Arrêté royal relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense

23 JANVIER 2012. - Arrêté royal relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, dénommée ci-après "la loi", a pour objet d'établir les nouvelles règles applicables dans ces domaines et d'assurer la transposition de la Directive 2009/81/CE. Le présent projet d'arrêté royal exécute la loi pour ce qui concerne la passation des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité entrant dans son champ. Elle ne contient ni les dispositions en matière de protection juridique (motivation, information et moyens de recours), ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral. En ce qui concerne les règles générales d'exécution, dans l'attente des nouvelles régles en la matière, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics est rendu applicable, à l'exception d'un certain nombre de dispositions qui, tout en étant ou non modifiées au plan formel, sont transférées dans le présent projet. Le présent projet d'arrêté, même s'il établit un régime nouveau fondé sur la Directive 2009/81/CE, contient un certain nombre de dispositions identiques ou similaires aux règles qui sont actuellement applicables aux marchés ordinaires et qui figurent notamment dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. Ces dispositions font cependant parfois, et ce également sous l'impulsion des nouvelles règles contenues dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, l'objet d'adaptations et précisions comme l'indique le rapport au Roi. Afin de ne pas alourdir le commentaire, il a été jugé préférable de ne pas énumérer les différentes dispositions concernées mais plutôt d'expliquer dans quelle mesure les règles ici prévues dérogent à la réglementation actuellement en vigueur, dénommée ci-après la réglementation actuelle. Par ailleurs, il y a lieu de souligner que le mot "ou" signifie "et/ou" dans ce projet. Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions de notions utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques, à la sécurité de l'information et d'approvisionnement, aux variantes et aux options, aux modalités relatives aux prix, ainsi qu'aux conflits d'intérêts et aux ententes. Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du montant du marché. Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité. Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres. Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative. Le chapitre 6 est consacré à l'attribution des marchés en adjudication et en appel d'offres. Le chapitre 7 traite de l'attribution en procédure négociée. Le chapitre 8 comprend les dispositions relatives à l'attribution en dialogue compétitif. Le chapitre 9 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques et complémentaires, à savoir la promotion de travaux, l'enchère électronique, l'accord-cadre et le concours de travaux. Le chapitre 10 traite des règles applicables aux contrats de sous-traitance. Le chapitre 11 traite des règles générales d'exécution. Le chapitre 12 concerne les marchés passés par des entités adjudicatrices. Le chapitre 13 comprend les dispositions modificatives et finales. La structure de ce projet est conçue de telle manière que les chapitres 1 à 5, 8 et 9 à 11 sont applicables en règle générale à tous les marchés publics et à toutes les procédures de passation, à moins que la loi ou ce projet ne prévoie une disposition contraire pour un marché ou une procédure déterminée. Pour un aperçu des articles, il est référé à la table des matières ci-dessous. Table des matières CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire . . . . . Art. 1er Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur ajoutée . . . . . Art. 2 et 3 Section 3. - Champ d'application . . . . . Art. 4 Section 4. - Prospection du marché . . . . . Art. 5 Section 5. - Moyens de communication . . . . . Art. 6 Section 6. - Spécifications techniques et normes . . . . . Art. 7 et 8 Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement . . . . . Art. 9 et 10 Section 8. - Variantes, options et lots . . . . . Art. 11 à 13 Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix . . . . . . . . . . Art. 14 à 21 Section 10. - Vérification des prix . . . . . Art. 22 Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes . . . . . Art. 23 et 24 CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché . . . . . Art. 25 à 29 CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité . . . . . Art. 30 à 32 Section 2. - Seuils européens . . . . . Art. 33 et 34 Section 3. - Publicité européenne . . . . . Art. 35 à 39 Section 4. - Publicité belge . . . . . Art. 40 à 42 CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales . . . . . Art. 43 à 46 Section 2. - Délais en cas de publicité européenne . . . . . Art. 47 et 48 Section 3. - Délais en cas de publicité belge . . . . . Art. 49 à 51 Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre . . . . . Art. 52 Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres . . . . . Art. 53 à 58 Section 6. - Délai d'engagement . . . . . Art. 59 CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales . . . . . Art. 60 à 62 Section 2. - Droit d'accès . . . . . Art. 63 à 68 Section 3. - Sélection qualitative . . . . . Art. 69 à 84 CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre . . . . . Art. 85 à 87 Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire . . . . . Art. 88 et 89 Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions . . . . . Art. 90 à 92 Section 4. - Enoncé des prix et lots . . . . . Art. 93 et 94 Section 5. - Dépôt des offres . . . . . Art. 