Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, levering

25 MAART 1999. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie VERSLAG AAN DE KONING Sire, Dit ontwerp van koninklijk besluit beoogt in de eerste plaats de omzetting van de richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en van de Raad 16 februari 1998. Die richtlijn wijzigt de richtlijn 93/38/EEG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie. De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten gesloten in 1994 in het kader van het Algemeen Akkoord over de Douane- en Handelstarieven (voortaan Wereldhandelsorganisatie) heeft met sommige van haar bepalingen gunstiger voorwaarden geschapen voor de derde landen dan die van de bovenvermelde Europese richtlijn. Dat is de reden waarom de richtlijn 93/38/EEG gewijzigd werd door de richtlijn 98/4/EG teneinde binnen de Gemeenschap, aan de ondernemingen en de produkten van de Lid-Staten toegangsmogelijkheden te bieden die minstens even gunstig zijn dan die in de bepalingen van de Overeenkomst voor de ondernemingen en de produkten van derde landen die de Overeenkomst hebben ondertekend. Meerdere bepalingen van de Overeenkomst werden reeds opgenomen in het koninklijk besluit van 10 januari 1996. Sommige bijkomende wijzigingen dienen evenwel te worden aangebracht, met name voor de invoering van nieuwe drempels voor de bekendmaking op Europees niveau. De bij het besluit gevoegde modellen van aankondiging worden ook aangepast. Naar aanleiding van deze omzetting en rekening houdend met de ervaring die opgedaan werd bij de toepassing van de nieuwe regelgeving betreffende de overheidsopdrachten, heeft de Commissie voor de overheidsopdrachten eveneens bepaalde aanpassingen en verduidelijkingen van de tekst van het koninklijk besluit voorgesteld. Die zullen in de toelichting per artikel worden uiteengezet. Behalve de zuiver formele aanpassingen, werden de door de Raad van State geformuleerde opmerkingen in aanmerking genomen zoals uiteengezet in dit verslag. Artikel 1 Dit artikel wijzigt artikel 1, § 2, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. Het bepaalt de drempel vanaf dewelke de overheidsopdrachten voor aanneming van werken die te gunnen zijn volgens een procedure die de bekendmaking vereist, op Europees niveau moeten worden aangekondigd. Het bedrag beloopt voortaan 203 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde voor de opdrachten die terzelfder tijd in het toepassingsgebied van de richtlijn en van de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten vallen. Dat bedrag beloopt daarentegen 197 miljoen frank voor de opdrachten voor aanneming van werken van de aanbestedende overheden die niet tot het toepassingsgebied van de Overeenkomst behoren. Het gaat hier om de aanbestedende overheden in de sectoren telecommunicatie, vervoer of verdeling van gas of warmte, de opsporing of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen en op het gebied van het spoorwegvervoer ander dan stadsvervoer. Deze uiteenlopende drempels zijn het gevolg van de nieuwe bepaling in artikel 14 van de richtlijn 93/38/EEG. Volgens die richtlijn wordt het bedrag van de overheidsopdrachten die in het toepassingsgebied van zowel de richtlijn als de Overeenkomst vallen berekend in het licht van het equivalent in ecu van 5 miljoen speciale trekkingsrechten, thans dus 203 miljoen frank. Voor de opdrachten onderworpen aan de richtlijn maar niet aan de Overeenkomst, wordt het bedrag uitsluitend vastgesteld in ecu en bedraagt de tegenwaarde thans in Belgische frank 197 miljoen frank.Artikel 2 Dit artikel past het bedrag aan dat in artikel 2 van het besluit toelaat een of meer percelen van beperkte waarde vrij te stellen van de Europese bekendmaking hoewel hun waarde in aanmerking komt om te bepalen of de werken of het bouwwerk voor het overige dienen te worden bekendgemaakt op Europees niveau. Daar die bepaling enkel voortvloeit uit de richtlijn, stemt het erin vermelde bedrag van 39,5 miljoen frank overeen met de tegenwaarde in Belgische frank van een bedrag uitgedrukt in ecu.Artikel 3 Dit artikel vormt een aanvulling op artikel 6 van het besluit. Dit behandelt de mededinging door middel van een periodieke enuntiatieve aankondiging voor de beperkte procedures of onderhandelingsprocedures met bekendmaking. Het 3° bepaalt dat de aanbestedende overheid later alle betrokken aannemers ertoe moet uitnodigen om hun belangstelling te bevestigen op basis van de gedetailleerde informatie betreffende de opdracht, alvorens met de selectie te beginnen. Voortaan somt de tekst de minimaal informatie op die in de uitnodiging vervat moet zijn.Artikel 4 Meerdere verduidelijkingen worden aangebracht in artikel 16 van het besluit. De eerste verduidelijking betreft het gebruik van de eisen inzake erkenning van aannemers van werken in het stadium van de kwalitatieve selectie voor de procedures van openbare aanbesteding en van algemene offerteaanvraag. Het eerste lid van artikel 16 wordt aangevuld met een bepaling volgens dewelke de minimumvoorwaarden van financiële, economische en technische aard, geëist krachtens de wetgeving inzake de erkenning van aannemers van werken, als voldoende kunnen worden geoordeeld door de aanbestedende overheid. Deze laatste is in dat geval dus niet verplicht bijkomende eisen te voorzien, gezien in de erkenning reeds minimumvoorschriften voorkomen die terzake dienen te worden nageleefd. Wat dit punt betreft, is de Raad van State in zijn verslag van mening dat deze verduidelijking overbodig is en dat zij bovendien twijfels zou kunnen doen ontstaan wat de kwalitatieve selectie betreft bij beperkte procedure. Na dit opnieuw te hebben onderzocht, werd het beter geacht deze verduidelijking te behouden. Onverminderd de uitsluitingsoorzaken van artikel 17, bepaalt zij immers dat de aanbestedende overheid bij een openbare procedure kan oordelen dat de minimale voorschriften van de wetgeving betreffende de erkenning volstaan. Bij een beperkte procedure of onderhandelingsprocedure met bekendmaking bij de aanvang van de procedure in de zin van artikel 39, § 1, van de wet, worden de kandidaten die de minimumvoorwaarden vervullen waarin de kwalitatieve selectie voorziet, daarentegen niet automatisch geselecteerd, aangezien de aanbestedende overheid het aantal kandidaten kan verminderen. De minimumvoorwaarden die voortvloeien uit de erkenning zijn dus niet voldoende om een selectie te verrichten in deze procedures. De in artikel 17 van het besluit vermelde uitsluitingstoestanden kunnen op elk ogenblik toegepast worden, zoals vermeld staat in de toelichting bij het volgende artikel, en dat zelfs wanneer de overheid die bevoegd is voor de erkenning nog geen sanctie getroffen heeft in het kader van de erkenning. Rekening houdend met een opmerking van de Raad van State moet bovendien worden beklemtoond dat de regels inzake kwalitatieve selectie van toepassing kunnen zijn op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, behalve wanneer die gewoon met een aangenomen factuur tot stand komt. Het gebruik van de criteria die de mogelijkheid bieden om de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid te beoordelen, dringt zich echter slechts op indien de aanbestedende overheid beslist haar procedure inzake kwalitatieve selectie te formaliseren. De selectie zal in dat geval plaatsvinden uitgaande van de referenties en de bewijzen die, overeenkomstig de reglementering, vereist zijn uitgaande van een selectiedossier dat door de geraadpleegde ondernemingen wordt ingediend of op basis van de vereisten vastgelegd in de uitnodiging tot het indienen van een offerte. Dit is de reden waarom een nieuw lid werd ingevoegd na lid 2, waarin wordt verduidelijkt dat de aanbestedende overheid, bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking in de zin van artikel 39, § 1, van de wet, kan bepalen dat de artikelen 17 tot 17ter van dit besluit volledig of gedeeltelijk van toepassing zijn. Bijgevolg werd lid 2 aangepast in die zin dat het, naast de beperkte procedures, enkel nog betrekking heeft op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking bij de aanvang van de procedure in de zin van artikel 39, § 1, van de wet. Een andere verduidelijking betreft het laatste lid van artikel 16. Die bepaling vermeldt dat het beginsel van gelijke behandeling van toepassing is niet alleen op de nationale aannemers of op aannemers afkomstig uit de Europese Gemeenschap maar voortaan eveneens, onder de voorwaarden van de hen betreffende internationale akte, op de aannemers van derde landen in de zin van artikel 21 van het koninklijk besluit. In de omzendbrief van 4 december 1997Relevante gevonden documenten type omzendbrief prom. 04/12/1997 pub. 13/12/1997 numac 1997021256 bron diensten van de eerste minister Omzendbrief. - Overheidsopdrachten. - Toegang van ondernemingen van derde landen ten aanzien van de Europese Gemeenschap tot de overheidsopdrachten sluiten, in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt op 13 december 1997, wordt overigens herinnerd aan de draagwijdte van de internationale akten die thans op dat vlak van toepassing zijn. Vallen niet onder deze bepaling de werken die geheim verklaard zijn of waarvan de uitvoering dient gepaard te gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen overeenkomstig geldende wettelijke of reglementaire bepalingen, of indien de bescherming van de fundamentele belangen van de veiligheid van het land dit vereist. Er wordt inderdaad bepaald, zowel in de Europese richtlijnen als in de afgesloten internationale akkoorden, dat de opdrachten gegund in deze verschillende hypothesen, niet in het toepassingsgebied vallen van de betrokken richtlijn of internationale akte.Artikel 5 Artikel 5 wijzigt op twee punten artikel 17 van het koninklijk besluit. Ter verduidelijking, wordt in het eerste lid vermeld dat de uitsluitingsgronden in eender welk stadium van de procedure van toepassing zijn, dit wil zeggen vanaf het begin van de selectie tot bij de gunning van de opdracht. Dit is al de draagwijdte van de huidige tekst maar deze formele vermelding zou een einde moeten maken aan sommige vragen terzake. Overigens, alhoewel in artikel 17 niet opgelegd wordt dat een aannemer die zich in een uitsluitingstoestand bevindt, automatisch uitgesloten wordt van deelneming aan een opdracht, blijft het niettemin zo dat de aanbestedende overheid slechts bij uitzondering een opdracht kan gunnen aan een dergelijke aannemer, en dat haar beslissing tot niet-uitsluiting van deze laatste dient te worden gemotiveerd. Wat dit laatste punt betreft, heeft de Raad van State voorgesteld om een verduidelijking in die zin in te voegen in het beschikkend gedeelte van het ontwerp. Bij nader onderzoek werd deze verduidelijking evenwel niet zeer opportuun geacht, aangezien elke beslissing inzake selectie moet worden gemotiveerd. Bovendien zou dit ertoe leiden dat dezelfde verduidelijking moet worden aangebracht in diverse bepalingen van het besluit om te vermijden dat een rechtsonzekerheid zou ontstaan bij de toepassing van andere bepalingen. Punt 5° van hetzelfde lid wordt licht aangepast. Punt 5° behandelt immers de mogelijkheid om een aannemer uit te sluiten die niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van de bijdragen van de sociale zekerheid. De in ontwerp zijnde tekst verwijst voortaan naar een artikel 17bis en niet meer naar artikel 90, § 3 en 4. De invoering van een artikel 17bis wordt behandeld in de toelichting bij het volgende artikel.Artikel 6 De invoering van een artikel 17bis in het koninklijk besluit van 10 januari 1996 is gegrond om de volgende redenen. Het stelsel van het attest van sociale zekerheid ontstond in een periode, die van het koninklijk besluit van 14 oktober 1964, waarin de enige denkbare strafmaatregel in geval van niet-naleving door de aannemer van de bepalingen van de regelgeving, de nietigheid van de inschrijving was. Met de nieuwe regelgeving en de vormelijke regeling van de kwalitatieve selectie is de toestand geëvolueerd. De teksten voorzien voortaan inderdaad een reeks uitsluitingsgronden in verband met de persoonlijke toestand van de kandidaat of inschrijver, in eender welk stadium van de procedure. Daar de niet-betaling van de bijdragen van de sociale zekerheid een mogelijke uitsluitingsgrond vormt, leek het wenselijk, met het oog op een samenhangende tekst, de bepalingen terzake in te lassen in het hoofdstuk over de kwalitatieve selectie. Evenwel, wegens het belang dat gehecht wordt aan die sociale verplichtingen, bepaalt het nieuwe artikel 78, § 3, dat in het stadium van de offerte de naleving ervan eveneens een regelmatigheidsvoorwaarde van de offerte vormt. Dat maakt dat artikel 17bis neemt de tekst van het huidige artikel 78, § 3 en 4, over in een aangepaste vorm om rekening te houden met de verschillende gunningswijzen. Een laatste paragraaf werd toegevoegd die de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt om in om het even welk stadium van de procedure inlichtingen in te winnen bij de kandidaat, de inschrijver of de bevoegde sociale zekerheidsinstelling over de toestand inzake betaling van de bijdragen. Deze bepaling is gelijkluidend met die welke vroeger vervat was in artikel 78, § 5, van hetzelfde besluit en maakt een controle mogelijk tijdens de periode die niet door artikelen 17bis, § 1 en 2 en 78 gedekt is en die zich na de uiterste ontvangstdatum van de kandidaturen of de offertes en vóór de gunning van de opdracht situeert. Wat de vormgeving betreft, werd de door de Raad van State geformuleerde suggestie niet in aanmerking genomen. Het was immers de bedoeling van deze suggestie om in de laatste zin van § 1 van artikel 17bis de woorden "voor de beslissing tot selecteren van de kandidaten of tot het gunnen van de opdracht" te vervangen door de woorden "voor de beslissing tot selecteren van de kandidaten bij een beperkte procedure of onderhandelingsprocedure of tot het gunnen van de opdracht bij een openbare procedure". Wat de onderhandelingsprocedure betreft, kan het in aanmerking te nemen ogenblik immers variëren naargelang het een procedure betreft die al dan niet gepaard gaat met een voorafgaande selectiefase.Zelfs bij een openbare procedure kan het interne beoordelingsproces van de offertes bepalen dat de bevoegde overheid zich tijdens een eerste stadium moet uitspreken over de kwalitatieve selectie.Artikel 7 Via dit artikel wordt een artikel 17ter ingevoegd in het koninklijk besluit om dezelfde reden als voor artikel 17bis. Dit artikel bevat twee bepalingen die enerzijds betrekking hebben op de inschrijving van de aannemer op de lijst van de in België erkende aannemers of op een officiële lijst in een andere Lid-Staat van de Europese Gemeenschap en, anderzijds op de inschrijving in het beroepsregister waarvan vroeger sprake was in de artikelen 78 en 80 van het besluit, alsook op het vermoeden van bekwaamheid of draagkracht die er betrekking op heeft.Artikel 8 In deze bepaling wordt punt 5° van artikel 18 van het besluit inzake promotie voor aanneming van werken aangepast. Onder de promotiewijzen bevindt zich inderdaad die van de erfpacht. Naast de toekenning van een erfpachtrecht, moet ook de erfpachtneming van bouwwerken vermeld worden, evenals de toekenning van een recht van opstal of het nemen van dergelijk recht.Artikel 9 Het eerste en het tweede lid van artikel 19 van het besluit van 10 januari 1996 worden voortaan over twee paragrafen verdeeld. In de eerste paragraaf worden de voorschriften vermeld die van toepassing zijn voor de kwalitatieve selectie. Vermits het om een overheidsopdracht voor aanneming van werken gaat, zijn deze voorschriften die van de artikelen 16 tot 17ter van het besluit. De aanbestedende overheid zal er bij de bepaling van deze eisen nochtans rekening mee houden dat de promotor nu eens een financier kan zijn, dan een aannemer van werken, of een vereniging gevormd door een financier en een aannemer. Anderzijds werd een verduidelijking aangebracht in het artikel over het ogenblik waarop, volgens de gebruikte gunningswijze, de promotor moet voldoen aan de eisen inzake selectie door de voorstelling van de gevraagde getuigschriften en documenten. Paragraaf 2 verduidelijkt dat het, volgens het geval, bij de aanvraag tot deelneming of bij de offerte is dat de promotor die niet zelf het werk geheel of gedeeltelijk uitvoert, een lijst moet voegen met maximum drie aannemers die voldoen aan de eisen en aan wie hij de uitvoering van de werken denkt toe te vertrouwen.Artikel 10 In dit artikel worden de drempels gewijzigd die van toepassing zijn voor de bekendmaking van de opdrachten voor aanneming van leveringen op Europees niveau. Die drempel bedraagt voortaan 23,7 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde in de sector telecommunicatie. Hij bedraagt evenwel 16,3 miljoen frank voor de opdrachten van aanbestedende overheden in de drie andere sectoren, wanneer deze opdrachten onder het toepassingsgebied van de richtlijn en van de Overeenkomst inzake Overheidsopdrachten ressorteren. Wat de opdrachten van die drie sectoren betreft en die tot het toepassingsgebied van de richtlijn maar niet van de Overeenkomst behoren, wordt het bedrag enkel in ecu uitgedrukt en de tegenwaarde in Belgische frank vandaag 15,8 miljoen frank beloopt. De toelichting bij artikel 1 van dit besluit is inderdaad, mutatis mutandis, van toepassing voor de tegenwaarde van de drempels in Belgische frank.Artikel 11 In artikel 25 van het besluit wordt de drempel vanaf dewelke het geheel van de opdrachten, verdeeld per groep van producten, het voorwerp moet uitmaken van een periodieke enuntiatieve aankondiging, voortaan vastgesteld op 29,6 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde.Artikel 12 Wat de wijziging van artikel 28, 3° van het besluit betreft, kan worden verwezen naar de commentaar bij artikel 3 van het ontwerp. De wijziging van 4° verbetert de huidige tekst.Artikel 13 In verband met de aanpassing van artikel 38 van het besluit kan worden verwezen naar de toelichting gewijd aan de wijziging van artikel 16 van het besluit, in artikel 4 van dit ontwerp met uitzondering van wat betrekking heeft op de erkenning van de aannemers van werken. Zijn evenwel uitgesloten van het toepassingsgebied van de verplichtingen ten opzichte van leveranciers van derde landen de geheim verklaarde leveringen of diegene waarvan de uitvoering moet gepaard gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, maar eveneens de leveringen in de zin van artikel 3, § 3, van de wet.Artikel 14 In verband met de aanpassing van artikel 39 van het besluit kan worden verwezen naar de toelichting gewijd aan de wijziging van artikel 17 van het besluit, in artikel 5 van dit ontwerp.Artikel 15 Voor de invoering van een artikel 39bis in het besluit kan worden verwezen naar de toelichting bij de invoering van een artikel 17bis in het besluit, in artikel 6 van dit besluit.Artikel 16 Wat de invoeging van een artikel 39ter in het besluit betreft, kan worden verwezen naar de commentaar die in artikel 7 van dit besluit gewijd is aan de invoeging van een artikel 17ter in het besluit, maar met uitzondering van de verwijzing naar de erkenning of naar de officiële lijsten van aannemers die eigen is aan de werken.Artikel 17 Artikel 17 voert in het besluit een artikel 40bis in dat handelt over de kwalitatieve selectie in geval van promotieopdracht voor leveringen.Artikel 18 Zoals de artikelen 1 en 22 van het besluit dat van toepassing is op de werken en de leveringen, wordt artikel 43 eveneens, inzake diensten, aangepast om voortaan rekening te houden met de twee berekeningswijzen van de drempels : ofwel in het licht van de tegenwaarde in de nationale munt van een bedrag vastgesteld in ecu voor de opdrachten die enkel op Europees niveau onderworpen zijn aan de mededinging, ofwel in het licht van dezelfde tegenwaarde ten opzichte van het equivalent in ecu van een bedrag uitgedrukt in speciale trekkingsrechten voor de overheidsopdrachten die terzelfdertijd onderworpen zijn aan de richtlijn en aan de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten. In de praktijk zijn voor de opdrachten voor aanneming van diensten die onderworpen zijn aan de bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen dus de volgende drempels te onderscheiden : - in de telecommunicatiesector bedraagt de drempel voortaan 23,7 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde; - in de sectoren voor water- en energievoorziening en vervoer bedraagt de drempel 16,3 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde. In deze drie sectoren bedraagt de drempel evenwel 15,8 miljoen, wanneer de opdrachten tot het toepassingsgebied van de Europese richtlijn behoren, maar niet tot dat van de Overeenkomst inzake de Overheidsopdrachten, overeenkomstig het in artikel 43, § 2, gemaakte onderscheid.Artikel 19 In artikel 46 van het besluit wordt het totale bedrag waardoor de bekendmaking van een periodieke enuntiatieve aankondiging verplicht wordt voor elke categorie van diensten bedoeld in bijlage 2, A, van de wet, vastgesteld op 29,6 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde.Artikel 20 Wat de wijziging van artikel 49 van het besluit betreft, kan worden verwezen naar de commentaar bij de artikelen 3 en 12 van het ontwerp. Artikel 21 De aanpassing van artikel 55, 3°, is een formele verbetering.Artikel 22 Voor de verduidelijkingen aangebracht in artikel 59 van het besluit kan worden verwezen naar de toelichting bij de wijziging van de artikel 38 van het besluit, in artikelen 13 van dit besluit.Artikel 23 Voor de aanpassing van artikel 60 van het besluit, dient er te worden verwezen naar de toelichting bij de wijziging van artikel 16 van het besluit, in artikel 4 van dit besluit.Artikel 24 Voor de invoering van een artikel 60bis in het besluit kan worden verwezen naar de toelichting bij de invoering van een artikel 17bis in het besluit, in artikel 6 van dit besluit.Artikel 25 Voor de invoering van een artikel 60ter in het besluit kan worden verwezen naar de toelichting bij de invoering van een artikel 39ter in het besluit, in artikel 16 van dit besluit.Artikel 26 In artikel 26 wordt artikel 65 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 gewijzigd, dat handelt over het probleem van de onverenigbaarheden. In dit artikel 65 wordt een gelijkaardige bepaling die vroeger in artikel 50, § 1, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten voorkwam, hernomen en uitgebreid tot de opdrachten voor aanneming van leveringen en diensten. Rekening houdend met de ervaring die voortvloeit uit de toepassing van de nieuwe regelgeving, leek het nuttig de bepaling te herwerken om enerzijds sommige punten op te helderen en er anderzijds enkele versoepelingen in aan te brengen, zonder dat de nagestreefde doelstelling, het behoud van een eerlijke concurrentie, echter in het gedrang komt. In § 1 werd het verkieslijk geacht van de huidige tekst af te wijken. Het bleek namelijk dat de tekst vragen opriep, met name wat de voorbereiding van een opdracht betreft. Voortaan bepaalt de tekst dat er onverenigbaarheid is voor elke persoon die belast werd met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van een opdracht. Deze bepaling heeft niet enkel betrekking op de aannemers, maar ook op elke persoon die heeft deelgenomen aan de studie, bijvoorbeeld in de hoedanigheid van onderaannemer, alsook op elke persoon die kosteloos prestaties heeft verricht. De studie van een opdracht bevat normaal gezien immers de verrichtingen inzake ontwerp en opmaken van het bestek, en dat brengt mee dat een persoon die dit gedeelte van een opdracht op zich nam, geen offerte mag indienen. Zo ook bezorgt een taak van onderzoek, proeven of ontwikkeling van werken, leveringen of diensten een voordeel aan degene die ermee belast was, zodat de concurrentie vervalst wordt indien hij deelneemt aan een latere opdracht die nauw verband houdt met deze taak. Deze taak moet evenwel rechtstreeks gebonden zijn aan de betrokken opdracht. Zo zal een architect aannemer van een opdracht voor aanneming van diensten die slaat op het opstellen van een streekplan van een te renoveren stadswijk, niet getroffen worden door onverenigbaarheid voor de opdrachten die slaan op architectuurdiensten met betrekking tot werken die zich in deze wijk bevinden. Paragraaf 2 van artikel 65 werd herwerkt teneinde rekening te houden met de aanpassingen aangebracht in § 1. Het begrip gebonden onderneming werd niet gewijzigd. Paragraaf 3 werd nogal drastisch herwerkt omdat uit de ervaring gebleken is dat de hypothesen die een afwijking van het in §§ 1 en 2 voorziene voorschrift van onverenigbaarheid mogeijk maken, moesten worden uitgebreid. Zo werden in 2° de gevallen hernomen waarin de gunning van de opdracht bij onderhandelingsprocedure in de zin van artikel 39, § 2, van de wet mogelijk is. Vroeger werd enkel het geval van onderhandelingsprocedure in het kader van de prijsvraag voor ontwerpen vermeld, en dat bleek te beperkend. Het is inderdaad zo dat in de meeste hypothesen vermeld in artikel 39, § 2, die het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking toelaten ofwel een noodzakelijk verband bestaat met vroegere verrichtingen zoals bijvoorbeeld in geval van aanvullende opdrachten, ofwel een materiële onmogelijkheid bestaat wanneer de aanbestedende overheid bijvoorbeeld een beroep moet doen op een welbepaalde onderneming of zich geplaatst ziet voor een geval van dringende noodzakelijheid ten gevolge van onvoorzienbare omstandigheden. Zo werd ook een zekere soepelheid voorzien voor opdrachten met een betrekkelijk geringe waarde, degene bedoeld in artikel 39, § 2, 1°, a, van de wet, die volgen op een voorafgaande studie die zelf slechts een beperkt percentage van dat bedrag uitmaakt. Aangezien de gevallen die de onderhandelingsprocedure rechtvaardigen, strikt moeten worden geïnterpreteerd, mag de aanbestedende overheid evenwel geen misbruik maken van het gebruik van deze procedure door bijvoorbeeld systematisch te verwijzen naar artikel 39, § 2, 1°, e, om de regel van de onverenigbaarheid te omzeilen. Dit geval beoogt meer bepaald de diensten die, wegens hun specifieke aard op technisch of artistiek gebied of op het gebied van de bescherming van de exclusieve rechten, slechts kunnen worden toevertrouwd aan een bepaalde dienstverlener. Artikel 14 van de algemene aannemingsvoorwaarden legt de aanbestedende overheid immers de verplichting op om het gebruik van de resultaten van de intellectuele prestaties door haarzelf of door een derde op nauwkeurige wijze vast te leggen in het bestek. Hieruit vloeit voort dat het geval van artikel 39, § 2, 1°, e, slechts kan worden ingeroepen wanneer rekening wordt gehouden met de toepassing van deze laatste bepaling.Artikel 27 In dit artikel wordt artikel 76 van het besluit betreffende het nazicht van de prijzen gewijzigd. Het derde lid in de paragrafen 1 en 2 worden opgeheven en vervangen door een gemeenschappelijk lid in § 3. Dit lid wordt in overeenstemming gebracht met de gelijkwaardige tekst die tot hier toe voorzien was in § 1 voor de onderhandelingsprocedure. De voornaamste aanpassing gaat over het feit dat voor alle procedures het nazicht op boekhoudkundige stukken en ter plaatse, in het bestek diende te worden voorzien. Bovendien wordt het begrip "ambtenaren van de aanbestedende overheid" vervangen door "de daartoe door de aanbestedende overheid aangewezen personen". In de praktijk is het immers mogelijk dat de personen belast met dit toezicht niet tot het overheidspersoneel behoren, maar derden zijn die de opdracht daartoe kregen.Artikel 28 Artikel 78 van het besluit werd herschikt om rekening te houden met het feit dat in § 1 de problematiek van het vroegere punt 3° over de inschrijving van de aannemer op een lijst van in België erkende aannemers of op een officiële lijst in een andere Lid-Staat of van het alternatieve bewijs, overgebracht werd naar artikel 17ter, van het besluit. Hetzelfde geldt voor de meeste bepalingen inzake sociale zekerheid, respectievelijk overgebracht naar de artikelen 17bis, 39bis en 60bis van het besluit over de kwalitatieve selectie. Overeenkomstig de nieuwe paragraaf 3 vormt de naleving van de verplichtingen inzake sociale zekerheid nochtans ook een regelmatigheidsvoorwaarde voor de offerte. Bovendien werd § 6 van artikel 78 weggelaten. Daarin werd immers bepaald dat de bepalingen betreffende het toezicht op de naleving van de verplichtingen inzake sociale zekerheid niet van toepassing waren wanneer het bedrag van de offerte niet meer bedroeg dan 800 000 frank zonder belasting over de toegevoegde waarde. Voortaan is het voorschrift van toepassing voor eender welk offertebedrag, behalve voor de opdrachten die tot stand gekomen zijn met een aangenomen factuur in de zin van artikel 110 van het besluit. Bovendien werd rekening gehouden met de opmerkingen die de Raad van State heeft geformuleerd in verband met de aanpassing van de artikelen 17bis, 30bis en 60bis. Tenslotte moet worden opgemerkt dat de voordien bestaande mogelijkheid om af te wijken van artikel 78, § 8 van het besluit niet werd afgeschaft. Voortaan is die mogelijkheid vervat in § 6 ingevolge de nieuwe structuur van het artikel.Artikel 29 Artikel 80 van het besluit werd zodanig aangepast dat v er nog enkel de eisen in vermeld worden die nog niet voorkomen in andere bepalingen. Zo kunnen de opeisbare inlichtingen vermeld in 1°, 4° en 5°, evenals gedeeltelijk in 2° van artikel 80, reeds opgeëist worden overeenkomstig de voorschriften inzake de kwalitatieve selectie, of in artikel 78. Zij kunnen dus weggelaten worden in artikel 80.Artikel 30 In artikel 81, § 1, tweede lid, van het besluit wordt voortaan eveneens vermeld dat de leden van een tijdelijke vereniging zich moeten schikken naar de bepalingen van artikel 91. Dat artikel 91 vermeldt dat, onverminderd de eventuele varianten, elk van de inschrijvers slechts een offerte per opdracht mag indienen. Daaruit vloeit dus voort dat de leden van een tijdelijke vereniging, naast de offerte neergelegd in het kader van de tijdelijke vereniging, geen offerte mogen indienen op eigen houtje of in het kader van een andere tijdelijke vereniging. Zulke handeling zou leiden tot de onregelmatigheid van de neergelegde offertes door miskenning van deze bepaling. De artikelen 17bis, 30bis en 60bis dienen hier niet te worden vermeld. Zij hebben immers betrekking op de kwalitatieve selectie, ongeacht of de inschrijver al dan niet een tijdelijke vereniging is. Het was de bedoeling te herinneren aan het principe vervat in artikel 91 van het besluit zonder het evenwel uit te breiden. Er werd immers vastgesteld dat deze regel niet altijd in het kader van tijdelijke verenigingen wordt nageleefd: sommige ondernemingen groeperen zich soms binnen verschillende verenigingen en dienen een offerte in samen met elk van die verenigingen. Deze praktijken vertekenen echter het gewone verloop van de mededinging. De opmerking van de Raad van State betreffende § 2 van artikel 81 wordt aanvaard. Het spreekt vanzelf dat, indien het bestek - bij een beperkte procedure - een tijdelijke vereniging bestaande uit niet-geselecteerde personen en ten minste één geselecteerde persoon de mogelijkheid biedt om offertes in te dienen, de niet-geselecteerde personen zich evenmin in een toestand van uitsluiting mogen bevinden. De afwezigheid van een uitsluitingstoestand wordt beoordeeld uit hoofde van elk van de vennoten en dit in om het even welk stadium van de procedure, zoals blijkt uit de artikelen 17, 30 en 60 van het koninklijk besluit.Artikel 31 In artikel 98 werden de volgende punten in verband met het nazicht van de schijnbaar abnormale prijzen gewijzigd : - in § 3, worden de laatste twee leden over het informeren van de Erkeningscommissie en de Europese Commissie opgeheven. Deze zelfde verplichtingen komen immers uitgebreider voor in een nieuwe § 5; - het laatste lid van § 4 werd gewijzigd. Het is immers zo dat de aanbestedende overheid aan een aannemer, van wie de prijs minstens 15 pct. onder het gemiddelde van de ingediende prijzen ligt, niet noodzakelijk moet vragen zijn prijs te rechtvaardigen. Zoals benadrukt in het Verslag aan de Koning dat het koninklijk besluit van 10 januari 1996 voorafgaat, "kan het bijvoorbeeld gebeuren dat de aanbestedende overheid over elementen beschikt die haar toelaten om een rechtvaardiging op te stellen volgens dewelke de ingediende prijs normaal is, ondanks het feit dat hij zich onder het gemiddelde bevindt van 15 pct. berekend volgens § 4. In een dergelijk geval zal de formaliteit dus niet moeten worden vervuld". Daarom vermeldt de tekst voortaan op duidelijker wijze : - ofwel dat de aanbestedende overheid de prijs als normaal beschouwt en geen rechtvaardiging vraagt. In dat geval zal zij in haar gunningsbeslissing formeel het normale karakter van de ingediende prijs moeten motiveren door zich met name te baseren op de rechtvaardigingen in § 3 maar eveneens op andere objectieve rechtvaardigingen die door de aanbestedende overheid kunnen worden naar voren geschoven : zo bijvoorbeeld zou de aanbestedende overheid in het kader van maatregelen van ambtswege, het normale karakter van de door een onderneming ingediende prijs kunnen rechtvaardigen indien deze prijs overeenstemt met de regelmatige prijs die door deze zelfde inschrijver voorgesteld werd bij de oorspronkelijke procedure van enkele maanden vroeger. Hetzelfde zou gelden indien na nazicht van de raming zou blijken dat de voorgestelde prijs normaal is en dat de afwijking ten opzichte van het gemiddelde van 15 pct. te wijten is aan de abnormale hoge prijzen die door andere mededingers werden ingediend; - ofwel dat de aanbestedende overheid de inschrijver verzoekt de nodige rechtvaardigingen te bezorgen zoals bepaald in § 3.Artikel 31 De wijziging die door dit besluit wordt aangebracht in artikel 100, § 1, 2°, van het besluit herstelt een vormelijk hiaat en vermeldt, zoals dat het geval is in het vroegere koninklijk besluit van 22 april 1977, dat met het oog op de rangschikking van de offertes, de door de aanbestedende overheid aanvaarde hoeveelheden die hoger zijn dan of gelijk aan de hoeveelheden van de oorspronkelijke opmetingsstaat, gelden voor alle opmetingsstaten zonder onderscheid.Artikel 33 Er werd een verduidelijking aangebracht in artikel 101 van het besluit wat de varianten betreft. De inschrijver moet een offerte indienen voor het basisontwerp en, in voorkomend geval, voor de variante. De woorden « in voorkomend geval » betekenen dat de inschrijver verplicht is een offerte in te dienen als het om een door de aanbestedende overheid opgelegde variante gaat en dit zowel voor de basisoffere als voor die variante. Dit zal niet het geval zijn als de variante die voorzien is op initiatief van de aanbestedende overheid, toegelaten is, maar niet wordt opgelegd. Artikel 34 In artikel 103 van het besluit werd dezelfde verduidelijking aangebracht als die vermeld in artikel 33 van het besluit. Wat de offerteaanvraag betreft, is deze bepaling van toepassing onverminderd de vrije varianten die in de offerte worden voorgesteld, voor zover het bestek ze niet verbiedt.Artikel 35 In artikel 35 van dit besluit wordt een specifiek bedrag van 10 miljoen frank vastgelegd dat het mogelijk maakt om opdrachten te gunnen via onderhandelingsprocedure voor drie categorieën van diensten : de financiële diensten (categorie A, 6, van bijlage 2 van de wet), de diensten voor onderzoek en ontwikkeling (categorie A, 8) en de juridische diensten (categorie B, 21). Deze nieuwe bepaling is gebaseerd op die welke in het klassieke stelsel en meer bepaald in artikel 120 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 08/01/1996 pub. 29/10/2013 numac 2013000671 bron federale overheidsdienst mobiliteit en vervoer Koninklijk besluit tot regeling van de inschrijving van de commerciële kentekenplaten voor motorvoertuigen en aanhangwagens. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten werd aanvaard. In het kader van het klassieke stelsel werd een hoger gedifferentieerd bedrag aanvaard dat, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, het bedrag van 5,1 of 8,2 miljoen frank waarvan sprake in artikel 53 van het besluit van 8 januari 1996 bereikt. Rekening houdend met het feit dat de verschillende vastgelegde bedragen in de speciale sectoren, over het algemeen hoger blijken te zijn, wordt voortaan een bedrag van 10 miljoen frank vastgelegd voor de drie vermelde categorieën. Een andere bedoeling van de wijziging van artikel 108 van het besluit is dat een aanbestedende overheid, voor een overheidsopdracht voor aanneming van werken waarvan het geraamde bedrag de 30 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde niet overschrijdt of voor een overheidsopdracht voor aanneming van diensten waarvan het geraamde bedrag niet het bedrag bereikt dat vastgesteld is in artikel 43, § 2, en die het voorwerp uitmaken van een onderverdeling in percelen, niet gedwongen is systematisch een beroep te doen op een procedure met bekendmaking voor kleine percelen. Deze mogelijkheid heeft betrekking op percelen waarvan de goed te keuren uitgave minder bedraagt dan 1 miljoen frank zonder belasting over de toegevoegde waarde. Voor de aanbestedende overheid die besluit dat toch te doen, is de techniek van de opdrachten met percelen op zich merkelijk logger dan een globale opdracht. Het is dus onontbeerlijk in de teksten een minimale soepelheid te voorzien indien men de aanbestedende overheden die zo al weinig voelen voor een dergelijke techniek, niet te ontmoedigen. Daarmee gelijklopend dient eveneens een maximumgrens in betrekkelijke waarde te worden voorzien voor deze verdeling, dat wil zeggen twintig pct. van het samengevoegde bedrag van alle percelen. De gevolgen van deze wijziging kunnen worden getoond in het volgende voorbeeld, voor een opdracht voor aanneming van werken met een bedrag van 5,5 miljoen frank en die betrekking heeft op de renovatie van een klein gebouw voor een aanbestedende overheid in de sector vervoer. Er worden drie percelen overwogen : 1 perceel ruwbouw en voltooiing 4 500 000 frank 1 perceel verwarming 600 000 frank 1 perceel elektriciteit 400 000 frank Door de in ontwerp zijnde tekst toe te passen zouden de percelen verwarming en elektriciteit kunnen worden gegund bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vermits zij beide minder dan 1 miljoen frank bedragen en dat hun totaal niet meer bedraagt dan twintig pct. van het samengevoegde bedrag van alle percelen, in dit geval 1 100 000 frank. Voor het perceel ruwbouw en voltooiing zal een procedure met bekendmaking nodig zijn vermits, rekening houdend met de in artikel 108 bepaalde berekeningswijzen, dit perceel deel uitmaakt van een werk waarvan de goed te keuren uitgave 5 miljoen frank in de sectoren vervoer overschrijdt en niet in aanmerking komt voor vrijstelling. Dit stelsel biedt het voordeel de procedures voor de percelen met een gering bedrag voor sommige overheidsopdrachten voor aanneming van werken of diensten te verlichten en draagt bij tot de rechtstreekse deelneming van KMO's aan de overheidsopdrachten.Artikel 36 Een zuiver formeel wijziging is aangebracht in artikel 109 van het besluit.Artikel 37 Een nieuwe opsomming werd opgesteld voor de bepalingen vermeld in artikel 110, § 2, eerste lid, van het besluit, die van toepassing zijn op de opdrachten te gunnen bij onderhandelingsprocedure. De vermelding van de artikelen 74 tot 76 kon worden geschrapt. Deze artikelen vormen immers titel VI van het besluit gewijd aan de prijsbepaling en prijsonderzoek. Deze artikelen zijn eveneens van toepassing op de onderhandelingsprocedure en het is dus niet nodig dit in artikel 110 in herinnering te brengen. De verwijzing naar artikel 78 wordt behouden behalve voor de opdrachten die tot stand komen gewoon met een aangenomen factuur in de zin van artikel 110, § 1, 1°, van het besluit. In dat geval is er immers geen schriftelijke offerte in de zin van artikel 78. In zijn advies stelt de Raad van State zich vragen over de toepasbaarheid van artikel 90, § 3, van het besluit op de onderhandelingsprocedure. Wat dit punt betreft, ziet men niet in waarin het stelsel verschillend zou zijn van het vroeger toegepaste stelsel. De enige inhoudelijke wijziging betreft immers de uitzondering voor de opdrachten die tot stand komen gewoon met een aangenomen factuur. Artikel 79 werd toegevoegd omdat het logisch is dat zelfs bij onderhandelingsprocedure, de inschrijver die deelneemt aan de procedure, door dit feit aantoont dat hij niet aansluit bij of zich onderworpen heeft aan afspraken voor vooraanbestedingen en dat hij niet heeft deelgenomen aan een akkoord, vergadering of coalitie met overtreding van artikel 11 van de wet. Artikel 81, § 2, wordt voortaan eveneens aangehaald. Er dient immers aan te worden herinnerd dat in artikel 32 van dit ontwerp de woorden « of onderhandelings- » in § 2 van artikel 81 geschrapt werden met als reden dat artikel 81 opgenomen werd in titel VII gewijd aan de procedures van aanbesteding en offerteaanvraag. Door middel van artikel 110 en wanneer het bestek dit mogelijk maakt, wordt de mogelijkheid om een offerte te aanvaarden die ingediend werd door een tijdelijke vereniging met niet-geselecteerde personen, voor zover ten minste een gekozen kandidaat deel uitmaakt van die vereniging, op een meer logische wijze uitgebreid tot de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Met het oog op de terminologische coherentie, worden in 3° van de Franse tekst de woorden "au soumissionnaire" vervangen door de woorden "à l'adjudicataire".Artikel 38 Dit artikel brengt verschillende verduidelijkingen aan in artikel 111 betreffende de informatie en de motivering van de beslissingen. Aldus - vermeldt het eerste lid van § 1 dat de informatie bij openbare procedure onverwijld moet worden verstrekt en dit zowel aan de niet- geselecteerde inschrijvers, diegenen van wie de offerte als niet regelmatig werd beschouwd als aan diegenen van wie de regelmatige offerte niet werd gekozen. Bij een openbare procedure zullen deze diverse beslissingen gewoonlijk op hetzelfde ogenblik worden genomen, waardoor wordt vermeden dat het dossier herhaaldelijk aan de bevoegde overheid moet worden voorgelegd. Als dit niet het geval is, zal aan de betrokken inschrijvers in elk stadium dat aanleiding geeft tot een beslissing, de informatie onverwijld moeten verstrekt worden. Rekening houdend met een opmerking van de Raad van State werden de woorden "en ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt" geschrapt; - in lid 2 van dezelfde § 1 en rekening houdend met een opmerking van de Raad van State, werd de voorwaarde dat de motieven slechts konden worden medegedeeld na de gunning van de opdracht afgeschaft. De tekst van de richtlijn 98/4/EG verwijst immers naar de beslissingen die door de bevoegde overheid worden genomen in het kader van een procedure en deze beslissingen gaan vooraf aan de gunning van de opdracht, met inbegrip van de gunningsbeslissing wanneer de contractuele band gebaseerd is op een kennisgeving overeenkomstig artikel 105 van het koninklijk besluit; - hetzelfde lid 2 bepaalt dat de gemotiveerde gunningsbeslissing eveneens wordt medegedeeld aan de aannemer op diens verzoek. In zijn advies heeft de Raad van State voorgesteld om deze bepaling in te voegen in artikel 105 en in de Nederlandse tekst de woorden "aan de aannemer" te vervangen door de woorden "aan de gekozen aannemer". Bij nader onderzoek werd beslist dat deze bepaling beter zou worden opgenomen in artikel 111 betreffende de motivering en dat het begrip "aannemer" in de Nederlandse tekst van dit gedeelte van de reglementering overeenstemt met het begrip "adjudicataire" in de Franse tekst. Teneinde de nagestreefde coherentie inzake terminologie te verbeteren, werden de woorden "de betrokken inschrijver, hierna aannemer te noemen" in artikel 105 evenwel vervangen door de woorden "de gekozen inschrijver, hierna aannemer te noemen"; - wordt § 2 in dezelfde zin als § 1 aangepast wat betreft de opdrachten gegund bij beperkte procedure of bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de zin van artikel 39, § 1, van de wet; - zoals gevraagd door de Raad van State, verduidelijkt § 3 in een eerste lid dat de niet weerhouden kandidaten of inschrijvers bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking eveneens spontaan door de aanbestedende overheid zouden worden geïnformeerd over haar beslissing. Deze aanpassing is gerechtvaardigd door het feit dat de richtlijn 98/4/EG inzake informatie geen enkel onderscheid maakt naargelang van de gunningsprocedure. Teneinde de taak van de aanbestedende overheden niet te verzwaren en toch de Europese richtlijn om te zetten, wordt verduidelijkt dat deze informatieplicht in het kader van deze procedure enkel van toepassing is op de opdrachten die de Europese drempel bereiken; - bepaalt § 3 voortaan dat het voorschrift volgens hetwelk de gemotiveerde beslissing moet meegedeeld worden aan elke inschrijver van wie de offerte niet gekozen werd en aan de aannemer zo zij erom vragen, niet van toepassing is in geval van opdracht via onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, die tot stand komt gewoon met een aangenomen factuur overeenkomstig artikel 110, 1°, van het besluit. Immers, in geval van vaststelling van de opdracht gewoon met een aangenomen factuur is de procedure niet geformaliseerd en geeft ze dus geen aanleiding tot het opstellen van een formele beslissing van selectie of toewijzing. Naast wat voorafgaat bepaalt de tekst, zoals in de andere paragrafen van artikel 111, dat de aannemer eveneens de gemotiveerde toewijzingsbeslissing kan bekomen. Anderzijds werd nagegaan of het raadzaam zou zijn in ditzelfde artikel een bepaling op te nemen van richtlijn 98/4/EG volgens dewelke onverwijld en op zijn schriftelijk verzoek, aan elke inschrijver die een ontvankelijke offerte heeft ingediend, de eigenschappen en de voordelen van de gekozen offerte moeten worden meegedeeld. Het begrip gemotiveerde beslissing in het Belgische recht omvat deze aspecten en blijkt zelfs ruimer te zijn vermits deze beslissing een vergelijking van verschillende offertes veronderstelt. Het werd dus nuttig geacht te verwijzen naar het begrip gemotiveerde beslissing zoals het in ons recht bestaat, temeer daar een tegenovergestelde houding de practici er zou kunnen toe brengen zich af te vragen waarom deze bijzondere bepaling ingevoerd werd. Nu is het wel degelijk de bedoeling de aanbestedende overheid te verplichten in de akte zelf de overwegingen aan te geven die feitelijk en rechtens aan de grondslag liggen van deze beslissing. Bij deze gelegenheid werd eveneens een andere kwestie onderzocht die tot controverses leidt, namelijk de vraag of de aanbestedende overheid zou kunnen overgaan tot een loting en haar beslissing zou kunnen motiveren op grond van het resultaat van deze loting, wanneer bij een beperkte procedure of onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de zin van artikel 39, § 1, van de wet, sommige ontvangen kandidaturen als evenwaardig worden beschouwd, maar dat hun aantal het vooropgestelde maximumcijfer overschrijdt. In dat verband wordt in artikel 101 van het koninklijk besluit reeds uitdrukkelijk de oplossing van de loting toegestaan in het uitzonderlijke geval van behoud van een gelijke prijs bij een aanbestedingsprocedure. Er kan dus worden van uitgegaan dat zelfs bij afwezigheid van een uitdrukkelijke bepaling de loting een mogelijkheid kan zijn die toelaat om, bij gelijke kwalificatie, een keuze te kunnen maken tussen de kandidaten. Deze mogelijkheid dient evenwel een uitzondering te blijven en mag er niet toe leiden dat aanbestedende overheden, zonder ernstig onderzoek en rechtvaardiging, besluiten tot het bestaan van een dergelijke gelijkheid. De omstandigheden die de loting rechtvaardigen moeten dus bewezen worden en, in tegenstelling tot wat uit het advies van de Raad van State zou kunnen blijken, impliceert het gebruik van een dergelijke mogelijkheid niet dat de beslissing niet werd gemotiveerd.Artikel 39 In deze bepaling wordt artikel 112 van het besluit betreffende de beslissing van de aanbestedende overheid om een opdracht niet te gunnen of om de procedure te herbeginnen aangepast. Er wordt verduidelijkt dat de informatie onverwijld moet worden medegedeeld aan de kandidaten of inschrijvers. Bovendien werd de mededeling van de informatie aan de Europese Commissie afgeschaft, omdat zij niet wordt opgelegd door de richtlijn 93/38/EEG.Artikel 40 Daar talrijke wijzigingen moeten worden aangebracht in bepaalde modellen van aankondiging vermeld in de bijlagen en dit om ze in overeenstemming te brengen met de modellen van de richtlijn 98/4/EG, wordt het verkieselijk geacht de betrokken bijlagen in hun geheel te publiceren. Dat stelt de aanbestedende overheden in de mogelijkheid modellen te gebruiken die onmiddellijk operationeel zijn.Artikel 41 Dit artikel legt de datum van inwerkingtreding van dit ontwerp vast. Ik heb de eer te zijn, Sire, van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige, en zeer getrouwe dienaar, De Eerste Minister, J.-L. DEHAENE ADVIES VAN DE RAAD VAN STATE De Raad van State, afdeling wetgeving, eerste kamer, op 18 december 1998 door de Eerste Minister verzocht hem van advies te dienen over een ontwerp van koninklijk besluit "tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie" (L. 28.609/1), heeft op 28 januari 1999 het volgende advies gegeven : Strekking van het ontwerp Het om advies voorgelegde ontwerp strekt ertoe de richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 tot wijziging van richtlijn 93/38/EEG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van de opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, in de interne rechtsorde om te zetten. Daartoe wijzigt het ontwerp het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie. Tevens beoogt het ontwerp een aantal aanpassingen en verduidelijkingen in het voornoemde besluit aan te brengen, rekening houdend met de ervaring die opgedaan werd gedurende de periode dat het besluit werd toegepast. Onderzoek van de tekst Artikel 4 Het 1° worde beter geschrapt. Bij die ontworpen bepaling gelden immers vergelijkbare opmerkingen als de opmerkingen die hierboven zijn gemaakt bij artikel 3 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 5 Het verslag aan de Koning bij dit artikel geeft aanleiding tot gelijkaardige opmerkingen als de opmerkingen die zijn gemaakt bij artikel 4 van ontwerp L. 28.367/1. Ook het voorliggende artikel 5 moet worden aangevuld. Artikel 6 Mutatis mutandis gelden bij dit artikel dezelfde opmerkingen als de opmerkingen die hierboven bij artikel 5 van het ontwerp L. 28.367/1 zijn gemaakt. Artikel 8 Bij dit artikel geldt mutatis mutandis de opmerking die is gemaakt bij artikel 7 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 9 Een gelijkaardige opmerking geldt bij dit artikel als de opmerking gemaakt bij artikel 8 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 15 Mutatis mutandis gelden bij dit artikel dezelfde opmerkingen als de opmerkingen die zijn gemaakt bij artikel 5 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 17 Een gelijkaardige opmerking geldt bij dit artikel als de opmerking gemaakt bij artikel 8 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 24 Mutatis mutandis gelden bij dit artikel dezelfde opmerkingen als de opmerkingen die zijn gemaakt bij artikel 5 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 28 Bij dit artikel kunnen wat het ontworpen artikel 78, § 3, betreft, vergelijkbare opmerkingen worden gemaakt als de opmerkingen die zijn gemaakt bij artikel 37 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 30 1. Wellicht is het de bedoeling van de stellers van het ontwerp, dat ook de leden van een tijdelijke vereniging dienen te voldoen aan de bepalingen van de ontworpen artikelen 17bis, 39bis en 60bis. In artikel 30 van het ontwerp dient bijgevolg na het 1° niet enkel de vermelding van artikel 91 te worden toegevoegd, maar ook van de artikelen 17bis, 39bis en 60bis. Het 1° moet dan geschreven worden als volgt : « 1° in § 1, tweede lid, worden de woorden "de artikelen 77 tot 80" vervangen door de woorden "de artikelen 17bis, 39bis, 60bis, 77 tot 80 en 91". 2. Bij artikel 30 moeten voorts, mutatis mutandis, de opmerkingen 2 en 3 worden gemaakt die de Raad van State heeft geformuleerd bij artikel 39 van het ontwerp L.28.367/1. Artikel 33 Dit artikel wijzigt artikel 101, eerste lid, tweede volzin, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. De Raad van State wenst op te merken dat in artikel 113, eerste lid, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 08/01/1996 pub. 29/10/2013 numac 2013000671 bron federale overheidsdienst mobiliteit en vervoer Koninklijk besluit tot regeling van de inschrijving van de commerciële kentekenplaten voor motorvoertuigen en aanhangwagens. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten eenzelfde bepaling voorkomt. Die bepaling wordt echter niet gewijzigd door het ontwerp L. 28.367/1. Het is de vraag of dit verschil het gevolg is van een bewuste keuze van de stellers van de ontwerpen. Artikel 36 Een analoge opmerking kan worden gemaakt als deze gemaakt bij artikel 44 van het ontwerp L. 28.367/1. Artikel 37 1.1. De in dit artikel na het 1° ontworpen bepaling vervangt het eerste lid van artikel 111, § 1, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. Luidens de vigerende bepaling worden de inschrijvers van wie de offerte niet werd uitgekozen van dit feit "op de hoogte gebracht" door de aanbestedende overheid. De ontworpen bepaling voegt daar onder meer aan toe dat deze kennisgeving gebeurt "zo spoedig mogelijk en ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt". Bij die aanvulling wenst de Raad van State, analoog met de opmerkingen gemaakt bij artikel 10 van het ontwerp L.28.367/1, het volgende op te merken. Men dient ervan uit te gaan dat, zoals in voornoemd artikel 10, ook in de hier besproken ontworpen bepaling in de Nederlandse tekst het woord "gegund", gelet op het overeenstemmende woord "conclusion" in de Franse tekst, moet worden verstaan als het doen ontstaan van de overeenkomst. Artikel 1, punt 11 van de met het voorliggende ontwerp om te zetten richtlijn 98/4/EG vervangt in richtlijn 93/38/EEG artikel 41 als volgt : « 3. Aanbestedende diensten... stellen de deelnemende leveranciers, aannemers of dienstverleners onverwijld en desgevraagd schriftelijk in kennis van de gunning van de opdracht. » De ontworpen bepaling blijkt deze richtlijn niet correct om te zetten : de richtlijn staat niet toe dat de gunning, in de betekenis van het sluiten van de overeenkomst, wordt genomen als laatst mogelijke ogenblik om te informeren (1). In de Nederlandse tekst van de ontworpen bepaling moeten bijgevolg de woorden "en ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt" worden vervangen door de woorden "en ten laatste wanneer de opdracht wordt toegewezen" en in de Franse tekst de woorden "au plus tard lors de la conclusion du marché" door "au plus tard lors de l' attribution du marché". 1.2. Artikel 111, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 wordt door het ontwerp niet gewijzigd, in zoverre in die bepaling aan de aanbestedende overheid een informatieplicht wordt opgelegd die zij moet nakomen "na de gunning van de opdracht". Ook deze "tijdsbepaling" is als een afwijking te beschouwen van de richtlijn 98/4/EG die in haar artikel 1, punt 11 in artikel 41 van de richtlijn 93/38/EEG, lid 4, als volgt vervangt : « 4. Aanbestedende diensten ... delen zo spoedig mogelijk na de datum van ontvangst van een schriftelijk verzoek aan iedere afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mee voor de afwijzing van zijn aanvraag of van zijn inschrijving op een aanbesteding, ... » . Uit die bepaling kan niet worden afgeleid dat die mededeling pas "na de gunning van de opdracht" zou kunnen gebeuren. Aan het ontwerp moet bijgevolg een bepaling worden toegevoegd, luidens welke de woorden "na de gunning van de opdracht" in artikel 111, § 1, tweede lid, worden geschrapt, zodat de inleidende zin van dat lid zou luiden als volgt : "De aanbestedende overheid deelt binnen een termijn van vijftien dagen na ontvangst van het schriftelijk verzoek, mede : ... » . 1.3. De opmerkingen na punt 1.1 en 1.2. kunnen nog kracht worden bijgezet doordat de daarin aan kritiek onderworpen bepalingen al evenmin verenigbaar lijken met de doelstellingen van de richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie. In de tweede en derde overweging van die richtlijn is immers te lezen wat volgt : « Overwegende dat de zowel op nationaal als op Gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de toepassing van deze richtlijn moeten waarborgen, niet altijd adequaat zijn; Overwegende dat het ontbreken van doeltreffende beroepsmogelijkheden of de ontoereikendheid van de bestaande mogelijkheden ondernemingen in de Gemeenschap ervan zou kunnen weerhouden hun kans te wagen; dat de Lid-Staten hierin derhalve verandering dienen te brengen. » Zoals reeds opgemerkt bij artikel 10 van ontwerp L. 28.367/1 beperkt een kennisgevingsplicht die pas geldt bij het ontstaan van de overeenkomst de beroepsmogelijkheden. 2. De ontworpen bepaling onder artikel 37, 2°, van het ontwerp strekt ertoe, de woorden "en aan de aannemer" in te voegen in artikel 111, § 1, tweede lid, 3°, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. Twijfel kan rijzen of die toevoeging, die een informatieplicht aan de "winnaar" inhoudt, op haar plaats is in artikel 111 dat voor het overige de informatieplicht van de aanbestedende overheid regelt wat betreft niet geselecteerde of niet gekozen kandidaten. Mochten de stellers van het ontwerp de bedoelde informatieplicht aan de aannemer in het ontwerp willen behouden, dan ware het beter deze op te nemen in artikel 105 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. In elk geval schrijve men duidelijkheidshalve "aan de gekozen aannemer" in plaats van "aan de aannemer".3. Bij artikel 37, 3°, van het ontwerp horen in het ontworpen tweede lid bij de woorden "ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt" gelijkaardige opmerkingen als hierboven gemaakt onder punt 1 bij eenzelfde bepaling.Die woorden moeten worden geschrapt. Voorts gelden bij de vigerende bepaling van artikel 111, § 2, derde lid, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996, waarin sprake is van "na de gunning van de opdracht" gelijkaardige opmerkingen als hierboven gemaakt onder punt 1. bij een gelijkluidende bepaling van artikel 111, § 1, tweede lid, van dat koninklijk besluit. 4. Bij artikel 37, 4°, van het ontwerp kan eenzelfde opmerking worden gemaakt als hierboven onder punt 2., zij het dat hier de ontworpen aanvulling, indien zij wordt behouden, dan aan artikel 110 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 zou kunnen worden toegevoegd. Daarbij moet echter nog worden opgemerkt dat, zelfs na de besproken wijziging, wat de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking betreft, enkel een informatieplicht is opgelegd na ontvangst van een schriftelijk verzoek daartoe. Daarmee is niet voldaan aan het hoger aangehaalde artikel 41, lid 3, van de richtlijn 93/38/EEG, zoals gewijzigd do …