Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'

25 MARS 1999. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications RAPPORT AU ROI Sire, Ce projet d'arrêté royal tend à assurer, en premier lieu, la transposition de la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998. Cette directive modifie en effet la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.En effet, l'Accord sur les marchés publics conclu en 1994 dans le cadre de l'Accord général sur les Tarifs douaniers et le Commerce (désormais l'Organisation mondiale du Commerce) créait par certaines de ces dispositions des conditions plus favorables pour les pays tiers que celles prévues par la directive européenne précitée. C'est pourquoi, la directive 93/38/CEE a été modifiée par la directive 98/4/CE afin d'offrir, au sein de la Communauté, aux entreprises et aux produits des Etats membres des possibilités d'accès au moins aussi favorables que celles prévues par les dispositions de l'Accord pour les entreprises et les produits des pays tiers signataires de l'Accord. Plusieurs dispositions de l'Accord avaient déjà été intégrées dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Certaines modifications supplémentaires doivent cependant être apportées, notamment pour introduire de nouveaux seuils pour la publicité européenne. Les modèles d'avis annexés à l'arrêté sont également adaptés. A l'occasion de cette transposition et tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation relative aux marchés publics, la Commission des marchés publics a également proposé certains aménagements et clarifications du texte de l'arrêté royal. Ceux-ci seront exposés dans le commentaire article par article. Outre les adaptations purement formelles, les remarques formulées par le Conseil d'Etat ont été rencontrées comme il est exposé dans le présent rapport. Article 1er Cet article modifie l'article 1er, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il détermine le seuil à partir duquel les marchés publics de travaux, à passer selon une procédure requérant la publicité, doivent être annoncés au niveau européen. Le montant est désormais de 203 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée pour les marchés entrant dans le champ à la fois de la directive et de l'Accord sur les marchés publics. Par contre, ce montant est de 197 millions de francs pour les marchés de travaux des pouvoirs adjudicateurs ne tombant pas dans le champ de l'Accord. Ceci concerne les pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs des télécommunications, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur, de la prospection ou de l'extraction de charbon ou d'autres combustibles solides et dans le domaine du transport par chemin de fer autre qu'urbain. Cette disparité dans les seuils résulte de la nouvelle disposition prévue à l'article 14 de la directive 93/38/CEE. Selon celle-ci en effet, les marchés publics entrant dans le champ à la fois de la directive et de l'Accord voient leur montant calculé en fonction de l'équivalent en écus de 5 millions de droits de tirage spéciaux, soit actuellement 203 millions de francs. Quant aux marchés soumis à la directive mais non à l'Accord, leur montant est fixé uniquement en écus, dont la contre-valeur en francs belges est actuellement de 197 millions de francs.Article 2 Cet article adapte le montant de l'article 2 de l'arrêté qui permet qu'un ou plusieurs lots de valeur réduite soient exonérés de la publicité européenne, bien que leur valeur entre en ligne de compte pour déterminer si les travaux ou l'ouvrage doivent, pour le reste, faire l'objet d'une publication au niveau européen. Cette disposition résultant uniquement de la directive, le montant de 39,5 millions de francs y indiqué correspond à la contre-valeur en francs belges d'un montant exprimé en écus.Article 3 Cet article complète l'article 6 de l'arrêté. Celui-ci traite de la mise en concurrence au moyen d'un avis périodique indicatif pour les procédures restreintes ou négociées avec publicité. Le 3° prévoit que le pouvoir adjudicateur doit inviter ultérieurement tous les entrepreneurs intéressés à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché, avant d'entamer la sélection. Désormais, le texte énumère les informations minimales devant être contenues dans cette invitation.Article 4 Plusieurs précisions sont apportées à l'article 16 de l'arrêté. La première précision concerne l'utilisation des exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux au stade de la sélection qualitative dans les procédures d'adjudication publique et d'appel d'offres général. L'alinéa 1er de l'article 16 est complété par une disposition selon laquelle les conditions minimales de caractère financier, économique et technique exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux peuvent être jugées suffisantes par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci n'est donc pas obligé dans ce cas de prévoir des exigences supplémentaires, dans la mesure où l'agréation formule déjà les règles minimales à respecter en la matière. Sur ce point, le Conseil d'Etat estime dans son rapport, que cette précision est superflue, et qu'en outre, elle pourrait jeter un doute en ce qui concerne la sélection qualitative dans les procédures restreintes. Après réexamen, il a été jugé préférable de maintenir la précision selon laquelle, sans préjudice des causes d'exclusion de l'article 17, le pouvoir adjudicateur peut juger suffisantes en procédure ouverte, les conditions minimales de la législation relative à l'agréation. Par contre, dans les procédures restreintes ou négociées avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi, les candidats remplissant les conditions minimales prévues par la sélection qualitative ne sont pas automatiquement sélectionnés, le pouvoir adjudicateur pouvant réduire le nombre des candidats. Les conditions minimales résultant de l'agréation ne suffisent dès lors pas pour effectuer une sélection dans ces procédures. En ce qui concerne les situations d'exclusion mentionnées à l'article 17 de l'arrêté, elles sont susceptibles d'être appliquées à tout moment, comme précisé dans le commentaire de l'article suivant, et ce même si l'autorité compétente en matière d'agréation n'a pas encore pris de sanction dans le cadre de l'agréation. Tenant compte d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, il convient par ailleurs de souligner que les règles de la sélection qualitative peuvent s'appliquer à la procédure négociée sans publicité, sauf lorsque celle-ci est constatée par simple facture acceptée. Le recours aux critères permettant d'apprécier la capacité financière, économique et technique n'est cependant à envisager que si le pouvoir adjudicateur décide de formaliser sa procédure de sélection qualitative. La sélection s'opèrera dans ce cas en fonction des références et preuves pouvant être exigées selon la réglementation, sur la base d'un dossier de sélection déposé par les entreprises consultées, soit sur la base des exigences fixées dans l'invitation à présenter une offre. C'est pourquoi un alinéa nouveau a été inséré après l'alinéa 2, précisant qu'en procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 1er, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut rendre applicables tout ou partie des articles 17 à 17ter du présent arrêté. En corollaire, l'alinéa 2 a été précisé en ce sens qu'il ne vise plus, outre les procédures restreintes, que la procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 1er, de la loi. Une autre précision concerne le dernier alinéa de l'article 16. Cette disposition précise que le principe d'égalité de traitement s'applique non seulement aux entrepreneurs nationaux ou originaires de la Communauté européenne mais désormais également, dans les conditions de l'acte international les concernant, aux entrepreneurs de pays tiers au sens de l'article 21 de l'arrêté royal. La circulaire du 4 décembre 1997Documents pertinents retrouvés type circulaire prom. 04/12/1997 pub. 13/12/1997 numac 1997021256 source services du premier ministre Circulaire. - Marchés publics. - Accès d'entreprises de pays tiers à la Communauté européenne aux marchés publics fermer, publiée au Moniteur belge du 13 décembre 1997, a par ailleurs rappelé la portée des actes internationaux actuellement applicables en la matière. N'entrent pas dans le champ de cette disposition les travaux déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays l'exige. En effet, il est prévu tant dans les directives européennes que dans les accords internationaux conclus que les marchés passés dans ces différentes hypothèses ne tombent pas dans le champ d'application de la directive ou de l'acte international concerné.Article 5 L'article 5 modifie sur deux points l'article 17 de l'arrêté royal. A l'alinéa 1er, dans un but de clarification, il est précisé que les causes d'exclusion s'appliquent à quelque stade que ce soit de la procédure c'est-à-dire depuis le début de la phase de sélection jusqu'à la conclusion du marché. Telle est déjà la portée du texte actuel mais cette précision formelle devrait mettre fin à certaines interrogations à ce propos. Par ailleurs, si l'article 17 n'impose pas d'exclure automatiquement de la participation à un marché un entrepreneur en situation d'exclusion, il n'en reste pas moins que le pouvoir adjudicateur ne devra contracter qu'exceptionnellement avec un tel entrepreneur, en motivant sa décision de non-exclusion de celui-ci. Sur ce dernier point, le Conseil d'Etat a suggéré d'inclure une précision en ce sens dans le dispositif du projet. Après examen, cette précision a cependant été jugée peu opportune car toute décision en matière de sélection doit être motivée. En outre, cet ajout aurait pour conséquence que la même précision devrait être apportée dans diverses dispositions de l'arrêté sous peine de créer une insécurité juridique lors de l'application d'autres dispositions. Le 5° du même alinéa est légèrement adapté. Le 5° traite en effet de la possibilité d'exclure un entrepreneur qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale. Le texte en projet réfère désormais à un article 17bis et non plus à l'article 90, § 3 et 4. L'inclusion d'un article 17bis est traitée dans le commentaire de l'article suivant.Article 6 L'inclusion d'un article 17bis dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 se justifie pour les raisons suivantes. Le régime de l'attestation de sécurité sociale a été établi à une époque, celle de l'arrêté royal du 14 octobre 1964, où la seule sanction effectivement envisageable en cas de non-respect par l'entrepreneur des dispositions prévues par la réglementation était la nullité de la soumission. Avec la nouvelle réglementation et l'organisation formelle de la sélection qualitative, la situation a évolué. Les textes prévoient en effet désormais une série de causes d'exclusion en rapport avec la situation Le non-paiement des cotisations de sécurité sociale constituant une cause possible d'exclusion, il a paru souhaitable, dans un souci de cohérence des textes, d'inclure les dispositions en la matière dans le chapitre traitant de la sélection qualitative. Toutefois, vu l'importance attachée à ces obligations sociales, l'article 78, § 3, nouveau, dispose qu'au stade de l'offre, leur respect constitue également une condition de régularité de l'offre. Ceci étant, l'article 17bis reprend le texte de l'article 78, § 3 et 4, actuel tout en l'adaptant pour tenir compte des différents modes de passation. Un dernier paragraphe a été ajouté, qui permet au pouvoir adjudicateur de s'informer auprès du candidat, du soumissionnaire ou de l'organisme compétent en matière de sécurité sociale, de la situation en matière de paiement des cotisations à quelque stade que ce soit de la procédure. Cette disposition est similaire à celle contenue auparavant dans l'article 78, § 5, du même arrêté et permet une vérification pour la période non couverte par les articles 17bis, § 1er et 2 et 78, se situant au-delà de la date limite de réception des candidatures ou des offres et avant la conclusion du marché. Au plan formel, la suggestion formulée par le Conseil d'Etat tendant à remplacer dans la dernière phrase du § 1er de l'article 17bis les mots "avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché" par les mots "avant la décision de sélectionner les candidats en procédure restreinte ou négociée ou d'attribuer le marché en procédure ouverte" n'a pas été retenue. En effet, en ce qui concerne la procédure négociée, le moment à prendre en considération peut différer selon qu'il s'agit d'une procédure s'accompagnant ou non d'une phase de sélection préalable. Même en procédure ouverte, le processus interne d'évaluation des offres peut prévoir que l'autorité compétente se prononcera dans une première phase sur la sélection qualitative.Article 7 L'inclusion d'un article 17ter dans l'arrêté royal a le même fondement que celle de l'article 17bis. Le présent article reprend deux dispositions traitant d'une part, de l'inscription de l'entrepreneur sur la liste des entrepreneurs agréés en Belgique ou sur une liste officielle dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et, d'autre part, de l'inscription au registre professionnel qui se retrouvaient auparavant dans les articles 78 et 80 de l'arrêté, ainsi que de la présomption de capacité qui s'y attache.Article 8 Cette disposition adapte le 5° de l'article 18 de l'arrêté, en matière de promotion de travaux. Parmi les modalités de la promotion, en effet, figure celle d'une emphytéose. Outre l'octroi d'un droit d'emphythéose, il faut également citer la prise en emphytéose d'ouvrages, de même que l'octroi d'un droit de superficie ou la prise d'un tel droit.Article 9 Les alinéas 1er et 2 de l'article 19 de l'arrêté du 10 janvier 1996 sont désormais répartis en deux paragraphes. Le § 1er précise les règles applicables en matière de sélection qualitative. S'agissant d'un marché public de travaux, ces règles sont celles des articles 16 à 17ter de l'arrêté. Le pouvoir adjudicateur tiendra cependant compte, lors de la détermination de ses exigences, que le promoteur peut être tantôt un financier, tantôt un entrepreneur de travaux, ou une association formée d'un financier et d'un entrepreneur. Une précision a par ailleurs été apportée dans l'article quant au moment où le promoteur doit, selon le mode de passation utilisé, satisfaire aux exigences en matière de sélection par la présentation des certificats et documents demandés. Le § 2 précise que c'est, selon le cas, dans la demande de participation ou dans l'offre que le promoteur n'exécutant pas lui-même tout ou partie des travaux, doit joindre une liste d'au maximum trois entrepreneurs satisfaisant aux exigences et auxquels il compte confier l'exécution des travaux.Article 10 Cet article modifie les seuils applicables pour la publicité des marchés de fournitures au niveau européen. Ce seuil est désormais de 23,7 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée dans le secteur des télécommunications. Il est cependant de 16,3 millions de francs pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs dans les trois autres secteurs, lorsque ces marchés entrent dans le champ de la directive et de l'Accord sur les marchés publics. Quant aux marchés relevant de ces trois secteurs et qui sont soumis à la directive mais non à l'Accord, leur montant est fixé uniquement en écus et la contre-valeur en francs belges personnelle du candidat ou du soumissionnaire et ce, quel que soit le stade de la procédure.est actuellement de 15,8 millions de francs. Le commentaire consacré à l'article 1er du présent arrêté s'applique en effet mutatis mutandis en ce qui concerne la contre-valeur des seuils en francs belges.Article 11 Dans l'article 25 de l'arrêté, le seuil à partir duquel l'ensemble des marchés, répartis par groupes de produits, doit faire l'objet d'un avis périodique indicatif est désormais fixé à 29,6 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée.Article 12 En ce qui concerne la modification de l'article 28, 3° de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire de l'article 3 du projet. La modification au 4° constitue une correction du texte actuel.Article 13 En ce qui concerne l'adaptation de l'article 38 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire de l'article 4 du présent projet, relatif à la modification de l'article 16 de l'arrêté, à l'exception de ce qui concerne l'agréation des entrepreneurs de travaux. Sont toutefois exclus du champ des obligations à l'égard de fournisseurs de pays tiers, les fournitures déclarées secrètes ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité mais également les fournitures au sens de l'article 3, § 3, de la loi.Article 14 Pour apprécier la portée de l'adaptation de l'article 39 de l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 5 du présent projet, à la modification de l'article 17 de l'arrêté.Article 15 En ce qui concerne l'introduction d'un article 39bis dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 6 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 17bis dans l'arrêté.Article 16 En ce qui concerne l'introduction d'un article 39ter dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 7 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 17ter dans l'arrêté, mais à l'exception de la référence à l'agréation ou à des listes officielles d'entrepreneurs, propre aux travaux.Article 17 L'article 17 introduit dans l'arrêté un article 40bis traitant de la sélection qualitative en cas de marché de promotion de fournitures.Article 18 Comme les articles 1er et 22 de l'arrêté, applicables en matière de travaux et de fournitures, l'article 43 est également, en matière de services, adapté pour tenir compte désormais des deux modalités de calcul des seuils : soit en fonction de la contre-valeur en monnaie nationale d'un montant fixé en écus, pour les marchés uniquement soumis à la mise en concurrence au niveau européen, soit en fonction de cette même contre-valeur par rapport à l'équivalent en écus d'un montant exprimé en droits de tirage spéciaux, pour les marchés publics soumis à la fois à la directive et à l'Accord sur les marchés publics. En pratique, pour les marchés de services soumis à la publicité dans le Journal officiel des Communautés européennes, les seuils suivants sont dès lors à distinguer : - dans le secteur des télécommunications, le seuil est désormais de 23,7 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée; - dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports, le seuil est de 16,3 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Dans ces trois secteurs, le seuil est cependant de 15,8 millions lorsque les marchés sont soumis à la directive européenne mais non à l'Accord sur les marchés publics, selon la distinction établie à l'article 43, § 2.Article 19 Dans l'article 46 de l'arrêté, le montant total entraînant l'obligation de publier un avis périodique indicatif, pour chacune des catégories de services visés à l'annexe 2, A, de la loi, est fixé à 29,6 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée.Article 20 En ce qui concerne la modification de l'article 49 de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire des articles 3 et 12 du projet.Article 21 La modification apportée à l'article 55, 3°, est une correction formelle.Article 22 En ce qui concerne les précisions apportées à l'article 59 de l'arrêté, il peut être renvoyé au commentaire consacré, à l'article 13 du présent arrêté, à la modification de l'article 38 de l'arrêté.Article 23 En ce qui concerne la modification de l'article 60 de l'arrêté, il y a lieu de se référer au commentaire consacré, à l'article 4 du présent arrêté, à la modification de l'article 16 de l'arrêté.Article 24 En ce qui concerne l'introduction d'un article 60bis dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 6 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 17bis dans l'arrêté.Article 25 En ce qui concerne l'introduction d'un article 60ter dans l'arrêté, il peut être référé au commentaire consacré, à l'article 16 du présent arrêté, à l'introduction d'un article 39ter dans l'arrêté.Article 26 L'article 26 modifie l'article 65 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 traitant du problème des incompatibilités. Cet article 65 a repris en l'étendant aux marchés de fournitures et de services une disposition similaire se trouvant auparavant à l'article 50, § 1er, de l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation, il a paru utile de remanier la disposition afin, d'une part de clarifier certains points et d'autre part, d'y introduire quelques assouplissements sans que l'objectif poursuivi, celui de la sauvegarde d'une concurrence loyale, soit remis en cause. Au § 1er, il a été jugé préférable de s'écarter du libellé actuel. En effet, il est apparu que la portée du texte suscitait des questions, notamment en ce qui concernait la préparation d'un marché. Désormais, le texte prévoit une incompatibilité pour toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement d'un marché. Cette disposition vise non seulement l'adjudicataire mais également toute personne ayant participé à l'étude en qualité, par exemple, de sous-traitant et toute personne ayant presté à titre gratuit. En effet, l'étude d'un marché comporte normalement les prestations