95 et 96 Section 6. - Ouverture des offres . . . . . Art. 97 à 99 Section 7. - Examen et régularité des offres . . . . . Art.100 à 104 Section 8. - Attribution du marché . . . . . Art. 105 et 106 Section 9. - Conclusion du marché . . . . . Art. 107 à 109 CHAPITRE 7 - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques . . . . . Art. 110 Section 2. - Déroulement et conclusion . . . . . Art. 111 à 115 CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif . . . . . Art. 116 à 119 CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux Sous-section 1re. - Dispositions générales . . . . . Art. 120 à 122 Sous-section 2. - Documents du marché . . . . . Art. 123 à 129 Section 2. - Enchère électronique . . . . . Art. 130 à 135 Section 3. - Accord-cadre . . . . . Art. 136 à 138 Section 4. - Concours de travaux . . . . . Art. 139 CHAPITRE 1 0. - Règles applicables aux contrats de sous-traitance Section 1re. - Contrats de sous-traitance passés par des soumissionnaires et des adjudicataires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs . . . . . Art. 140 à 147 Section 2. - Contrats de sous-traitance passés par des soumissionnaires et des adjudicataires qui sont des pouvoirs adjudicateurs . . . . . . . . . . Art. 148 Section 3. - Responsabilité de l'adjudicataire . . . . . Art. 149 CHAPITRE 1 1. - Règles générales d'exécution . . . . . Art. 150 CHAPITRE 1 2. - Marchés passés par des entités adjudicatrices . . . . . . . . . . Art. 151 et 152 CHAPITRE 1 3. - Dispositions modificatives et finales . . . . . . . . . . Art. 153 à 156 Le présent projet donne largement suite aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 50.137/1/V du 29 juillet 2011. En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat qui n'ont pas été suivies, le commentaire des articles concernés en expose systématiquement la motivation. S'agissant de la remarque générale du Conseil d'Etat de nature terminologique, particulièrement en ce qui concerne l'emploi des notions de passation, d'attribution et de conclusion (voir point 8 de l'avis), l'on peut rappeler les réponses qui ont été apportées à une série de remarques similaires du Conseil relatives à un projet de loi modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ayant abouti à l'une des deux lois modificatives du 5 août 2011 (Moniteur belge, 29 août 2011; voir Exposé des motifs, doc. 53.1590/001, Chambre des représentants, pp. 3-4) : -premièrement, il est souligné qu'en ce qui concerne l'emploi des notions de "plaatsing", "gunning" et "sluiting" dans le texte néerlandais et des notions correspondantes dans le texte français de passation, d'attribution et de conclusion, la même logique a été suivie que dans la loi modifiée précitée du 15 juin 2006. C'est pourquoi dans le présent texte également, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui regarde la dénomination même des procédures. En effet, les notions de "gunningsprocedure" et "gunningswijze" sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions "gunning" et "procedure" est également défendable si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché; - deuxièmement, il n'est cette fois pas non plus donné suite à la recommandation du Conseil d'Etat de reprendre dans le projet une définition de la notion de "passation". En effet, contrairement aux notions d'attribution et de conclusion, aucune conséquence juridique spécifique ne s'attache à la notion de "passation" dans le présent projet. Cette notion doit être comprise dans son sens usuel. Elle renvoie ainsi plutôt aux aspects liés à la procédure. La notion de "passation" est pour le reste également utilisée dans les Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE sans qu'il en soit donné une définition. CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire Article 1er.L'article 1er se réfère à la Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, que le projet transpose partiellement. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur ajoutée Art. 2.Cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Au 3°, la notion de "marché" couvre toutes les formes de marchés publics, marchés, contrats, accords et concours définis aux articles 3 et 4 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif. Le point 4° détermine une modalité nouvelle de la procédure négociée avec publicité, à savoir la procédure négociée directe avec publicité. Cette modalité répond à la définition donnée à l'article 3, 8°, de la loi. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle procédure. La procédure négociée directe avec publicité se caractérise par le fait que la vérification du droit d'accès, la sélection qualitative et l'examen du contenu des offres se déroulent en une seule phase. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet en outre une négociation. La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2009/81/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 33. En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles. Il est renvoyé par ailleurs au commentaire du chapitre 7. Les points 5° à 8° définissent les différentes formes que peuvent prendre les marchés du point de vue de la détermination des prix. Ils reprennent d'une manière plus précise les dispositions contenues dans la réglementation actuelle. Le 5° reprend la définition du marché à prix global. Celle-ci n'est pas modifiée quant à sa portée. Le 6° définit le marché à bordereau de prix. Le texte de la réglementation actuelle n'aborde pas la question de la mention de quantités présumées ou exprimées dans une fourchette. Une telle précision s'avère importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer le prix en connaissance de cause, particulièrement lorsque les quantités à commander sont susceptibles de varier fortement. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre. La précision "commandées" a été apportée afin d'éviter que des adjudicataires n'exécutent et ne facturent plus que ce qui a été commandé. Le 7° reprend la définition du marché à remboursement, qui n'est pas modifiée quant au fond. Les termes "majorations bénéficiaires" ont cependant été remplacés par le terme "marges", qui a une portée plus large. Les marges couvrent non seulement les bénéfices mais peuvent également inclure les frais administratifs, les frais de chantier ou d'autres frais généraux. Le 8° reprend la définition non modifiée du marché mixte. Les 9° et 10° définissent le métré récapitulatif et l'inventaire. Au point 11° est définie la notion de variante. Celle-ci ne l'est pas dans la Directive 2009/81/CE, mais il a paru utile d'apporter des précisions dans le présent projet afin de distinguer également la variante de l'option. La variante constitue un mode de conception ou d'exécution alternatif qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ce mode de conception ou d'exécution alternatif porte sur la totalité ou une partie du marché, cette partie devant toujours être nécessaire à son exécution. Par exemple, pour un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur diesel; pour des fenêtres : des châssis en PVC avec une variante relative à des châssis en aluminium. On entend par variantes financières des variantes qui s'inscrivent soit dans le cadre d'un marché de services financiers, soit dans le cadre des dispositions relatives au financement d'autres marchés, en particulier d'un marché de promotion de travaux. Il va de soi que ces variantes peuvent être prises en compte. Par contre, la remise de deux prix pour le même objet d'un marché sans autre spécificité ne pourrait être considérée comme une variante purement financière. L'option est définie au 12°. Il s'agit d'un concept non défini mais utilisé dans la Directive 2009/81/CE. L'option est un élément supplémentaire par rapport au projet de base, non strictement nécessaire et accessoire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Tel sera le cas, par exemple, pour un véhicule : la fourniture d'une attache-remorque; dans le cas de travaux, la construction d'une cave supplémentaire dans un bâtiment. L'option ne constitue pas une tranche conditionnelle au sens de l'article 33, § 1er, de la loi. Les 13° à 18° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de la norme défense, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique contenues dans l'annexe III de la Directive 2009/81/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans la réglementation actuelle, mis à part l'ajout de la définition de la norme défense. Le 19° se réfère au règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005. Celui-ci détermine les modèles d'avis de marchés applicables au niveau européen. Il est renvoyé à ce propos au commentaire de l'article 30. Art. 3.L'article 3 précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 3. - Champ d'application Art. 4.Cet article précise le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant du titre 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 et, dans les limites de l'article 151, aux marchés relevant du titre 3 de la même loi. Section 4. - Prospection du marché Art. 5.L'article 5 du projet, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 49 de la Directive 2009/81/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les pouvoirs adjudicateurs à se tenir informés des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial. Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises. De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 8, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 5 - Moyens de communication Art. 6.L'article 6 exécute partiellement l'article 11 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique reprises dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 54, traitant de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres. L'article 6, § 1er, précise, à l'instar de l'article 36.3 de la directive 2009/81/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. L'article 6 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue. Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté. Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée. La décision de sélection ou d'attribution, selon le cas, motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière. Le paragraphe 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. Dans ce cas, l'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé, cet envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes Art. 7.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 40 de la loi et notamment aussi dans l'annexe III de la Directive 2009/81/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 13° à 18°, du présent projet. Le paragraphe 1er de l'article 7 précise que le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché. Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par références soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales. Selon le considérant 38 de la directive, "Les spécifications techniques établies par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient permettre l'ouverture des marchés à la concurrence. |$$|AGA cet effet, il doit être possible de présenter des offres reflétant la diversité des solutions techniques. Pour ce faire, il faudrait d'une part que les spécifications techniques soient établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles. D'autre part, en cas de référence à la norme européenne C ou aux normes internationales ou nationales, y compris aux normes propres au domaine de la défense B, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices. Cette équivalence peut notamment être évaluée par rapport aux exigences d'interopérabilité et d'efficacité opérationnelle. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices doivent pouvoir motiver toute décision concluant à l'absence d'équivalence. Par ailleurs, il existe des accords internationaux de normalisation qui visent à assurer l'interopérabilité des forces armées et qui peuvent avoir force de loi dans les Etats membres. Dans le cas où l'un des ces accords s'applique, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exiger que les offres soient conformes aux normes décrites dans cet accord. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice." Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article transpose l'article 18. 2, de la Directive 2009/81/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. Le paragraphe 2 transpose l'article 18. 8, de la Directive 2009/81/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 7. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes "ou équivalent" (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre SpOttrup Boligslkab). Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004), et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement Art. 9.Cette disposition transpose l'article 22 de la Directive 2009/18/CE, traitant de la sécurité de l'information pour les marchés faisant intervenir, nécessitant ou comportant des informations classifiées. Ces informations classifiées peuvent exister préalablement à l'exécution du marché, lorsque le pouvoir adjudicateur doit communiquer de telles informations aux soumissionnaires au stade de la procédure de passation ou à l'adjudicataire au stade de l'exécution du marché. Des informations classifiées peuvent cependant n'être divulguées que dans le cours de l'exécution du marché, par exemple lorsque l'objet du marché porterait sur la création d'un programme informatique permettant la gestion d'une banque relative à de telles données, qui serait ensuite alimentée par le pouvoir adjudicateur et dont l'adjudicataire assurerait la maintenance. Le considérant 42 de la directive précise notamment que les conditions d'exécution d'un marché peuvent contenir des exigences formulées par le pouvoir adjudicateur et que ces exigences sont particulièrement importantes compte tenu du caractère sensible des équipements couverts. Le considérant 43 ajoute qu'"afin de garantir la sécurité des informations, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peuvent exiger, dans des engagements particuliers, que les contractants principaux et les sous-traitants protègent les informations classifiées contre tout accès non autorisé et qu'ils produisent des informations suffisantes quant à leur capacité d'agir en ce sens. En l'absence de régime communautaire sur la sécurité de l'information, il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice ou aux Etats membres de définir ces exigences conformément à leur législation et réglementations nationales, et de déterminer s'ils jugent les habilitations de sécurité délivrées conformément au droit national d'un autre Etat membre équivalentes à celles délivrées par leurs propres autorités compétentes." Art. 10.Cette disposition transpose l'article 23 de la Directive 2009/81/CE, traitant de l'instauration d'une liste non exhaustive d'exigences possibles en matière de sécurité d'approvisionnement. Le considérant 42 de la directive cité dans le commentaire de l'article 9 précise que les exigences en la matière sont également importantes et concernent l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement. Le considérant 44 ajoute que "la sécurité d'approvisionnement peut induire une grande diversité d'exigences, parmi lesquelles, par exemple, les règles internes entre filiales et société mère en matière de droits de propriété intellectuelle ou la fourniture de capacités critiques d'entretien et de révision afin d'assurer la maintenance des équipements achetés tout au long de leur cycle de vie." La sécurité d'approvisionnement peut se définir comme la garantie que doit avoir un pouvoir adjudicateur de disposer de suffisamment de biens et services pour remplir ses missions et respecter ses obligations en matière de défense et de sécurité. Cette sécurité revêt surtout une importance cruciale en cas de situation de crise. Dans la pratique, il s'est toutefois avéré très difficile pour les adjudicataires de garantir cette sécurité en permanence, en raison du cycle de vie habituellement long, principalement, du matériel militaire, lequel nécessite pendant de nombreuses années un entretien, des mises à niveau, des modernisations, un appui logistique... Ceci peut impliquer que dans certains cas dûment motivés, la sécurité d'approvisionnement peut constituer en soi l'objet d'un marché. Il se peut ainsi qu'un pouvoir adjudicateur, recherche, outre un fournisseur (principal) de munitions par exemple, un deuxième fournisseur (de réserve) pour le même produit afin d'avoir une sécurité d'approvisionnement suffisante. Il va sans dire que dans ce cas, le premier fournisseur (principal) ne peut participer à cette procédure. Le point 3° prévoit qu'un pouvoir adjudicateur peut procéder à une exclusion lorsqu'il estime qu'un candidat ou soumissionnaire ne pourra probablement pas garantir une sécurité d'approvisionnement suffisante, compte tenu de la localisation et de l'organisation de la chaîne d'approvisionnement. Toute décision à cet égard doit, bien entendu, être motivée (sur la base de la distance et du temps de livraison nécessaire) et prendre en compte les caractéristiques et circonstances spécifiques de chaque marché individuel. Certaines exigences peuvent également être posées en ce qui concerne les licences d'exportation, qui sont en effet primordiales pour pouvoir garantir un approvisionnement suffisant. Le but est d'examiner si les soumissionnaires sont en mesure d'entreprendre et entreprendront les démarches nécessaires à l'obtention, en temps utile, de pareilles licences. Les conditions à convenir mentionnées au point 4° ne peuvent généralement être fixées qu'en cas de réelle situation de crise. Ce n'est qu'alors que le pouvoir adjudicateur pourra déterminer avec précision la nature et la quantité des besoins additionnels et que l'adjudicataire pourra apprécier à quelles conditions il pourra satisfaire à ces besoins additionnels. Si le pouvoir adjudicateur, en exécution des articles 140 à 147, impose l'obligation de recourir à des sous-traitants, il faudra tenir compte de l'impact éventuel qu'aura cette obligation sur la sécurité d'approvisionnement. Le soumissionnaire doit, en effet, faire également respecter par ses sous-traitants les exigences en matière d'approvisionnement et le pouvoir adjudicateur, lors de l'évaluation des offres, devra prendre en considération les incertitudes que peut engendrer le recours obligatoire à la sous-traitance. Si besoin est, il faudra même dans ce cas renoncer à la sous-traitance selon les dispositions de l'article 145, alinéa 2. Le point 6° prévoit la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de demander un engagement relatif à la maintenance, la modernisation et l'adaptation de l'objet du marché. Dans la pratique, il est souhaitable de spécifier cette disposition et de conclure à tout le moins un accord général sur les prix de ces prestations. Ceci justifie pour des raisons de clarté mais aussi pour éviter des discussions juridiques ultérieures sur la portée d'éventuelles adaptations et/ou extensions contractuelles. Le point 7° vise à préserver le pouvoir adjudicateur de modifications soudaines opérées par l'adjudicataire au niveau de sa chaîne d'approvisionnement et de son organisation, modifications susceptibles d'avoir une incidence sur la sécurité d'approvisionnement. Le point 8° vise également à préserver le pouvoir adjudicateur dans le cas où l'adjudicataire ne serait plus en mesure de fournir les pièces détachées et autres composants. Section 8. - Variantes, options et lots Art. 11.Le paragraphe 1er de cet article traite des différents types que peuvent revêtir les variantes, définies à l'article 2, 11°. L'approche concernant les variantes obligatoires n'est pas modifiée par rapport à celle de la réglementation actuelle. Par contre, celle relative aux variantes facultatives est fondamentalement modifiée. La question de savoir si tant l'offre de base que la variante sont régulières se résout en effectuant un double examen. Le premier concerne le dépôt de ces différents types d'offres. Si cette étape est franchie avec succès, il convient alors d'examiner la régularité de chacune des offres déposées afin d'en déterminer l'influence mutuelle éventuelle en termes de régularité. Par exemple, en cas de variante obligatoire, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour chaque variante obligatoire, sous peine d'irrégularité complète de son offre. En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d'introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l'introduction d'une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et tendent à élargir la concurrence. L'absence d'une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l'offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l'ensemble de l'offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d'une telle offre mais pas dans le cas contraire. L'introduction des variantes libres a lieu à l'initiative du soumissionnaire. En appel d'offres, le soumissionnaire doit indiquer avec précision ce qui constitue son offre de base et ce qui constitue sa ou ses variante(

1. s)libre(s). En procédure négociée cela peut être précisé au cours des négociations. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs variantes peuvent porter sur un ou plusieurs postes. Les documents du marché peuvent cependant limiter cette possibilité. Lorsque le marché est obligatoirement soumis à une publicité européenne préalable, deux conditions s'imposent. D'une part, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché s'il autorise la présentation de telles variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, il doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante libre peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché. Pour les marchés qui ne sont pas soumis obligatoirement à la publicité européenne, l'introduction de variantes libres sans que des exigences préalables aient été fixées par le pouvoir adjudicateur est toujours possible à moins que les documents du marché excluent cette possibilité. L'interdiction de présentation d'une variante libre peut être assortie d'une sanction de nullité absolue dans les documents du marché mais une telle mention est à déconseiller vu les conséquences regrettables qu'elle pourrait entraîner en termes de concurrence et d'effectivité économique. Le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prendre une variante libre en considération. