Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de tr

25 MARS 1999. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics Rapport au Roi Sire, Ce projet d'arrêté royal tend à assurer, en premier lieu, la transposition de la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997. Cette directive modifie en effet respectivement les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux. En effet, l'Accord sur les marchés publics conclu en 1994 dans le cadre de l'Accord général sur les Tarifs douaniers et le Commerce (désormais l'Organisation mondiale du Commerce) créait par certaines de ces dispositions des conditions plus favorables pour les pays tiers que celles prévues par les directives européennes du régime classique. C'est pourquoi, ces directives ont été modifiées par la directive 97/52/CE afin d'offrir, au sein de la Communauté, aux entreprises et aux produits des Etats membres des possibilités d'accès au moins aussi favorables que celles prévues par les dispositions de l'Accord pour les entreprises et les produits des pays tiers signataires de l'Accord. Plusieurs dispositions de l'Accord avaient déjà été intégrées dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Certaines modifications supplémentaires doivent cependant être apportées, notamment pour introduire de nouveaux seuils pour la publicité européenne. Les modèles d'avis annexés à l'arrêté sont également adaptés. A l'occasion de cette transposition et tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation relative aux marchés publics, la Commission des marchés publics a également proposé certains aménagements et clarifications du texte de l'arrêté royal. Ceux-ci seront exposés dans le commentaire article par article. Outre les adaptations purement formelles, les remarques formulées par le Conseil d'Etat ont été rencontrées comme il est exposé dans le présent rapport. Article 1er.Cet article modifie l'article 1er, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il détermine le seuil à partir duquel les marchés publics de travaux, à passer selon une procédure requérant la publicité, doivent être annoncés au niveau européen. Le montant est désormais de 203 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée pour les marchés entrant dans le champ à la fois de la directive 93/37/CEE et de l'Accord sur les marchés publics. En pratique, ceci concerne tous les marchés des pouvoirs adjudicateurs du régime classique à l'exception des marchés au sens de l'article 1er, § 2, passés par des personnes de droit privé et subventionnés à plus de 50 p.c. par le secteur public. Ces derniers marchés sont en effet soumis à la directive européenne mais non à l'Accord sur les marchés publics et le seuil applicable dans ce cas est de 197 millions de francs. Cette disparité dans les seuils résulte de la nouvelle disposition prévue à l'article 6, 2, de la directive 93/37/CEE. Selon celle-ci en effet, les marchés publics entrant dans le champ à la fois de la directive et de l'Accord voient leur montant calculé en fonction de l'équivalent en écus de 5 millions de droits de tirage spéciaux, soit actuellement 203 millions de francs. Quant aux marchés soumis à la directive mais non à l'Accord, leur montant est fixé uniquement en écus, dont la contre-valeur en francs belges est actuellement de 197 millions de francs. Art. 2.Cet article adapte le montant de l'article 2 de l'arrêté, qui permet qu'un ou plusieurs lots de valeur réduite soient exonérés de la publicité européenne, bien que leur valeur entre en ligne de compte pour déterminer si les travaux ou l'ouvrage doivent, pour le reste, faire l'objet d'une publication au niveau européen. Cette disposition résultant uniquement de la directive, le montant de 39,5 millions de francs y indiqué correspond à la contre-valeur en francs belges d'un montant exprimé en écus. Quant à l'alinéa 2 du même article, il introduit une disposition précisant qu'en cas de travaux nouveaux consistant dans la répétition d'ouvrages similaires au sens de l'article 17, § 2, 2°, b, de la loi du 24 décembre 1993, le montant total estimé pour la suite des travaux est également additionné au marché initial afin de déterminer si le marché atteint ou non le seuil de publicité au niveau européen. Art. 3.Plusieurs précisions sont apportées à l'article 16 de l'arrêté. La première inclut dans le champ de référence l'article 20 car celui-ci traite désormais également de renseignements et documents exigibles au stade de la sélection. La deuxième précision concerne l'utilisation des exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux au stade de la sélection qualitative dans les procédures d'adjudication publique et d'appel d'offres général. L'alinéa 1er de l'article 16 est complété par une disposition selon laquelle les conditions minimales de caractère financier, économique et technique exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux peuvent être jugées suffisantes par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci n'est donc pas obligé dans ce cas de prévoir des exigences supplémentaires qui se fonderaient sur les articles 18 et sv. de l'arrêté, dans la mesure où l'agréation formule déjà les règles minimales à respecter en la matière. Sur ce point, le Conseil d'Etat estime dans son rapport, que cette précision est superflue, et qu'en outre, elle pourrait jeter un doute en ce qui concerne la sélection qualitative dans les procédures restreintes. Après réexamen, il a été jugé préférable de maintenir la précision selon laquelle, sans préjudice des causes d'exclusion de l'article 17, le pouvoir adjudicateur peut juger suffisantes en procédure ouverte, les conditions minimales de la législation relative à l'agréation. Par contre, dans les procédures restreintes ou négociées avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 17, § 3, de la loi, les candidats remplissant les conditions minimales prévues par la sélection qualitative ne sont pas automatiquement sélectionnés, le pouvoir adjudicateur pouvant réduire le nombre des candidats. Les conditions minimales résultant de l'agréation ne suffisent dès lors pas pour effectuer une sélection dans ces procédures. En ce qui concerne les situations d'exclusion mentionnées à l'article 17 de l'arrêté, elles sont susceptibles d'être appliquées à tout moment, comme précisé dans le commentaire de l'article suivant, et ce même si l'autorité compétente en matière d'agréation n'a pas encore pris de sanction dans le cadre de l'agréation. Tenant compte d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, il convient par ailleurs de souligner que les règles de la sélection qualitative peuvent s'appliquer à la procédure négociée sans publicité, sauf lorsque celle-ci est constatée par simple facture acceptée. Le recours aux critères permettant d'apprécier la capacité financière, économique et technique n'est cependant à envisager que si le pouvoir adjudicateur décide de formaliser sa procédure de sélection qualitative. La sélection s'opèrera dans ce cas en fonction des références et preuves pouvant être exigées selon la réglementation, sur la base d'un dossier de sélection déposé par les entreprises consultées, soit sur la base des exigences fixées dans l'invitation à présenter une offre. C'est pourquoi un alinéa nouveau a été inséré après l'alinéa 2, précisant qu'en procédure négociée sans publicité au sens de l'article 17, § 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut rendre applicables tout ou partie des articles 17 à 20 du présent arrêté. En corollaire, l'alinéa 2 a été précisé en ce sens qu'il ne vise plus, outre les procédures restreintes, que la procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 17, § 3, de la loi. Une autre précision concerne le dernier alinéa de l'article 16. Cette disposition précise que le principe d'égalité de traitement s'applique non seulement aux entrepreneurs nationaux ou originaires de la Communauté européenne mais désormais également, dans les conditions de l'acte international les concernant, aux entrepreneurs de pays tiers au sens de l'article 24 de l'arrêté royal. La circulaire du 4 décembre 1997Documents pertinents retrouvés type circulaire prom. 04/12/1997 pub. 13/12/1997 numac 1997021256 source services du premier ministre Circulaire. - Marchés publics. - Accès d'entreprises de pays tiers à la Communauté européenne aux marchés publics fermer, publiée au Moniteur belge du 10 décembre 1997, a par ailleurs rappelé la portée des actes internationaux actuellement applicables en la matière. N'entrent pas dans le champ de cette disposition les travaux déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays l'exige. En effet, il est prévu tant dans la directive européenne que dans les accords internationaux conclus que les marchés passés dans ces différentes hypothèses ne tombent pas dans le champ d'application de la directive ou de l'acte international concerné. Art. 4.L'article 4 modifie sur deux points l'article 17 de l'arrêté royal. A l'alinéa 1er, dans un but de clarification, il est précisé que les causes d'exclusion s'appliquent à quelque stade que ce soit de la procédure c'est-à-dire, depuis le début de la phase de sélection jusqu'à la conclusion du marché. Telle est déjà la portée du texte actuel mais cette précision formelle devrait mettre fin à certaines interrogations à ce propos. Par ailleurs, si l'article 17 n'impose pas d'exclure automatiquement de la participation à un marché un entrepreneur en situation d'exclusion, il n'en reste pas moins que le pouvoir adjudicateur ne devra contracter qu'exceptionnellement avec un tel entrepreneur, en motivant sa décision de non-exclusion de celui-ci. Sur ce dernier point, le Conseil d'Etat a suggéré d'inclure une précision en ce sens dans le dispositif du projet. Après examen, cette précision a cependant été jugée peu opportune car toute décision en matière de sélection doit être motivée. En outre, cet ajout aurait pour conséquence que la même précision devrait être apportée dans diverses dispositions de l'arrêté sous peine de créer une insécurité juridique lors de l'application d'autres dispositions. Le 5° du même alinéa est légèrement adapté. Le 5° traite en effet de la possibilité d'exclure un entrepreneur qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale. Le texte en projet réfère désormais à un article 17bis et non plus à l'article 90, § 3 et 4. L'inclusion d'un article 17bis est traitée dans le commentaire de l'article suivant. Art. 5.L'inclusion d'un article 17bis dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 se justifie pour les raisons suivantes. Le régime de l'attestation de sécurité sociale a été établi à une époque, celle de l'arrêté royal du 14 octobre 1964, où la seule sanction effectivement envisageable en cas de non respect par l'entrepreneur des dispositions prévues par la réglementation était la nullité de la soumission. Avec la nouvelle réglementation et l'organisation formelle de la sélection qualitative, la situation a évolué. Les textes prévoient en effet désormais une série de causes d'exclusion en rapport avec la situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire et ce, quel que soit le stade de la procédure. Le non-paiement des cotisations de sécurité sociale constituant une cause possible d'exclusion, il a paru souhaitable, dans un souci de cohérence des textes, d'inclure les dispositions en la matière dans le chapitre traitant de la sélection qualitative. Toutefois, vu l'importance attachée à ces obligations sociales, l'article 90, § 3, nouveau, dispose qu'au stade de l'offre, leur respect constitue également une condition de régularité de l'offre. Ceci étant, l'article 17bis reprend le texte de l'article 90, §§ 3 et 4, actuel tout en l'adaptant pour tenir compte des différents modes de passation. Un dernier paragraphe a été ajouté, qui permet au pouvoir adjudicateur de s'informer auprès du candidat, du soumissionnaire ou de l'organisme compétent en matière de sécurité sociale, de la situation en matière de paiement des cotisations à quelque stade que ce soit de la procédure. Cette disposition est similaire à celle contenue auparavant dans l'article 90, § 5, du même arrêté et permet une vérification pour la période non couverte par les articles 17bis, § 1er et 2 et 90, se situant au-delà de la date limite de réception des candidatures ou des offres et avant la conclusion du marché. Au plan formel, la suggestion formulée par le Conseil d'Etat tendant à remplacer dans la dernière phrase du § 1er de l'article 17bis les mots « avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché » par les mots « avant la décision de sélectionner les candidats en procédure restreinte ou négociée ou d'attribuer le marché en procédure ouverte » n'a pas été retenue. En effet, en ce qui concerne la procédure négociée, le moment à prendre en considération peut différer selon qu'il s'agit d'une procédure s'accompagnant ou non d'une phase de sélection préalable. Même en procédure ouverte, le processus interne d'évaluation des offres peut prévoir que l'autorité compétente se prononcera dans une première phase sur la sélection qualitative. Art. 6.Cet article adapte l'article 20 de l'arrêté. Le § 1er résulte de la jonction du texte de l'article 90, § 1er, 3°, traitant de l'agréation des entrepreneurs, et de celui formant jusqu'à présent le § 2 de l'article 20. En effet, l'agréation étant un système de qualification portant sur la capacité minimale des entrepreneurs, cette matière trouve mieux sa place dans le chapitre consacré à la sélection qualitative. Le § 2 intègre dans ce même chapitre la question de l'inscription au registre professionnel ou du commerce, traitée jusqu'à présent dans l'article 92, et ce pour la même raison que pour l'agréation. Le § 3 enfin reprend une disposition similaire à celle de l'article 20, § 1er, actuellement en vigueur. Art. 7.Cette disposition adapte le 5° de l'article 21 de l'arrêté, en matière de promotion de travaux. Parmi les modalités de la promotion, en effet, figure celle d'une emphytéose. Outre l'octroi d'un droit d'emphythéose, il faut également citer la prise en emphytéose d'ouvrages, de même que l'octroi d'un droit de superficie ou la prise d'un tel droit. Art. 8.Les alinéas 1er et 2 de l'article 22 de l'arrêté du 8 janvier 1996 sont désormais répartis en deux paragraphes. Le § 1er précise les règles applicables en matière de sélection qualitative. S'agissant d'un marché public de travaux, ces règles ne peuvent être autres que celles des articles 17 à 20 de l'arrêté. Le pouvoir adjudicateur tiendra cependant compte, lors de la détermination de ses exigences, que le promoteur peut être tantôt un financier, tantôt un entrepreneur de travaux, ou une association formée d'un financier et d'un entrepreneur. Une précision a par ailleurs été apportée dans l'article quant au moment où le promoteur doit satisfaire aux exigences en matière de sélection selon le mode de passation utilisé. Le § 2 précise que c'est, selon le cas, dans la demande de participation ou dans l'offre que le promoteur n'exécutant pas lui-même tout ou partie des travaux, doit joindre une liste d'au maximum trois entrepreneurs satisfaisant aux exigences et auxquels il compte confier l'exécution des travaux. Art. 9.Un montant est désormais fixé à l'article 24, à partir duquel s'appliquent des obligations à l'égard de pays tiers à la Communauté européenne. Vu l'inclusion de deux montants dans l'article 1er, il a en effet été jugé préférable, pour la clarté, de préciser le montant applicable dans le présent article et de ne pas se limiter à une simple référence. Art. 10.Par cet article, diverses précisions sont apportées à l'article 25 traitant de l'information et de la motivation des décisions. Ainsi, - l'alinéa 1er du § 1er précise qu'en matière d'information, celle-ci doit être communiquée, en procédure ouverte, dans les moindres délais et ce tant aux soumissionnaires non sélectionnés, qu'à ceux dont l'offre a été jugée irrégulière et qu'à ceux dont l'offre régulière n'a pas été choisie. Habituellement, en procédure ouverte, ces diverses décisions seront prises de façon concomitante, ce qui permet d'éviter que le dossier doive être soumis à plusieurs reprises à l'autorité compétente. Si ce n'est pas le cas, chaque stade donnant lieu à la prise d'une décision impliquera une information des soumissionnaires intéressés, et ce dans les moindres délais. Tenant compte d'une remarque du Conseil d'Etat, les mots « et au plus tard lors de la conclusion du marché » sont supprimés. - à l'alinéa 2 du même § 1er et tenant compte d'une remarque du Conseil d'Etat, la condition selon laquelle la communication des motifs ne pouvait avoir lieu qu'après la conclusion du marché a été supprimée. Le texte de la directive 97/52/CE réfère en effet aux décisions prises par l'autorité compétente dans le cadre d'une procédure et ces décisions sont antérieures à la conclusion du marché, en ce compris la décision d'attribution lorsque le lien contractuel s'établit par une notification conformément à l'article 117 de l'arrêté royal; - le même alinéa 2 prévoit que la décision motivée d'attribution est également communiquée à sa demande à l'adjudicataire. Dans son avis, le Conseil d'Etat a suggéré d'insérer cette disposition à l'article 117 et de remplacer, dans le texte néerlandais, les mots « aan de aannemer » par les mots « aan de gekozen aannemer ». Après examen, il a été décidé que cette disposition trouve mieux sa place dans l'article 25, qui traite de la motivation et que dans cette partie de la réglementation, la notion de « aannemer » dans le texte néerlandais correspond à celle d'adjudicataire en français. Toutefois, afin d'améliorer la cohérence recherchée au plan de la terminologie, les mots « de betrokken inschrijver, hierna aannemer te noemen » à l'article 117 ont été remplacés par les mots « de gekozen inschrijver, hierna aannemer te noemen »; - le § 2 est adapté dans le même sens qu'au § 1er pour ce qui concerne les marchés passés par procédure restreinte ou par procédure négociée avec publicité au sens de l'article 17, § 3, de la loi; - le § 3 précise dans un premier alinéa, comme demandé par le Conseil d'Etat, qu'en procédure négociée sans publicité, les candidats ou soumissionnaires non retenus soient également informés spontanément par le pouvoir adjudicateur de sa décision. Cette adaptation est justifiée par le fait que la directive 97/52/CE n'établit, en matière d'information, aucune distinction selon les procédures de passation. Cependant, afin de ne pas alourdir la tâche des pouvoirs adjudicateurs tout en transposant la directive européenne, il est précisé que ce devoir d'information ne s'applique, dans cette procédure, que pour les marchés atteignant le seuil européen; - le § 3 prévoit désormais également que la règle selon laquelle la décision d'attribution doit être communiquée à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et à l'adjudicataire et qui le demande, ne s'applique pas en cas de marché par procédure négociée sans publicité constatée par simple facture acceptée conformément à l'article 122, 1°, de l'arrêté. En effet, en cas de constatation du marché par simple facture acceptée, la procédure n'est pas formalisée et ne donne dès lors pas lieu à la rédaction d'une décision formelle de sélection ou d'attribution. Outre ce qui précède, le texte prévoit, comme dans les autres paragraphes de l'article 25, que l'adjudicataire peut également obtenir la décision motivée d'attribution. Par ailleurs, la question a été examinée de savoir s'il conviendrait de reprendre dans ce même article une disposition de la directive 97/52/CE selon laquelle il faut communiquer au plus tôt à sa demande écrite à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue. La notion de décision motivée dans le droit belge inclut ces aspects et s'avère même plus large puisque cette décision suppose une comparaison de diverses offres. Il a donc été jugé opportun de référer à la notion de décision motivée, telle qu'existant dans notre droit, d'autant qu'une attitude en sens contraire aurait pu amener les praticiens à s'interroger sur les raisons de l'inclusion de cette disposition particulière. Or, l'objectif est bien d'imposer au pouvoir adjudicateur l'indication dans l'acte même, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. A cette occasion également, une autre question examinée et qui suscite des controverses, est celle de savoir si le pouvoir adjudicateur pourrait procéder à un tirage au sort, et motiver sa décision sur la base du résultat de ce tirage, lorsqu'en procédure restreinte ou négociée avec publicité au sens de l'article 17, § 3, de la loi, certaines candidatures reçues sont jugées équivalentes mais que leur nombre excède le chiffre maximum envisagé. A ce propos, en son article 113, l'arrêté royal admet déjà explicitement la solution du tirage au sort dans le cas exceptionnel du maintien d'une parité de prix en procédure d'adjudication. Il convient dès lors de considérer que, même en l'absence d'une disposition expresse, le tirage au sort pourrait être une modalité permettant, en cas d'égalité de qualification, de départager des candidats. Cette modalité doit cependant rester exceptionnelle et ne peut pas conduire à ce que des pouvoirs adjudicateurs concluent sans analyse et justification sérieuses, à l'existence d'une telle égalité. Les circonstances justifiant le recours au tirage au sort doivent donc être dûment établies, et contrairement à ce que l'avis du Conseil d'Etat pourrait laisser entendre,le recours à une telle modalité n'implique pas qu'il n'y a pas de motivation de la décision. Art. 11.Cette disposition adapte légèrement l'article 26 de l'arrêté concernant la décision du pouvoir adjudicateur de renoncer à passer un marché ou de recommencer la procédure. Conformément au texte de la directive 97/52/CE, le pouvoir adjudicateur informe au plus tôt non pas uniquement l'Office des Publications officielles des Communautés européennes -si le marché avait fait l'objet d'un avis publié à ce niveau- mais également les candidats ou soumissionnaires. Art. 12.Cet article modifie les seuils applicables pour la publicité des marchés de fournitures au niveau européen. Ce seuil est désormais de 8,1 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Il est cependant de 5,2 millions de francs pour les marchés de certains pouvoirs adjudicateurs du niveau fédéral mentionnés à l'article 50, 2°, a, de l'arrêté. Le commentaire consacré à l'article 1er du présent arrêté s'applique mutatis mutandis en ce qui concerne la contre-valeur des seuils en francs belges. Art. 13.Dans l'article 29 de l'arrêté, le seuil à partir duquel l'ensemble des marchés, répartis par groupes de produits, doit faire l'objet d'un avis indicatif est désormais fixé à 29,6 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Art. 14.En ce qui concerne l'adaptation de l'article 42 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire de l'article 3 du présent projet, relatif à la modification de l'article 16 de l'arrêté. Sont toutefois exclus du champ des obligations à l'égard de fournisseurs de pays tiers non seulement les fournitures déclarées secrètes ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité mais également les fournitures au sens de l'article 3, § 3, de la loi. Art. 15.Pour apprécier la portée de l'adaptation de l'article 43 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 4 du présent arrêté, à la modification de l'article 17 de l'arrêté. Art. 16.En ce qui concerne l'introduction d'un article 43bis dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 5 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 17bis dans l'arrêté. Art. 17.Le commentaire consacré, à l'article 6 du présent arrêté, à la modification de l'article 20 de l'arrêté vaut mutatis mutandis pour la modification apportée à l'article 46 de l'arrêté. Art. 18.L'article 18 introduit dans l'arrêté un article 48bis traitant de la sélection qualitative en cas de marché de promotion de fournitures. Art. 19.Cet article se limite à intégrer dans l'article 50 de l'arrêté les seuils de 8,1 et 5,2 millions de francs fixés pour la publicité au niveau européen. Ces seuils sont également retenus pour déterminer une des conditions circonscrivant les obligations applicables en matière de marchés publics à l'égard des produits et fournisseurs de pays tiers. Art. 20.Pour apprécier la portée de l'adaptation de l'article 51 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 10 du présent arrêté, à la modification de l'article 25 de l'arrêté. Art. 21.Pour cet article modifiant l'article 52 de l'arrêté, il est renvoyé au commentaire consacré, à l'article 11 du présent arrêté, à la modification de l'article 26 de l'arrêté. Art. 22.Comme l'article 1er de l'arrêté, applicable en matière de travaux, l'article 53 est également, en matière de services, adapté pour tenir compte désormais des deux modalités de calcul des seuils : soit en fonction de la contre-valeur en monnaie nationale d'un montant fixé en écus, pour les marchés uniquement soumis à la mise en concurrence au niveau européen, soit en fonction de cette même contre-valeur par rapport à l'équivalent en écus d'un montant exprimé en droits de tirage spéciaux, pour les marchés publics soumis à la fois à la directive et à l'Accord sur les marchés publics. En pratique, pour les marchés de services soumis à la publicité dans le Journal officiel des Communautés européennes, les seuils suivants sont dès lors à distinguer : - pour les marchés de services subventionnés des personnes de droit privé, dans les conditions de l'article 53, § 2, de l'arrêté, ce seuil est fixé à 7,9 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée, soit la contrevaleur de 200.000 écus; - pour les marchés publics de services, ce seuil est de 8,1 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Ce seuil est cependant de 5,2 millions de francs pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux cités à l'article 79, 2°, a, et pour les marchés y visés. Le seuil de 8,1 ou de 5,2 millions de francs correspond à la contre-valeur en monnaie nationale de l'équivalent en écus de 130.000 ou 200.000 droits de tirage spéciaux. Toutefois, le seuil est de 7,9 millions francs hors taxe sur la valeur ajoutée pour les trois catégories de services mentionnées à l'alinéa 1er in fine, lesquelles ne tombent pas dans le champ de l'Accord sur les marchés publics mais uniquement dans celui de la directive européenne. Le seuil correspond dès lors à la contre-valeur en monnaie nationale de 200.000 écus et il s'applique à tous les pouvoirs adjudicateurs. Art. 23.Les modifications apportées à l'article 54 de l'arrêté royal sont les suivantes : - un alinéa nouveau est introduit après l'alinéa 2. Cette disposition précise qu'en cas de services nouveaux consistant dans la répétition de services similaires au sens de l'article 17, § 2, 2°, b, de la loi du 24 décembre 1993, le montant total estimé pour la suite des services est également additionné au marché initial afin de déterminer si le marché atteint ou non le seuil de publicité au niveau européen; - l'alinéa 3 devient l'alinéa 4, dans lequel est adapté à 3,1 millions de francs le montant permettant qu'un ou plusieurs lots de valeur réduite soient exonérés de la publicité européenne. Tout comme pour les travaux, à l'article 2 de l'arrêté, la valeur de ces lots entre toutefois en ligne de compte pour déterminer si les services doivent faire l'objet d'une publication au niveau européen; - un nouvel alinéa est inséré après l'avant-dernier alinéa, précisant qu'en cas de marché portant sur des prestations de services et des fournitures, ce marché est passé selon les règles applicables aux services lorsque la valeur des services dépasse celle des fournitures. Art. 24.Dans l'article 55 de l'arrêté, le montant total entraînant l'obligation de publier un avis indicatif, pour chacune des catégories de services visés à l'annexe 2, A, de la loi, est fixé à 29,6 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Art. 25.La modification apportée aux articles 60 et 62 de l'arrêté est purement formelle. Art. 26.En ce qui concerne les précisions apportées à l'article 68 de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire consacré, aux articles 3 et 14 du présent arrêté, à la modification respectivement des articles 16 et 42 de l'arrêté. Art. 27.En ce qui concerne la modification de l'article 69 de l'arrêté il y a lieu de se référer au commentaire consacré, à l'article 4 du présent arrêté, à la modification de l'article 17 de l'arrêté. Art. 28.En ce qui concerne l'introduction d'un article 69bis dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 5 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 17bis dans l'arrêté. Art. 29.Le commentaire consacré, à l'article 6 du présent arrêté, à la modification de l'article 20 de l'arrêté vaut mutatis mutandis pour la modification apportée à l'article 72 de l'arrêté. Art. 30.L'abrogation de l'article 74, alinéa 2, de l'arrêté se justifie par le fait qu'une disposition similaire forme désormais le § 4 de l'article 72 tel que modifié. Art. 31.La modification apportée à l'article 76 de l'arrêté est purement formelle. Art. 32.L'article 32 modifie l'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 traitant du problème des incompatibilités. Cet article 78 a repris en l'étendant aux marchés de fournitures et de services une disposition similaire se trouvant auparavant à l'article 50, § 1er, de l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation, il a paru utile de remanier la disposition afin, d'une part de clarifier certains points et d'autre part, d'y introduire quelques assouplissements sans que l'objectif poursuivi, celui de la sauvegarde d'une concurrence loyale, soit remis en cause. Au § 1er, il a été jugé préférable de s'écarter du libellé actuel. En effet, il est apparu que la portée du texte suscitait des questions, notamment en ce qui concernait la préparation d'un marché. Désormais, le texte prévoit une incompatibilité pour toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement d'un marché. Cette disposition vise non seulement l'adjudicataire mais également toute personne ayant participé à l'étude en qualité, par exemple, de sous-traitant et toute personne ayant presté à titre gratuit. En effet, l'étude d'un marché comporte normalement les prestations de conception et d'établissement du cahier spécial des charges, ce qui entraîne une interdiction de remettre offre pour la personne ayant étudié en ce sens le marché. De même, une mission de recherche, d'expérimentation ou de développement de travaux, de fournitures ou de services procure à celui qui en est chargé un avantage tel que la concurrence sera faussée s'il participe à un marché ultérieur qui est en rapport étroit avec cette mission. Il faut cependant que cette mission soit directement liée au marché considéré. Ainsi, un architecte adjudicataire d'un marché de services portant sur l'établissement d'un schéma directeur d'une zone urbaine à rénover ne sera pas frappé d'incompatibilité pour des marchés portant sur des services d'architecture relatifs à des ouvrages se situant dans cette zone. Le § 2 de l'article 78 a été remanié pour tenir compte des adaptations apportées au § 1er. La notion d'entreprise liée n'a pas été modifiée. Le § 3 a été assez sensiblement remanié car il est apparu à l'expérience que les hypothèses permettant de déroger à la règle de l'incompatibilité prévue aux §§ 1er et 2 devaient être élargies. Ainsi, au 2°, les cas permettant la passation du marché par procédure négociée au sens de l'article 17, § 2, de la loi ont été repris. Auparavant, seul le cas de la procédure négociée dans le cadre du concours de projets était mentionné, ce qui s'est avéré trop restrictif. En effet, dans la plupart des hypothèses mentionnées à l'article 17, § 2, permettant le recours à la procédure négociée sans publicité, soit un lien nécessaire est établi avec des prestations antérieures, comme par exemple en cas de marchés complémentaires, soit il existe une impossibilité matérielle, lorsque par exemple le pouvoir adjudicateur doit recourir à une entreprise déterminée ou doit faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles. Une certaine souplesse a aussi été prévue pour des marchés de valeur relativement faible, ceux visés à l'article 17, § 2, 1°, a, de la loi qui font suite à une phase d'études préliminaires ne représentant elle-même qu'un pourcentage réduit de ce montant. Les cas justifiant la procédure négociée étant de stricte interprétation, le pouvoir adjudicateur ne peut cependant abuser du recours à cette procédure en invoquant par exemple systématiquement l'article 17, § 2, 1°, f, afin de tourner la règle de l'incompatibilité. Ce cas vise notamment les services qui ne peuvent, en raison de leur spécificité technique, artistique ou tenant à la protection des droits d'exclusivité, être confiés qu'à un prestataire de services déterminé. Or l'article 14 du cahier général des charges impose au pouvoir adjudicateur de régler de façon précise dans le cahier spécial des charges l'utilisation des résultats des prestations intellectuelles par lui-même ou par un tiers. Il en résulte que le cas de l'article 17, § 2, 1°, f, ne pourra être invoqué qu'en tenant compte de l'application de cette dernière disposition. Art. 33.La modification apportée à l'article 79 de l'arrêté est purement formelle. Art. 34.Le commentaire consacré, à l'article 10 du présent arrêté, vaut également pour les adaptations apportées à l'article 80 de l'arrêté. Art. 35.En ce qui concerne la modification de l'article 81 de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire consacré à l'article 11 du présent arrêté à la modification de l'article 26 de l'arrêté. Art. 36.Le texte modifiant l'article 84 assure la transposition des articles 24, § 1er, 2ème alinéa de la directive 92/50/CEE et 16, § 2, de la directive 93/36/CEE. La préoccupation sous-jacente est d'éviter qu'un pouvoir adjudicateur rejette une variante libre pour le seul motif que sa prise en considération modifierait en marché public de fournitures un marché public de services et ce parce que la solution proposée par un concurrent consisterait déjà en un produit fini, par exemple un progiciel en informatique, et non en une prestation essentiellement de services. La même règle s'applique aussi dans le cas inverse Art. 37.Cet article modifie l'article 88 de l'arrêté, concernant la vérification des prix. Les alinéas 3 des § 1er et 2 sont abrogés et remplacés par un alinéa commun repris au § 3 du même article. Cet alinéa est aligné sur le texte équivalent prévu jusqu'à présent au § 1er pour la procédure négociée. La principale adaptation porte sur le fait que pour toutes les procédures, la vérification sur pièces comptables et sur place doit avoir été prévue dans le cahier spécial des charges. En outre, la notion « d'agents du pouvoir adjudicateur » est remplacée par celle de « personnes désignées par le pouvoir adjudicateur » car dans la pratique, les personnes chargées de cette vérification peuvent ne pas être des agents de l'autorité mais des tiers mandatés à cet effet. Art. 38.L'article 90 de l'arrêté a été restructuré afin de tenir compte du fait qu'au § 1er, la problématique du 3° ancien, traitant de l'inscription de l'entrepreneur sur la liste des entrepreneurs agréés en Belgique ou sur une liste officielle dans un autre Etat membre ou de la preuve alternative, a été transférée à l'article 20, § 1er, de l'arrêté. Il en va de même pour la plupart des dispositions en matière de sécurité sociale, tranférées respectivement aux articles 17bis, 43bis et 69bis de l'arrêté, traitant de la sélection qualitative. Conformément au § 3 nouveau, le respect des obligations en matière de sécurité sociale constitue cependant aussi une condition de régularité de l'offre. En outre, le § 6 de l'article 90 a été omis. Celui-ci prévoyait en effet que les dispositions relatives à la vérification du respect des obligations en matière de sécurité sociale ne s'appliquaient pas lorsque le montant de l'offre n'excédait pas 800.000 francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Désormais, cette vérification s'applique quel que soit le montant de l'offre, sauf pour les marchés constatés par simple facture acceptée au sens de l'article 122 de l'arrêté. Par ailleurs, il a été tenu compte des remarques formulées par le Conseil d'Etat lors de l'adaptation des articles 17bis, 43bis et 69bis. Il convient enfin de souligner que la faculté de déroger existant auparavant à l'article 90, § 8, de l'arrêté n'a pas été supprimée. Elle se retrouve désormais au § 6 suite à la restructuration de l'article. Art. 39.L'article 92 de l'arrêté a été adapté afin de ne plus y mentionner que des exigences non déjà rencontrées dans d'autres dispositions. Ainsi, les renseignements exigibles mentionnés aux 1°, 4° et 5°, de même que pour partie au 2° de l'article 92, peuvent déjà être réclamés conformément aux règles en matière de sélection qualitative ou à l'article 90.Ils peuvent donc être omis dans l'article 92. Art. 40.Dans l'article 93, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté, il est désormais également précisé que les membres d'une association momentanée doivent se conformer aux dispositions de l'article 103. Cet article 103 précise que, sans préjudice des variantes éventuelles, chacun des soumissionnaires ne peut remettre qu'une offre par marché. Il en résulte dès lors que les membres d'une association momentanée ne peuvent pas, outre l'offre déposée dans le cadre de l'association momentanée, remettre offre seuls ou dans le cadre d'une autre association momentanée. Une telle démarche conduirait à l'irrégularité des offres déposées en méconnaissance de cette disposition. Les articles 17bis, 43bis et 69bis ne doivent pas être ici mentionnés. Ceux-ci concernent en effet la sélection qualitative, que le soumissionnaire soit ou non une association momentanée. La préoccupation n'a été ici que de rappeler le principe inscrit dans l'article 103 de l'arrêté, et ce en partant du constat que la règle n'est pas toujours respectée dans le cadre d'associations momentanées. Il arrive en effet que certaines entreprises soient associées dans plusieurs associations et remettent offre avec chacune d'entre elles. Or, cette pratique est de nature à fausser le jeu normal de la concurrence. La remarque formulée par le Conseil d'Etat à propos du § 2 de l'article 93 est partagée. Il est évident que si le cahier spécial des charges permet, en procédure restreinte, le dépôt d'une offre introduite par une association momentanée comprenant des personnes non sélectionnées et au moins une personne sélectionnée, les premières nommées ne peuvent non plus être en situation d'exclusion. L'absence de situation d'exclusion s'apprécie dans le chef de chacun des associés et ce à quelque stade que ce soit de la procédure, comme le précisent les articles 17, 43 et 69 de l'arrêté royal. Art. 41.L'article 110 a été adapté sur les aspects suivants portant sur la vérification des prix apparemment anormaux : - au § 3, les deux derniers alinéas, traitant de l'information de la Commission d'agréation et de la Commission européenne, sont abrogés. Un nouveau § 5 reprend en effet de façon plus large ces mêmes obligations. Cependant, et conformément aux directives, la Commission européenne ne doit être informée qu'en cas de rejet d'une offre jugée anormalement basse en procédure d'adjudication, lorsque le marché est soumis à la publicité européenne. - le dernier alinéa du § 4 a été modifié. En effet, le pouvoir adjudicateur ne doit pas nécessairement demander à un entrepreneur dont le prix s'écarte d'au moins 15 p.c. en-dessous de la moyenne des prix remis de justifier son prix. Comme souligné dans le Rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 8 janvier 1996, « il se peut, par exemple, que le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments lui permettant d'établir une justification selon laquelle le prix remis est normal, malgré qu'il se situe en-dessous de la moyenne de 15 p.c. calculée selon le § 4. Dans un tel cas, la formalité ne devra donc pas être accomplie. ». Cependant, le texte précise désormais plus nettement que . soit le pouvoir adjudicateur considère le prix comme normal et ne demande pas de justification. Dans ce cas, il devra motiver formellement dans la décision d'attribution le caractère normal du prix remis, en se fondant notamment sur les justifications énoncées au § 3 mais également sur d'autres justifications objectives pouvant être avancées par le pouvoir adjudicateur : ainsi par exemple, dans le cadre de mesures d'office, le pouvoir adjudicateur pourrait justifier le caractère normal du prix remis par un entrepreneur si ce prix correspond au prix régulier présenté par ce même soumissionnaire lors de la procédure initiale quelques mois plus tôt. Il en irait de même si, après vérification de l'estimation, il devait apparaître que le prix proposé est normal, la divergence par rapport à la moyenne des 15 p.c. s'expliquant par les prix anormalement élevés remis par d'autres concurrents; . soit le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3. Art. 42.La modification apportée par le présent article à l'article 112, § 1er, 2°, de l'arrêté tend à réparer une omission formelle afin de préciser, comme dans l'arrêté royal antérieur du 22 avril 1977 qu'en vue du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial, sont portées à tous les métrés indistinctement. Art. 43.Une précision a été apportée à l'article 113 de l'arrêté, en matière de variantes. Le soumissionnaire doit remettre offre pour le projet de base et, le cas échéant, pour la variante. Les mots « le cas échéant » signifient que s'il s'agit d'une variante imposée par le pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour cette variante. Ce ne sera pas le cas si la variante prévue à l'initiative du pouvoir adjudicateur est autorisée mais non imposée. Art. 44.La même précision que celle mentionnée à l'article 43 du présent projet a été apportée à l'article 115 de l'arrêté. En ce qui concerne l'appel d'offres, cette disposition s'applique sans préjudice des variantes libres proposées dans l'offre, dans la mesure où le cahier spécial des charges ne les interdit pas. Art. 45.La modification apportée au texte néerlandais de l'article 117 vise à assurer une cohérence formelle et est à lier à la remarque formulée à propos de la notion de « aannemer » lors de l'examen de l'article 10 du présent projet. Art. 46.L'objectif poursuivi en modifiant l'article 120 de l'arrêté est de permettre à un pouvoir adjudicateur, dans un marché public de travaux dont le montant estimé ne dépasse pas 20 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée ou dans un marché public de services dont le montant estimé n'atteint pas le montant fixé à l'article 53, et qui font l'objet d'une subdivision en lots, de ne pas être astreint à recourir systématiquement à une procédure avec publicité pour de petits lots. Cette faculté vise des lots dont la dépense à approuver est inférieure à 500.000 francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Pour le pouvoir adjudicateur qui décide d'y recourir, la technique des marchés par lots est en soi sensiblement plus lourde qu'un marché global. Il est donc indispensable de prévoir dans les textes un minimum de souplesse si l'on veut ne pas décourager les pouvoirs adjudicateurs déjà peu enclins à recourir à cette technique. Il convient également de prévoir en parallèle une limite maximale en valeur relative à cette répartition, soit vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots. Les effets de cet amendement peuvent être illustrés par l'exemple suivant pour un marché de travaux d'un montant de 3 millions de francs relatif à la rénovation d'un petit bâtiment. Trois lots sont envisagés : 1 lot gros oeuvre et parachèvement 2.400.000 francs 1 lot chauffage 450.000 francs 1 lot électricité 150.000 francs En application du texte en projet, les lots chauffage et électricité pourraient être passés par procédure négociée sans publicité, puisqu'ils sont tous deux d'un montant inférieur à 500.000 francs et que leur total ne dépasse pas vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots, soit en l'occurence 600.000 francs. Quant au lot gros oeuvre et parachèvement, il devra être passé par une procédure impliquant une publicité, car, tenant compte des modalités de calcul prévues à l'article 120, ce lot fait partie d'un ouvrage dont la dépense à approuver dépasse 2.500.000 francs et ne peut bénéficier de l'exonération. Ce système offre l'avantage d'alléger les procédures pour les lots d'un faible montant pour certains marchés publics de travaux ou de services et concourt à permettre la participation directe de PME aux marchés publics. Art. 47.La modification apportée à l'article 121 de l'arrêté est purement formelle. Art. 48.Une nouvelle énumération a été établie pour les dispositions mentionnées à l'article 122, alinéa 2, de l'arrêté et qui sont applicables aux marchés à passer par procédure négociée. La mention des articles 86 à 88 a pu être supprimée. Ces articles forment en effet le titre V de l'arrêté, consacré à la détermination et à la vérification des prix. Ces articles s'appliquent également à la procédure négociée et il n'est donc pas nécessaire de le rappeler dans l'article 122. La référence à l'article 90 est maintenue, sauf pour les marchés constatés par simple facture acceptée au sens de l'article 122, 1°, de l'arrêté. En effet, dans ce cas, il n'y a pas d'offre écrite au sens de l'article 90. Dans son avis, le Conseil d'Etat s'interroge sur l'applicabilité de l'article 90, § 3, de l'arrêté à la procédure négociée. Sur ce point, on ne voit pas en quoi le régime différerait de celui appliqué antérieurement, la seule modification apportée quant au fond étant l'exception prévue pour les marchés constatés par simple facture acceptée. L'article 91 a été ajouté car il est logique que, même en procédure négociée, le soumissionnaire participant à la procédure atteste par ce fait qu'il n'adhère ou ne s'est pas soumis à des ententes procédant à des pré-adjudications et qu'il n'a participé à aucun accord, réunion ou coalition en violation de l'article 11 de la loi. L'article 93, § 2, est désormais également cité. Il y a lieu en effet de rappeler que l'article 37 du présent projet a supprimé les mots « ou négociée » au § 2 de l'article 93 pour le motif que l'article 93 est intégré dans le titre VI consacré aux procédures d'adjudication et d'appel d'offres. Par le biais de l'article 122, la faculté d'accepter, si le cahier spécial des charges le permet, une offre introduite par une association momentanée comprenant des personnes non sélectionnées, pour autant qu'au moins un candidat retenu fasse partie de cette association, est plus logiquement étendue à la procédure négociée avec publicité préalable. Au 3° du texte français, dans un souci de cohérence terminologique, les mots « au soumissionnaire » ont été remplacés par les mots « à l'adjudicataire ». Art. 49.Cet article abroge l'article 136 de l'arrêté. La question de l'application de cet arrêté aux marchés au sens de l'article 3, § 3, de la loi est en effet réglée dans l'article 1er de l'arrêté royal du 6 février 1997. Art. 50.Maintes modifications devant être apportées dans les modèles d'avis mentionnés dans les annexes 2 à 4, A à E, et ce en vue de les rendre conformes aux modèles de la directive 97/52/CE, il a été jugé préférable de publier les annexes concernées dans leur intégralité. Ceci doit permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'utiliser des modèles immédiatement opérationnels. Par ailleurs, l'annexe 1, comprenant la liste exemplative d'organismes d'intérêt public et de personnes visés, a été complétée. Art. 51.Cet article fixe l'entrée en vigueur du présent projet. J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté, le très respectueux, et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, J.-L. DEHAENE AVIS DU CONSEIL D'ETAT Le CONSEIL D'ETAT, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 15 octobre 1998, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal "modifiant l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics" (L. 28.367/1) a donné le 28 janvier 1999 l'avis suivant : PORTEE DU PROJET Le projet soumis pour avis vise à transposer en droit interne la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997 modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement. Pour ce faire, le projet modifie l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics. Le projet entend également apporter un nombre de modifications et de précisions à l'arrêté précité, compte tenu de l'expérience acquise au cours de la période d'application de l'arrêté. EXAMEN DU TEXTE Observations générales 1. Le texte néerlandais est plutôt peu soigné et doit être réexaminé, notamment du point de vue de la concordance avec le texte français. Les améliorations suivantes du texte néerlandais peuvent être suggérées à titre d'exemples : - à l'article 3 du projet, il y aurait lieu d'écrire au 2° "door de woorden" au lieu de "door woorden"; - dans ce même article, il y a lieu, dans la seconde phrase du 3°, de conformer les mots "de fundamentele belangen van de veiligheid van het land" aux mots "la protection des intérêts essentiels du pays" dans le texte français. 2. En outre, lors de la reproduction de dispositions existantes, la terminologie est modifiée sans raison apparente.Il y a lieu d'éviter pareilles modifications. L'article 5 du projet, qui reproduit la disposition de l'article 90, § 3, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 dans l'article 17bis, en projet, constitue un exemple dans le texte français d'une modification de l'espèce. Cette disposition de l'article 90, § 3, alinéa 2, s'énonce comme suit : "Est en règle pour l'application de la disposition ci-avant, le soumissionnaire qui, suivant compte arrêté au plus tard la veille du jour de l'ouverture des offres... » . Du point de vue du contenu, cette disposition ne diffère pas essentiellement de la disposition de l'article 17bis, § 1er, alinéa 2, en projet, laquelle s'énonce toutefois comme suit : "Est en règle pour l'application du présent article, l'entrepreneur qui suivant compte arrêté au plus tard la veille de la date limite de dépôt des demandes...". Article 3 L'article 3, 1°, du projet modifie l'article 16 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. A l'alinéa 1er de cet article, qui porte sur l'adjudication publique et l'appel d'offres général, est entre autres ajoutée une disposition selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut, pour la sélection qualitative des soumissionnaires, "juger suffisantes les conditions minimales de caractère financier, économique et technique exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux". Cette disposition appelle un nombre d'observations. Elle est, tout d'abord, superflue. En effet, en vertu des articles 17 à 20 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, le pouvoir adjudicateur n'est pas obligé de recourir aux possibilités offertes par ces articles pour imposer des conditions supplémentaires aux soumissionnaires ou pour leur demander des informations complémentaires (1). La disposition en projet, ensuite, peut prêter à confusion. En effet, elle est ajoutée à l'alinéa 1er qui porte sur les procédures ouvertes, mais pas à l'alinéa 2 qui concerne les procédures restreintes (adjudication restreinte, appel d'offres restreint et procédure négociée). Il pourrait ainsi se déduire de la disposition en projet que le fait de juger suffisantes les conditions minimales exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux est exclu en cas de procédures restreintes. La question se pose si telle est l'intention des auteurs du projet. Enfin, les réglementations de l'agréation et des marchés publics diffèrent en ce qui concerne les périodes de référence à prendre en considération pour apprécier la capacité financière, économique et technique (2). La question se pose si, vu les observations précédentes, il est opportun que les auteurs du projet maintiennent la disposition en projet. Article 4 Cet article modifie l'article 17 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le rapport au Roi commente cet article 4 comme suit : « si l'article 17 n'impose pas d'exclure automatiquement de la participation à un marché un entrepreneur en situation d'exclusion, il n'en reste pas moins que le pouvoir adjudicateur ne devra contracter qu'exceptionnellement avec un tel entrepreneur, en motivant sa décision de non-exclusion de celui-ci. » . Dans l'intérêt de la sécurité juridique - et afin d'éviter toute contestation à propos de non-exclusions implicites - il conviendrait de traduire l'intention des auteurs du projet, telle qu'elle apparaît dans le commentaire cité, dans une disposition formelle. Celle-ci pourrait faire l'objet d'un alinéa 2 à insérer dans l'article 17 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, et pourrait s'énoncer comme suit : « La non-exclusion d'un entrepreneur se trouvant dans un ou plusieurs des cas susmentionnés, doit faire l'objet d'une décision expresse (3) ". Article 5 1. L'article 17bis en projet fait mention, à maintes reprises, de "la date limite de "dépôt" des demandes de participation".Par souci de cohérence avec l'article 6, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, où il est question de "réception" des demandes de participation, il y aurait lieu, à l'article 17bis en projet, de remplacer chaque occurrence du mot "dépôt" par "réception" dans l'expression précitée. 2. Mieux vaudrait, pour être tout à fait précis, remplacer, dans la dernière phrase du paragraphe 1er en projet, les mots "la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché" par "la décision de sélectionner les candidats, en cas de procédure restreinte ou de procédure négociée, ou d'attribuer le marché, en cas de procédure ouverte".3. L'article 17bis en projet reproduit, moyennant quelques adaptations, des dispositions qui sont inscrites à l'article 90 actuel de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.Cet article est remplacé par l'article 37 du projet. Les dispositions de l'article 90, § 5 (la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de recueillir lui-même des informations si certaines attestations ou certains documents font défaut) et § 8 (la possibilité de déroger à certaines prescriptions par décision motivée) n'ont pas été inscrites dans le nouveau régime ainsi projeté. La question se pose si telle est réellement la volonté des auteurs du projet. 4. Ainsi qu'ils sont formulés, les deux paragraphes de l'article 17bis en projet sont également applicables à la procédure négociée, mais il n'est opéré aucune distinction suivant qu'il s'agit d'une procédure négociée avec ou sans publicité. Il peut être noté à ce sujet que les dispositions en projet ne sont pas applicables, normalement, à la procédure négociée sans publicité en l'absence de demandes de participation et d'une phase de sélection formalisée. Article 7 Dans le texte français de la disposition en projet, il est question de "l'octroi ou la prise" d'un droit d'emphytéose ou de superficie. Dans le texte néerlandais, il n'est fait mention que de l'octroi de ces droits. Il y a lieu de lever cette discordance entre le texte français et le texte néerlandais. Dès lors qu'il est question, dans le rapport au Roi, de l'octroi "ou (de) la prise" d'un droit de superficie, il s'impose sans doute de compléter le texte néerlandais de la disposition en projet par les mots "of het nemen" à la suite des mots "het toekennen". Article 8 Dans la disposition en projet sous 1°, il y aurait lieu de remplacer le mot "dépôt" par "réception" conformément à l'observation 1 faite à l'article 5 du projet. Article 10 1.1. La disposition en projet figurant au 1° de cet article remplace l'alinéa 1er de l'article 25, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Selon la disposition en vigueur, les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie "en sont informés" par le pouvoir adjudicateur. La disposition en projet ajoute entre autres que cette communication se fait "dans les moindres délais et au plus tard lors de la conclusion du marché". Le Conseil d'Etat souhaite formuler l'observation suivante en ce qui concerne cet ajout. Tout d'abord, le mot "gegund", dans le texte néerlandais de la disposition en projet, semble devoir s'interpréter comme étant la passation du contrat. C'est ce qu'il faut déduire du terme "conclusion" utilisé dans le texte français. En vertu de l'article 117 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, le marché est "conclu" après notification adressée par lettre recommandée à la poste (4). Le texte néerlandais de l'article 3, paragraphe 2, de la directive 97/52/CE qui sera transposée par le projet remplace le paragraphe 2 de l'article 8 de la directive 93/37/CEE comme suit : « De aanbestedende diensten stellen de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk en desgevraagd schriftelijk in kennis van de besluiten die zijn genomen inzake de gunning van de opdracht (...). » . Le texte français correspondant de cette directive 97/52/CE s'énonce comme suit : « Les pouvoirs adjudicateurs informent dans les moindres délais les candidats et les soumissionnaires des décisions prises concernant l'adjudication du marché, (...) et par écrit si demande leur en est faite. ». L'usage du terme "adjudication" dans le texte français ne laisse guère subsister de doute sur le fait que, dans la directive précitée, le mot "gunning" vise non pas la conclusion du contrat (dans ce cas, on aurait dû avoir recours au terme "conclusion" dans le texte français) mais bien la décision d'attribution. Il résulte de ce qui précède que la disposition en projet ne transpose pas correctement la directive : la directive ne permet pas que la passation, dans le sens de la conclusion du contrat, soit considérée comme le dernier moment possible pour informer. Il y a lieu dès lors, dans le texte néerlandais de la disposition en projet, de remplacer les mots "en ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt" par "en ten laatste wanneer de opdracht wordt toegewezen", et dans le texte français, les mots "au plus tard lors de la conclusion du marché" par "au plus tard lors de l'attribution du marché". 1.2. L'article 25, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 n'est pas modifié par le projet dans la mesure où cette disposition impose au pouvoir adjudicateur une obligation d'information qu'il est tenu de respecter "après la conclusion du marché". Il y a lieu de considérer cette clause temporelle également comme une dérogati …