de conception et d'établissement du cahier spécial des charges, ce qui entraîne une interdiction de remettre offre pour la personne ayant étudié en ce sens le marché. De même, une mission de recherche, d'expérimentation ou de développement de travaux, de fournitures ou de services procure à celui qui en est chargé un avantage tel que la concurrence sera faussée s'il participe à un marché ultérieur qui est en rapport étroit avec cette mission. Il faut cependant que cette mission soit directement liée au marché considéré. Ainsi, un architecte adjudicataire d'un marché de services portant sur l'établissement d'un schéma directeur d'une zone urbaine à rénover ne sera pas frappé d'incompatibilité pour des marchés portant sur des services d'architecture relatifs à des ouvrages se situant dans cette zone. Le § 2 de l'article 65 a été remanié pour tenir compte des adaptations apportées au § 1er. La notion d'entreprise liée n'a pas été modifiée. Le § 3 a été assez sensiblement remanié car il est apparu à l'expérience que les hypothèses permettant de déroger à la règle de l'incompatibilité prévue aux §§ 1er et 2 devaient être élargies. Ainsi, au 2°, les cas permettant la passation du marché par procédure négociée au sens de l'article 39, § 2, de la loi ont été repris. Auparavant, seul le cas de la procédure négociée dans le cadre du concours de projets était mentionné, ce qui s'est avéré trop restrictif. En effet, dans la plupart des hypothèses mentionnées à l'article 39, § 2, permettant le recours à la procédure négociée sans publicité soit un lien nécessaire est établi avec des prestations antérieures, comme par exemple en cas de marchés complémentaires, soit il existe une impossibilité matérielle, lorsque par exemple le pouvoir adjudicateur doit recourir à une entreprise déterminée ou doit faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles. Une certaine souplesse a aussi été prévue pour des marchés de valeur relativement faible, ceux visés à l'article 39, § 2, 1°, a, de la loi qui font suite à une phase d'études préliminaires ne représentant elle-même qu'un pourcentage réduit de ce montant. Les cas justifiant la procédure négociée étant de stricte interprétation, le pouvoir adjudicateur ne peut cependant abuser du recours à cette procédure en invoquant par exemple systématiquement l'article 39, § 2, 1°, e, afin de tourner la règle de l'incompatibilité. Ce cas vise notamment les services qui ne peuvent, en raison de leur spécificité technique, artistique ou tenant à la protection des droits d'exclusivité, être confiés qu'à un prestataire de services déterminé. Or l'article 14 du cahier général des charges impose au pouvoir adjudicateur de régler de façon précise dans le cahier spécial des charges l'utilisation des résultats des prestations intellectuelles par lui-même ou par un tiers. Il en résulte que le cas de l'article 39, § 2, 1°, e, ne pourra être invoqué qu'en tenant compte de l'application de cette dernière disposition.Article 27 Cet article modifie l'article 76 de l'arrêté, concernant la vérification des prix. Les alinéas 3 des § 1er et 2 sont abrogés et remplacés par un alinéa commun repris au § 3 du même article. Cet alinéa est aligné sur le texte équivalent prévu jusqu'à présent au § 1er pour la procédure négociée. La principale adaptation porte sur le fait que pour toutes les procédures, la vérification sur pièces comptables et sur place doit avoir été prévue dans le cahier spécial des charges. En outre, la notion "d'agents du pouvoir adjudicateur" est remplacée par celle de "personnes désignées par le pouvoir adjudicateur" car dans la pratique, les personnes chargées de cette vérification peuvent ne pas être des agents de l'autorité mais des tiers mandatés à cet effet.Article 28 L'article 78 de l'arrêté a été restructuré afin de tenir compte du fait qu'au § 1er, la problématique du 3° ancien, traitant de l'inscription de l'entrepreneur sur la liste des entrepreneurs agréés en Belgique ou sur une liste officielle dans un autre Etat membre ou de la preuve alternative, a été transférée à l'article 17ter de l'arrêté. Il en va de même pour la plupart des dispositions en matière de sécurité sociale, tranférées respectivement aux articles 17bis, 39bis et 60bis de l'arrêté, traitant de la sélection qualitative. Conformément au § 3 nouveau, le respect des obligations en matière de sécurité sociale constitue cependant aussi une condition de régularité de l'offre. En outre, le § 6 de l'article 78 a été omis. Celui-ci prévoyait en effet que les dispositions relatives à la vérification du respect des obligations en matière de sécurité sociale ne s'appliquaient pas lorsque le montant de l'offre n'excédait pas 800 000 francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Désormais, cette vérification s'applique quel que soit le montant de l'offre, sauf pour les marchés constatés par simple facture acceptée au sens de l'article 110 de l'arrêté. Par ailleurs, il a été tenu compte des remarques formulées par le Conseil d'Etat lors de l'adaptation des articles 17bis, 30bis et 60bis. Il convient enfin de souligner que la faculté de déroger existant auparavant à l'article 78, § 8, de l'arrêté n'a pas été supprimée. Elle se retrouve désormais au § 6 suite à la restructuration de l'article.Article 29 L'article 80 de l'arrêté a été adapté afin de ne plus y mentionner que des exigences non déjà rencontrées dans d'autres dispositions. Ainsi, les renseignements exigibles mentionnés aux 1°, 4° et 5°, de même que pour partie au 2° de l'article 80, peuvent déjà être réclamés conformément aux règles en matière de sélection qualitative ou à l'article 78. Ils peuvent donc être omis dans l'article 80.Article 30 Dans l'article 81, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté, il est désormais également précisé que les membres d'une association momentanée doivent se conformer aux dispositions de l'article 91. Cet article 91 précise que, sans préjudice des variantes éventuelles, chacun des soumissionnaires ne peut remettre qu'une offre par marché. Il en résulte dès lors que les membres d'une association momentanée ne peuvent pas, outre l'offre déposée dans le cadre de l'association momentanée, remettre offre seuls ou dans le cadre d'une autre association momentanée. Une telle démarche conduirait à l'irrégularité des offres déposées en méconnaissance de cette disposition. Les articles 17bis, 30bis et 60bis ne doivent pas être ici mentionnés. Ceux-ci concernent en effet la sélection qualitative, que le soumissionnaire soit ou non une association momentanée. La préoccupation n'a été ici que de rappeler le principe inscrit dans l'article 91 de l'arrêté, et ce en partant du constat que la règle n'est pas toujours respectée dans le cadre d'associations momentanées. Il arrive en effet que certaines entreprises soient associées dans plusieurs associations et remettent offre avec chacune d'entre elles. Or, cette pratique est de nature à fausser le jeu normal de la concurrence. La remarque formulée par le Conseil d'Etat à propos du § 2 de l'article 81 est partagée. Il est évident que si le cahier spécial des charges permet, en procédure restreinte, le dépôt d'une offre introduite par une association momentanée comprenant des personnes non sélectionnées et au moins une personne sélectionnée, les premières nommées ne peuvent non plus être en situation d'exclusion. L'absence de situation d'exclusion s'apprécie dans le chef de chacun des associés et ce à quelque stade que ce soit de la procédure, comme le précisent les articles 17, 30 et 60 de l'arrêté royal.Article 31 L'article 98 a été adapté sur les aspects suivants portant sur la vérification des prix apparemment anormaux : - au § 3, les deux derniers alinéas, traitant de l'information de la Commission d'agréation et de la Commission européenne, sont abrogés. Un nouveau § 5 reprend en effet de façon plus large ces mêmes obligations; - le dernier alinéa du § 4 a été modifié. En effet, le pouvoir adjudicateur ne doit pas nécessairement demander à un entrepreneur dont le prix s'écarte d'au moins 15 p.c. en-dessous de la moyenne des prix remis de justifier son prix. Comme souligné dans le Rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 10 janvier 1996, "il se peut, par exemple, que le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments lui permettant d'établir une justification selon laquelle le prix remis est normal, malgré qu'il se situe en-dessous de la moyenne de 15 p.c. calculée selon le § 4. Dans un tel cas, la formalité ne devra donc pas être accomplie". Cependant, le texte précise désormais plus nettement que : - soit le pouvoir adjudicateur considère le prix comme normal et ne demande pas de justification. Dans ce cas, il devra motiver formellement dans la décision d'attribution le caractère normal du prix remis, en se fondant notamment sur les justifications énoncées au § 3 mais également sur d'autres justifications objectives pouvant être avancées par le pouvoir adjudicateur : ainsi par exemple, dans le cadre de mesures d'office, le pouvoir adjudicateur pourrait justifier le caractère normal du prix remis par un entrepreneur si ce prix correspond au prix régulier présenté par ce même soumissionnaire lors de la procédure initiale quelques mois plus tôt. Il en irait de même si, après vérification de l'estimation, il devait apparaître que le prix proposé est normal, la divergence par rapport à la moyenne des 15 p.c. s'expliquant par les prix anormalement élevés remis par d'autres concurrents; - soit le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu au § 3.Article 32 La modification apportée par le présent article à l'article 100, § 1er, 2°, de l'arrêté tend à réparer une omission formelle afin de préciser, comme dans l'arrêté royal antérieur du 22 avril 1977, qu'en vue du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial, sont portées à tous les métrés indistinctement.Article 33 Une précision a été apportée à l'article 101 de l'arrêté, en matière de variantes. Le soumissionnaire doit remettre offre pour le projet de base et, le cas échéant, pour la variante. Les mots « le cas échéant » signifient que s'il s'agit d'une variante imposée par le pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour cette variante. Ce ne sera pas le cas si la variante prévue à l'initiative du pouvoir adjudicateur est autorisée mais non imposée.Article 34 La même précision que celle mentionnée à l'article 33 du présent projet a été apportée à l'article 103 de l'arrêté. En ce qui concerne l'appel d'offres, cette disposition s'applique sans préjudice des variantes libres proposées dans l'offre, dans la mesure où le cahier spécial des charges ne les interdit pas.Article 35 L'article 35 du présent arrêté prévoit un montant spécifique de 10 millions de francs permettant la passation par procédure négociée de trois catégories de services : les services financiers (catégorie A, 6, de l'annexe 2 de la loi), les services de recherche et de développement (catégorie A, 8) et les services juridiques (catégorie B, 21). Cette nouvelle disposition s'inspire de celle déjà admise, dans le régime classique, à l'article 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Dans le régime classique, un montant différencié plus élevé n'atteignant pas, hors taxe sur la valeur ajoutée, le montant de 5,1 ou 8,2 millions de francs prévu à l'article 53 de l'arrêté du 8 janvier 1996, a été admis. Tenant compte du fait que les divers montants déterminés dans les secteurs spéciaux s'avèrent en règle générale plus élevés, un montant de 10 millions de francs est désormais fixé pour les trois catégories mentionnées. Un autre objectif poursuivi en modifiant l'article 108 de l'arrêté est de permettre à un pouvoir adjudicateur, dans un marché public de travaux dont le montant estimé ne dépasse pas 30 millions de francs hors taxe sur la valeur ajoutée ou dans un marché public de services dont le montant estimé n'atteint pas le montant fixé à l'article 43, § 2, et qui font l'objet d'une subdivision en lots, de ne pas être astreint à recourir systématiquement à une procédure avec publicité pour de petits lots. Cette faculté vise des lots dont la dépense à approuver est inférieure à 1 million de francs hors taxe sur la valeur ajoutée. Pour le pouvoir adjudicateur qui décide d'y recourir, la technique des marchés par lots est en soi sensiblement plus lourde qu'un marché global. Il est donc indispensable de prévoir dans les textes un minimum de souplesse si l'on veut ne pas décourager les pouvoirs adjudicateurs déjà peu enclins à recourir à cette technique. Il convient également de prévoir en parallèle une limite maximale en valeur relative à cette répartition, soit vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots. Les effets de cet amendement peuvent être illustrés par l'exemple suivant pour un marché de travaux d'un montant de 5,5 millions de francs relatif à la rénovation d'un petit bâtiment d'un pouvoir adjudicateur dans le secteur des transports. Trois lots sont envisagés : 1 lot gros oeuvre et parachèvement 4 500 000 francs 1 lot chauffage 600 000 francs 1 lot électricité 400 000 francs En application du texte en projet, les lots chauffage et électricité pourraient être passés par procédure négociée sans publicité, puisqu'ils sont tous deux d'un montant inférieur à 1 million de francs et que leur total ne dépasse pas vingt p.c. du montant cumulé de tous les lots, soit en l'occurence 1 100 000 francs. Quant au lot gros oeuvre et parachèvement, il devra être passé par une procédure impliquant une publicité, car, tenant compte des modalités de calcul prévues à l'article 108, ce lot fait partie d'un ouvrage dont la dépense à approuver dépasse 5 millions de francs dans le secteur du transport et ne peut bénéficier de l'exonération. Ce système offre l'avantage d'alléger les procédures pour les lots d'un faible montant pour certains marchés publics de travaux ou de services et concourt à permettre la participation directe de PME aux marchés publics.Article 36 Une modification de pure forme a été apportée à l'article 109 de l'arrêté.Article 37 Une nouvelle énumération a été établie pour les dispositions mentionnées à l'article 110, § 2, 1er alinéa, de l'arrêté et qui sont applicables aux marchés à passer par procédure négociée. La mention des articles 74 à 76 a pu être supprimée. Ces articles forment en effet le titre VI de l'arrêté, consacré à la détermination et à la vérification des prix. Ces articles s'appliquent également à la procédure négociée et il n'est donc pas nécessaire de le rappeler dans l'article 110. La référence à l'article 78 est maintenue, sauf pour les marchés constatés par simple facture acceptée au sens de l'article 110, § 1er, 1°, de l'arrêté. En effet, dans ce cas, il n'y a pas d'offre écrite au sens de l'article 78. Dans son avis, le Conseil d'Etat s'interroge sur l'applicabilité de l'article 90, § 3, de l'arrêté à la procédure négociée. Sur ce point, on ne voit pas en quoi le régime différerait de celui appliqué antérieurement, la seule modification apportée quant au fond étant l'exception prévue pour les marchés constatés sur simple facture acceptée. L'article 79 a été ajouté car il est logique que, même en procédure négociée, le soumissionnaire participant à la procédure atteste par ce fait qu'il n'adhère ou ne s'est pas soumis à des ententes procédant à des pré-adjudications et qu'il n'a participé à aucun accord, réunion ou coalition en violation de l'article 11 de la loi. L'article 81, § 2, est désormais également cité. Il y a lieu en effet de rappeler que l'article 32 du présent projet a supprimé les mots « ou négociée » au § 2 de l'article 81 pour le motif que l'article 81 est intégré dans le titre VII consacré aux procédures d'adjudication et d'appel d'offres. Par le biais de l'article 110, la faculté d'accepter, si le cahier spécial des charges le permet, une offre introduite par une association momentanée comprenant des personnes non sélectionnées, pour autant qu'au moins un candidat retenu fasse partie de cette association, est plus logiquement étendue à la procédure négociée avec publicité préalable. Au 3° du texte français, dans un soucis de cohérence terminologique, les mots "au soumissionnaire" ont été remplacés par les mots "à l'adjudicataire".Article 38 Par cet article, diverses précisions, sont apportées à l'article 111 traitant de l'information et de la motivation des décisions. Ainsi, - l'alinéa 1er du § 1er précise qu'en matière d'information, celle-ci doit être communiquée, en procédure ouverte, dans les moindres délais et ce tant aux soumissionnaires non sélectionnés, qu'à ceux dont l'offre a été jugée irrégulière et qu'à ceux dont l'offre régulière n'a pas été choisie. Habituellement, en procédure ouverte, ces diverses décisions seront prises de façon concomitante, ce qui permet d'éviter que le dossier doive être soumis à plusieurs reprises à l'autorité compétente. Si ce n'est pas le cas, chaque stade donnant lieu à la prise d'une décision impliquera une information des soumissionnaires intéressés, et ce dans les moindres délais. Tenant compte d'une remarque du Conseil d'Etat, les mots "et au plus tard lors de la conclusion du marché" sont supprimés; - à l'alinéa 2 du même § 1er et tenant compte d'une remarque du Conseil d'Etat, la condition selon laquelle la communication des motifs ne pouvait avoir lieu qu'après la conclusion du marché a été supprimée. Le texte de la directive 98/4/CE réfère en effet aux décisions prises par l'autorité comptente dans le cadre d'une procédure et ces décisions sont antérieures à la conclusion du marché, en ce compris la décision d'attribution lorsque le lien contractuel s'établit par une notification conformément à l'article 105 de l'arrêté royal; - le même alinéa 2 prévoit que la décision motivée d'attribution est également communiquée à sa demande à l'adjudicataire. Dans son avis, le Conseil d'Etat a suggéré d'insérer cette disposition à l'article 105 et de remplacer, dans le texte néerlandais, les mots "aan de aannemer" par les mots "aan de gekozen aannemer". Après examen, il a été décidé que cette disposition trouve mieux sa place dans l'article 111, qui traite de la motivation et que dans cette partie de la réglementation, la notion de "aannemer" dans le texte néerlandais correspond à celle d'adjudicataire en français. Toutefois, afin d'améliorer la cohérence recherchée au plan de la terminologie, les mots "de betrokken inschrijver, hierna aannemer te noemen" à l'article 105 ont été remplacés par les mots "de gekozen inschrijver, hierna aannemer te noemen"; - le § 2 est adapté dans le même sens qu'au § 1er pour ce qui concerne les marchés passés par procédure restreinte ou par procédure négociée avec publicité au sens de l'article 39, § 1er, de la loi; - le § 3 précise dans un premier alinéa, comme demandé par le Conseil d'Etat, qu'en procédure négociée sans publicité, les candidats ou soumissionnaires non retenus soient également informés spontanément par le pouvoir adjudicateur de sa décision. Cette adaptation est justifiée par le fait que la directive 98/4/CE n'établit, en matière d'information, aucune distinction selon les procédures de passation. Cependant, afin de ne pas alourdir la tâche des pouvoirs adjudicateurs tout en transposant la directive européenne, il est précisé que ce devoir d'information ne s'applique, dans cette procédure, que pour les marchés atteignant le seuil européen; - le § 3 prévoit désormais également que la règle selon laquelle la décision d'attribution doit être communiquée à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et à l'adjudicataire et qui le demande, ne s'applique pas en cas de marché par procédure négociée sans publicité constaté par simple facture acceptée conformément à l'article 110, 1°, de l'arrêté. En effet, en cas de constatation du marché par simple facture acceptée, la procédure n'est pas formalisée et ne donne dès lors pas lieu à la rédaction d'une décision formelle de sélection ou d'attribution. Outre ce qui précède, le texte prévoit, comme dans les autres paragraphes de l'article 111, que l'adjudicataire peut également obtenir la décision motivée d'attribution. Par ailleurs, la question a été examinée de savoir s'il conviendrait de reprendre dans ce même article une disposition de la directive 98/4/CE selon laquelle il faut communiquer au plus tôt à sa demande écrite à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue. La notion de décision motivée dans le droit belge inclut ces aspects et s'avère même plus large puisque cette décision suppose une comparaison de diverses offres. Il a donc été jugé opportun de référer à la notion de décision motivée, telle qu'existant dans notre droit, d'autant qu'une attitude en sens contraire aurait pu amener les praticiens à s'interroger sur les raisons de l'inclusion de cette disposition particulière. Or, l'objectif est bien d'imposer au pouvoir adjudicateur l'indication dans l'acte même, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. A cette occasion également, une autre question examinée et qui suscite des controverses, est celle de savoir si le pouvoir adjudicateur pourrait procéder à un tirage au sort, et motiver sa décision sur la base du résultat de ce tirage, lorsqu'en procédure restreinte ou négociée avec publicité au sens de l'article 39, § 1er, de la loi, certaines candidatures reçues sont jugées équivalentes mais que leur nombre excède le chiffre maximum envisagé. A ce propos, en son article 101, l'arrêté royal admet déjà explicitement la solution du tirage au sort dans le cas exceptionnel du maintien d'une parité de prix en procédure d'adjudication. Il convient dès lors de considérer que, même en l'absence d'une disposition expresse, le tirage au sort pourrait être une modalité permettant, en cas d'égalité de qualification, de départager des candidats. Cette modalité doit cependant rester exceptionnelle et ne peut pas conduire à ce que des pouvoirs adjudicateurs concluent sans analyse et justification sérieuses, à l'existence d'une telle égalité. Les circonstances justifiant le recours au tirage au sort doivent donc être dûment établies, et contrairement à ce que l'avis du Conseil d'Etat pourrait laisser entendre, le recours à une telle modalité n'implique pas qu'il n'y a pas de motivation de la décision.Article 39 Cette disposition adapte l'article 112 de l'arrêté concernant la décision du pouvoir adjudicateur de renoncer à passer un marché ou de recommencer la procédure. Il est précisé que l'information des candidats ou soumissionnaires doit avoir lieu dans les moindres délais. Par ailleurs, l'information de la Commission européenne a été supprimée car elle n'est pas imposée par la directive 93/38/CEE.Article 40 Maintes modifications devant être apportées dans certains modèles d'avis mentionnés dans les annexes et ce en vue de les rendre conformes aux modèles de la directive 98/4/CE, il a été jugé préférable de publier les annexes concernées dans leur intégralité. Ceci doit permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'utiliser des modèles immédiatement opérationnels.Article 41 Cet article fixe la date d'entrée en vigueur du présent projet. J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté, le très respectueux, et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, J.-L. DEHAENE AVIS DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 18 décembre 1998, d'une demande d'avis sur un projet d'arreté royal "modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications" (L. 28.609/1), a donné le 28 janvier 1999 l'avis suivant : Portée du projet Le projet d'arrêté soumis pour avis a pour objet de transposer, dans l'ordre juridique interne, la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. A cet effet, le projet modifie l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. En outre, le projet a pour objet d'apporter un nombre d'adaptations et de précisions à l'arrêté précité, compte tenu de l'expérience acquise durant la période au cours de laquelle l'arrêté a été appliqué. Examen du texte Article 4 Il serait préférable de supprimer le 1°. En effet, des observations analogues à celles formulées ci-dessus à propos de l'article 3 du projet L. 28.367/1 valent pour cette disposition en projet. Article 5 Le texte du rapport au Roi concernant cet article appelle des observations similaires à celles formulées à propos de l'article 4 du projet L. 28.367/1. L'article 5 examiné doit également être complété. Article 6 Les observations formulées ci-dessus à propos de l'article 5 du projet L. 28.367/1 valent, moyennant les adaptations nécessaires, pour cet article. Article 8 L'observation formulée ci-dessus à propos de l'article 7 du projet L. 28.367/1 s'applique, moyennant les adaptations nécessaires, à cet article. Article 9 Une observation similaire à celle formulée ci-dessus à propos de l'article 8 du projet L. 28.367/1 s'applique à cet article. Article 15 Les observations formulées ci-dessus à propos de l'article 5 du projet L. 28.367/1 s'appliquent, moyennant les adaptations nécessaires, à cet article. Article 17 Une observation similaire à celle formulée à propos de l'article 8 du projet L. 28.367/1 s'appliquent à cet article. Article 24 Les observations formulées à propos de l'article 5 du projet L. 28.367/1 s'appliquent, moyennant les adaptations nécessaires, à cet article. Article 28 A propos de cet article, il convient de formuler, en ce qui concerne l'article 78, § 3, en projet, des observations analogues à celles formulées à propos de l'article 37 du projet L. 28.367/1. Article 30 1. Les auteurs du projet entendent sans doute que les membres d'une association momentanée doivent également se conformer aux dispositions des articles 17bis, 39bis et 60bis en projet. A l'article 30 du projet, il faut donc non seulement ajouter au 1° la mention de l'article 91, mais également celle des articles 17bis, 39bis et 60bis. Le 1° devrait dès lors être rédigé comme suit : « 1° au § 1er, alinéa 2, les mots "des articles 77 à 80" sont remplacés par les mots "des articles 17bis, 39bis, 60bis, 77 à 80 et 91". 2. En outre, les observations 2 et 3 que le Conseil d'Etat a formulées à propos de l'article 39 du projet L.28.367/1 doivent être formulées, moyennant les adaptations nécessaires, en ce qui concerne l'article 30. Article 33 Cet article modifie l'article 101, alinéa 1er, seconde phrase, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le Conseil d'Etat s'autorise à signaler qu'une disposition identique figure à l'article 113, alinéa 1er, de l'arrêté royal précité du 8 janvier 1996. Cette disposition n'est toutefois pas modifiée par le projet L. 28.367/1. La question se pose de savoir si cette différence procède d'un choix délibéré des auteurs des projets. Article 36 Il convient de formuler une observation analogue à celle qui porte sur l'article 44 du projet L. 28.367/1. Article 37 1.1. La disposition envisagée après le 1° de cet article remplace l'alinéa 1er de l'article 111, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Selon la règle en vigueur, les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie en sont "informés" par le pouvoir adjudicateur. La disposition en projet y ajoute notamment que cette information s'opère "dans les moindres délais et au plus tard lors de la conclusion du marché". A propos de cet ajout, le Conseil d'Etat s'autorise, par analogie avec les observations relatives à l'article 10 du projet L. 28.367/1, à relever ce qui suit. Il faut présumer que, comme dans l'article 10 précité, il faut que, dans le texte néerlandais de la disposition en projet qui est analysée, le mot "gegund" soit également compris, eu égard au mot "conclusion" qui y correspond dans le texte français, comme la passation du contrat. L'article 1er, point 11, de la directive 98/4/CE qui doit être transposé par le projet examiné, remplace, dans la directive 93/38/CEE, l'article 41 de la manière suivante : « 3. Les entités (adjudicatrices)... informeront dans les meilleurs délais les fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services participants, des décisions prises concernant l'adjudication du marché, par écrit si la demande leur en est faite". La disposition en projet ne transpose pas cette directive de manière adéquate : la directive n'autorise pas que l'adjudication, dans le sens de passation du contrat, soit considérée comme le dernier moment possible pour fournir l'information (1). Par conséquent, il faudrait remplacer, dans le texte néerlandais de la disposition en projet, les mots "en ten laatste wanneer de opdracht gegund wordt" par les mots "en ten laatste wanneer de opdracht wordt toegewezen" et remplacer, dans le texte français, les mots "au plus tard lors de la conclusion du marché" par les mots "au plus tard lors de l'attribution du marché". 1.2. L'article 111, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'est pas modifié par le projet, dans la mesure où cette disposition impose au pouvoir adjudicateur une obligation d'information qu'il doit respecter "après la conclusion du marché". Cette "clause temporelle" doit, elle aussi, être considérée comme une dérogation à la directive 98/4/CE qui, en son article 1er, point 11, remplace comme suit l'article 41, paragraphe 4, de la directive 93/38/CEE : « 4. Les entités adjudicatrices... communiquent, dans les meilleurs délais à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre,... » . Il ne peut se déduire de cette disposition que cette communication ne pourrait se faire qu'"après la conclusion du marché". Il faudrait donc ajouter au projet une disposition supprimant les mots "après la conclusion du marché" à l'article 111, § 1er, alinéa 2, en sorte que la phrase introductive de cet alinéa porterait ce qui suit : "Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite :... » . 1.3. Les observations faites aux points 1.1. et 1.2. se trouvent encore corroborées dès lors que les dispositions qui y sont soumises à la critique semblent également être inconciliables avec les objectifs de la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. En effet, les deuxième et troisième considérants de cette directive sont rédigés comme suit : « Considérant que les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer cette application ne sont pas toujours adéquats; Considérant que l'absence de moyens de recours efficaces ou l'insuffisance des moyens existants pourrait dissuader les entreprises communautaires de soumissionner; qu'il convient, dès lors, que les Etats membres remédient à cette situation". Ainsi qu'il a déjà été relevé à propos de l'article 10 du projet L. 28.367/1, l'obligation d'information qui ne vaut qu'à la passation du contrat, limite les possibilités de recours. 2. La disposition en projet sous l'article 37, 2°, du projet a pour objet d'insérer les mots "et à l'adjudicataire" dans l'article 111, § 1er, alinéa 2, 3°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. On est en droit de se demander si cet ajout, qui implique une obligation d'informer le "vainqueur", est à sa place à l'article 111 qui règle, pour le surplus, l'obligation incombant au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats non sélectionnés ou non choisis. Si les auteurs du projet entendent maintenir dans le projet l'obligation d'informer l'adjudicataire, mieux vaudrait incorporer celle-ci à l'article 105 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il y aurait lieu, en tout cas, pour être tout à fait précis, d'écrire "à l'adjudicataire choisi" au lieu de "à l'adjudicataire". 3. A l'article 37, 3°, du projet, les mots "au plus tard lors de la conclusion du marché", figurant à l'alinéa 2 en projet, appellent des observations analogues à celles faites ci-dessus sous le point 1 relatif à une disposition identique.Il s'impose dès lors de supprimer ces mots. En outre, il convient de formuler, à propos de la disposition en vigueur de l'article 111, § 2, alinéa 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qui comporte la mention "après la conclusion du marché", des observations similaires à celles formulées ci-dessus sous le point 1. relatif à une disposition identique de l'article 111, § 1er, alinéa 2, de cet arrêté royal. 4. L'article 37, 4°, du projet appelle une observation identique à celle formulée ci-dessus sous le point 2., encore que la précision envisagée, si elle est maintenue, pourrait alors être ajoutée à l'article 110 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. A cet égard, il faut toutefois observer en outre que, même après la modification examinée, une obligation d'information n'est imposée, en ce qui concerne la procédure négociée sans publicité, qu'après réception d'une demande écrite en ce sens. Ceci n'est pas conforme à l'article 41, paragraphe 3, précité, de la directive 93/38/CE, modifiée par la directive 98/4/CE, qui, au sujet de l'obligation d'information spontanée, ne fait pas de distinction entre les diverses procédures. Par conséquent, il faut, en ce qui concerne également la procédure négociée sans publicité, prévoir une obligation d'information spontanée dans le cadre de la transposition des directives précitées. 5. Les considérations relatives au tirage au sort qui sont formulées à propos de l'article 37 du projet dans le rapport au Roi doivent faire l'objet de la même critique que celle que le Conseil d'Etat a émise sous le point 5 concernant l'article 10 du projet L.28.367/1. Article 38 A propos de cet article, le rapport au Roi fait référence au "texte de la directive 98/4/CE". Le texte concerné n'a pu être identifié de manière plus précise par le Conseil d'Etat. Article 40 La mention, dans la disposition en projet, d'une date (2) risque de poser des problèmes d'interprétation dont fait état l'observation relative à l'article 47 du projet L. 28.367/1. L'on voudra bien se reporter à cette observation. La chambre était composée de : MM. : D. Verbiest, président de chambre; M. Van Damme et J. Smets, conseillers d'Etat; G. Schrans et E. Wymeersch, assesseurs de la section de législation; Mme A. Beckers, greffier. La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. D. Verbiest. Le rapport a été présenté par M. J. Stevens, auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée et exposée par M. W. Pas, référendaire adjoint. Le greffier, A. Beckers. Le président, D. Verbiest. Notes (1) Cette interprétation se déduit de l'emploi de l'expression "dans les meilleurs délais".(2) Au demeurant, il faudra sans doute adapter la date du 16 février 1999. 25 MARS 1999. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut. Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, telle que modifiée par les arrêtés royaux des 10 janvier 1996, 18 juin 1996 et 10 janvier 1999; Vu l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, modifié par l'arrêté royal du 8 novembre 1998; Vu la directive 92/13/CEE du Conseil des Communautés européennes du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications; Vu la directive 93/38/CEE du Conseil des Communautés européennes du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications; Vu la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications; Vu l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Accord général sur les Tarifs douaniers et le Commerce, signé à Marrakech le 15 avril 1994; Vu l'avis de la Commission des marchés publics du 19 octobre 1998; Vu l'avis de l'Inspection des Finances du 28 octobre 1998; Vu l'avis du Conseil d'Etat du 28 janvier 1999; Sur la proposition de Notre Premier Ministre et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : Article 1er.Dans l'article 1er de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans …