Arrêté royal modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et cert

29 SEPTEMBRE 2009. - Arrêté royal modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi RAPPORT AU ROI Sire, A la suite du prononcé par la Cour de Justice des Communautés européennes des arrêts du 23 avril 2009 dans les affaires C-287/07 et C-292/07, Commission/Belgique, un certain nombre d'adaptations doivent être apportées à la législation relative aux marchés publics actuellement en vigueur afin de rendre celle-ci conforme à l'interprétation résultant desdits arrêts. A cette fin, le présent projet modifie la loi du 24 décembre 1993 en faisant notamment application des articles 1er, § 1er, alinéa 2, 2, alinéa 2, 5, 27, 43, § 1er, alinéa 1er, 59, § 1er, et 65, alinéa 1er, de ladite loi, qui permettent au Roi de prendre les mesures nécessaires pour assurer la transposition des dispositions obligatoires du Traité et des actes internationaux résultant de celui-ci. Le projet modifie en outre un certain nombre de dispositions dans les arrêtés royaux des 8 janvier 1996, 10 janvier 1996 et 18 juin 1996, pour notamment, du moins en ce qui concerne les arrêtés d'exécution, rendre les nouvelles dispositions de l'arrêté royal du 23 novembre 2007 également applicables aux marchés inférieurs aux seuils de la publicité européenne. Cette dernière mesure s'inscrit dans un souci de cohérence et de simplification des textes réglementaires Les remarques formulées dans l'avis du Conseil d'Etat ont été prises en considération sous réserve des précisions qui suivent dans le présent projet. Au point 4.2 de l'avis, il est relevé que les articles 44, § 4, et 72 de la Directive 2004/18/CE et 49, §§ 4 et 5, de la Directive 2004/17/CE ne seraient pas transposés. L'article 44, § 4, précité prévoit que la réduction du nombre de solutions à discuter dans le cadre d'un dialogue compétitif ou des offres à négocier dans le cadre d'une procédure négociée avec publicité doit s'effectuer en appliquant les critères d'attribution. La première hypothèse ne trouve pas à s'appliquer sous l'empire de la loi du 24 décembre 1993. Quant à la seconde, elle est couverte par l'article 65 du projet qui insère un article 122ter dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996. L'article 72 précité prévoit que lorsque les concours de projets réunissent un nombre limité de participants, les pouvoirs adjudicateurs établissent des critères de sélection clairs et non-discriminatoires et que, dans tous les cas, le nombre des candidats invités à participer au concours doit tenir compte du besoin d'assurer une concurrence réelle. Une mesure de transposition est prévue dans l'article 43 et, en ce qui concerne les secteurs spéciaux, dans les articles 91 et 121 du projet. Le libellé s'écarte légèrement et à dessein de celui des directives car celui-ci est ambigu. En effet, c'est dans tous les cas et non seulement lorsque le concours réunit un nombre limité de participants que les critères de sélection doivent être clairs et non-discriminatoires. Quant à l'article 49, §§ 4 et 5, de la Directive 2004/17/CE, portant sur les décisions en matière de qualification et les délais de communication de celles-ci, des adaptations supplémentaires ont été apportées aux articles 67, 74, 82 et 116 du projet pour tenir compte de la préoccupation exprimée dans l'avis du Conseil d'Etat. Le tableau de concordance a été dûment adapté. Le chapitre premier contient les dispositions générales. Article 1er.Cet article précise que le projet d'arrêté assure notamment la transposition de certaines dispositions, d'une part, de la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et, d'autre part, de la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Comme déjà mentionné dans l'introduction, l'occasion est mise à profit afin d'étendre aux marchés inférieurs aux seuils de la publicité européenne, l'application d'une série de dispositions des arrêtés d'exécution, qui ont notamment été introduites par l'arrêté royal du 23 novembre 2007. En effet, l'arrêté royal du 23 novembre 2007 ayant dû être pris en période d'affaires courantes, le gouvernement de l'époque a été contraint de se limiter aux éléments essentiels à la transposition des dispositions obligatoires des directives précitées. Il n'a donc pu légiférer pour les marchés ne relevant pas du champ d'application des directives visées. Le projet d'arrêté à l'examen entend, dès lors, remédier au problème de cohérence qui a pu en résulter. Par ailleurs, outre la transposition des directives, une précision est apportée quant à la suite à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté(e) dans la version reçue. Enfin, la structure des arrêtés d'exécution fait l'objet de quelques améliorations telles que la modification du libellé de certains titres et la refonte de certains articles. Le chapitre 2 est consacré aux modifications apportées à la loi du 24 décembre 1993. Art. 2.Cet article apporte une précision à l'article 21bis, § 2, de la loi afin d'indiquer que l'irrégularité d'une offre peut notamment résulter du constat par le pouvoir adjudicateur que les solutions proposées dans l'offre ne sont pas équivalentes par rapport aux spécifications techniques ou ne satisfont pas aux performances ou exigences fonctionnelles prévues. Dans son avis, le Conseil d'Etat suggère de remplacer le mot « solution » par les mots « travaux, fournitures ou services ». Les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE divergeant elles-mêmes sur ce point, l'option retenue a été d'utiliser les termes « solutions proposées pour les travaux, les fournitures ou les services ». Art. 3.Cet article ajoute un paragraphe à l'article 41bis afin de préciser que les mêmes critères d'attribution doivent être utilisés tant pour la conclusion d'un accord-cadre que pour l'attribution des marchés fondés sur celui-ci. Cette disposition stipule en outre qu'il ne peut être recouru de façon abusive à l'accord-cadre avec pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Art. 4.Il est renvoyé au commentaire de l'article 2. Art. 5.Cet article complète la définition du marché public de fournitures et ajoute une disposition relative à l'accord-cadre. Sur ce dernier point, il est renvoyé au commentaire de l'article 3 du projet. Aucune suite n'est donnée à la remarque du Conseil d'Etat tendant à remplacer les mots « travaux de pose et d'installation » par « travaux de pose et d'installation de produits fournis ». Cette formulation plus longue n'apporte en effet aucune valeur ajoutée. Art. 6.Il est renvoyé au commentaire de l'article 2 du projet. Art. 7.Cet article apporte une modification formelle à l'article 63bis de la loi. Cet article a été inséré par l'article 9 de l'arrêté royal du 23 novembre 2007, publié au Moniteur belge du 7 décembre 2007 afin de préciser, conformément à l'article 9 de la Directive 2004/17/CE, le régime applicable à un marché public ou à un marché lorsque l'objet de celui-ci concerne plusieurs activités. Au plan formel, il convient de renuméroter cette disposition afin qu'elle forme l'article 65bis dans le Livre III de la loi, consacré aux dispositions finales. Art. 8.Cet article a pour objet de remplacer l'annexe 1re de la loi afin essentiellement d'y mentionner les numéros de la version de la nomenclature NACE mentionnée dans les Directive 2004/17/CE et 2004/18/CE. Cette adaptation n'a pas pour effet de modifier la notion de marché de travaux telle qu'actuellement applicable, hormis l'ajout d'une catégorie 45.5 relative à la location avec opérateur de matériel de construction, dont l'impact est marginal. Art. 9.Cet article a pour objet de remplacer l'annexe 2 de la loi, relative aux marchés de services. Tenant compte de l'arrêt prononcé dans l'affaire C-287/07, il convient de préciser que l'exception portant sur les contrats d'acquisition, de développement, de production ou de coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et sur les contrats concernant les temps de diffusion n'est pas applicable dans les secteurs spéciaux. Vu le libellé des annexes des Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE relatives aux services et dans un souci de cohérence, l'exclusion visant certains services de télécommunications de la catégorie A5 est également supprimée pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen. En outre, les nouveaux codes CPV à utiliser dans le cadre de la publication des marchés de services sont intégrés dans cette annexe. Le chapitre 3 est consacré aux modifications apportées à l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Art. 10.Cet article apporte une précision à l'article 2 de l'arrêté, portant sur les modalités de calcul de l'estimation du montant d'un marché de travaux ou d'un ouvrage en cas d'option éventuelle ou de reconduction du marché éventuelle. Art. 11.Dans son avis, le Conseil d'Etat a attiré l'attention sur la nécessité de transposer de façon plus littérale l'article 48, § 6, c, de la Directive 2004/17/CE, traitant des modes d'envoi des demandes de participation. Or, une disposition similaire figure à l'article 42, § 6, c, de la Directive 2004/18/CE et dès lors, une adaptation est également apportée à l'article 6, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il est précisé qu'en cas de demande de participation effectuée par un télécopieur ou tout moyen électronique, la confirmation par lettre peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 81quater, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone. Art. 12.Cet article apporte une précision à l'article 7 de l'arrêté, relatif aux règles de fixation du délai de réception des demandes de participation et des offres. Lors de la fixation du délai, il y a en effet lieu de tenir compte de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer une offre. Art. 13.Cet article complète l'article 9 de l'arrêté et ajoute dans la liste, au demeurant non limitative, des informations à mentionner dans le procès-verbal à transmettre à la Commission européenne les motifs du rejet des offres jugées anormalement basses. Art. 14.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 15.Cet article introduit deux précisions à l'article 16 de l'arrêté, relatif aux règles générales en matière de sélection. A l'alinéa 5, traitant du nombre de candidats admis à négocier en cas de procédure négociée avec publicité, il est précisé, comme pour les procédures restreintes, que le nombre de candidats à consulter doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. Par ailleurs, un nouvel alinéa rappelle que l'étendue des informations ainsi que les niveaux exigés pour apprécier la capacité financière, économique et technique des candidats et des soumissionnaires doivent être liés à l'objet du marché et proportionnés à celui-ci. Art. 16.Cet article modifie l'article 17, § 1er, de l'arrêté traitant des causes obligatoires d'exclusion, afin de le rendre applicable aux marchés inférieurs au seuil européen. Art. 17.Cet article modifie l'article 19 de l'arrêté traitant de la capacité technique et professionnelle, afin de rendre son dernier alinéa applicable aux marchés inférieurs au seuil européen. Art. 18.Dans l'article 20, § 2, de l'arrêté, un alinéa 2 est inséré, qui se réfère à une annexe mentionnant désormais les registres de la profession ainsi que les certificats correspondants pour chaque Etat membre. Cette liste, figurant à l'annexe IX de la Directive 2004/18/CE, ne concerne cependant pour l'instant que quinze Etats membres sur vingt-sept. Art. 19.Cet article modifie l'article 20bis de l'arrêté, traitant des normes de garantie de la qualité, afin de le rendre applicable aux marchés inférieurs au seuil européen. Art. 20.Cet article modifie l'article 20ter de l'arrêté, traitant des normes de gestion environnementale, pour la même raison que celle justifiant la modification apportée à l'article précédent. Art. 21.Il est renvoyé au commentaire de l'article 10 du projet. Art. 22.Il est renvoyé au commentaire de l'article 11 du projet. Art. 23.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 24.Il est renvoyé au commentaire de l'article 13 du projet. Art. 25.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 26.Il est renvoyé au commentaire de l'article 15 du projet. Art. 27.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet. Art. 28.Il est renvoyé au commentaire de l'article 17 du projet. Art. 29.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet. Art. 30.Il est renvoyé au commentaire de l'article 19 du projet. Art. 31.Cet article apporte deux modifications à l'article 54 de l'arrêté. La première modification introduit dans l'alinéa 2 la précision, déjà contenue de façon plus générale dans l'alinéa 1er, selon laquelle pour les services d'assurances et les services impliquant la conception, il y a également lieu de tenir compte de tous les autres modes de rémunération. La seconde modification, portant sur le calcul du montant estimé du marché, est identique à celle déjà formulée, notamment, à l'article 10 du projet. Il est dès lors renvoyé au commentaire dudit article. Aucune suite n'est donnée à la remarque du Conseil d'Etat tendant à remplacer selon le cas les mots « en alle vormen van vergoeding » par les mots « en andere vormen van beloning » of « en andere wijzen van bezoldiging » afin de rester plus près de la terminologie de la directive. Ces formulations alternatives n'apportent en effet aucune valeur ajoutée. Art. 32.Il est renvoyé au commentaire de l'article 11 du projet. Art. 33.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 34.Il est renvoyé au commentaire de l'article 13 du projet. Art. 35.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 36.Il est renvoyé au commentaire de l'article 15 du projet. Art. 37.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet. Art. 38.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet. Art. 39.Cet article abroge l'article 73 de l'arrêté, traitant des normes de garantie de qualité. Dorénavant, les dispositions contenues dans l'article 73bis sont rendues applicables dans tous les cas. Art. 40.Cet article rend l'article 73bis de l'arrêté applicable à tous les marchés, comme exposé dans le commentaire de l'article 39. Art. 41.Cet article rend les dispositions de l'article 73ter de l'arrêté traitant des normes de gestion environnementale applicables quel que soit le montant du marché. Art. 42.Cet article insère un article 74bis dans le chapitre consacré aux concours de projets afin de préciser que ces dispositions ne s'appliquent pas aux concours dans les secteurs spéciaux. Cette précision en réalité superflue est introduite uniquement dans le but de satisfaire à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européenne du 23 avril 2003, dans l'affaire C-292/07, Commission/Belgique. Art. 43.Cet article introduit plusieurs précisions dans l'article 75 du même arrêté, relatif au concours de projets. La première précision est un rappel du principe selon lequel, dans l'exercice de sa compétence d'avis ou de décision, le jury doit agir en toute autonomie. La deuxième précision rappelle que les critères de sélection doivent être clairs et non discriminatoires. Il s'agit d'ailleurs d'un principe général applicable en toutes hypothèses. Cette précision est également introduite dans le seul but de satisfaire à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 23 avril 2003, dans l'affaire C-292/07, Commission/ Belgique. La troisième précision est un rappel du besoin d'assurer une concurrence réelle dans le cadre de la sélection des candidats invités à participer au concours. Art. 44.Cet article prévoit à l'article 76, § 2, de l'arrêté, que le calcul du montant estimé d'un concours organisé dans le cadre d'une procédure de passation de marché public de services prend en compte le montant total des primes et paiements à verser aux participants ainsi que le montant estimé du marché de services subséquent, sauf dans ce dernier cas si le pouvoir adjudicateur a renoncé dans l'avis de concours à toute passation ultérieure d'un marché. Art. 45.Cet article modifie l'intitulé du Titre IIIbis de l'arrêté, ce titre devant concerner tous les moyens de communication et pas uniquement les moyens de communication électroniques. Art. 46.Cet article remplace l'article 81ter de l'arrêté. Il s'agit d'une disposition en partie nouvelle. Il précise, comme l'article 42, 3, de la Directive 2004/18/CE, en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, que les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. Cet article détermine ensuite dans son § 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue. - Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté. Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée. La décision de sélection ou d'attribution motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur demande de participation ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions légales ou réglementaires applicables. Le § 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. Dans ce cas, l'alinéa 2 du § 3 ajoute que des moyens électroniques, pour autant qu'ils soient conformes à l'article 81quater, § 1er, pourront être utilisés lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé. Il précise également que la preuve de réception incombe dans ce cas au destinataire. Art. 47.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend des dispositions des articles 81ter, 81quater, § 1er, et 81quinquies de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il contient cependant plusieurs dispositions nouvelles. En particulier, le présent projet lève l'interdiction empêchant le pouvoir adjudicateur d'imposer le recours aux moyens électroniques. Le § 1er de l'article 81quater détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans l'article 81ter actuel de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Parmi les conditions énumérées, celle du 1°, relative à la signature électronique, ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (2°), aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (3°) et à la garantie de l'intégrité du contenu de l'envoi (4°), sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur. Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur. Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions de 3° à 8°, ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... . Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent. - Selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une demande de participation ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée. Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que : -les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres. En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature. Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois d'informations par moyens électroniques. En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire. - Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie. Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires. Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 43, § 2. - Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur. Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée. - Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre. - Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées. Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demandes de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition. - Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance. - Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges. Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsqu' une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges. Conformément à l'interprétation donnée par la Cour de Justice, le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant. En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Cette dernière solution se démarque par rapport à celle retenue jusqu'à présent dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Cet arrêté prévoit en effet que même si le pouvoir adjudicateur autorise l'utilisation des moyens électroniques, les candidats et les soumissionnaires peuvent établir leurs demandes de participation ou leurs offres sur un support papier ou en partie par des moyens électroniques et en partie sur un support papier. En choisissant les moyens de communication utilisables, et spécialement les moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur doit notamment tenir compte de la capacité des entreprises dans un secteur déterminé de remettre une demande de participation ou une offre par ces moyens. Toutefois l'alinéa 2, du § 2, apporte un assouplissement. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique. Dans ce cas, même si le pouvoir adjudicateur a imposé ou autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Dans le cas où les moyens électroniques sont imposés, le recours à des documents sur un support papier nécessitera l'accord préalable du pouvoir adjudicateur. L'alinéa 3, du § 2, correspond à l'article 81quinquies de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Selon cette disposition, par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée. Le § 3 est une disposition nouvelle qui traite du double envoi et du copie de sauvegarde, modalités dont l'utilisation peut désormais être autorisées par le pouvoir adjudicateur. Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est « arrivée » dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remise au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine. Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures. Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire. La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement. Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques. Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sécurité est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant, qu'après l'ouverture de celles-ci. Art. 48.Cet article abroge l'article 81quinquies du même arrêté, dont le contenu est repris dans les articles qui précèdent. Art. 49.Cet article abroge l'article 82 de l'arrêté, contenant des définitions en matière de spécifications techniques et de normes, qui est uniquement applicable sous les seuils européens. Art. 50.Cet article rend les définitions en matière de spécifications techniques et de normes applicables à tous les marchés, quel que soit leur montant. Art. 51.Cet article abroge l'article 83 de l'arrêté, traitant de l'utilisation des spécifications techniques, qui est uniquement applicable sous les seuils européens. Art. 52.Cet article rend les règles en matière d'utilisation des spécifications techniques applicables à tous les marchés, quelque soit leur montant. Art. 53.Les modifications apportées par cet article à l'article 84 de l'arrêté sont purement formelles. Elles tiennent compte des modifications apportées aux articles précédents. Art. 54.Cet article apporte une précision à l'article 85, alinéa 2, de l'arrêté, traitant de l'interdiction d'indiquer des marques, des brevets ou types ou une origine ou production déterminée. La deuxième phrase dudit alinéa 2 contient une exception à cette interdiction. Toutefois, il a été jugé utile d'en faire encore mieux ressortir le caractère exceptionnel en ajoutant les mots « à titre exceptionnel ». Art. 55.Cet article transpose l'article 27 de la Directive 2004/18/CE concernant les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail. Art. 56.Cet article supprime l'alinéa 2, du § 1er, de l'article 104 du même arrêté, celui-ci se révélant inutile, vu les dispositions de l'article 81quater. Art. 57.Cet article apporte une modification formelle à l'article 105 du même arrêté. Art. 58.Cet article apporte deux modifications à l'article 106, alinéa 2, du même arrêté. La première modification est apportée au 4°. Celui-ci reprend une disposition figurant actuellement au 5°, portant sur la formalité du paraphe. Elle prévoit que le président ou un assesseur paraphe l'offre, les modifications ou les retraits mais aussi les annexes qu'ils jugent les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible. En outre, lorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 81quater, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un « hash » (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document. Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change. Ainsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé. Il n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment. La seconde modification, apportée au 5°, remplace les trois premières phrases de la disposition, vu le transfert au 4° de la formalité du paraphe. Art. 59.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, remplace l'article 108 du même arrêté. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 104 et 105, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée à la poste au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsqu'une copie de sécurité a pu être ouverte de façon régulière conformément à l'article 81quater, § 3, alinéa 1er, 2°. L'article 59 précise en outre que les modalités fixées aux articles 106, alinéa 2, 4° et 5°, et 107, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Art. 60.Cet article remplace le § 3, alinéa 3, de l'article 110 de l'arrêté. Le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot « notamment ». En outre, la liste non limitative des justifications acceptables a été alignée sur celle de l'article 55 de la Directive 2004/18/CE. Dans son avis, le Conseil d'Etat remarque qu'il n'aperçoit pas dans quelle mesure l'article 55, §§ 2 et 3, de la Directive 2004/18/CE a été transposé. Sur ces deux points, il convient de souligner que le § 4 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 précise déjà les modalités à respecter par le pouvoir adjudicateur afin de consulter le soumissionnaire concerné et l'inviter à fournir les justifications nécessaires. Quant à la problématique des aides publiques, elle est rencontrée dans l'énumération exemplative formant le nouvel alinéa 3, du § 3, de l'article 110 de l'arrêté. La communication à la Commission européenne en cas de rejet d'une offre anormalement basse du fait de l'octroi d'une aide publique illégale est déjà organisée au § 5 du même article. Art. 61.Cet article apporte une modification formelle dans les articles 111, 112 et 114 du même arrêté, afin de tenir compte des adaptations apportées à l'article 81quater. Art. 62.Il est renvoyé au commentaire de l'article précédent. Art. 63.Cet article apporte une précision à l'article 120bis de l'arrêté en ce qui concerne le recours à la procédure négociée sans publicité au sens de l'article 17, § 2, 1°, c, de la loi lorsque, « dans la mesure strictement nécessaire, l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles ne permet pas de respecter les délais exigés par les autres procédures ». A la suite du prononcé de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire 292/07/CE et afin de reprendre le libellé strict de l'article 31, 1, c, de la Directive 2004/18/CE, il est précisé que les circonstances invoquées ne doivent en aucun cas être imputables au pouvoir adjudicateur. Art. 64.La modification apportée à l'article 122, dernier alinéa, du même arrêté a pour objet de permettre l'utilisation de l'e-mail pour les marchés dépassant 5.500 euros H.T.V.A. et passés par procédure négociée sans publicité. Art. 65.Cet article insère un article 122ter dans l'arrêté. En cas de procédure négociée soumise à une publicité européenne préalable obligatoire (ce qui exclut notamment les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi), la faculté de négocier les conditions du marché est limitée au contenu des offres. Le pouvoir adjudicateur ne peut dans ce cas, en effet, négocier qu'afin d'adapter les offres aux exigences indiquées dans les documents du marché et en vue de rechercher, selon le cas, l'offre la plus basse ou l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Il en résulte que l'objet et les conditions du marché préalablement fixés ne peuvent être modifiés au cours des négociations. Le pouvoir adjudicateur peut, dans ce même cas, prévoir dans les documents du marché que les négociations se déroulent en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en y appliquant les critères d'attribution. Dans le respect des principes d'égalité et de non-discrimination, le pouvoir adjudicateur pourra, selon les modalités déterminées dans les documents du marché et après un premier examen des offres, décider de n'entreprendre ou de ne poursuivre les négociations qu'avec les soumissionnaires ayant remis les offres susceptibles de rencontrer au mieux ses besoins. A défaut, les négociations se dérouleront avec l'ensemble des soumissionnaires. Les contraintes qui précèdent ne s'imposent pas pour les marchés qui ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Art. 66.Cet article insère une annexe 8 dans l'arrêté, reprenant les registres de la profession ou de commerce et les déclarations et certificats correspondants au sens des articles 18, 29 et 38 du projet. Le chapitre 4 est consacré aux modifications apportées à l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Art. 67.Cet article introduit trois précisions dans l'article 7, § 2, de l'arrêté, traitant du système de qualification. D'une part, le 1° est complété quant à sa portée, qui doit concerner non seulement la décision sur la qualification mais également la mise à jour des critères et des règles applicables et le choix des participants à une procédure. D'autre part, au 3°, les délais en matière d'information des demandeurs sont adaptés, tenant compte du fait que la décision sur la qualification doit désormais intervenir dans un délai maximum de six mois. Enfin, le 4° est modifié afin de préciser les délais dans lesquels les décisions quant à la qualification et au retrait d'une qualification doivent être communiqués aux intéressés. Art. 68.Cet article apporte deux modifications à l'article 8 de l'arrêté. Pour la première modification, il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. La seconde modification concerne le dernier alinéa de l'article 8, traitant des modes d'envoi des demandes de participation. Il est renvoyé au commentaire de l'article 11. Art. 69.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 70.Cet article introduit dans l'article 16, § 2, traitant des règles générales en matière de sélection, le rappel du principe selon lequel d'une part, des conditions ne peuvent être imposées à certains candidats qui n'auraient pas été imposées à d'autres et, d'autre part, l'interdiction des essais et justificatifs faisant double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. Art. 71.Il est renvoyé au commentaire des articles 16 et 18 du projet. Art. 72.Il est renvoyé au commentaire de l'article 19 du projet. Art. 73.Il est renvoyé au commentaire de l'article 20 du projet. Art. 74.Il est renvoyé au commentaire de l'article 67 du projet. Art. 75.Il est renvoyé au commentaire de l'article 68 du projet. Art. 76.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 77.Il est renvoyé au commentaire de l'article 70 du projet. Art. 78.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet. Art. 79.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet. Art. 80.Il est renvoyé au commentaire de l'article 19 du projet. Art. 81.Il est renvoyé au commentaire de l'article 31 du projet. Art. 82.Il est renvoyé au commentaire de l'article 67 du projet. Art. 83.Il est renvoyé au commentaire des articles 11 et 12 du projet. Art. 84.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. Art. 85.Il est renvoyé au commentaire de l'article 70 du projet. Art. 86.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet. Art. 87.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet. Art. 88.Il est renvoyé au commentaire de l'article 39 du projet. Art. 89.Il est renvoyé au commentaire de l'article 40 du projet. Art. 90.Il est renvoyé au commentaire de l'article 41 du projet. Art. 91.Il est renvoyé au commentaire de l'article 43 du projet. Art. 92.Il est renvoyé au commentaire de l'article 44 du projet. Art. 93.Il est renvoyé au commentaire de l'article 45 du projet. Art. 94.Il est renvoyé au commentaire de l'article 46 du projet. Art. 95.Il est renvoyé au commentaire de l'article 47 du projet. Art. 96.Il est renvoyé au commentaire de l'article 48 du projet. Art. 97.Il est renvoyé au commentaire de l'article 49 du projet. Art. 98.Il est renvoyé au commentaire de l'article 50 du projet. Art. 99.Il est renvoyé au commentaire de l'article 51 du projet. Art. 100.Il est renvoyé au commentaire de l'article 52 du projet. Art. 101.Cet article reprend une disposition contenue dans l'article 36, § 2, de la Directive 2004/17/CE. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur. Art. 102.Il est renvoyé au commentaire de l'article 54 du projet. Art. 103.Il est renvoyé au commentaire de l'article 55 du projet. Art. 104.Il est renvoyé au commentaire de l'article 56 du projet. Art. 105.Il est renvoyé au commentaire de l'article 57 du projet. Art. 106.Il est renvoyé au commentaire de l'article 58 du projet. Art. 107.Il est renvoyé au commentaire de l'article 59 du projet. Art. 108.Il est renvoyé au commentaire de l'article 60 du projet. Art. 109.Il est renvoyé au commentaire de l'article 61 du projet. Art. 110.Il est renvoyé au commentaire de l'article 62 du projet. Art. 111.Il est renvoyé au commentaire de l'article 64 du projet. Art. 112.Il est renvoyé au commentaire de l'article 63 du projet. Art. 113.Cet article complète l'article 122, § 2, alinéa 2, de l'arrêté, traitant des informations appropriées à conserver à l'attention de la Commission européenne si celle-ci en formule la demande. Art. 114.Il est renvoyé au commentaire de l'article 66 du projet. Le chapitre 5 est consacré aux modifications apportées à l'arrêté royal du 18 juin 1996. Art. 115.Il est renvoyé au commentaire des articles 10 et 31 du projet. Art. 116.Cet article rend certains délais en cas de procédure restreinte et négociée avec publicité conformes à la Directive 2004/17/CE. Art. 117.Cet article modifie l'article 10 de l'arrêté. Il est renvoyé au commentaire de l'article 67 du projet, relatif à la modification du 3° de la disposition y commentée. Art. 118.Il est renvoyé au commentaire des articles 11 et 12 du projet. Art. 119.Il est renvoyé au commentaire de l'article 70 du projet. Art. 120.Quatre hypothèses supplémentaires permettant l'exclusion d'un concurrent sont introduites à l'article 15 de l'arrêté. Art. 121.Il est renvoyé au commentaire de l'article 60 du projet. Art. 122.Il est renvoyé au commentaire de l'article 43 du projet. Art. 123.Il est renvoyé au commentaire de l'article 44 du projet. Art. 124.Il est renvoyé au commentaire de l'article 45 du projet. Art. 125.Il est renvoyé au commentaire de l'article 46 du projet. Art. 126.Il est renvoyé au commentaire de l'article 47 du projet. Art. 127.Il est renvoyé au commentaire de l'article 48 du projet. Art. 128.Cet article introduit un chapitre V dans le titre premier du même arrêté traitant des obligations en matière sociale et fiscale. Art. 129.Il est renvoyé au commentaire de l'article 55 du projet. Art. 130.Il est renvoyé au commentaire de l'article 113 du projet. Art. 131.Cet article fixe la date d'entrée en vigueur des dispositions de l'arrêté au 1er novembre 2009. Toutefois, en ce qui concerne les dispositions relatives aux spécifications techniques prévues aux articles 49 à 52 et 97 à 100 du projet, cette date est fixée au 1er janvier 2010. Ce délai plus long à pour but de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'adapter sur ce plan leurs cahier spéciaux des charges aux règles issues des directives pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen. Art. 132.Cet article précise que le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté. J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY Arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi TABLE DE CONCORDANCE Arrêté royal Directives ? art. 1er ? art. 71, 1, al. 3, dir. 2004/17/CE ? art. 80, 1, al. 2, dir. 2004/18/CE ? art. 2 ? art. 41, 2, al. 1er, 2e tiret, dir. 2004/18/CE ? art. 3 ? art. 14, 1 et 4, dir. 2004/17/CE ? art. 4 ? art. 49, 2, al. 1er, 2e tiret, dir. 2004/17/CE ? art. 5 ? art. 1er, 2, c, al. 2, et 14, 1 et 4, dir. 2004/17/CE ? art. 6 ? art. 49, 2, al. 1er, 2e tiret, dir. 2004/17/CE ? art. 7 ? - ? art. 8 ? annexe XII dir. 2004/17/CE ? annexe Ire dir. 2004/18/CE ? art. 9 ? annexe XVII dir. 2004/17/CE ? annexe II dir. 2004/18/CE ? art. 10 ? art. 9, 1, al. 1er, dir. 2004/18/CE ? art. 11 ? art. 42, 6, c, dir. 2004/18/CE ? art. 12 ? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 13 ? art. 43, al. 1er, d, dir. 2004/18/CE ? art. 14 ? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 15 ? art. 44, 3, al. 2, et 2, al. 2, dir. 2004/18/CE ? art. 16 ? - ? art. 17 ? - ? art. 18 ? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE ? art. 19 ? - ? art. 20 ? - ? art. 21 ? art. 9, 1, al. 1er, dir. 2004/18/CE ? art. 22 ? art. 42, 6, c, dir. 2004/18/CE ? art. 23 ? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 24 ? art. 43, al. 1er, d, dir. 2004/18/CE ? art. 25 ? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 26 ? art. 44, 3, al. 2, et 2, al. 2, dir. 2004/18/CE ? art. 27 ? - ? art. 28 ? - ? art. 29 ? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE ? art. 30 ? - ? art. 31 ? art. 9, 8, a, i et iii, et 1, et 67, 2, dir. 2004/18/CE ? art. 32 ? art. 42, 6, c, dir. 2004/18/CE ? art. 33 ? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 34 ? art. 43, al. 1er, d, dir. 2004/18/CE ? art. 35 ? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 36 ? art. 44, 3, al 2, et 2, al, 2, dir. 2004/18/CE ? art. 37 ? - ? art. 38 ? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE ? art. 39 ? - ? art. 40 ? - ? art. 41 ? - ? art. 42 ? art. 68, a, dir. 2004/18/CE ? art. 43 ? art. 74, 1, et 72 dir. 2004/18/CE ? art. 44 ? art. 67 dir. 2004/18/CE ? art. 45 ? - ? art. 46 - § 1er - §§ 2 et 3 ? - art. 42, 3, dir. 2004/18/CE ? art. 47 - §§ 1er et 2 - § 3 ? - art. 42 et annexe X dir. 2004/18/CE ? art. 48 ? - ? art. 49 ? - ? art. 50 ? - ? art. 51 ? - ? art. 52 ? - ? art. 53 ? - ? art. 54 ? art. 23, 8, 2e phrase, dir. 2004/18/CE ? art. 55 ? art. 27 dir. 2004/18/CE ? art. 56 ? - ? art. 57 ? - ? art. 58 ? - ? art. 59 ? - ? art. 60 ? art. 55, 1, dir. 2004/18/CE ? art. 61 ? - ? art. 62 ? - ? art. 63 ? art. 31, 1, c, dernière phrase, dir. 2004/18/CE ? art. 64 ? - ? art. 65 ? art. 30, 2 à 4, dir. 2004/18/CE ? art. 66 ? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE ? art. 67 ? art. 52, 1, et 49, 3, 4 et 5, dir. 2004/17/CE ? art. 68 ? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE ? art. 69 ? art. 45, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 70 ? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 71 - § 1er - § 2 ? - art. 54, 4, al. 2, dir. 2004/17/CE ? art. 72 ? - ? art. 73 ? - ? art. 74 ? art. 52, 1, et 49, 3, 4 et 5, dir. 2004/17/CE ? art. 75 ? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE ? art. 76 ? art. 45, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 77 ? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 78 ? art. 54, al. 2, dir. 2004/17/CE ? art. 79 ? - ? art. 80 ? - ? art. 81 ? art. 17, 10, a et b, et 1, dir. 2004/17/CE ? art. 82 ? art. 52, 1, et 49, 3, 4 et 5, dir. 2004/17/CE ? art. 83 ? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE ? art. 84 ? art. 45, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 85 ? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 86 ? - ? art. 87 ? - ? art. 88 ? - ? art. 89 ? - ? art. 90 ? - ? art. 91 ? art. 66, 1, et 65, 2, dir. 2004/17/CE ? art. 92 ? art. 61 dir. 2004/17/CE ? art. 93 ? - ? art. 94 - § 1er - §§ 2 et 3 ? - art. 48, 3, dir. 2004/17/CE ? art. 95 - §§ 1er et 2 - § 3 ? - art. 48 et annexe XXIV dir. 2004/17/CE ? art. 96 ? - ? art. 97 ? - ? art. 98 ? - ? art. 99 ? - ? art. 100 ? - ? art. 101 ? art. 36, 2, dir. 2004/17/CE ? art. 102 ? art. 34, 8, dernière phrase, dir. 2004/17/CE ? art. 103 ? art. 39 dir. 2004/17/CE ? art. 104 ? - ? art. 105 ? - ? art. 106 ? - ? art. 107 ? - ? art. 108 ? art. 57, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 109 ? - ? art. 110 ? - ? art. 111 ? - ? art. 112 ? - ? art. 113 ? art. 50 dir. 2004/17/CE ? art. 114 ? - ? art. 115 ? art. 17, 1 et 10, a et c, dir. 2004/17/CE ? art. 116 ? art. 45, 3, a et c, dir. 2004/17/CE ? art. 117 ? art. 49, 3, 4 et 5 et 45, 3, b et c, dir. 2004/17/CE ? art. 118 ? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE ? art. 119 ? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 120 ? - ? art. 121 ? art. 57, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 122 ? art. 65, 2, et 66, 1, dir. 2004/17/CE ? art. 123 ? art. 61 dir. 2004/17/CE ? art.124 ? - ? art. 125 - § 1er - §§ 2 et 3 ? - art. 48, 3, dir. 2004/17/CE et annexe XXIV dir. 2004/17/CE ? art. 126 - §§ 1er et 2 - § 3 ? - art. 48 et annexe XXIV dir. 2004/17/CE ? art. 127 ? - ? art. 128 ? - ? art. 129 ? art. 39 dir. 2004/17/CE ? art. 130 ? art. 50 dir. 2004/17/CE ? art. 131 ? - ? art. 132 ? - AVIS 47.059/1/V DU 18 AOUT 2009 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre des vacations, saisi par le Premier Ministre, le 22 juillet 2009, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, prorogé de vingt jours sur un projet d'arrêté royal « modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi », a donné l'avis suivant : En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites. PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 1. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis entend apporter diverses modifications, d'une part, à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et, d'autre part, à certains des arrêtés royaux pris en exécution de cette loi, à savoir l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Les modifications en projet ont essentiellement pour objet, dans l'attente de l'entrée en vigueur des lois des 15 (1) et 16 (2) juin 2006, et par une adaptation de la réglementation encore d'application à ce jour, de transposer en droit interne (3) les dispositions impératives des Directives 2004/17/CE (4) et 2004/18/CE (5) et par là de se conformer aux arrêts, tous deux datés du 23 avril 2009, de la Cour de Justice C-287/07 (concernant la Directive 2004/17/CE) et C-292/07 (concernant la Directive 2004/18/CE), dans lesquels la Cour a jugé qu'un certain nombre de dispositions des directives concernées soit n'ont pas été transposées en droit interne, soit l'ont été de façon incomplète ou incorrecte. Partant, le texte en projet est de nature temporaire, dans la mesure où la transposition définitive des directives précitées se fera par les lois des 15 et 16 juin 2006 et en exécution de celles-ci, dès qu'elles entreront en vigueur et que les arrêtés d'exécution nécessaires auront été adoptés. Le projet entend également étendre l'application d'un certain nombre de dispositions des arrêtés d'exécution aux marchés se situant en deçà des seuils de publicité européens; outre la transposition de dispositions de directives, il prévoit également quelques dispositions concernant la réception d'un document électronique « contaminé » et aménage quelque peu la structure des arrêtés d'exécution. 2.1. En ce qui concerne la transposition des directives précitées dans la loi du 24 décembre 1993 et dans ses arrêtés d'exécution, les dispositions en projet qui portent tant sur les « secteurs classiques » que sur les « secteurs spéciaux », trouvent leur fondement juridique dans les articles 43, § 1er, alinéa 1er, et 65, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993. L'article 43, § 1er, dispose : « Le Roi peut prendre, pour les marchés publics et les concessions de travaux publics soumis au présent livre, les mesures nécessaires, y compris l'abrogation, l'ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité instituant la Communauté économique européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci. Ces mesures feront l'objet d'un rapport, qui sera soumis aux Chambres législatives au cours de la session, si elles sont réunies, sinon au début de leur session la plus proche ». L'article 65 dispose : « Le Roi peut prendre les mesures nécessaires, y compris l'abrogation, l'ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité instituant la Communauté économique européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant, d'une part, les marchés de travaux et de fournitures visés par le présent livre et, d'autre part, les marchés de s …