition prévoit que pour des projets importants, plusieurs avis périodiques indicatifs peuvent être publiés sans répéter l'information contenue dans les avis antérieurs mais pour autant qu'il soit mentionné que les avis sont des avis additionnels. Par ailleurs, une modalité prévue à l'article 41. 1, de la Directive 2004/17/CE, permettant la publication de l'avis périodique indicatif sur le profil d'acheteur établi par une entité adjudicatrice sur un site internet, n'est pas retenue à ce stade dans ce projet. Une telle modalité s'avère en effet complexe car l'entité adjudicatrice devrait même dans ce cas informer la Commission européenne de cette publication sur son profil d'acheteur. En outre, la multiplication de tels sites rendrait l'information moins transparente pour les entreprises qu'une publication officielle au Journal officiel de l'Union européenne et, éventuellement, au Bulletin des Adjudications. Art. 27.Cet article reprend les dispositions contenues dans l'article 7 de l'arrêté royal du 18 juin 1996 et énumère les avis au moyen desquels est organisée la mise en concurrence. L'article 27 ainsi que les articles 28 à 30 ne s'appliquent pas aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi car ceux-ci ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Art. 28.Cet article reprend des dispositions contenues dans l'article 8 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il concerne la mise en concurrence au moyen d'un avis de marché. Art. 29.Cet article reprend des dispositions contenues dans l'article 9 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il concerne la mise en concurrence au moyen d'un avis périodique indicatif et les conditions y applicables. Art. 30.Cet article reprend des dispositions contenues dans article 10 de l'arrêté royal du 18 juin 1996, applicable à l'établissement et à la gestion d'un système de qualification. En particulier, les points 5° et 6° sont ajoutés, correspondant à l'article 53.7 et 9, de la Directive 2004/17/CE. Le point 5° impose qu'un relevé des demandeurs soit conservé, ce relevé pouvant être divisé en catégories par types de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable. Le point 6° explicite la possibilité offerte à l'entité adjudicatrice, à l'occasion d'un marché déterminé, d'effectuer une éventuelle sélection complémentaire parmi les demandeurs qualifiés. Il va de soi que cette sélection complémentaire doit reposer sur les critères de qualification initiaux, le cas échéant à apprécier de manière mieux ciblée ou plus exigeante. Art. 31.Cet article correspond à l'article 12 de l'arrêté royal du 18 juin 1996, sauf pour ce qui concerne le système d'acquisition dynamique, cette modalité n'existant pas jusqu'à présent. Quelle que soit la procédure utilisée, et dès lors également en cas de procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 66, § 2, de la loi, un avis de marché passé est établi selon le modèle figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011. Cet avis doit, conformément au paragraphe 1er, être envoyé dans les deux mois de la conclusion du marché. Pour les marchés fondés sur un système d'acquisition dynamique, les résultats peuvent cependant être regroupés sur une base trimestrielle. Cet avis contient des informations sur les résultats de la procédure. Dans ce cas, les résultats des marchés conclus au cours d'un trimestre peuvent donc être regroupés et faire l'objet, si besoin est, de plusieurs avis distincts selon les fournitures ou les services d'usage courant concernés. Cet avis est destiné à être publié dans le Journal officiel de l'Union européenne et, éventuellement, dans le Bulletin des Adjudications. Cependant un avis de marché passé ne doit pas être établi lors de la conclusion de chacun des marchés qui sont fondés sur un accord-cadre. En vertu du paragraphe 2, lorsque le marché concerne des services de l'annexe II, B, de la loi dont le montant estimé atteint le seuil européen, l'entité adjudicatrice doit toutefois indiquer si elle accepte la publication de l'avis au Journal officiel de l'Union européenne. Si elle la refuse, l'avis de marché passé n'est pas envoyé au Bulletin des Adjudications. En effet, contrairement à la Commission européenne, le Service public fédéral Personnel et Organisation n'a pas de compétence en matière de contrôle des marchés publics et ces informations non destinées à la publication ne lui seraient d'aucune utilité. Le paragraphe 3 est une disposition nouvelle traitant du cas spécifique des marchés de services de recherche et de développement et de la non-divulgation de certaines informations pour ces marchés. En vertu du paragraphe 4, l'entité adjudicatrice peut ne pas divulguer certaines informations, lorsque cette divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre elles. Cette disposition est notamment illustrée par la jurisprudence suivante : Cour de justice de l'Union européenne, arrêt du 14 février 2008, affaire C-450/06, Varec; Conseil d'Etat, arrêt n° 164.028 du 24 octobre 2006; Cour constitutionnelle, arrêt n° 118/2007 du 19 septembre 2007. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales Art. 32.L'alinéa 1er de cet article rappelle le principe général selon lequel les délais prévus aux articles 35 et 36 sont des délais minima à déterminer en fonction de la complexité du marché et du temps de préparation nécessaire. Il convient de souligner que, conformément à l'article 72bis de la loi, tous les délais sont exprimés en jours de calendrier. Ils se calculent à partir de l'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à remettre offre selon le cas, conformément aux modalités du droit communautaire portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes prévus dans le Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. En vertu de l'article 3 dudit règlement : - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai; - les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables; - si le dernier jour d'un délai exprimé autrement qu'en heures est un jour férié, un samedi ou un dimanche, le délai prend fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Cette dernière disposition n'est pas applicable aux délais calculés rétroactivement à partir d'une date ou d'un évènement déterminé, ce qui n'est pas le cas ici. Ainsi, dans le cas d'un avis de marché à passer par une procédure ouverte en respectant un délai de 52 jours, si l'avis est envoyé le 1er mars, le délai commence à courir le 2 mars et se termine au plus tôt le 22 avril à minuit. La date limite de réception des offres sera dès lors fixée non au 22 avril mais bien au 23 avril. Si cependant le 22 avril est par exemple un samedi, la date limite sera fixée au plus tôt à l'expiration du premier jour ouvrable suivant (qui est le lundi 24 à minuit), c'est-à-dire le mardi 25 avril. L'alinéa 2 traite de certaines circonstances jouant un rôle lors de la fixation du délai. Les alinéas 3 et 4, qui correspondent à l'article 11, § 2, alinéa 2, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, précisent les circonstances dans lesquelles les délais de procédure doivent être adaptés. Le dernier alinéa contient une disposition nouvelle s'appliquant lorsque les articles 35 et 36 n'établissent pas de délai, par exemple pour la réception des offres en procédure négociée avec publicité. Dans ce cas, l'entité adjudicatrice fixe un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché. Art. 33.Cet article correspond en partie à l'article 11, § 1er, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il précise qu'en cas de procédure ouverte, les documents du marché doivent être envoyés par l'entité adjudicatrice dans les six jours de la réception de la demande. Une disposition nouvelle précise cependant que cette exigence ne s'impose pas si l'entité adjudicatrice offre à l'adresse internet indiquée un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché. Art. 34.Cet article correspond en partie à l'article 11, § 2, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il détermine le délai dans lequel les renseignements complémentaires sur les documents du marché doivent être communiqués. Ceux-ci peuvent être communiqués lors d'une séance d'information organisée par l'entité adjudicatrice et annoncée de préférence dans les documents du marché. Section 2. - Délais de publicité Art. 35.L'alinéa 1er du paragraphe 1er de cet article reprend les dispositions de l'article 8, § 3, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il précise le délai minimum de réception des offres pour les marchés passés par procédure ouverte. Pour la détermination du point de départ du délai, il convient de rappeler la règle selon laquelle la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne doit être prise en considération et non la date de l'envoi éventuel au Service public fédéral Personnel et Organisation. Il convient de remarquer que la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif n'exige pas une motivation formelle. Le paragraphe 2 est nouveau. Il en résulte que le délai de réception des offres, éventuellement réduit conformément au paragraphe 1er, peut en outre être réduit de sept jours lorsque l'avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités de transmission prévus au paragraphe 2, 1°. Une réduction supplémentaire de cinq jours est possible lorsque l'entité adjudicatrice donne un accès libre, direct, immédiat et complet par une adresse internet à tous les documents du marché. Ces différentes réductions de délai sont cumulables dans les limites fixées à l'alinéa 2 du paragraphe 2. Art. 36.Le paragraphe 1er de cet article reprend les dispositions de l'article 8, § 4, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il précise le délai minimum de réception des demandes de participation pour les marchés passés par procédure restreinte ou négociée avec publicité. Les alinéas 2 et 3 constituent des dispositions nouvelles permettant de réduire le délai de réception des demandes de participation lorsque l'avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne. Selon l'alinéa 2, l'utilisation de ces moyens électroniques pour l'envoi de l'avis permet de réduire le délai de sept jours. Selon l'alinéa 3, le délai de réception des demandes de participation peut être réduit à un délai minimum qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché si l'avis est envoyé par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités mentionnées ci-dessus ou par télécopieur et à vingt-deux jours si d'autres moyens sont utilisés. La justification du recours à cette dernière réduction ne correspond pas à l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles non imputables à l'entité adjudicatrice au sens de l'article 66, § 1er, 1°, a, de la loi. Ces dernières circonstances justifieraient en effet le recours à une procédure négociée sans publicité. L'urgence dont il est ici question résulte d'une situation de droit ou de fait, interne ou externe à l'entité adjudicatrice, qui rend nécessaire une réduction du délai minimum ordinaire à ce stade de la procédure. Constituent en principe des justifications acceptables, les exemples suivants : - l'exécution des prestations au profit des usagers doit être poursuivie malgré la cessation inopinée des activités de l'adjudicataire; - l'augmentation imprévue des commandes de l'appareillage faisant l'objet du marché au niveau international entraîne un allongement des délais de production; - les crédits européens ou des subsides doivent impérativement être utilisés dans un certain délai; - il s'impose d'assurer la continuité et la permanence d'un plan stratégique de communication, alors que la définition des besoins de l'entité adjudicatrice dépendait de son contrat de gestion, approuvé tardivement; - les travaux doivent être entamés rapidement afin d'éviter le paiement d'une astreinte, ou de voir expirer le permis d'urbanisme; - le prix des produits concernés est très volatil sur le marché international, de sorte que les fournisseurs ne peuvent s'engager qu'à très court terme. Ne constituent par contre pas des justifications acceptables la simple mention : - que l'avis a été transmis par des moyens électroniques; - que la prestation ne peut être exécutée que par une profession déterminée; - que le délai normal est impraticable; - que tel article de la réglementation traitant de la réduction du délai est applicable. Aucune des listes d'exemples ci-dessus ne doit être interprétée limitativement. Le paragraphe 2 de l'article 36 reprend les dispositions de l'article 8, § 5, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il précise que le délai de réception des offres peut être fixé de commun accord entre l'entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés. En cas d'impossibilité d'arriver à un accord, il appartient à l'entité adjudicatrice de fixer le délai, qui ne peut être inférieur en règle générale à vingt-quatre jours. Une disposition nouvelle à l'alinéa 3 prévoit des réductions possibles du délai lorsque l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques ou lorsque l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché est assuré. En réponse à la remarque 6.3 de l'avis du Conseil d'Etat, il faut signaler que la possibilité de réduction de 7 jours du délai pour l'introduction des offres résulte de la lecture conjointe des articles 45.5 et 45.8, alinéa 2. L'alinéa 4 détermine le délai minimum applicable en cas de cumul des réductions. Section 3. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre Art. 37.Cet article contient des dispositions similaires à celles de l'article 8, § 5, alinéa 2, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il précise en son alinéa 1er qu'en cas de procédure restreinte et de procédure négociée avec publicité, les candidats sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre. L'alinéa 2 précise les documents et informations que doit comporter l'invitation à présenter une offre. Parmi les données que comporte l'invitation, il y a lieu de souligner : - au 1°, a, la possibilité d'offrir un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché par des moyens électroniques; - au 1°, b, la limitation au prix coûtant des documents du marché lorsque leur délivrance a lieu à titre onéreux. Le prix coûtant ne peut couvrir que les frais de reproduction matérielle des documents ainsi que, le cas échéant, les frais de port; - au 3°, a, la date et l'heure limites de réception des offres; - au 5°, l'indication « selon le cas » à propos de la pondération des critères d'attribution rappelle la règle générale de la pondération. Section 4. - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres Art. 38.Cet article traite des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres. Le paragraphe 1er, qui correspond partiellement au paragraphe 3 de l'article 11 de l'arrêté royal du 18 juin 1996, précise les modalités d'introduction des demandes de participation. La suite du paragraphe précise également, comme l'article 11, § 3, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, qu'en cas de demande de participation effectuée par télécopieur ou par tout moyen électronique, la confirmation par écrit peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 40, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone. Sauf pour les documents qui doivent être produits en original, la confirmation ne consiste pas à reproduire intégralement la demande déjà introduite par télécopie, mais porte sur le fait de son introduction. Etant donné que la demande doit être signée, exigence que ne peut rencontrer la transmission par télécopie, la confirmation doit être valablement signée. La demande de participation doit être signée par la ou les personne(
3. s)compétente(
4. s)ou habilitée(
5. s)à engager le candidat. Les mots « le cas échéant » visent les modalités d'introduction dans lesquelles la demande ne peut pas être signée car elle a été introduite par téléphone, télécopie, e-mail ou SMS. On comprend par « signature » : - la signature par le candidat personne physique; - la signature par une personne physique compétente pour engager un candidat personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables; - la signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le candidat personne physique ou morale. Cette règle s'applique également à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et ont l'intention de créer, après leur sélection, un groupement sans personnalité juridique. Le paragraphe 2, qui s'applique à toutes les procédures de passation à l'exception de la procédure négociée sans publicité, traite des modalités de dépôt et de signature des offres. L'offre doit être déposée par écrit. Quant à la signature de l'offre, les mêmes modalités que celles prévues au paragraphe 1er s'appliquent. Art. 39.Cet article relatif à la sous-traitance transpose l'article 37 de la Directive 2004/17/CE. En vertu de l'alinéa 1er de cet article, il peut être demandé au soumissionnaire d'indiquer dans son offre la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter et l'identité des sous-traitants. Cette disposition s'applique aux marchés de travaux, de fournitures et de services. Dans une procédure en deux phases, lorsque le soumissionnaire a été sélectionné en tenant compte de la capacité de ses sous-traitants conformément à l'article 45, l'offre doit désormais contenir la part du marché sous-traitée et l'identité des sous-traitants. Art. 40.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend des dispositions de l'article 19quater de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Le paragraphe 1er de cet article détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans l'article 19quater de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Parmi les conditions énumérées, celle du 1°, relative à la signature électronique, aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (2° ) ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (3° ), sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et à l'entité adjudicatrice. Les autres conditions sont applicables à la seule entité adjudicatrice. Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions des 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,.... Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent. Selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une candidature ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée. Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que : - les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée; - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres. En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature. Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois par moyens électroniques. En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire. Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie. Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement à l'entité adjudicatrice mais également aux candidats ou soumissionnaires. Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 5, § 2. Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur. Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée. Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre. Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour l'entité adjudicatrice, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées. Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demandes de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne à l'entité adjudicatrice ne sont pas touchées par cette disposition. Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance. Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être disponibles pour les personnes intéressées. Ils sont décrits dans les documents du marché. Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsque une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils de l'entité adjudicatrice décrits dans les documents du marché. Le paragraphe 2 laisse à l'entité adjudicatrice le soin de décider pour chaque marché où il n'est pas recouru à un système d'acquisition dynamique ou à une procédure de passation utilisant les enchères électroniques si elle impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans les documents du marché. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant. En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Cette dernière solution se démarque par rapport à celle retenue dans l'arrêté royal du 18 juin 1996. Cet arrêté prévoit en effet que même si l'entité adjudicatrice autorise l'utilisation des moyens électroniques, les candidats et les soumissionnaires peuvent établir leurs demandes de participation ou leurs offres sur un support papier ou en partie par des moyens électroniques et en partie sur un support papier. Toutefois les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 apportent un assouplissement. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique. Dans ce cas, si l'entité adjudicatrice a autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Dans le cas où les moyens électroniques sont imposés, le recours à des documents sur un support papier nécessitera l'accord préalable de l'entité adjudicatrice. L'alinéa 4 du paragraphe 2 correspond à l'article 19quater, § 2, dernier alinéa, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Selon cette disposition, par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée. Le paragraphe 3, qui traite du double envoi et de la copie de sauvegarde, correspond à l'article 19quater, § 3, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur de l'entité adjudicatrice engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est « arrivée » dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remis au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine. Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures. Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire. La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement. Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée à l'entité adjudicatrice. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée à l'entité adjudicatrice, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques. Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales Art. 41.Cet article correspond partiellement à l'article 13 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. En vertu du paragraphe 1er, la sélection s'opère sur la base d'une part, des dispositions relatives au droit d'accès contenues dans les articles 43 et 44 et, d'autre part, des critères de sélection qualitative au sens des articles 45 à 47. Le point 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché. L'entité adjudicatrice doit également déterminer le niveau requis de ces critères. Dans les procédures se déroulant en une seule phase, l'entité adjudicatrice doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu'il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle trouvant son fondement dans l'annexe XIII, C, point 15, de la directive. Celle-ci précise que lorsque le recours à une procédure négociée avec publicité se justifie, l'entité adjudicatrice peut prendre en considération des candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite. Cette procédure antérieure pourrait être une procédure négociée, mais également une procédure ouverte ou restreinte restée sans résultat. Dans le cas d'un marché soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresses des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché. Le paragraphe 3 du même article reformule une disposition contenue dans l'article 13 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Afin d'exploiter au mieux l'essence d'une procédure s'accompagnant d'une sélection préalable, l'entité adjudicatrice peut légitimement et sur la base d'un choix objectivement motivé au regard des critères de sélection, limiter le nombre de candidats qu'elle retient finalement et auxquels elle demandera de remettre une offre. Ainsi, par exemple, si quinze candidats remplissent à des degrés divers les conditions exigées, l'entité adjudicatrice peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient uniquement retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux possibilités dont dispose l'entité adjudicatrice pour examiner un grand nombre d'offres. Dans le cadre de cette même procédure, l'entité adjudicatrice ne peut inclure d'autres intéressés n'ayant pas demandé à y participer. Si l'entité adjudicatrice fixe un nombre minimum de candidats qu'elle entend sélectionner dans une procédure restreinte et une procédure négociée avec publicité, le nombre ne doit être respecté que pour autant qu'un nombre suffisant de candidats appropriés se présentent. C'est ce que confirme la Cour de Justice (CJCE, arrêt du 15 octobre 2009, C-138/08, Hochtief et Linde). Par contre, le nombre maximal de candidats éventuellement prévu par l'entité adjudicatrice revêt un caractère contraignant. Toutefois, à titre exceptionnel, l'entité adjudicatrice pourra sélectionner un nombre plus élevé de candidats pour autant qu'elle ne soit pas en mesure de départager certains d'entre eux. En tout état de cause, le nombre de candidats finalement retenu doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. Le paragraphe 4 est une disposition nouvelle relative à la sélection qualitative dans les marchés à lots. En cas de lots, l'entité adjudicatrice doit avoir la possibilité de procéder à la sélection qualitative des candidats ou des soumissionnaires en deux étapes. L'entité adjudicatrice peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d'être attribué séparément. S'il y a lieu, l'entité adjudicatrice peut en outre fixer des niveaux d'exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient attribués à un même soumissionnaire en vue d'une exécution le plus souvent simultanée. Il se peut en effet qu'un soumissionnaire ait une capacité financière et économique (notamment en fonction des investissements éventuels à opérer) ou une capacité technique et professionnelle (par exemple, en matière d'effectifs disponibles) limitée à l'exécution d'un nombre restreint de lots par rapport à l'ensemble de ceux qui sont susceptibles de lui être attribués. La vérification qu'il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu. Le paragraphe 5 est également une disposition nouvelle relative à la possibilité de revoir la sélection. La sélection étant effectuée, les candidats sélectionnés sont présumés ne pas se trouver en situation d'exclusion et être capables d'exécuter le marché. Cependant, cette présomption sera renversée si, après la sélection mais avant l'attribution du marché, l'entité adjudicatrice constate que l'un des candidats sélectionnés ou l'un des soumissionnaires se trouve en situation d'exclusion. Le risque existe également de voir se détériorer la capacité d'un candidat sélectionné, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des demandes de participation et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique. Il en va de même en cas de gestion d'un système de qualification conformément à l'article 30. Il se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, un candidat sélectionné en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité ou un soumissionnaire susceptible d'être sélectionné au regard des renseignements et documents obtenus en procédure ouverte voie par exemple sa capacité financière et économique évoluer défavorablement. L'entité adjudicatrice peut dès lors revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie. Cette révision ne peut en aucun cas conduire à la régularisation d'un candidat ou d'un soumissionnaire qui ne remplissait pas les conditions de sélection quant à la période de référence à prendre en considération pour la sélection. Cela signifie également qu'un non-sélectionné ne peut plus être repêché à un stade ultérieur pour prendre la place d'un candidat sélectionné écarté. Art. 42.Cet article regroupe des dispositions nouvelles relatives aux informations et aux compléments d'informations pouvant être exigés des candidats ou des soumissionnaires par l'entité adjudicatrice. En vertu du 1°, les candidats ou les soumissionnaires peuvent être invités à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés dans le cadre de la sélection qualitative. Il ne s'agit pas d'un droit dans leur chef mais d'une possibilité donnée à l'entité adjudicatrice de les interroger. Il ne pourrait donc pas être reproché à l'entité adjudicatrice de ne pas avoir procédé à une telle interrogation. Il arrive par ailleurs que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire aucun, des renseignements ou documents requis par l'entité adjudicatrice afin d'apprécier leur capacité. En l'absence de tout renseignement ou document ou en l'absence de certains d'entre eux, l'entité adjudicatrice peut conclure à la non-sélection des candidats ou soumissionnaires. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel renseignement ou document ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, l'entité adjudicatrice doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, l'entité adjudicatrice : - devra, pour ce qui concerne la capacité financière et économique, vérifier si le candidat ou le soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par l'entité adjudicatrice; - pourra, pour ce qui concerne les causes d'exclusion et les capacités financière, économique, technique et professionnelle, demander les renseignements ou documents non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession, en vue d'élargir la concurrence. Une telle demande ou invitation aura nécessairement lieu à l'égard de tous les candidats ou soumissionnaires se trouvant dans une situation similaire et, en procédure ouverte, ne porte en aucun cas atteinte au caractère intangible des offres. En outre, des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues ne pourront pas être fixées. Par ailleurs, si des renseignements ou documents émanant d'une autorité publique sont rédigés dans une langue autre qu'une des langues officielles belges, l'entité adjudicatrice peut demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction, si elle l'estime nécessaire. En vertu du 2°, l'entité adjudicatrice peut s'informer, à quelque stade que ce soit de la procédure et par tous les moyens qu'elle juge utiles, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire. Une telle disposition n'est jusqu'à présent explicitement prévue que pour la vérification du respect par les candidats et les soumissionnaires de leurs obligations en matière de sécurité sociale. Le 3° est une disposition nouvelle, concernant la production par les personnes morales de leurs statuts ou actes de société et de la traduction éventuelle de ces documents. A la suite de la remarque 37 de l'avis du Conseil d'Etat, une disposition analogue à celle de l'article 65, § 1er, de l'arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, a été insérée. Cette disposition dispense les candidats ou les soumissionnaires de la communication des renseignements ou documents auxquels l'entité adjudicatrice a accès gratuitement par des moyens électroniques. Section 2. - Droit d'accès Art. 43.Le paragraphe 1er de cet article exécute l'article 63 de la loi. Il correspond à l'article 15, § 1er, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Les quatre hypothèses énumérées conduisent à l'exclusion obligatoire de l'accès au marché.Il ne peut être dérogé à cette règle que pour des exigences impératives d'intérêt général. Ces hypothèses, dont il faut tenir compte à quelque stade que ce soit de la procédure, ont été explicitées dans l'exposé des motifs de la loi, auquel il est renvoyé. Le paragraphe 2 énumère les hypothèses dans lesquelles un candidat ou un soumissionnaire peut être exclu de l'accès au marché. Ces cas correspondent à ceux mentionnés dans l'article 15, § 2, de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il est rappelé que l'entité adjudicatrice n'est pas tenue d'appliquer toutes les causes d'exclusion visées au paragraphe 2. Dans les cas énumérés dans cette disposition, même si l'entité adjudicatrice n'est pas a priori obligée d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte des risques encourus en contractant avec un candidat ou un soumissionnaire se trouvant dans cette situation. Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice dans l'arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle énumère de manière exhaustive, les causes d'exclusion de la participation à un marché public de travaux, fondées sur des critères de qualité professionnelle. Toutefois, elle ne fait pas obstacle à ce qu'un Etat membre prévoie, dans le respect du principe de proportionnalité, d'autres mesures d'exclusion visant à garantir la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. En ce qui concerne les 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire et toute situation analogue, il y a lieu de souligner que l'entité adjudicatrice doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du paragraphe 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge. Les paragraphes 3 et 4 traitent des preuves pouvant être prises en considération en reprenant pour partie des dispositions identiques à celles des articles précités de l'arrêté royal du 18 juin 1996. L'alinéa 1er du paragraphe 3 mentionne les documents ou certificats permettant de vérifier la situation relative aux causes d'exclusion dont question aux paragraphes 1er et 2. Le deuxième alinéa prévoit des moyens de preuve alternatifs lorsque les documents ou certificats visés à l'alinéa 1er ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou ne mentionnent pas tous les cas visés aux § 1er et § 2, 1°, 2° ou 3°. Il s'agit plus précisément de la déclaration sous serment et de la déclaration solennelle. Quand les documents ou certificats précités ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou sont insuffisants, il convient de recourir d'abord à la déclaration sous serment. La possibilité de la déclaration solennelle est prévue dans le seul cas où un tel serment n'existe pas dans le pays concerné. Soulignons à cet égard que la déclaration sous serment ne peut être confondue avec la déclaration sur l'honneur telle que visée dans le paragraphe 4 qui suit. La déclaration sous serment renvoie à un système spécifique qui existe dans plusieurs pays et par lequel une autorité compétente confère une force probante à certaines déclarations. Ainsi, en Grande-Bretagne, la déclaration sous serment relative aux dettes sociales est faite devant un « commissionner of oath ». Pour garantir l'équivalence avec la déclaration sous serment - dont le caractère formel est supposé -, il est explicitement indiqué pour la déclaration solennelle qu'elle doit être faite devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance. La disposition du paragraphe 4, alinéa 2, est nouvelle. Elle s'inscrit dans le cadre des mesures de simplification administrative. Pour autant que l'entité adjudicatrice utilise la possibilité prévue dans cette disposition, une déclaration sur l'honneur des candidats ou des soumissionnaires selon laquelle ils ne se trouvent pas dans une situation d'exclusion visée à l'article 43, §§ 1er et 2 suffit. Cette déclaration peut être explicite, ce qui signifie qu'un document daté et signé devra être joint à la demande de participation ou à l'offre. Elle peut également être implicite si l'avis de marché ou les autres documents du marché contiennent une disposition aux termes de laquelle le candidat ou le soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une de ces situations d'exclusion par le seul fait de déposer sa demande de participation ou son offre. Dans la plupart des cas de procédures en deux phases, l'instrument de la déclaration sur l'honneur sera dépourvu d'utilité en raison, d'une part, du court intervalle qui sépare normalement l'introduction des demandes de participation de la décision de sélection et, d'autre part, du nombre parfois réduit de demandes de participation rejetées. La déclaration sur l'honneur ne peut être assimilée à un moyen de preuve. En effet, l'entité adjudicatrice doit encore vérifier l'exactitude de la déclaration sur l'honneur en demandant la production des renseignements ou documents pertinents aux candidats ou aux soumissionnaires entrant en considération pour la sélection ou l'attribution du marché avant de prendre respectivement la décision de sélection ou d'attribution. Il convient enfin de rappeler que pour l'obtention des informations nécessaires en application des paragraphes 3 et 4, l'aide d'autorités étrangères devra s'il y a lieu être demandée. Pour ce qui concerne les Etats membres de l'Union européenne, des informations sur les moyens de preuve et les autorités nationales compétentes pour délivrer des attestations sont disponibles sur le site web de la Commission européenne. Art. 44.Cette disposition nouvelle tend à clarifier la situation des groupements sans personnalité juridique, particulièrement en Belgique les associations de fait et les sociétés momentanées. Le terme de « groupement » étant utilisé dans la Directive 2004/17/CE, ce dernier a été préféré afin d'assurer une uniformité au niveau de la terminologie. Section 3. - Sélection qualitative La section 3 regroupe les règles de sélection qualitative, permettant d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires. Il appartient à l'entité adjudicatrice de fixer de façon univoque dans les documents du marché les références qu'elle entend obtenir, voire les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans les procédures impliquant la publication d'un avis de marché, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il peut éventuellement être renvoyé, mais pas exclusivement, aux dispositions des autres documents disponibles auprès de l'entité adjudicatrice (cahier des charges ou guide de sélection), à condition qu'un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents par des moyens électroniques soit garanti. L'entité adjudicatrice doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. L'entité adjudicatrice doit en conséquence s'abstenir de demander des données si elle ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter. Art. 45.Cet article reprend des dispositions de l'article 13bis de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Le texte précise qu'un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter à l'entité adjudicatrice la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités. A cette fin, le candidat ou le soumissionnaire doit prouver par un écrit à l'entité adjudicatrice qu'il est en mesure de recourir pour l'exécution du marché, en cas de nécessité pour celle-ci, aux services de ces entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution. Ces entités sont en outre soumises à l'application de l'article 43 du projet, en matière de droit d'accès. La même disposition s'applique aux groupements de candidats ou de soumissionnaires par rapport aux capacités des participants au groupement et à celles d'autres entités qui n'en font pas partie. Le dernier alinéa précise que l'entité adjudicatrice peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 64 de la loi. Le but de cette disposition est d'éviter que l'article 64 de la loi soit contourné, notamment par le biais du recours à la sous-traitance. Art. 46.Cet article correspond à l'article 14 de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il contient une règle en matière de conformité à des normes de garantie de la qualité. Art. 47.Cet article correspond à l'article 14bis de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Dans les cas appropriés, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tel que le Règlement (CE) n° 761/2001 (EMAS), les systèmes de gestion environnementale peuvent démontrer la capacité technique de l'entrepreneur ou du prestataire de services à réaliser le marché. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site internet de la Commission européenne. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés. CHAPITRE 6. -Attribution en procédure négociée Art. 48.Cet article est une disposition nouvelle. Il détermine les dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Il s'agit en premier lieu des articles 5, 38 et 40 du projet. Les articles 5 et 38 déterminent les règles à respecter lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Le but est en effet de permettre dans le cadre de cette procédure non formalisée l'utilisation des moyens de communication les plus souples, notamment le courrier électronique et la télécopie. L'article 40 contient des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres, dont le respect strict ne s'impose pas en cas de procédure négociée sans publicité. En vue d'éviter tout formalisme excessif, il s'agit également du chapitre 5 relatif au droit d'accès et à la sélection qualitative, à l'exception toutefois de l'article 43, §§ 1er et 2, 5° qui, lui, est applicable. L'article 43, § 1er traite des cas d'exclusion qui sont d'application dans toutes les procédures de passation. En outre, d'autres dispositions du projet, comme par exemple celles relatives au système d'acquisition dynamique ou au concours de projets ne sont pas d'application en procédure négociée vu qu'ils concernent d'autres procédures. Par ailleurs, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure négociée, le principe est que l'entité adjudicatrice procède à une négociation. Dans certains cas cependant, une phase de négociation pourrait ne pas être utile, par exemple lorsque les offres remises répondent aux besoins et s'avèrent dès le départ suffisamment intéressantes du point de vue de l'entité adjudicatrice compte tenu des contraintes propres aux cas d'espèce et des enjeux s'y rapportant. Art. 49.L'alinéa 1er de cet article prévoit l'obligation de la pondération lorsque plusieurs critères d'attribution sont prévus pour les marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité. Il correspond à l'article 16bis de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Il peut être renvoyé au commentaire de l'article 25 dans l'exposé des motifs de la loi. L'alinéa 2 est une disposition nouvelle qui mentionne les exceptions à la règle précitée. La première concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi. La seconde exception vise les différents cas de procédure négociée sans publicité dans lesquels un seul entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté, la pondération n'ayant aucun sens dans ces hypothèses. Art. 50.Cet article est une disposition nouvelle qui précise que les négociations des offres remises ont pour but de rechercher la meilleure offre du point de vue de l'entité adjudicatrice. Il convient de souligner que contrairement à ce que prévoit la Directive 2004/18/CE en son article 30. 2, la Directive 2004/17/CE applicable dans les secteurs ici visés ne limite pas la faculté de négocier les conditions du marché au seul contenu des offres dans le cas d'une procédure négociée avec publicité. Même dans cette hypothèse, les conditions du marché préalablement fixées peuvent être adaptées au cours des négociations, dans le respect des principes énoncés à l'article 56 de la loi. CHAPITRE 7. - Marchés et procédures spécifiques ou complémentaires Section 1re. - Système d'acquisition dynamique Les articles 51 à 55 du projet sont nouveaux. Ils traitent du système d'acquisition dynamique dont il est question aux articles 3, 13°, 4, 6°, et 67bis de la loi. Il est dès lors également renvoyé à l'exposé des motifs à l'article 67bis de la loi. Le système d'acquisition dynamique est un processus électronique de mise en oeuvre d'une procédure ouverte. Il est limité dans le temps et n'est prévu que pour des fournitures et des services d'usage courant. Il s'agit par exemple d'acquisition de vêtements de travail, de chaussures de chantier, de véhicules,.... Il peut également s'agir de services de nettoyage, d'imprimerie, d'entretien de véhicules,.... De manière générale, il s'agit de biens ou de services susceptibles de figurer dans des catalogues. Art. 51.Cet article contient les modalités de mise en place d'un système d'acquisition dynamique. Ces modalités portent sur la publication d'un avis de marché, la mention de différentes informations dans les documents du marché et sur l'accès à ces derniers. Art. 52.Cet article précise que tout fournisseur ou prestataire de services peut à tout moment présenter une offre indicative afin d'être admis dans le système. Cet article détermine le délai d'évaluation des offres indicatives et permet que celui-ci soit prolongé pour autant qu'une mise en concurrence ne soit pas lancée à ce moment. L'évaluation de l'offre comprend le contrôle des conditions de sélection ainsi que l'examen de la conformité aux conditions du marché. L'admission ou le rejet d'une offre indicative fait l'objet d'une décision motivée. L'entité adjudicatrice en informe le participant dans les moindres délais. L'information du participant s'opère par voie électronique, conformément à l'article 5 du projet. En effet, celle-ci ne constitue pas une décision d'attribution de marché. Art. 53.Cet article précise qu'avant d'effectuer une mise en concurrence conformément à l'article 54, un avis de marché simplifié doit être publié. Si la publication de l'avis simplifié conforme au modèle prévu dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 entraîne le dépôt de nouvelles offres indicatives, l'entité adjudicatrice ne peut consulter les participants avant d'avoir opéré la sélection des nouveaux venus et évalué toutes ces offres indicatives. Le but est de donner la possibilité à ces participants supplémentaires de prendre part à la passation du marché concerné. Les offres indicatives existantes demeurent valables, sans préjudice de la possibilité, pour les participants déjà admis dans le système, d'éventuellement modifier leur offre indicative. Art. 54.Cet article prévoit que chaque marché spécifique fait l'objet d'une mise en concurrence dans laquelle tous les participants admis dans le système sont invités à présenter une offre ferme, et ce dans un délai qui doit être suffisant. L'attribution a lieu sur la base du ou des critère(
6. s)énoncé(
7. s)dans l'avis de marché publié pour la mise en place du système, tels qu'éventuellement précisés dans l'invitation à présenter une offre. Pour éviter des répétitions inutiles, il est prévu qu'une offre ferme peut se référer en tout ou en partie à une offre indicative déjà déposée, sauf si les documents du marché en disposent autrement. Le système d'acquisition dynamique s'applique dans le cadre d'une procédure ouverte. Art. 55.Cet article précise que la durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut pas dépasser quatre ans à compter de la première mise en concurrence effectuée conformément à l'article 54, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et mentionnés dans les documents du marché, conformément à l'article 51, 2°. Une prolongation dans le cours ou à la fin du système n'est pas permise. Une entité adjudicatrice pourrait toutefois mettre fin au système avant la date prévue. Il prévoit en outre qu'aucun frais de dossier ne peut être mis à charge des fournisseurs ou prestataires de services à quelque stade que ce soit du système. Section 2. - Enchère électronique Les articles 56 à 61 du projet sont nouveaux. Ils traitent de l'enchère électronique dont il est question aux articles 3, 14°, 4, 6°, et 67ter de la loi. Tout en ayant soin d'établir des spécifications de manière précise comme le veut l'article 71 de la loi, les entités adjudicatrices veilleront à ne pas fixer des exigences trop faibles en termes de qualité à l'occasion de ce type d'enchère, car la recherche du prix le plus bas ne doit pas conduire à l'acquisition de produits bon marché de qualité non satisfaisante voire médiocre. Dès lors, les entités adjudicatrices doivent préalablement bien évaluer l'usage des enchères électroniques. Art. 56.Cet article ne permet d'utiliser l'enchère électronique que dans les procédures où le seul critère d'attribution est le prix car c'est en effet dans celles-ci que l'enchère sera appliquée de façon optimale. Bien que l'article 67ter de la loi prévoit la possibilité de viser également la situation où plusieurs critères d'attribution sont fixés, il n'a cependant pas été opté au stade actuel pour cette solution en raison de la complexité de l'élaboration des dispositions à ce sujet. Sont dès lors concernées la procédure ouverte ou restreinte lorsque le marché est attribué au soumissionnaire qui a remis le prix le plus bas et, conformément à l'article 67ter de la loi et pour autant que le prix soit le seul critère d'attribution, la procédure négociée avec publicité. Sous cette même condition, une enchère peut être utilisée lors de la remise en concurrence des participants à un accord-cadre et pour les marchés à passer dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique. L'exclusion des cas de procédure négociée autres que ceux mentionnés précédemment s'explique par le fait que le mécanisme de l'enchère n'est en l'occurrence pas approprié. Art. 57.Cet article impose à l'entité adjudicatrice qui souhaite se réserver le droit de recourir à une enchère électronique d'en faire mention dans l'avis de marché initial. L'alinéa 2 du même article précise, entre autre, les données qui doivent être contenues dans les documents du marché, portant notamment sur les informations qui seront mises à disposition pendant l'enchère, sur les informations relatives au déroulement de celle-ci et sur le dispositif électronique utilisé. Pour l'application de l'alinéa 2, 3°, en cas de non-respect des écarts minimaux exigés, le système avertira le soumissionnaire que son enchère n'est pas acceptée. Art. 58.Cet article règle le choix des participants à l'enchère, ainsi que les mentions que doit contenir l'invitation. Seuls les soumissionnaires satisfaisant aux exigences en matière de sélection qualitative et ayant remis une offre régulière sont invités à participer à l'enchère et ce simultanément. Pour ce qui concerne la possibilité de mettre en oeuvre la procédure en plusieurs phases successives, il y a lieu de souligner l'intérêt que peut présenter cette possibilité pour les participants, car ceux-ci disposent entre les phases du temps nécessaire pour consulter leurs fournisseurs et établir une nouvelle offre adaptée. L'entité adjudicatrice peut également mettre à profit cet intervalle afin de procéder à la vérification des prix offerts. Par ailleurs, la prévision de plusieurs phases permettra à l'entité adjudicatrice de recevoir des offres plus intéressantes que dans la phase précédente. Art. 59.Le paragraphe 1er de cet article traite du mode d'introduction des enchères. L'utilisation obligatoire de la signature électronique pour chaque enchère n'est pas jugée opportune, car elle pourrait conduire à des difficultés techniques desquelles découlerait une impossibilité pour le soumissionnaire de présenter rapidement une nouvelle enchère. Dès lors, il est établi que le soumissionnaire est engagé par ses enchères lorsqu'elles sont introduites de la manière fixée dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation. Le paragraphe 2 décrit le déroulement de l'enchère. Pendant toute la durée de l'enchère, ainsi que durant chacune des phases, l'entité adjudicatrice doit informer instantanément et en permanence tous les soumissionnaires de leur classement. Dans les mêmes conditions, elle peut annoncer le nombre de soumissionnaires participant à la phase d'enchère concernée mais sans cependant divulguer leur identité. Lorsque les documents du marché le prévoient, l'entité adjudicatrice peut également communiquer des informations concernant les prix remis. Il est de l'essence même du processus itératif qu'un participant puisse déposer plusieurs enchères successives au cours d'une même phase. En ce qui concerne l'interdiction de retrait des enchères, cette disposition a été prévue afin d'éviter toute spéculation de la part du soumissionnaire. Art. 60.Cet article précise les trois modalités permettant de clôturer l'enchère, à savoir à une date et une heure fixées au préalable, ou lorsque de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux ne sont plus reçus pendant un délai précisé au préalable, ou après qu'un nombre de phases d'enchère fixé préalablement a été réalisé. Ces modalités peuvent être combinées. Dès lors, il n'est pas obligatoire de mettre en oeuvre l'ensemble des phases initialement prévues si au terme d'un nombre inférieur de phases, l'entité adjudicatrice estime que les phases ultérieures ne conduiront plus à la réception d'offres plus basses. Cette hypothèse n'est envisageable qu'à la condition qu'elle soit prévue dans l'invitation à participer à l'enchère et qu'un dernier délai soit prévu avant la clôture définitive de l'enchère. Comme dans d'autres Etats membres (Grande-Bretagne, Danemark, ...) et par exemple également la Norvège, l'entité adjudicatrice peut aussi prévoir la possibilité de prolonger automatiquement le délai de l'enchère d'un délai déterminé au préalable (t1, par exemple 120 secondes), lorsque, pendant un certain délai précédant immédiatement la clôture de l'enchère (t2, par exemple 180 secondes), une offre gagnante est introduite. Cette possibilité pourra être répétée jusqu'à la clôture de l'enchère, c'est-à-dire lorsqu'aucune offre gagnante ne sera plus introduite pendant le délai t1. La possibilité d'utiliser ces prolongations et les délais établis (t1 et t2) seront mentionnés par l'entité adjudicatrice dans l'invitation à participer à l'enchère. Art. 61.Cet article traite de l'attribution du marché après la clôture de l'enchère électronique. Il est souligné que toute négociation est en principe interdite à la suite des enchères, y compris en cas de procédure négociée. Ceci découle tant du texte que de l'esprit de la directive puisque l'enchère est destinée à obtenir la meilleure offre finale et qu'une nouvelle négociation ultérieure remettrait en question l'objectif poursuivi. Une négociation sur le prix pourrait cependant être envisagée à la suite des enchères lorsque, en procédure négociée, plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas. L'entité adjudicatrice doit conserver toutes les données relatives au déroulement de l'enchère, dans les conditions prévues à l'article 70. Section 3. - Concours de projets Cette section reprend sous une forme modifiée le chapitre III de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Les modifications se retrouvent à l'article 62, alinéa 2, et à l'article 67, § 2, dernier alinéa, et § 3. Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury Art. 62.Cet article précise que le concours conduit soit au choix d'un ou plusieurs projet(
8. s)gagnant(s), soit à ce choix accompagné de la passation d'un marché de services par une procédure négociée avec les lauréats conformément à l'article 66, § 2, 5°, de la loi. Dans le premier cas par contre, le concours se clôturera par ledit choix, sans passation ultérieure d'un marché de services avec un des lauréats. L'alinéa 2 de l'article 62 précise par ailleurs que le mot « projet » peut aussi se rapporter à celui d'« auteur de projet pour un projet déterminé ». En effet, en cas de concours de projets, le projet visé ne doit pas nécessairement être élaboré. Il peut ne consister qu'en une ébauche qui sera évaluée sur la base des critères d'évaluation préétablis, portant entre autres sur la philosophie, les idées, la personnalité et la vision architecturale de l'auteur. Art. 63.Le paragraphe 1er de cet article fixe les règles applicables quant à la participation, à la sélection des candidats et à l'évaluation des projets. Vu le caractère spécifique de cette procédure, les critères d'évaluation ne doivent pas obligatoirement être pondérés. En ce qui concerne la sélection, le point 3° renvoie aux prescriptions de l'article 41, § 1er. Cela implique que les articles 42 à 44 s'appliquent également. Les critères de sélection qualitative ne sont cependant pas limités par les articles 45 à 47. Il suffit que ces critères soient clairs et non discriminatoires. Vu le caractère spécifique de cette procédure, les critères d'évaluation visés au point 5° ne doivent pas obligatoirement être pondérés. Le paragraphe 2 règle la composition du jury et les modalités relatives à son intervention. Afin de garantir l'impartialité, le texte précise que les membres du jury doivent être complètement indépendants des participants potentiels. Les documents du concours précisent si le jury dispose d'un pouvoir d'avis ou de décision. Le pouvoir de décision doit être interprété en ce sens qu'il engage l'entité adjudi