Un PPA à prix fixe peut être conclu sans procédure d'attribution concurrentielle dans les conditions suivantes: 1) Les PPA à prix fixe sont conclus au plus tard 6 mois après l'attribution de la concession du domaine.2) Les PPA à prix fixe sont conclus pour une durée minimale de 20 ans.3) En ce qui concerne la partie du volume non réservée aux citoyens, aux PME et aux autorités locales, elle ne dépasse pas la moitié du volume (c'est-à-dire un maximum de 25 % de l'AAP) si le client du PPA à prix fixe occupe une position dominante sur le marché belge des fournisseurs d'énergie.4) Le client paie une prime financière conforme au marché au gouvernement. Après l'expiration de la période de 6 mois à compter de l'attribution de la concession domaniale, les PPA à prix fixe pour le volume de production éventuel restant (jusqu'au maximum de 75%) doivent être attribués sur la base d'une procédure de mise en concurrence transparente et non discriminatoire, la durée de ces PPA étant librement déterminée. Ces conditions s'appliquent pendant toute la durée de la période de soutien visée à l'article 40.
\nArticle 49 contient la formule de calcul applicable dans ce cas. Au lieu du prix du marché de gros (DAM), le prix de référence est ici le prix fixe du PPA moins 3 /MWh et le concessionnaire n'a pas droit à une compensation pour une éventuelle différence négative avec le prix de référence. Si le prix de référence est supérieur au strike price, le concessionnaire doit rembourser la différence à l'Etat. Cette obligation de remboursement ne s'applique toutefois que pendant la période d'application du mécanisme de soutien visé à l'article 40. Il en va de même pour l'obligation d'attribuer les PPA à prix fixe uniquement par le biais d'une procédure de mise en concurrence après la période initiale de six mois.
\nEn autorisant un prix fixe de PPA plus élevé, les soumissionnaires sont incités à vendre l'électricité directement aux utilisateurs finaux. L'obligation de remboursement pour la partie supérieure au prix d'exercice est néanmoins nécessaire afin d'éviter que les opérateurs historiques ou les acteurs ayant déjà accès au marché ne remportent la concession domaniale avec un strike price artificiellement bas, parce qu'ils sont en mesure de conclure des PPA à des prix beaucoup plus élevés. L'objectif de limiter l'aide d'Etat aux concessionnaires en autorisant la vente d'une partie de la production via des PPA à prix fixe, doit être mis en balance avec les objectifs d'attirer un large éventail de participants et de maintenir les prix pour l'utilisateur final aussi bas que possible, c'est-à-dire alignés sur le coût effectif des énergies renouvelables.
\nLes PPA à prix fixe sont en outre soumis aux conditions suivantes : - Conformément à l'indexation partielle du strike price, le prix fixe du PPA peut également être partiellement indexé à hauteur de 30 %.
\nCette condition s'applique pendant toute la durée de la période de soutien. - Outre les PPA à prix fixe, le soumissionnaire est libre d'offrir, aux prix du marché, des services supplémentaires (tels que des garanties d'origine) séparément. - Le volume total d'électricité vendue dans le cadre des PPA à prix fixe ne doit pas dépasser 50 % du total de l'électricité productible.
\nToutefois, un volume supplémentaire de 25 % maximum est autorisé pour les PPA à prix fixe conclus avec les citoyens, les PME et les autorités locales, y compris des municipalités, des établissements d'enseignement et des associations, que ce soit par l'intermédiaire d'une communauté de l'énergie renouvelable ou d'une autre manière, à condition que ces citoyens et organisations fassent partie d'entités respectant les conditions de la participation citoyenne directe. De cette manière, les communautés d'énergie renouvelable qui participent au capital par le biais d'une participation citoyenne directe peuvent également avoir un accès direct à l'électricité produite par l'installation de production; - Le concessionnaire aura la possibilité d'éventuellement revenir complètement à la formule de l'article 44 - 46 (mécanisme de base) avec le prix Day Ahead comme prix de référence et la compensation par le gouvernement de l'éventuelle différence négative avec le strike price si une modification du cadre juridique et réglementaire applicable rend la poursuite des contrats impossible ou non viable économiquement, par exemple la décision concernant une zone d'appel d'offres offshore séparée. - Les PPA à prix fixe conclus sont toujours notifiés à la CREG, qui vérifie dans quelle mesure ces PPA répondent aux conditions susmentionnées.
\nLes PPA à prix fixe ne peuvent entrer en vigueur qu'après que la CREG ait confirmé que ces conditions sont remplies. La non-conformité entraîne des mesures correctives. Quant aux PPA à prix fixe conclus avec les citoyens, les PME et les autorités locales, y compris les municipalités, les établissements d'enseignement et les associations, ils prendront la forme de contrats types ou de « contrats globaux » conclus avec par exemple un fournisseur ou un intermédiaire. Dans ce cas, la CREG ne contrôlera que les contrats types ou les paquets et non chaque contrat individuel entre les citoyens, les PME et les autorités locales, y compris les municipalités, les établissements d'enseignement et les associations, d'une part, et le concessionnaire, d'autre part.
\nLe contrôle de la CREG est limité à l'application correcte des conditions des PPA à prix fixe, telle que, le cas échéant, l'attribution par le biais d'une procédure concurrentielle transparente et non discriminatoire les prix fixes et l'offre de services supplémentaires basée sur le marché (tels que des garanties d'origine et les services d'équilibrage). La conformité du marché est contrôlée au moment de la signature du contrat, sur la base des rapports sur les prix négociés des garanties d'origine et sur la base des valeurs de référence pertinentes pour l'éolien en mer européen et de contrats d'une durée et d'une nature similaires. Le prix des garanties d'origine peut être considéré comme non conforme au marché s'il dépasse ces valeurs de référence majorées de 20 %.
\nPour les services d'équilibrage, la vérification peut également se faire sur la base des prix de déséquilibre publiés par Elia. Le concessionnaire peut demander à la commission, par lettre recommandée, de faire vérifier la conformité du marché avant la conclusion d'un contrat pluriannuel de commercialisation des garanties d'origine.
\nEn ce qui concerne les PPA conclus dans le cadre d'une procédure d'attribution concurrentielle, la CREG vérifie également si cette procédure a été organisée de manière ouverte, transparente et concurrentielle. A cette fin, elle peut fournir des informations au concessionnaire au préalable et exercer un contrôle pendant le processus d'attribution.
\nA l'expiration de la durée d'un PPA à prix fixe (qu'il s'agisse d'un PPA d'au moins 20 ans conclu au cours de la période initiale de 6 mois ou d'un PPA attribué ultérieurement dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence), le volume de production concerné relève de l'article 44 - 46 (mécanisme de base), le prix Day Ahead étant le prix de référence, à moins, bien entendu, qu'un nouveau PPA n'ait été conclu entre-temps pour une période consécutive en ce qui concerne le volume en question.
\nEn cas de résiliation anticipée d'un PPA à prix fixe pour cause faillite du client (c'est-à-dire pour des raisons indépendantes de la volonté du concessionnaire) ou en cas de force majeure, le volume de production concerné peut également être soumis aux dispositions de l'article 44 - 46 (mécanisme de base).
\nPour l'\"assurance\" que le gouvernement, en ce qui concerne les PPA qui n'ont pas été conclus dans le cadre d'une procédure d'attribution concurrentielle, fournit ainsi aux concessionnaires contre la défaillance des clients, ces derniers doivent payer à l'avance une rémunération (prime) basée sur le marché. Cette prime peut être payée directement par le client à l'administration, ou par l'intermédiaire du concessionnaire.
\nEn effet, les clients sont les bénéficiaires indirects de cette garantie, sans laquelle le concessionnaire exigerait des garanties de leur part. Pour déterminer cette prime, les règles de la Communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat sous forme de garanties (Pb EU C 155 du 20 juin 2008, p. 10) sont appliquées par analogie.Toutefois, l'obligation de déterminer cette prime ne s'applique qu'aux PPA à prix fixe attribués sans mise en concurrence.
\nDans les deux cas de résiliation anticipée d'un PPA à prix fixe, le concessionnaire doit soumettre une notification à la CREG, qui vérifie si les conditions pour revenir dans le cadre des dispositions de l'article 44 - 46 (mécanisme de base) sont remplies (par exemple, que le client est en faillite et que la résiliation du PPA n'est pas imputable au concessionnaire lui-même). Si la CREG constate que les conditions sont remplies, les volumes de production sont de nouveau soumis aux dispositions de l'article 44 - 46 (mécanisme de base) à partir du premier jour du mois suivant la date de notification à la CREG. Afin d'éviter que les utilisateurs finaux ne réagissent de manière opportuniste à l'évolution des conditions du marché et ne rompent ainsi le PPA à prix fixe en cas de baisse des prix du marché, il est prévu que le PPA à prix fixe ne peut être résilié de manière anticipée que si le client est faillite ou en cas de force majeure.
\nAvant que le concessionnaire ne recoure à la formule de calcul de la prime variable visée à l'article 44 - 46 (mécanisme de base), la CREG vérifie le motif de la résiliation du contrat d'achat d'électricité.
\nSur base de l'article 31 juncto l'article 6/3 § 12, la CREG peut imposer une amende administrative s'il apparaît que la résiliation a été faite en raison de l'exploitation opportuniste des conditions de marché changeantes. Lors de l'évaluation de l'opportunisme, la CREG tient compte des prix du marché au moment de la conclusion de l'AAE, de la durée de l'AAE et de l'évolution des prix du marché au cours de cette période. La CREG peut prendre en compte d'autres circonstances telles que la méconnaissance grave par l'une des parties de ses obligations contractuelles.. En ce qui concerne les clients résidentiels et PMEs, cela n'affecte pas ce qui est stipulé à l'article 18 § 2/3 de la loi sur l'électricité.
\nLe projet de réforme de l' Electricity Market Design (EMD), sur lequel un accord provisoire a été conclu entre les co-législateurs en décembre 2023 et devrait être formellement adopté en juin 2024, mentionne à l'article 19.a.3 que \"si un système de garantie pour les PPAs est soutenu par l'Etat membre, il doit contenir des dispositions pour éviter de réduire la liquidité sur les marchés de l'électricité\".
\nL'article 19.a.4 précise que \"les régimes de soutien pour l'électricité d'origine renouvelable doivent permettre la participation de projets qui réservent une partie de l'électricité pour la vente via un PPA renouvelable ou d'autres arrangements basés sur le marché, à condition que cela n'affecte pas négativement la concurrence sur le marché, notamment dans les cas où les deux parties impliquées dans ce PPA sont contrôlées par la même entité\". De plus, le considérant 29 fait référence aux PPAs financiers comme un moyen possible d'assurer qu'il n'y a pas de diminution de la liquidité sur le marché. Conformément à ces dispositions, le client qui souhaite conclure un PPA selon les modalités de l'article 47 sous forme de PPA physique doit présenter une justification à la commission expliquant pourquoi, selon lui, un PPA physique est préférable et nécessaire et ne contrevient pas aux dispositions de l'EMD.
\nFaisant référence aux commentaires au marginal 4 de l'avis 75.981/16 du Conseil d'Etat rendu le 3 mai 2024, une référence supplémentaire est faite à l'adoption formelle de la proposition EMD par le Parlement européen le 11 avril 2024 et à l'adoption en cours pour le 21 mai 2024 par le Conseil. Le régime envisagé pour les CfDs et les PPA sera donc conforme au droit européen, d'autant plus que le principe de l'encouragement de ce type de combinaison est énoncé au considérant 36 : `Les contrats d'écart compensatoire bidirectionnels et les accords d'achat d'électricité jouent donc un rôle complémentaire dans l'avancée de la transition énergétique et dans l'apport aux consommateurs des avantages des énergies renouvelables et à faible émission de carbone'.
\nEn outre, le régime élaboré est déjà conforme à l'article 5 de la directive (UE) 2019/944 et à l'article 3 du règlement (UE) 2019/943, car il n'interfère pas avec la tarification de la fourniture d'électricité. Le concessionnaire peut opter pour le mécanisme optionnel et est entièrement libre de fixer le prix des PPA dans le cadre de ce mécanisme. Si le concessionnaire conclut un PPA à prix fixe, il n'est pas indemnisé pour la différence négative entre le prix du PPA et son strike price. La formation des prix de PPA à prix fixe est libre. La seule condition est que le prix soit fixe.
\nCependant, le prix de référence doit être basé sur le prix fixe du PPA, car le prix de référence Day-Ahead n'encourage pas les PPA à prix fixe et pourrait entraîner une sous-compensation ou une surcompensation.
\nConformément aux commentaires au marginal 10.1 de l'Avis 75.981/16 du Conseil d'Etat, rendu le 3 mai 2024, l'article 47, § 1, deuxième alinéa, 4° précise les modalités de résiliation légale d'un accord d'achat d'énergie. A cet égard, il est précisé qu'une telle résiliation anticipée ne peut légalement intervenir qu'en raison de la faillite de l'une des parties contractantes, sur le fondement d'un cas de force majeure. L'intention est que, dans tous les cas, est considérée comme résiliation illégale le cas dans lequel une résiliation anticipée est motivée uniquement par l'objectif d'une partie de tirer avantage de l'évolution des prix du marché de l'électricité.
\nEn outre, l'article 52 précise que la « force majeure » est en tout état de cause considérée comme le cas dans lequel une mesure gouvernementale, dans le sens d'une modification de la législation ou de la réglementation applicable, rend impossible la poursuite de la mise en oeuvre de l' accord d'achat d'énergie. Une telle action d'un législateur ou d'un régulateur peut donc également être considérée comme un cas spécifique de force majeure, le terme générique plus large de « force majeure » pouvant également inclure d'autres scénarios (cf. Cass. (3e k.) AR S.95 0100. F, 18 novembre 1996 (Communauté française/Henrard).
\nSuite aux commentaires au marginal 10.4 de l'avis 75.981/16 du Conseil d'Etat, rendu le 3 mai 2024, il est précisé que la prime visée à l'article 47, § 1er, l'alinéa 2, 6°, c) du présent arrêté vise à couvrir le risque que ce client soit défaillant au cours du contrat, auquel cas l'électricité devra être proposée sur le marché par le producteur, et le gouvernement devra éventuellement apporter un soutien supplémentaire car cette électricité pourra alors faire l'objet du mécanisme de soutien sur base de l'article 50 du présent arrêté. Lors de la conclusion d'un accord d'achat d'énergie, il est courant sur le marché que le client fournisse une garantie bancaire ou une garantie parentale afin que le producteur puisse s'en prévaloir si l'accord d'achat d'énergie est soudainement résilié et que le producteur manque soudainement de clients.
\nDans le cas du régime de soutien prévu dans le présent arrêté, le client bénéficie de l'avantage que le producteur peut se rabattre sur ce régime de soutien qui bénéficie donc d'une sorte de garantie en ce qui concerne l'accord d'achat d'énergie concerné. En échange de cette possibilité de repli offerte par l'autorité concédante au producteur en tant que contrepartie du client, une prime financière basée sur le marché est payable par le client en vertu du présent arrêté, ce qui profite à l'autorité concédante. De cette manière, il est garanti que la transaction se déroule selon les règles du marché. A cet égard, il convient de souligner que la prime précitée a un caractère purement compensatoire et en aucun cas un caractère répressif.
\nPar conséquent, et même si l'on supposait que l'amende administrative visée à l'article 51 était de nature pénale, la combinaison de la prime et de l'amende administrative n'enfreindrait pas le principe juridique général de non bis in idem.
\nL'article 53 énumère les obligations générales du concessionnaire.
\nLe concessionnaire doit : - informer l'autorité concédante à l'avance de tout changement apporté aux conditions sur la base desquelles la concession domaniale a été accordée, y compris en ce qui concerne la participation citoyenne; - achever la phase de construction dans les délais impartis ; - respecter ses obligations de remboursement dans le cadre du contrat d'écart compensatoire bidirectionnel; - respecter ses obligations en matière de démantèlement; - informer préalablement l'autorité concédante de toute modification des statuts de la personne morale bénéficiaire de la concession domaniale, ainsi que de tout projet qui modifierait le contrôle de cette personne morale ou qui transférerait à un tiers les droits découlant de la concession domaniale ; - assurer la continuité de l'exploitation des installations ; - prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de la sécurité publique et du milieu marin et prévoir un système permanent de suivi de ces mesures ; - mettre en place la signalisation nécessaire pour prévenir les risques pour les navires et les aéronefs ; - construire les installations conformément à la réglementation en vigueur ; - disposer de garanties suffisantes pour couvrir le risque de responsabilité civile lié aux installations ; - veiller à ce que la personne morale titulaire de la concession domaniale soit assujettie à l'impôt belge des sociétés ; - fournir annuellement à l'autorité concédante les données nécessaires pour remplir l'obligation de rapport à la Commission européenne ; - faire rapport tous les cinq ans à la CREG sur le respect des engagements en matière de participation citoyenne ; - donner accès, sur demande, aux personnes chargées par l'autorité concédante de réaliser des études préliminaires en vue de l'attribution de nouvelles concessions domaniales; - sur demande, donner accès aux personnes chargées par un bénéficiaire d'une nouvelle concession domaniale de mener des actions préparatoires et fournir des informations à ces personnes, sous réserve de la protection des secrets commerciaux et d'autres informations sensibles sur le plan commercial.
\nLa construction et l'exploitation des installations doivent être soumises à l'application d'un système de gestion de la qualité conforme à la norme ISO 9001 ou à une norme équivalente et d'un système de gestion de l'environnement conforme à la norme ISO 14001 ou à une norme équivalente.
\nLe paragraphe 2 prévoit qu'en cas de non-respect de l'obligation d'achever la phase de construction dans les délais, la garantie financière pour la réalisation du projet dans les délais peut être appelée proportionnellement, conformément à une procédure stipulée dans le contrat de concession. L'article 56, § 2, stipule plus généralement que cette garantie peut être appelée si le concessionnaire n'atteint pas les étapes de réalisation prédéterminées.
\nL'article 54 détaille les obligations du concessionnaire en matière de participation citoyenne. La part minimale de participation citoyenne doit être garantie pendant toute la durée de validité de la concession. Il doit également respecter les engagements énoncés dans sa demande en ce qui concerne les efforts supplémentaires de participation citoyenne au moins pendant toute la période de soutien de vingt ans visée à l'article 40.
\nLe respect du pourcentage minimal est vérifié à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la mise en service de la première unité d'installation. Le non-respect du pourcentage minimal est sanctionné par une amende administrative. En cas de non-respect du pourcentage minimum, il n'y a pas d'option de repli et le concessionnaire ne peut échapper à l'amende administrative qu'en apportant la preuve d'un cas de force majeure.
\nTrois ans après la mise en service de la première installation, le pourcentage promis dans la demande est vérifié, en tenant compte d'une évaluation par l'autorité compétente des efforts déployés par le soumissionnaire et de son plan d'action. Si le pourcentage promis n'a pas été atteint à ce moment-là, le concessionnaire se verra accorder une possibilité de rattrapage (à moins qu'il ne soit pas en mesure de prouver qu'il a suivi son plan d'action) et le pourcentage atteint sera revérifié un an plus tard. Si le prestataire n'atteint pas le pourcentage promis même après cette période de rattrapage, une amende administrative (prévue à l'article 54 du présent arrêté) sera imposée, sauf s'il peut prouver un cas de force majeure. Il en va de même si le concessionnaire ne peut prouver qu'il a suivi son plan d'action (sans reprise).
\nEn vertu de l'article 43, § 1er, 17°, de l'arrêté, le concessionnaire est tenu de faire rapport tous les cinq ans sur le respect de ses engagements en matière de participation citoyenne. S'il en ressort que le pourcentage promis (ou a fortiori le pourcentage minimum) n'est pas atteint, une amende peut être imposée à chaque fois.
\nS'il était prévu qu'une forme particulière de participation citoyenne indirecte soit renouvelée après une certaine période (courte) - par exemple la réémission d'obligations - mais si une justification circonstancielle du concessionnaire montre qu'elle ne peut pas être renouvelée, le pourcentage minimum ou les pourcentages supplémentaires promis peuvent être atteints par une autre forme de participation citoyenne. CHAPITRE 3. - Activités que le concessionnaire peut exercer en plus de la production d'électricité L'article 55 stipule que, outre la production d'énergie à partir de sources renouvelables, le concessionnaire ne peut exercer que les activités autorisées par le permis d'environnement et les autres autorisations et permis délivrés en vertu d'autres législations. CHAPITRE 4. - Sûretés financières L'article 56 stipule que le concessionnaire maintient la garantie financière de réalisation effective et dans les délais visés à l'article 17, § 1er, 4°, aussi longtemps qu'elle n'a pas été libérée.
\nLa garantie est libérée progressivement au fur et à mesure de l'achèvement et de la mise en service des installations. Si les étapes de réalisation initialement fixées ne sont pas respectées, le ministre qui a l'Energie dans ses attributions (ci-après « le ministre ») peut faire appel à la garantie financière de manière proportionnelle. Suite à l'observation faite par le Conseil d'Etat dans son avis référencé « 75.107/16 » du 11 janvier 2024 (cf. marg. 36) sur les conséquences de la renonciation, cet article précise les règles selon lesquelles, en cas de non-réalisation ou de réalisation tardive du projet (non-respect du délai de construction de 48 mois visé à l'article 39, § 2), la garantie financière sera libérée par l'autorité concédante à titre de pénalité.
\nLes modalités et la procédure d'appel à la garantie sont définies par le ministre dans le contrat de concession. En tant que telles, elles feront partie intégrante du contrat de concession une fois que la concession domaniale sera conclue.
\nL'article 57 stipule que le concessionnaire doit constituer des provisions pendant la période de soutien pour le démantèlement des installations. Celles-ci sont déposées sur un compte auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations et ne sont restituées qu'en vue de l'exécution satisfaisante de démantèlement. Les provisions sont partiellement indexées, à partir de la mise en service de la première unité de production, à septante pour cent par an de l'indice des matières premières mentionné dans l'article 45.
\nL'article 58 stipule également que le soumissionnaire est tenu de constituer des garanties suffisantes pour couvrir le risque de responsabilité civile lié aux installations envisagées. Cela couvre à la fois la construction, l'exploitation et le démantèlement des installations.
\nLe concessionnaire est responsable des fraudes et des erreurs délibérées, et ne peut être poursuivi que pour des dommages directs résultant d'erreurs grossières dans l'exécution de la concession du domaine. La responsabilité maximale du concessionnaire envers l'Etat belge pour les erreurs grossières est de 50 millions d'euros par sinistre. CHAPITRE 5. - Changement de contrôle, fusion ou scission du concessionnaire L'article 59 permet au ministre de s'opposer à un changement de contrôle, une fusion ou une scission du concessionnaire, le cas échéant. En particulier, le ministre peut examiner si la ou les personnes qui acquerraient le contrôle total ou partiel du concessionnaire remplissent les conditions de recevabilité du titre 2, chapitre 1er, de l'arrêté.
\nLa compétence du ministre d'examiner la compatibilité du changement de contrôle n'affecte pas les pouvoirs d'autres organismes (tels que la Commission interfédérale de contrôle ou l'Autorité belge de la concurrence) d'examiner le changement de contrôle au regard des normes pour lesquelles ils sont compétents. CHAPITRE 6. - Modification d'une concession domaniale Les articles 60 à 63 détaillent la procédure de demande en cas de changement de contrôle, de fusion ou de division du concessionnaire.
\nDans les cas visés au paragraphe 2 de l'article 60, il existe une procédure simplifiée. Toutefois, elle ne peut être appliquée si la demande est introduite dans un délai d'un an à compter de l'octroi de la concession domaniale et dans la mesure où le changement envisagé aurait pu affecter la comparaison des demandes dans le cadre de la procédure de mise en concurrence.
\nEn vertu de l'article 64, la procédure de changement de contrôle s'applique mutatis mutandis aux demandes de renouvellement ou d'extension de la concession domaniale. CHAPITRE 7. - Cession de la concession domaniale L'article 65 prévoit que tout projet de transfert de la concession domaniale est soumis à l'accord du ministre. Le ministre décide, sur proposition de l'administration et après avis de la CREG, si le transfert est compatible avec le maintien de la concession domaniale.
\nLe tiers bénéficiaire du transfert doit répondre aux mêmes conditions de recevabilité que le titulaire initial de la concession domaniale. CHAPITRE 8. - Fin de la concession domaniale L'article 66 prévoit que la concession domaniale peut être résiliée de quatre façons : - par échéance de la période de validité prévue à l'article 39 ; - par une décision de déchéance par le ministre ; - par une renonciation à la concession domaniale par le concessionnaire lui-même ; ou - par l'expiration de la période de validité de licences ou d'autorisations requises par d'autres législations.
\nLe manquement par le concessionnaire aux obligations liées à la concession domaniale peut entraîner le retrait de la concession domaniale par le Ministre, sans préjudice de la compétence de la CREG d'infliger des amendes et astreintes sur la base de l'article 31 de la loi sur l'électricité Avant que le retrait ne soit prononcé, le concessionnaire se voit offrir une chance de remédier à ses manquements. A cette fin, le délégué du ministre adresse une sorte de mise en demeure au concessionnaire, lui donnant au moins 50 jours ouvrables pour se conformer à ses obligations ou fournir des explications (par exemple parce qu'il s'agit de force majeure).
\nLe ministre émet la décision de retrait sur proposition de l'administration et après avis de la CREG. La décision de retrait est notifiée au concessionnaire, à la CREG, au gestionnaire du réseau de transmission et aux administrations concernées (la Direction générale de l'Energie du SPF Economie et la Direction générale de l'Environnement, Département du milieu marin, du SPF Santé publique).
\nLa renonciation est subordonnée à la mise en oeuvre des mesures nécessaires à la protection de la sécurité publique et du milieu marin ainsi qu'au respect des obligations relatives au démantèlement des installations.
\nLe concessionnaire reste également lié par l'obligation visée à l'article 47 de payer les provisions pour le démantèlement. Cela signifie qu'en cas de renonciation avant la fin de la période de vingt ans visée à l'article 40, le concessionnaire doit payer intégralement les provisions non encore versées. Les provisions ne seront libérées qu'après réalisation satisfaisante du démantèlement des installations de production.
\nL'acceptation éventuelle de la renonciation est prononcée par le ministre, sur proposition de l'administration.
\nLa décision du ministre est notifiée au concessionnaire, à la CREG, au gestionnaire du réseau de transmission et aux administrations concernées (la Direction générale de l'Energie du SPF Economie et la Direction générale de l'Environnement, Département du milieu marin, du SPF Santé publique).
\nEn cas de renonciation avant la mise en service de la première unité de production, le concessionnaire est redevable du montant de la garantie pour la réalisation effective et dans les délais (70 millions d'euros pour le PEZ I et 140 millions d'euros pour le PEZ II et III).
\nCette compensation est proportionnelle au préjudice subi par la collectivité dans ce cas, car elle couvre le coût sociétal général découlant de la non-réalisation d'installations de production qui sont cruciales pour l'approvisionnement en énergie et la sécurité énergétique.
\nL'article 69 prévoit qu'une nouvelle procédure de mise en concurrence peut être organisée par l'autorité concédante en cas de déchéance ou de renonciation. Cette procédure de mise en concurrence se déroule conformément aux articles du présent arrêté.
\nLa concession domaniale attribuée sur la base de cette nouvelle procédure de mise en concurrence est valable pour la partie restante de la durée de quarante ans stipulée dans le présent arrêté.
\nEn outre, cet article stipule que le concessionnaire est dans ce cas redevable à l'Etat d'une indemnité à concurrence du montant total des provisions pour le démantèlement pour l'entière durée initiale de la concession domaniale. Cette indemnité s'ajoute à l'indemnité de renonciation prévue à l'article 68, § 2, du présent arrêté.
\nL'article 69, § 2, précise que si aucune nouvelle procédure de mise en concurrence n'est organisée, le concessionnaire reste responsable, tant en cas de déchéance qu'en cas de renonciation, du démantèlement des installations, de la sécurité publique dans la zone et de la protection du milieu marin.
\nToutefois, l'autorité concédante peut, le cas échéant et suivant l'évolution des techniques, accorder des dérogations aux mesures initialement prévues, si les mesures alternatives garantissent un résultat de minimum une qualité équivalente (notamment en termes de protection du milieu marin).
\nL'article 70 porte sur la manière dont le démantèlement doit être effectué ; dans certaines circonstances et sous réserve de l'approbation de l'autorité concédante, il est possible de s'écarter du démantèlement complet en fonction de la réutilisation d'une partie de l'installation de production ou de s'écarter des techniques et moyens proposés, toujours sous réserve de l'approbation de l'autorité concédante, et de limiter autant que possible l'impact sur le milieu marin, d'éviter autant que possible les phénomènes d'érosion et de s'efforcer au maximum de réutiliser ou de recycler des parties de l'installation de production.
\nTITRE 4. - Organismes de contrôle et attestation de conformité CHAPITRE 1er. - Agrément des organismes de contrôle L'article 71, § 1, énonce les conditions à remplir pour être agréé comme organisme de contrôle.
\nLe paragraphe 2 définit la procédure de demande d'agrément en tant qu'organisme de contrôle.
\nLe paragraphe 3 définit les circonstances dans lesquelles le ministre retire l'agrément d'un organisme de contrôle.
\nLe paragraphe 4 précise que l'organisme de contrôle est chargé de délivrer l'attestation de conformité.
\nCHAPITRE 2. - Attestation de conformité L'article 72 stipule qu'une installation de production n'est considérée comme installation de production d'électricité verte que si elle dispose d'une attestation de conformité délivrée par un organisme de contrôle agréé. Le paragraphe 2 règle ce que l'attestation de conformité doit mentionner.
\nL'article 73 régit la demande de l'attestation de conformité.
\nL'article 74 régit le contrôle et le retrait des attestations de conformité.
\nTITRE 5. - Dispositions modificatives, transitoires et finales CHAPITRE 1er - Dispositions modificatives Les articles 75 à 82 apportent quelques modifications à l'arrêté royal du 16 juillet 2002 relatif à l'établissement de mécanismes visant la promotion de l'électricité produite à partir des sources d'énergie renouvelables et l'indemnisation des titulaires d'une concession domaniale offshore en cas d'indisponibilité du Modular Offshore Grid.
\nLa modification porte sur la dénomination du « certificaat van oorsprongsgarantie » ou « certificat de garantie d'origine ». Ce certificat est souvent confondu avec les garanties van oorsprong en néerlandais ou les garanties d'origine en français.
\nLa CREG propose donc de modifier la dénomination du « certificat de garantie d'origine » en « conformiteitsattest » ou « attestation de conformité » afin d'éviter toute confusion avec les « garanties van oorsprong » ou les « garanties d'origine ». De même, la dénomination de cette attestation pour la zone Princess Elisabeth est la même que pour les parcs de la première zone.
\nLes articles 83 à 84 apportent quelques modifications à l'arrêté royal du 30 juillet 2013 relatif à l'établissement d'un système d'octroi de garanties d'origine pour l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables. Afin d'accorder des garanties d'origine également pour l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables dans la zone Princess Elisabeth, il convient d'ajouter une référence à l'article 6/3 de la loi sur l'électricité. En outre, une correction a été apportée à la base juridique.
\nJ'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté le très respectueux et très fidèle serviteur, La Ministre de l'Energie, T. VAN DER STRAETEN _______ Notes (1) Commission européenne SA.54.683 (2020/N) - Irlande, consulté via 286233_2178932_128_2.pdf (europa.eu) (2) Considérant 126 Communication de la Commission - Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement et à l'énergie 2014-2020 (europa.eu) p 26 (3) Numéro 129 Commission européenne SA.54.683 52020/N (4) AURES_II_D4_2_energy_communities.pdf (aures2project.eu) CONSEIL D'ETAT section de législation avis 75.107/16 du 11 janvier 2024 sur un projet d'arrêté royal `établissant la procédure de mise en concurrence, les conditions et la procédure d'octroi des concessions domaniales et les conditions générales pour l'utilisation des parcelles pour la construction et l'exploitation d'une installation pour la production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables dans les espaces marins sous la juridiction de la Belgique' Le 14 décembre 2023, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par la Ministre de l'Energie à communiquer un avis dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `établissant la procédure de mise en concurrence, les conditions et la procédure d'octroi des concessions domaniales et les conditions générales pour l'utilisation des parcelles pour la construction et l'exploitation d'une installation pour la production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables dans les espaces marins sous la juridiction de la Belgique'.
\nLe projet a été examiné par la seizième chambre le 3 janvier 2024. La chambre était composée de Jeroen VAN NIEUWENHOVE, président de chambre, Koen MUYLLE et Tim CORTHAUT, conseillers d'Etat, et Wim GEURTS, greffier.
\nLe rapport a été présenté par Arne CARTON, auditeur.
\nLa concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Tim CORTHAUT, conseiller d'Etat.
\nL'avis, dont le texte suit, a été donné le 11 janvier 2024. 1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites. PORTEE DU PROJET 2. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a principalement pour objet de fixer les règles relatives à la procédure de mise en concurrence pour l'octroi des parcelles pour la construction et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables dans les espaces marins sous la juridiction de la Belgique, et les conditions auxquelles les concessions domaniales ainsi octroyées peuvent être exploitées.Le projet fixe les conditions d'attribution de parcelles dans trois zones en mer du Nord : Noordhinder Noord, Noordhinder Zuid et Fairybank, collectivement désignées sous le nom de « zone Princesse Elisabeth ».
\nLes articles 2 à 38 du projet précisent les modalités de la procédure de mise en concurrence. Le titre 3 du projet (articles 39 à 61) contient les droits et obligations du concessionnaire lors de l'exécution de la concession domaniale, en ce compris un régime d'aide sur la base d'un contract for differences. Le titre 4 du projet (articles 62 à 65) établit un nouveau régime en ce qui concerne les organismes de contrôle et les attestations de conformité, et le titre 5 du projet contient, dans le prolongement de ce régime, un certain nombre de dispositions modificatives d'arrêtés royaux existants (1) (articles 66 à 75).
\nL'arrêté envisagé entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge (article 766 - lire : article 76 - du projet).
\nFONDEMENT JURIDIQUE 3. Il ressort du préambule que le fondement juridique du projet est recherché dans le pouvoir général d'exécution du Roi (article 108 de la Constitution), combiné avec les articles 6/3, § 3, 7 et 30bis, § 2, de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n26/06/1999 numac 1999000502 source ministere de l'interieur Loi modifiant l'article 77, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers fermer `relative à l'organisation du marché de l'électricité' (ci-après : la loi sur l'électricité). 3.1. On observera, tout d'abord, que la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8 `modifiant la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n26/06/1999 numac 1999000502 source ministere de l'interieur Loi modifiant l'article 77, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité', qui a été publiée au Moniteur belge le 27 décembre 2023, avec entrée en vigueur le 6 janvier 2024, modifie notamment les articles 6/3, § 3, et 7 de la loi sur l'électricité, visés dans le préambule. 3.1.1. L'article 3 de la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8 modifie notamment le paragraphe 3 de l'article 6/3 de la loi sur l'électricité. L'article 6/3, § 3, de la loi sur l'électricité s'énonce comme suit (les modifications apportées par la loi récemment adoptée sont soulignées) : « § 3. Par arrêté délibéré en Conseil des ministres, après avis de la commission, le Roi détermine le déroulement de la procédure de mise en concurrence, les conditions et la procédure d'octroi des concessions domaniales et les conditions générales pour l'utilisation des parcelles, et notamment : 1° les modalités complémentaires de la procédure de mise en concurrence et le contenu du cahier des charges, en veillant à assurer une publicité appropriée, une concurrence effective et une égalité de traitement de l'ensemble des candidats y participant.Les règles organisant la procédure de mise en concurrence garantissent notamment que le choix du soumissionnaire retenu ayant déposé la meilleure offre intervienne de manière simultanée avec l'attribution des permis et autorisations requis en vertu de la loi du 13 juin 1969 sur l'exploration et l'exploitation des ressources non vivantes de la mer territoriale et du plateau continental et de la loi du 20 janvier 1999 visant la protection du milieu marin et l'organisation de l'aménagement des espaces marins sous juridiction de la Belgique ; 2° les critères de recevabilité auxquels doivent répondre les candidats aux procédures de mise en concurrence, qui peuvent entre autres se rapporter à la capacité technique, organisationnelle, financière et professionnelle du soumissionnaire ;3° les critères d'octroi objectifs, non discriminatoires et transparents par lesquels un classement est établi et par lesquels le soumissionnaire retenu de la procédure de mise en concurrence est désigné ;4° les règles en matière de conclusion du lien contractuel entre l'Etat belge et le soumissionnaire retenu de la procédure de mise en concurrence, les droits et obligations des parties, ainsi que les règles en matière de changement de contrôle, fusion ou scission du titulaire d'une concession domaniale ;5° les règles en matière de transfert, de suspension totale ou partielle et de retrait d'une concession domaniale ;6° les règles relatives au démarrage et à la durée de la concession domaniale, de la phase de construction, de la phase d'exploitation et de la phase de démantèlement ;7° les activités que le titulaire d'une concession domaniale peut développer à côté de la production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables dans les parcelles concernées ;8° les garanties financières que le titulaire d'une concession domaniale doit constituer ;9° la mesure dans laquelle et la manière dont la participation des citoyens peut être prévue et les communautés d'énergie renouvelable peuvent être impliquées par le titulaire d'une concession domaniale ainsi que le pourcentage minimum de participation citoyenne à atteindre ;10° le cas échéant, le soutien d'une durée de maximum vingt ans, conformément à l'article 7 ;11° les règles relatives à la renonciation à la concession domaniale par le titulaire de la concession domaniale et l'indemnité compensatoire de résiliation qui sera due à cet effet ». 3.1.2.
\nL'article 7, § 1erquater, de la loi sur l'électricité, après avoir été modifié par la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8, s'énonce comme suit : « § 1erquater. Par arrêté délibéré en Conseil des ministres, sur proposition de la commission, le Roi peut établir un régime de soutien pour promouvoir la production d'électricité produite conformément à l'article 6/3 et adopter les mesures d'organisation du marché y relatives.
\nPar arrêté délibéré en Conseil des ministres et sur proposition de la commission, le Roi détermine le mode de calcul du coût des mesures visées à l'alinéa 1er pour chaque année d'exploitation.
\nL'Etat fédéral et la commission concluent un protocole pour déterminer les modalités du paiement périodique de l'aide accordée.
\nLe financement de ces mesures s'effectue selon les modalités prévues à l'article 21quinquies, alinéa 2 ». 3.2. L'article 6/3, § 3, ainsi modifié, de la loi sur l'électricité procure, sous réserve des observations formulées ci-après, un fondement juridique aux articles 2 à 61 du projet. En ce qui concerne les articles 40 à 42, il faut rechercher un fondement juridique supplémentaire dans l'article 7, § 1erquater, de la loi sur l'électricité. S'agissant de l'article 51, § 1er, du projet, il y a lieu d'invoquer également l'article 30bis, § 2, de la loi sur l'électricité.
\nCompte tenu de ces fondements juridiques spécifiques et globaux, il n'y a pas lieu d'invoquer, en outre, le pouvoir général d'exécution du Roi. 4.1. La fin de l'article 24, alinéa 1er, du projet exclut totalement une éventuelle indemnisation pour non-attribution, indépendamment des circonstances concrètes, et donc également en cas de résiliation sans motifs adéquats ou d'action volontaire de l'autorité concédante. Aucun des aspects cités dans l'article 6/3, § 3, de la loi sur l'électricité, que le Roi peut régler, ne concerne directement l'indemnisation en cas de non-attribution. Le pouvoir général d'exécution ne peut pas non plus être invoqué à titre complémentaire à cet effet, rien ne permettant de déduire que le législateur envisageait une telle mesure lorsqu'il a élaboré le régime de l'article 6/3 de la loi sur l'électricité, ou qu'une telle mesure soit nécessaire pour l'application effective de ce régime, compte tenu de l'économie générale de la loi, qui doit se dégager de l'esprit qui a présidé à sa conception et des fins qu'elle poursuit.
\nA la question de savoir quel est le fondement juridique de l'article 24, alinéa 1er, in fine, du projet, le délégué a déclaré : « Er zou kunnen worden voorgesteld om die bepaling te herformuleren als volgt: `zonder dat de inschrijvers aanspraak kunnen maken op vergoeding van indirecte schade of gederfde winsten' ».
\nMême dans le cas de cette interprétation plus restreinte de la limitation du droit à une indemnisation, le fondement juridique d'une telle disposition d'exonération reste fragile, de sorte qu'il est recommandé de prévoir d'abord un fondement légal plus adéquat (2) . 4.2. L'article 36, alinéa 2, du projet dispose que « le Conseil d'Etat [peut être] saisi d'une demande de suspension d'extrême urgence dans le délai visé à l'alinéa 1er » (à savoir un délai de quinze jours). Il semble également pouvoir être interprété du dernier alinéa de l'article 36, qui mentionne « une demande de suspension introduite dans le délai visé à l'alinéa 1er » que l'intention est de prévoir un délai de recours devant le Conseil d'Etat, section du contentieux administratif. Le rapport au Roi le confirme également : « L'article 36 établit un délai de standstill (attente) de quinze jours pendant lequel les soumissionnaires peuvent introduire une demande de suspension d'extrême urgence contre la décision d'attribution auprès du Conseil d'Etat ».
\nEu égard à la qualification de concession domaniale (voir plus loin l'observation 7), les délais particuliers pour les demandes de suspension d'extrême urgence visés par la loi du 17 juin 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/06/2013 pub.
\n21/06/2013 numac 2013203640 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer `relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions' ne sont pas applicables au projet à l'examen, de sorte que ce sont les conditions générales prévues par l'article 17 des lois coordonnées du 12 janvier 1973 pour l'introduction d'une demande de suspension, d'extrême urgence ou non, qui s'appliquent aux demandes de suspension relatives aux procédures d'attribution à l'examen. La question se pose par conséquent de savoir si le projet, par dérogation à ces conditions, vise à régler les délais de recours devant le Conseil d'Etat, section du contentieux administratif.
\nInvité à fournir de plus amples explications, le délégué a d'abord nié que le projet règle le délai dans lequel une action peut être intentée contre la décision concernée : « Artikel 36 van het ontwerp besluit regelt het tijdsbestek waarin de concessie kan worden gesloten, waarbij dergelijke sluiting niet is toegestaan: (1) voor het verstrijken van een termijn van vijftien dagen die ingaat vanaf de mededeling van de gemotiveerde beslissing aan de betrokken inschrijvers, en ook niet (2) voordat de Raad van State uitspraak heeft gedaan in geval er een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt ingesteld bij de Raad van State binnen de voornoemde termijn De termijn waarbinnen een vordering kan worden ingesteld tegen de betreffende beslissing wordt niet geregeld in het ontwerp besluit, daarvoor moet het wettelijk kader toegepast toepasselijk op de mogelijkheid tot betwisting van bestuurshandelingen ».
\nInterrogé ensuite sur le point de savoir si le projet n'a pas, alors, des conséquences pour le délai de recours et si les soumissionnaires peuvent donc encore introduire ultérieurement (par exemple le seizième jour à compter de la notification de la décision d'attribution) une demande de suspension, le délégué a toutefois déclaré : « Voor zover en in de mate dat uw Afdeling Wetgeving zou menen dat dergelijke vorderingstermijn middels dit ontwerp besluit zou kunnen worden geregeld rekening houdend met de rechtsgrond in artikel 6/3, § 3 van de elektriciteitswet en artikel 108 van de Grondwet (desgevallend als `lex specialis' ten opzichte van de gecoördineerde wetten op de Raad van State die geen termijn lijkt te voorzien voor dergelijke vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, cfr. artikel 17), zou inderdaad kunnen worden voorzien dat dergelijke vordering niet buiten de aangehaalde termijn van 15 dagen zou kunnen worden ingesteld en zodoende het in acht nemen van de vorderingstermijn van 15 dagen zou kunnen volstaan om de voorwaarde van spoedeisendheid aan te tonen ».
\nS'il est vrai que le Roi, sur le fondement de l'article 6/3, § 3, de la loi sur l'électricité, peut régler les conséquences de l'introduction d'un recours en suspension sur la suite du déroulement de la procédure d'attribution, il n'en demeure pas moins que dans la mesure où les auteurs du projet envisageraient de modifier le délai même d'introduction d'une procédure spécifique devant le Conseil d'Etat, section du contentieux administratif, le projet touche à l'accès à la justice, pour lequel un fondement légal exprès est requis (3) . Or, un fondement juridique qui habiliterait le Roi à limiter le délai pour une demande de suspension d'extrême urgence semble faire défaut.
\nSi l'article 36 du projet était interprété de manière limitative, afin qu'il ne porte que sur les conséquences d'une demande de suspension introduite dans les quinze premiers jours suivant la décision d'attribution, la disposition serait en outre incomplète. Les demandes de suspension ordinaires introduites en dehors de ce délai peuvent en effet donner lieu aux mêmes problèmes que ceux que la disposition en projet vise à éviter. Un dispositif fait toutefois défaut à cet effet.
\nIl convient, dès lors, de reconsidérer l'article 36 du projet, et il faudra, le cas échéant, d'abord prévoir un fondement juridique adéquat. 4.3. Sur la base de l'article 42 du projet, le concessionnaire peut, dans une période de trois ans à compter de la mise en service de la première unité de production de son installation de production, conclure un ou plusieurs contrats de vente d'électricité avec des clients finals, sur la base d'un profil pay as produced, à prix fixe pour un maximum de la moitié de la production totale d'électricité de son installation de production, le prix de l'énergie produite n'étant pas plus élevé pour le client final que le strike price (indexé le cas échéant) majoré de 3 euros par mégawattheure (article 42, § 1er, alinéa 1er, du projet).
\nEn outre, le concessionnaire peut conclure un ou plusieurs contrats de vente d'électricité avec des citoyens, des PME, des autorités locales, y compris des communes, des institutions d'enseignement, et des associations, pour autant que les conditions de participation directe des citoyens prévues à l'article 21, § 3, soient remplies, pour la vente d'un volume supplémentaire allant jusqu'à vingt-cinq pour cent de la production totale d'électricité de son installation de production, sur la base d'un profil pay as produced, à un prix fixe, dont le prix de vente de l'énergie produite est limité au strike price (indexé le cas échéant) majoré de 3 euros par mégawattheure (article 42, § 1er, alinéa 2, du projet).
\nLa partie de la production qui est vendue dans le cadre de tels contrats est exclue de l'application du mécanisme de soutien visé à l'article 40 du projet (ce qu'il est convenu d'appeler le « carve-out »). Pour les clients en question, le régime a toutefois pour effet de fixer un prix maximum auquel cette partie de l'électricité produite peut être vendue, ce qui implique un avantage significatif pour ces clients en cas de prix de l'énergie élevés.
\nSelon le délégué, cette disposition trouverait son fondement juridique dans l'article 6/3, § 3, 10°, de la loi sur l'électricité, qui n'habilite cependant le Roi qu'à fixer le soutien pour une durée de 20 ans, et dans l'article 7, § 1erquater, alinéa 1er, de la loi sur l'électricité, qui habilite le Roi à établir un régime de soutien pour promouvoir la production d'électricité produite conformément à l'article 6/3 et adopter les mesures d'organisation du marché y relatives. A propos de la disposition citée en dernier, l'exposé des motifs de la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8 indique ce qui suit (4) : « Ce nouveau paragraphe 1quater prévoit l'autorisation pour le Roi d'établir un régime de soutien, sur la base duquel, par exemple, un système d'octroi de garanties d'origine géré par la Commission pourrait également être prévu par le Roi. En outre, ce nouveau paragraphe 1quater prévoit également l'autorisation pour le Roi d'adopter des mesures d'organisation du marché sur la base desquelles, par exemple, un prix maximum pourrait également être imposé par le Roi pour la vente d'électricité non subventionnée ». 4.3.1. Malgré ce point de rattachement dans l'exposé des motifs de la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8, on relèvera les aspects suivants.
\nL'article V.2 du Code de droit économique s'énonce comme suit : « Les prix des biens et services sont déterminés par le libre jeu de la concurrence ».
\nA cet égard, l'avis de la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (ci-après : CREG) sur le projet indique, outre les objections fondamentales à propos de la compatibilité avec le droit européen mentionnées à l'observation 4.3.2,, ce qui suit : « (...) Enfin, la CREG constate que ce mécanisme de carve-out constitue, au regard du droit belge, une dérogation au principe de la libre formation des prix consacré à l'article V.2 du Code de droit économique. Si de telles dérogations ne sont pas en soi interdites, elles doivent être prévues par ou en vertu de la loi. Or, il apparaît qu'une telle habilitation n'est pas prévue par l'article 6/3 de la loi électricité, de sorte que le dispositif est, selon la CREG, dépourvu de base légale » (5).
\nL'objection de la CREG à propos du fondement juridique est justifiée.
\nEn effet, un avis antérieur du Conseil d'Etat, section de législation, a déjà précisé qu'une délégation légale expresse au Roi est nécessaire pour déroger à l'article V.2 du Code de droit économique (6) . La possibilité de déroger à l'article V.2. du Code de droit économique est en outre inscrite dans différents articles de la loi sur l'électricité (7), mais pas dans ses articles 6/3 et 7.
\nL'argumentation développée dans le rapport au Roi, résumée de manière succincte ci-dessous, ne répond pas au problème de fondement juridique précité : « Les objectifs auxquels contribue le principe selon lequel les prix doivent être librement déterminés par les fournisseurs - dans un marché qui fonctionne et qui est fondé sur l'interaction entre l'offre et la demande - de l'article 5 (et 9) de la directive sur l'électricité sont les suivants : (i) la responsabilisation des consommateurs, (ii) l'envoi de signaux d'investissement sur le marché, ce qui favorise la sécurité d'approvisionnement à moyen terme et la transition vers un système à faible émission de carbone, (iii) la transition vers un système électrique flexible, en particulier avec la participation de la demande, (iv) l'efficacité énergétique et les économies d'énergie - le prix de l'énergie étant un signal important de la valeur réelle de l'énergie, et (v) le choix du consommateur, les fournisseurs étant en concurrence pour proposer de meilleures offres basées sur le prix et le service.
\nLe même raisonnement peut être appliqué aux principes de l'article 3 du règlement (UE) 2019/943 et de l'article V.2 du Code de droit économique respectivement. (...) La capacité/l'offre d'énergie renouvelable ne peut être augmentée à court terme de manière à équilibrer la demande et à rééquilibrer le marché : le marché n'a pas la capacité de s'auto-corriger. (...) En ce qui concerne plus particulièrement les dispositions précitées, il convient tout d'abord de noter que le régime proposé n'élimine pas la concurrence d'une manière qui serait contraire à l'article V.2 du Code de droit économique. Au moment où la procédure de mise en concurrence est organisée, la concurrence pour le marché est importante : la procédure de mise en concurrence est évaluée sur la base de deux critères d'attribution principaux, à savoir (i) strike price (noté à 90 points) et (ii) l'innovation du modèle d'entreprise (noté à 10 points).
\nCompte tenu de l'importance accordée au critère du prix, chaque candidat sera encouragé à soumettre le strike price le plus bas possible et donc à se livrer une concurrence féroce pour remporter la concession domaniale ».
\nIl ne revient pas au Roi, sans avoir été habilité adéquatement et expressément à cet effet par une disposition légale, de fixer des règles qui, par dérogation à l'article V.2 du Code de droit économique, visent à corriger le fonctionnement du marché de l'électricité et entraînent une toute nouvelle intervention publique dans la fixation des prix pour la fourniture d'électricité. La circonstance que ces prix maximaux sont imposés à un titulaire de la concession domaniale désigné à l'issue d'une étude de marché n'y change rien, dès lors que l'on s'écarte encore toujours du principe défini à l'article V.2 du Code de droit économique. Par conséquent, le Roi ne dispose pas d'un fondement juridique suffisant pour instaurer un régime qui déroge au principe de la libre formation des prix.
\nS'il n'est pas prévu au préalable un fondement juridique suffisant et exprès, le régime du prix maximum ne pourra pas être maintenu. Dès lors que la suppression de cet élément aurait des conséquences importantes pour le mécanisme de soutien, il faudra sans doute alors repenser l'ensemble du régime de carve-out, auquel cas le projet, à tout le moins pour ce motif, devrait à nouveau être soumis à l'avis du Conseil d'Etat. 4.3.2. Si le législateur souhaite encore prévoir un tel fondement juridique, il convient toutefois de relever également les points suivants.
\nDans son avis, la CREG émet la réserve suivante en ce qui concerne la compatibilité d'un prix maximum avec le droit de l'UE (8) : « 13. La CREG observe que le texte du projet d'arrêté royal vise clairement la fourniture d'électricité à un prix plafond, constituant une option (non obligatoire) pour le concessionnaire qui souhaite voir échapper une certaine proportion du volume produit au régime de compensation via le 2-sided CfD. L'imposition d'un plafond de prix aux contrats de fourniture visés par le mécanisme de carve-out constitue toutefois une intervention publique dans la fixation du prix de fourniture d'électricité qui pourrait être considérée comme contraire à l'article 5 de la directive (UE) 2019/944 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité.
\nCette disposition prévoit que `[les] fournisseurs sont libres de déterminer le prix auquel ils fournissent l'électricité aux clients'. Certes, l'article 5 précité prévoit des exceptions à ce principe (i) d'une part, au profit des clients résidentiels vulnérables ou en situation de précarité énergétique, dans le respect de certaines conditions énoncées à l'article 5.4 et, (ii) d'autre part, au profit des autres clients résidentiels ou des microentreprises mais uniquement à titre transitoire en vue `d'établir une concurrence effective entre les fournisseurs pour les contrats de fourniture d'électricité et de parvenir à une fixation pleinement effective des prix de détail de l'électricité fondée sur le marché' (art. 5.6) et également moyennant le respect de conditions strictes déterminées à l'article 5.7.
\nEn tout état de cause, dans la mesure où le mécanisme de carve-out semble couvrir la fourniture de clients qui ne sont pas uniquement résidentiels ou des microentreprises, il apparaît selon une première analyse contraire à l'article 5 de la directive (UE) 2019/944.
\nLa CREG note à cet égard que le mécanisme des obligations de service public, tel qu'il est exposé à l'article 9 de la directive 2019/944 ne permet pas d'échapper aux limitations à la fixation des prix de fourniture posées par l'article 5 précité (9) .
\nL'imposition d'un plafond de prix dans le mécanisme de carve-out pourrait également être considérée comme contraire à l'article 3, a) et b) du règlement (UE) 2019/943 sur le marché intérieur de l'électricité, qui dispose : `Les Etats membres [...] veillent à ce que les marchés de l'électricité soient exploités conformément aux principes suivants : a) les prix sont formés sur la base de l'offre et de la demande ;b) les règles du marché encouragent la formation libre des prix et évitent les actions qui empêchent la formation des prix sur la base de l'offre et de la demande ; [...]' En ce qui concerne la question de conformité du mécanisme tant au regard de l'article 9 de la directive 2019/944 qu'à celui du règlement 2019/943, le caractère volontaire du mécanisme ne semble pas être de nature à modifier fondamentalement l'analyse ci-dessus.
\nSelon la CREG, le mécanisme de carve-out avec plafonnement à +3 EUR/MWh pourrait en outre être considéré comme problématique au regard des règles en matière d'aides d'Etat, notamment (i) parce que le plafonnement empêche une baisse significative du strike price (et donc du montant d'aide (comme évoqué supra)), (ii) parce qu'il constitue une mesure allant à l'encontre du fonctionnement efficient du marché (10), (iii) parce qu'il pourrait être considéré comme un prix maximum entravant la procédure de mise en concurrence (11) et (iv) en tant qu'il pourrait être considéré comme une aide indirecte en faveur des clients non résidentiels. L'examen de ces diverses critiques dépasse les limites du présent avis et est du ressort de la Commission européenne, qui devra se prononcer à cet égard dans le cadre de la procédure de notification du mécanisme de soutien envisagé pour les installations de production de la zone Princesse Elisabeth. (...) ».
\nSi le rapport au Roi contient bien une réplique aux observations de la CREG, ces explications perdent toutefois de vue le fait que l'article 5 de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 `concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et modifiant la directive 2012/27/UE' ne permet des interventions publiques dans la fixation des prix pour la fourniture d'électricité que pour des catégories spécifiques de personnes, à savoir les « clients résidentiels vulnérables et en situation de précarité énergétique » et, encore uniquement à des conditions très strictes (12), tandis que le champ d'application de l'article 42 du projet est beaucoup plus large et que le prix maximum s'applique à tous les clients de la production énergétique relevant du mécanisme de carve-out. Le régime à l'examen semble dès lors incompatible avec la disposition de la directive citée, ce qui peut en outre avoir des conséquences pour l'appréciation par la Commission européenne de la compatibilité du mécanisme de soutien en projet avec le marché intérieur.
\nDès lors, il ne pourra être prévu qu'un fondement juridique spécifique pour l'instauration d'un prix maximum dans la mesure où ce dernier n'est utilisé qu'à l'égard des groupes cibles visés à l'article 5 de la directive (UE) 2019/944 et aux conditions mentionnées dans cette disposition. 4.4. L'article 44, alinéa 2, du projet vise à donner exécution à l'habilitation inscrite à l'article 6/3, § 11, alinéa 2, de la loi sur l'électricité, inséré par la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8, bien que cette disposition légale ne soit pas mentionnée dans le préambule. Or, la disposition en projet n'est pas tout à fait conforme à cette disposition légale. Le paragraphe 11 précité s'énonce comme suit : « La commission est chargée de contrôler le respect et de sanctionner l'obligation de participation citoyenne dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence telle que déterminée par le Roi en application du paragraphe 3, 9°.
\nLa commission est chargée de vérifier périodiquement cette exigence et, le cas échéant, d'imposer au titulaire de la concession domaniale du domaine une amende administrative qui ne peut excéder un pourcentage du total des coûts d'investissement correspondant à la partie non respectée du pourcentage minimum. La commission peut tenir compte des circonstances et des efforts déployés. Le Roi peut déterminer les autres modalités du contrôle précité et la procédure d'imposition de l'amende précitée par la commission ».
\nConformément à l'article 6/3, § 11, alinéa 2, de la loi sur l'électricité, la CREG dispose ainsi, pour déterminer l'importance de l'amende administrative, de la possibilité de tenir compte des circonstances et des efforts déployés. Or, le régime en projet prévoit que la CREG doit imposer une amende égale au pourcentage des coûts totaux d'investissement correspondant à la partie du pourcentage minimum non atteinte, à moins que l'on puisse prouver un cas de force majeure - notion qui, comme le délégué l'a précisé, doit être comprise au sens du Code civil (13) . Par conséquent, la CREG n'a pas toujours la possibilité prévue par la loi, dans chaque cas concret, et donc également en dehors des cas de force majeure, de tenir compte des circonstances et des efforts déployés. Cette possibilité implique en effet que la CREG peut faire davantage que simplement déterminer s'il est question d'une « impossibilité pour le débiteur, qui ne lui est pas imputable, d'exécuter son obligation » au sens de l'article 5.226, § 1er, alinéa 1er, du Code civil, et qu'elle peut aussi modérer l'amende administrative en dehors des cas de force majeure.
\nL'article 44 du projet ne pourra être réputé trouver un fondement juridique dans l'article 6/3, § 11, alinéa 2, de la loi sur l'électricité que si cette disposition est adaptée dans ce sens. 5.1. En ce qui concerne les dispositions qui fixent de nouvelles règles en matière d'agrément des organismes de contrôle et d'octroi des attestations de conformité (articles 62 à 65 du projet), il convient de formuler les observations suivantes.
\nInvité à préciser davantage le fondement juridique des articles 62 à 65 du projet, le délégué a déclaré : « De erkenning van de keuringsinstelling en het conformiteitsattest zoals ingevoegd in artikel 62 tot 65 is nodig voor de inwerkingtreding van het tweerichtingscontract ter verrekening van de verschillen (= het steunmechanisme), zoals bepaald in artikel 40 KB Tender. Aldus kan de instelling van dergelijk conformiteitsattest niet losgezien worden van het toekennen van de steun wat zich in artikel 6/3, § 3, 10° en artikel 7, § 1quater bevindt ».
\nIl peut en principe être admis que ces dispositions trouvent un fondement juridique dans l'article 7, § 1erquater, alinéa 1er, de la loi sur l'électricité, qui habilite le Roi à établir un régime de soutien pour promouvoir la production d'électricité produite conformément à l'article 6/3 et à adopter les mesures d'organisation du marché y relatives. A propos de la disposition citée en dernier, l'exposé des motifs de la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8 indique ce qui suit (14) : « Contrairement au régime actuel, en ce qui concerne les parcs éoliens qui obtiennent une concession domaniale à la suite de l'organisation d'un appel d'offres visé à l'article 6/3 de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n26/06/1999 numac 1999000502 source ministere de l'interieur Loi modifiant l'article 77, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers fermer le paiement des subsides ne se fera plus sur base de certificats verts à émettre par la CREG et non plus via une obligation d'achat au prix minimum dans le chef du gestionnaire de réseau.A cet effet, un nouveau paragraphe 1erquater est prévu à l'article 7 de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom.
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\n11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom.
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\n26/06/1999 numac 1999000502 source ministere de l'interieur Loi modifiant l'article 77, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers fermer pour les parcs éoliens en mer qui feront l'objet d'une concession domaniale à la suite d'une procédure de mise en concurrence organisé[e] conformément à l'article 6/3, §§ 2 et 3, de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom.
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\n11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom.
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\n11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité type loi prom.
\n29/04/1999 pub.
\n26/06/1999 numac 1999000502 source ministere de l'interieur Loi modifiant l'article 77, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers fermer. Ce nouveau paragraphe 1[er]quater prévoit l'autorisation pour le Roi d'établir un régime de soutien, sur la base duquel, par exemple, un système d'octroi de garanties d'origine géré par la Commission pourrait également être prévu par le Roi. (...) ».
\nIl ressort des explications précitées que le législateur envisageait qu'un système géré par la CREG pourrait prévoir l'octroi de garanties d'origine. Cette notion présente des similitudes avec la notion d'« attestation de conformité » au sens du projet, qui atteste que l'électricité effectivement produite est de l'électricité verte et que la quantité produite est calculée selon les normes de mesure en vigueur (article 63, § 2, du projet).
\nIl ne semble toutefois pas exister de fondement juridique adéquat pour l'instauration d'un régime d'agrément qui permet au ministre d'agréer des organismes de contrôle qui sont responsables de l'octroi d'attestations de conformité et de l'établissement de rapports sur les visites aux installations de production (articles 62, 64 et 65 du projet). Compte tenu de la citation précitée de l'exposé des motifs, qui fait référence à un rôle central pour la CREG, il ne peut être admis, compte tenu de l'économie générale de la loi, que le Roi pouvait déduire l'instauration d'un tel régime d'agrément de l'esprit qui a présidé à la conception de la loi et des objectifs poursuivis par le législateur. Précédemment, le Conseil d'Etat, section de législation, avait déjà estimé que l'élaboration d'un régime d'agrément (qui, à instar du projet à l'examen, définit les conditions d'agrément, le mode d'introduction de la demande d'agrément auprès de l'entité compétente et le retrait) ne peut pas s'inscrire dans le cadre du pouvoir général d'exécution (15) .
\nLes dispositions précitées ne peuvent, dès lors, se concrétiser que si un fondement juridique adéquat est préalablement prévu. 5.2. Une même réserve s'applique aussi mutatis mutandis aux modifications apportées par les articles 66 à 73 du projet à l'arrêté royal du 16 juillet 2002 `relatif à l'établissement de mécanismes visant la promotion de l'électricité produite à partir des sources d'énergie renouvelables et l'indemnisation des titulaires d'une concession domaniale offshore en cas d'indisponibilité du Modular Offshore Grid', pour lesquelles l'article 7, § 1er, de la loi sur l'électricité ne procure pas de fondement juridique suffisant, dès lors que l'agrément des organismes de certification ne peut pas être considéré comme une mesure d'organisation du marché au sens de cette disposition (16) .
\nFORMALITES 6. Le projet contenant un régime d'aides d'Etat, il doit en principe être notifié à la Commission européenne.L'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après : TFUE) requiert en effet que la Commission européenne soit informée, en temps utile, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides.
\nInvité à préciser si le projet a déjà été notifié, le délégué a déclaré ce qui suit : « De aanmelding bij de Europese Commissie inzake staatssteun overeenkomstig artikels 107 en 108 VWEU is op heden nog niet gebeurd.
\nWel werden informeel de eerste contacten gelegd met de Europese Commissie en werden een eerste reeks vragen beantwoord. Het is onze intentie om dergelijke aanmelding voor staatssteun te verrichten in de loop van 2024 (Q1 wat betreft prenotificatie en uiterlijk Q2 of 3 wat betreft formele notificatie).
\nHet artikel 32, vierde lid, van het ontwerp besluit werd in het verslag aan de Koning voorzien van volgende toelichting in dat verband: `Er wordt een standstill-clausule met betrekking tot staatssteun voorzien. De domeinconcessie kan niet toegekend worden door de concessieverlenende overheid indien de Europese Commissie de steunmaatregelen vervat in dit besluit niet heeft goedgekeurd, of de termijn voor goedkeuring niet is verstreken. In het bijzonder wordt verwacht dat het tweerichtingscontract ter verrekening van verschillen als staatssteun kwalificeert. Zolang de steunmaatregelen niet goedgekeurd zijn, of de termijn voor goedkeuring niet verstreken is, lijkt het niet aangewezen om de domeinconcessie toe te kennen.
\nDeze creëert immers het recht op de steun. Deze voorwaarde hoeft niet noodzakelijk vervuld te zijn voor de gehele Prinses Elisabeth-zone, maar enkel voor de betrokken kavels. Het is immers niet uitgesloten dat er meerdere aanmeldingen gebeuren en/of afzonderlijke beslissingen genomen worden voor de afzonderlijke kavels.' » L'article 32, alinéa 4, du projet dispose en effet que le ministre ne peut prendre la décision d'attribution visée à l'alinéa 1er que si la Commission européenne a déclaré les mesures d'aide contenues dans le présent arrêté compatible avec le marché intérieur en vertu de l'article 107 du TFUE en ce qui concerne le(s) lot(s) concerné(s), ou si le délai dans lequel la Commission européenne est tenue de prendre une décision sur les mesures d'aide concernant le(s) lot(s) concerné(s) a expiré.
\nLes auteurs du projet considèrent donc que le projet à l'examen peut être adopté et que la procédure d'attribution peut être lancée préalablement à une ou plusieurs décisions de la Commission européenne en matière d'aides d'Etat. Or, il ne paraît nullement évident, au moment où des demandes ont déjà été introduites, d'intervenir encore dans des règles existantes, telles que celles du « contrat d'écart compensatoire bidirectionnel », c'est-à-dire le mécanisme de soutien dans lequel le bénéficiaire se voit garantir un revenu fixe déterminé à l'avance (« strike price ») en fonction de l'AAP (17), et dans lequel le niveau du soutien (qui peut être négatif) évolue en fonction du prix de référence de l'électricité et du facteur de correction (18) . En effet, le montant du « strike price » est l'un des critères d'attribution (voir l'article 19, § 2, du projet).
\nA cet égard, on peut rappeler l'observation suivante : (19) « En vertu de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, les Etats membres ont l'obligation, d'une part, de notifier à la Commission toute mesure tendant à instituer une aide d'Etat nouvelle ou à modifier une aide existante et, d'autre part, de ne pas mettre en oeuvre une telle mesure, aussi longtemps que cette institution n'a pas pris une décision finale concernant ladite mesure. Cette double obligation (de notification et de suspension) vise à garantir que les effets d'une aide ne se produisent pas avant que la Commission n'ait eu un délai raisonnable pour examiner le projet en détail et, le cas échéant, entamer la procédure formelle d'examen. L'objectif final est, à l'évidence, d'exclure toute possibilité que des aides incompatibles avec le marché intérieur soient versées aux bénéficiaires ».
\nLe procédé envisagé par les auteurs du projet entraînera de sérieux problèmes juridiques si la décision de la Commission européenne est formulée d'une manière conditionnelle et si ces conditions requièrent une adaptation de l'arrêté envisagé. Le cas échéant, un texte adapté ou un projet d'arrêté modificatif devra (de nouveau) être soumis à l'avis du Conseil d'Etat (20), et il devra probablement être mis un terme à la (aux) procédure(s) d'attribution en cours. Les conditions d'octroi de l'aide étant directement liées à un élément crucial des offres - le « strike price » -, la pertinence des offres et l'égalité des candidats dans la procédure de passation ne peuvent alors en effet plus être garanties. Il convient en outre de souligner que l'interruption de la procédure d'attribution consécutivement au fait que l'autorité a agi avec négligence en mettant en oeuvre un régime d'aide en violation du principe de standstill, nonobstant l'article 24, alinéa 1er, in fine, peut engager la responsabilité publique (21) .
\nLa formalité précitée devra encore être accomplie, de sorte que le projet à adopter ne peut être mis à exécution avant que la procédure auprès de la Commission européenne ait abouti à une décision finale.
\nIl faut en principe différer l'adoption de l'arrêté à l'examen jusqu'à ce que la Commission européenne ait clôturé la procédure de notification. En tout état de cause, il faudra éviter qu'une procédure de mise en concurrence ne soit entamée avant que les conditions d'octroi de l'aide ne soient connues avec certitude. 7. Le dispositif en projet vise à mettre en place un cadre réglementaire permettant d'accroître la production d'électricité à concurrence d'une capacité supplémentaire, et ainsi, de compenser également la fermeture des centrales nucléaires.En outre, des prix maximaux sont fixés pour la vente d'électricité. Il s'agit par conséquent d'une matière qui touche aux grandes lignes de la politique de l'énergie.
\nCompte tenu de cet élément, il a été demandé au délégué si le projet a fait l'objet d'une concertation avec les régions, conformément à l'article 6, § 3, 3°, de la loi spéciale du 8 août 1980 `de réformes institutionnelles'. Le délégué a déclaré ce qui suit : « Ons inziens valt dit ontwerp besluit onder de bevoegdheid die de federale overheid ontleent aan het artikel 6, § 1, VII, tweede lid, c), van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 (BWHI) en is de overlegverplichting bedoeld in artikel 6, § 3, 2°, BWHI derhalve niet van toepassing. Conform het internationale zeerecht vallen zeeruimtes onder de bevoegdheid van de federale overheid (België trad toe tot het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee en bepaalde haar EEZ (exclusieve economische zone) in 1999 waarbij die voor België samenvalt met het continentaal plat).
\nDe federale overheid is bijgevolg bevoegd voor de bevordering van energieproductie uit hernieuwbare energie op het Belgische continentaal plat. Het feit dat de offshore elektriciteitsproductie-installaties in de territoriale zee gelegen is betekent dat zij, zowel wat de regels inzake energieproductie alsook inzake de regels inzake financiering van installaties betreft integraal onder de bevoegdheid van de federale overheid vallen (cfr. GwH 5 december 2006, nr. 193/2006, B.24.2).
\nBovendien valt dit ontwerp besluit ons inziens niet onder de grote lijnen van het energiebeleid en geldt voor dit ontwerp besluit geen verplichting tot overleg met de gewesten bedoeld in artikel 6, § 3, 3°, BWHI. Immers het voorliggende ontwerp besluit geeft uitvoering aan de beleidskeuzes die eerder werden gemaakt in de wet van 12 mei 2019 tot wijziging van de elektriciteitswet waarin reeds voorgeschreven werd dat een concurrerende inschrijvingsprocedure moet worden georganiseerd voor de toekenning van domeinconcessies op grond waarvan de succesvolle inschrijver aan wie de domeinconcessie wordt verleend toelating verkrijgt om gebruik te maken van de betrokken kavels met het oog de bouw en de privatieve exploitatie van offshore elektriciteitsproductie-installaties.
\nWat betreft de uitoefening van de energiebevoegdheden op de Noordzee is het zo dat de gewesten slechts bevoegd zijn om de hun toegewezen aangelegenheden te regelen binnen hun territoriaal bevoegdheidsgebied, bepaald in de artikelen 3 en 5 van de Grondwet en artikel 2 van de Bijzondere wet van 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen (BWHI). De mariene gebieden (de territoriale zee en de exclusieve economische zone) van België liggen buiten het territoriaal bevoegdheidsgebied van de gewesten (Grondwettelijk Hof 9 juli 2013, nr. 98/2013, B.20.2.). De gewesten missen de bevoegdheid tot het vaststellen van regels in verband met gebiedsdelen die buiten hun territoriaal bevoegdheidsgebied zijn gelegen. Die regels moeten worden vastgelegd door de federale wetgever, die ter zake de residuaire bevoegdheid bezit (Advies Raad van State van 31 mei 2011, nr. 49.570/3).
\nHet feit dat de offshore energieproductie-installaties in de territoriale zee zijn gelegen, houdt in dat zij, zowel wat de regels inzake energieproductie als de regels inzake de financiering van de installaties betreft, integraal onder de bevoegdheid van de federale Staat vallen (I. GERKENS, Droit de l'énergie et de l'immobilier, Wolters Kluwer Belgium, 2010, 7.).
\nDe bouw en exploitatie van de energieproductie-installaties in de Noordzee behoort tot de federale bevoegdheden, net zoals de bouw en de exploitatie van installaties noodzakelijk voor de transmissie van deze elektriciteit. Deze aangelegenheden ressorteren onder de federale bevoegdheden inzake de grote infrastructuren voor de stockering, het vervoer en de productie van energie (K. REYBROUCK en S. SOTTIAUX, o.c., 638.).
\nDe bevoegdheid van de federale overheid inzake de productie van energie (Art. 6, § 1, VII, tweede lid, c), BWHI) omvat in essentie de fossiele brandstoffen, de kernenergie en de offshore productie-installaties. Er moet overleg gepleegd worden tussen de betrokken gewestregeringen en de federale overheid over iedere maatregel op het gebied van energiebeleid, buiten de bevoegdheden opgesomd in artikel 6, § 1, VII, van de BWHI. » A cet égard, les observations suivantes peuvent être formulées.
\nL'avis 64.986/1 du 30 janvier 2019 sur l'avant-projet de loi devenu la loi qui a inséré notamment l'article 6/3 dans la loi sur l'électricité (22), a déjà relevé qu'une obligation de concertation s'applique à cette loi, conformément à l'article 6, § 3, 3°, de la loi spéciale du 8 août 1980, et le délégué a également déclaré à l'époque que cette loi avait été soumise au Comité de concertation (23) .
\nPar ailleurs, le Conseil d'Etat, section de législation, a déjà souligné dans l'avis précité que l'arrêté d'exécution devra lui aussi faire l'objet d'une concertation : « 5.2. Il a également été demandé au délégué de préciser le critère sur la base duquel, d'une part, la concurrence sera organisée et, d'autre part, les différents soumissionnaires devront se différencier (24) . L'exposé des motifs semble envisager différents systèmes d'adjudication, de sorte que la question se pose de savoir si l'intention est de laisser au Roi le soin de décider d'une manière totalement discrétionnaire quelle formule sera appliquée et si, le cas échéant, cette décision interviendra dans l'arrêté d'exécution, ou même de lui permettre de subordonner cette décision à une option spécifique figurant dans le cahier des charges concerné.
\nLe délégué a répondu à cette question comme suit : `Krachtens het nieuwe ontworpen artikel 6/3, § 3, 3° van het wetsontwerp bepaalt de Koning, bij een in ministerraad overlegd besluit, de toekenningscriteria op basis waarvan een rangorde wordt gemaakt en de geselecteerde inschrijver van de concurrerende inschrijvingsprocedure wordt aangeduid. Gelet op de beoogde lancering van de eerste tender in de tweede helft van 2022, maakt deze machtiging aan de Koning het mogelijk om op een later tijdstip de toekenningscriteria te bepalen rekening houdend met eventueel geëvolueerde marktomstandigheden en technologische ontwikkelingen.
\nGelet op de bewoordingen \"Daarbij kan onder andere gedacht worden aan:[00e2][0080][009f] beoogt de memorie van toelichting richtinggevend te zijn zonder evenwel limitatief te zijn en dus zonder aan de discretionaire bevoegdheid van de Koning te raken. Gelet op het cruciale belang van deze toekenningscriteria, werd ervoor gekozen om de Koning bij wet op te dragen na overleg in de Ministerraad deze toekenningscriteria vast te leggen.
\nBijgevolg is het niet de bedoeling om de vastlegging van deze criteria door te schuiven naar ieder afzonderlijk bestek.' Il ressort de la réponse du délégué que l'intention est de laisser une très grande autonomie au Roi pour fixer un aspect tout de même important de la politique de l'énergie. Il appartient évidemment au législateur d'apprécier s'il est opportun de laisser une liberté d'appréciation à ce point étendue au Roi. En tout cas, l'étendue de la liberté d'appréciation implique que, conformément à l'article 6, § 3, 3°, de la loi spéciale du 8 août 1980, les arrêtés d'exécution devront également faire l'objet d'une concertation avec les régions ».
\nEn ce qui concerne l'arrêt de la Cour constitutionnelle concernant le recours en annulation de l'article 62 de la loi du 20 juillet 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n20/07/2005 pub.
\n29/07/2005 numac 2005021101 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses fermer `portant des dispositions diverses' (production d'électricité à partir du vent dans les espaces marins), mentionné par le délégué, il peut en outre être relevé que dans cette affaire, la Cour constitutionnelle a précisément rejeté un moyen au motif qu'il est ressorti des travaux préparatoires de la loi précitée que la concertation avec les gouvernements régionaux, requise conformément à l'article 6, § 3, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, avait bien eu lieu (25) .
\nLa concertation avec les régions, requise conformément à l'article 6, § 3, 3°, de la loi spéciale du 8 août 1980, devra donc encore avoir lieu. 8. Si le texte du projet devait encore être modifié à la suite de l'accomplissement des formalités précitées (26), ces modifications devraient également encore être soumises à l'avis de la section de législation, conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat. EXAMEN DU TEXTE Observation générale 9. L'article 6/3 de la loi sur l'électricité se base sur une qualification de « concession domaniale » des parcelles à attribuer (et donc pas sur une qualification de concession de travaux ou de services ni sur une qualification de marché public).Il va sans dire que le Roi doit tenir compte de cette qualification légale. 9.1.
\nA une question de l'auditorat posée lors de l'examen de l'avant-projet qui a conduit notamment à l'article 6/3 de la loi sur l'électricité, à propos de l'application éventuelle de règles européennes en matière de marchés publics ou de concessions à la procédure en projet, il a été répondu précédemment en ces termes : (27) « [H]et [is] verantwoord [...] aan te nemen dat de betrokken domeinconcessieovereenkomsten niet aan de [...] wet van 17 juni 2016 [betreffende de concessieovereenkomsten] onderworpen zijn. Immers, domeinconcessies in de zin van het Belgisch administratief recht worden, krachtens de preambule van Richtlijn 2014/23/EU en de memorie van toelichting van de Concessiewet, uitdrukkelijk van het toepassingsgebied van deze regelgeving uitgesloten.
\nDeze uitsluiting kan van toepassing worden geacht, op voorwaarde dat het wetsontwerp, de uitvoeringsbesluiten en het bestek voor de concurrerende inschrijvingsprocedure geen al te gedetailleerde eisen inzake de bouw en de exploitatie van de elektriciteitsproductie-installaties (zullen) vooropstellen. De titularis van de domeinconcessie dient bij het ontplooien van zijn activiteiten op de betrokken kavels, over een aanzienlijke vrijheid te beschikken.
\nZoals reeds aangehaald in de memorie van toelichting, wordt verder nog opgemerkt dat dit wetsontwerp ertoe strekt om de procedure van toewijzing van domeinconcessies te wijzigen teneinde de verenigbaarheid ervan met de Europese regels inzake staatssteun en in het bijzonder de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 van de Europese Commissie te verzekeren ».
\nA cet égard, invité à préciser comment il y a lieu de comprendre la mention figurant à l'article 27, 4°, du projet, qui fait état de « spécifications techniques et fonctionnelles des travaux ou des services qui font l'objet de la concession domaniale » dans les documents de concession, compte tenu des autres dispositions du projet (28), et interrogé sur le point de savoir si l'intention est que les documents de concession contiennent des prescriptions (ou spécifications) techniques détaillées, le délégué a répondu ce qui suit : « Neen, het is niet de bedoeling dat de concessiedocumenten gedetailleerde technische voorschriften (of specificaties) omvatten voor het bouwen of voor de exploitatie van de energieproductie-installaties, behoudens deze gerelateerd aan de aansluiting van de installaties op de Modular Offshore Grid of gerelateerd aan de milieuvergunning. Het is de bedoeling dat de concessiehouder diens gebruiksrecht ten volle voor de private bouw en exploitatie van energieproductie-installaties kan benutten.
\nOvereenkomstig artikel 6/3, § 3 van de elektriciteitswet van 29 april 1999 kunnen dergelijke concessiedocumenten wel algemene voorwaarden bevatten voor het gebruik van de kavels zoals een minimum te installeren productiecapaciteit, de regels inzake het sluiten van een contractuele band, de toegelaten activiteiten naast de productie van elektriciteit en de vereisten inzake een deugdelijk plan van aanpak op basis waarvan een haalbare en tijdige realisatie en een behoorlijke bouw, exploitatie en ontmanteling redelijkerwijze kan verwacht worden.
\nDe concessiedocumenten zullen eveneens een verwijzing bevatten naar een model milieuvergunning alsook naar een model aansluitingscontract die onder bepaalde voorwaarden en binnen bandbreedtes op vlak van bepaalde parameters de private realisatie en private exploitatie van de energieproductie-installaties zullen toelaten.
\nDe evaluatie van de door de inschrijver vooropgestelde technieken en middelen in functie van de ontwikkeling van energieproductie-installaties alsook de termijn van realisatie, is ingegeven vanuit de bedoeling om een grote waarschijnlijkheid van realisatie binnen een redelijke termijn na te streven mede in het licht van de Europese doelstellingen waardoor België gebonden is.
\nIndien uit de beschrijving van de door de inschrijver vooropgestelde technieken en middelen de beoogde bijkomende geïnstalleerde capaciteit bijvoorbeeld redelijkerwijze niet technisch haalbaar zou kunnen worden geacht en/of risico's voor de veiligheid met zich zou meebrengen, zou daaraan een gepast gevolg kunnen worden gegeven.
\nMet de maximale termijn voor de bouwfase bedoeld in artikel 39, § 2 van het ontwerp besluit wordt eveneens beoogd om een eventuele onderbenutting van het betreffende kavel te vermijden, bijvoorbeeld in het geval er onredelijk lange tijd zou genomen worden voor de start of voltooiing van de bouw van energieproductie-installaties waardoor waardevolle potentiële exploitatiejaren binnen de concessieduur verloren zouden gaan ». 9.2. En outre, on peut constater que certaines règles issues de la réglementation en matière de marchés publics et de concessions sont reproduites, parfois d'une manière élargie et bien plus souvent que ce n'était le cas dans le passé (29) . Ainsi, l'article 8, § 1er, du projet reproduit essentiellement l'article 61 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 `relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques'. D'autres articles paraphrasent quant à eux la réglementation en matière de marchés publics (30) .
\nA cet égard, il faut relever la jurisprudence du Conseil d'Etat, section du contentieux administratif, selon laquelle il peut être conclu à une autre qualification si l'autorisation d'utiliser de manière privative le domaine public, élément qui s'inscrit dans le cadre d'une concession domaniale, apparaît comme un élément certes nécessaire mais seulement subordonné de l'accord (31), compte tenu notamment du considérant 15 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 `sur l'attribution de contrats de concession', qui s'énonce comme suit (soulignement de l'auteur) : « En outre, certains accords dont l'objet est le droit, pour un opérateur économique, d'exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, en droit privé ou public, tels que des biens fonciers ou des biens publics, en particulier dans le secteur des ports maritimes, des ports intérieurs ou des aéroports, par lesquels l'Etat ou le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d'utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquisition de travaux ou services spécifiques, ne devraient pas être qualifiés de concessions au sens de la présente directive. [...] ». 9.3.
\nDès lors que les documents de concession devront encore être établis, il ne paraît pas possible pour le moment de prendre position sur la qualification exacte. On peut néanmoins souligner que la reproduction fréquente de règles issues du droit des marchés publics - dans la mesure où celles-ci ne seraient pas nécessaires à la lumière des règles relatives aux aides d'Etat - pourrait notamment donner lieu à des malentendus, voire des litiges à propos du champ d'application des règles relatives aux marchés publics ou aux concessions. 9.4. Les auteurs du projet peuvent dès lors éviter le risque de requalification en précisant davantage le choix en faveur d'une concession domaniale dans le rapport au Roi, dans le prolongement des explications mentionnées au point 9.1, en reproduisant le moins possible des règles issues du droit des marchés publics et en conférant, lors de l'établissement des documents de concession, une portée restrictive aux spécifications techniques et fonctionnelles visées à l'article 27, § 1er, 4°.
\nPréambule 10. Compte tenu des observations formulées ci-dessus concernant le fondement juridique, le deuxième alinéa du préambule devra en outre faire référence à l'article 6/3, § 11, alinéa 2, de la loi sur l'électricité. Par ailleurs, il faudra encore viser les modifications apportées par la loi du 19 décembre 2023Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer8.
\nLa référence à l'article 108 de la Constitution doit être omise.
\nArticle 1er 11. La portée précise de la notion de « strike price » manque de clarté.Il peut se déduire de l'article 1er, § 2, 24°, du projet qu'il s'agit d'un prix offert par mégawattheure, l'article 1er, § 2, 34°, du projet faisant quant à lui mention d'un « revenu fixe [garanti] déterminé à l'avance ».
\nInvité à apporter des éclaircissements, le délégué a déclaré ce qui suit : « De strike price is een kenmerkende eigenschap van het ondersteuningsmechanisme `tweerichtingscontract ter verrekening van verschillen' waarbij een vast inkomstenniveau (de `strike price') wordt gegarandeerd op basis van de via de groothandelsmarkt geïnde inkomsten. Indien de elektriciteitsprijs op de groothandelsmarkt lager is dan de strike price, dan betaalt de overheid het verschil aan de begunstigde; is de elektriciteitsprijs hoger dan de strike price, dan betaalt de begunstigde het verschil aan de overheid. Deze strike price (per megawattuur) wordt geboden door de verschillende inschrijvers op basis van hun verwachte, gegarandeerde inkomst die noodzakelijk is om een rendabel project te realiseren.
\nIn dat opzicht wordt voorgesteld om de definitie in punt 34° aan te passen als volgt: `24° strike price: de in de aanvraag van een inschrijver opgegeven biedprijs in euro per megawattuur (/MWh), tot vier decimalen, die wordt gebruikt om het recht op betaling en de verplichting tot terugbetaling van de concessiehouder te bepalen overeenkomstig de artikelen 41 en 43, § 1, 3° ;' `34° tweerichtingscontract ter verrekening van verschillen: een steunmechanisme waarbij de begunstigde een vooraf bepaald vast inkomen inkomstenniveau gegarandeerd krijgt (\"strike price\") op basis van AAP en waarbij het steunniveau (dat negatief kan zijn) verandert naargelang van de elektriciteitsreferentieprijs en de correctiefactor;' ».
\nOn peut se rallier à l'adaptation proposée. 12. La définition de « participation citoyenne directe » (article 1er, § 2, 28°, du projet) se réfère aux conditions figurant à l'article 22, § 3, du projet et résume en outre les conditions qui y sont mentionnées.La définition se termine par la phrase : « Le partenariat doit alors également répondre aux conditions décrites ci-dessus ».
\nOr, des dispositions à caractère normatif n'ont pas leur place dans un article définissant des notions, alors que tel est cependant le cas en l'occurrence. L'article 1er, § 2, 28°, du projet devra dès lors être abrégé, une référence à l'article 22, § 3, précité pouvant suffire à cet égard.
\nArticle 2 13. L'article 2, § 1er, du projet, dont les deux versions linguistiques ne concordent d'ailleurs pas (32), fait double emploi sur le fond avec l'article 23, alinéa 1er, du projet et peut dès lors être omis. Article 5 14. L'article 5 du projet exclut certaines catégories de demandeurs potentiellement intéressés en imposant des conditions de constitution conformément au droit d'un Etat membre de l'UE (article 5, § 1er) et en exigeant de disposer d'une « administration centrale, d'un établissement principal ou d'un siège social situé dans un Etat membre de l'Union européenne, [...] pour autant que l'activité de cet établissement ou de ce siège social représente un lien effectif et continu avec l'économie de l'Etat dans lequel il est situé » (article 5, § 2). Le rapport au Roi justifie ce régime au regard de l'objectif de « permettre l'exécution des obligations imposées par l'arrêté ».
\nA la question de savoir pourquoi l'article 5 du projet ne fait pas mention d'Etats membres de l'Espace économique européen, mais seulement d'Etats membres de l'UE, le délégué a répondu : « Op basis van de website van de European Free Trade Association (EFTA) kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat alle EU wetgeving inzake energie inmiddels eveneens van kracht is binnen de Europees Economische Ruimte (en er daar dus gelijkaardige rechten en plichten gelden als in België). Zie bijvoorbeeld volgende link: https://www.efta.int/eea-lex/32019L0944 (...) ».
\nL'article 5 concerne le lieu d'établissement du soumissionnaire, de sorte qu'on n'aperçoit pas immédiatement le lien avec la transposition de la législation en matière d'énergie dans le pays concerné. A cet égard, il faut souligner que la libre circulation au sein de l'Union européenne est garantie par le TFUE et par l'accord sur l'EEE au sein de l'EEE (33) . Par ailleurs, il convient de tenir compte des conventions internationales qui engagent l'UE (34) .
\nEn outre, le régime en projet est plus strict que la réglementation sur les marchés publics. Ainsi, l'article 25 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 `sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE' dispose ce qui suit (35) : « Dans la mesure où les annexes 1, 2, 4 et 5 et les notes générales relatives à l'Union européenne de l'appendice I de l'AMP ainsi que d'autres conventions internationales liant l'Union européenne le prévoient, les pouvoirs adjudicateurs accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l'Union ».
\nS'il est vrai que le régime à l'examen est conçu comme une attribution d'une concession domaniale qui ne relève pas du champ d'application de cette directive, cette qualification ne semble pas en soi justifier la différence de traitement. A cet égard, il faut en outre prendre en considération le fait que cette disposition de la directive n'est que la traduction d'obligations qui incombent à l'Union et ses Etats membres dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce, en particulier au titre de l'Accord sur les marchés publics (AMP) précité.
\nIl y a lieu de reconsidérer l'article 5 du projet à la lumière de ce qui précède.
\nArticles 6 et 34 15. Le 2° de l'article 6 et le 3° de l'article 34, alinéa 1er, du projet ne mentionnent que l'hypothèse d'un « transfert » de permis et d'autorisations requis par ou en vertu de la loi du 11 décembre 2022Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer6 `visant la protection du milieu marin et l'organisation de l'aménagement des espaces marins belges' de l'administration au titulaire de concession.Il n'est pas tenu compte de l'hypothèse dans laquelle un soumissionnaire demanderait et obtiendrait lui-même ces permis et autorisations. 15.1. Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré ce qui suit : « Hiervoor kan worden verwezen naar volgende toelichting in het verslag aan de Koning: `De vergunning vereist krachtens de wet van 11 december 2022 ter bescherming van het marien milieu en ter organisatie van de mariene ruimtelijke planning in de Belgische zeegebieden zal worden aangevraagd door de administratie en vervolgens overgedragen aan de inschrijver aan wie de domeinconcessie wordt toegekend.' `De milieuvergunning zal in eerste instantie aangevraagd worden door de FOD Economie en vervolgens overgedragen worden aan de inschrijver aan wie de domeinconcessie wordt toegekend.
\nIn de concessiedocumenten zullen de voorwaarden van de milieuvergunning opgenomen worden. De inschrijvers moeten verzekeren dat hun aanvraag hiermee in overeenstemming is.' Hieraan kan nog worden toegevoegd dat eind september 2023 de milieuvergunning werd aangevraagd door de FOD Economie bij de FOD Leefmilieu en KBIN, waarbij die laatsten momenteel een publieke consultatie houden over dit onderwerp(36) en waarbij de verkrijging van de vergunning kan verwacht worden in de loop van de maand juli 2024. Bij de lancering van de tender zal dan de model milieuvergunning worden mede bekendgemaakt zodat de potentiële projectontwikkelaars kennis kunnen nemen van de inhoud van die milieuvergunning die aan de winnaar van de tender zal worden overgedragen overeenkomstig het KB van 7 september 2003 houdende de procedure tot vergunning en machtiging van bepaalde activiteiten in de zeegebieden onder de rechtsbevoegdheid van België ».
\nA la question de savoir quel est le fondement juridique permettant au Roi de prévoir un tel régime de transfert, dès lors que cette possibilité n'est, en effet, pas mentionnée expressément dans la loi du 11 décembre 2022Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/02/2002 pub.
\n15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale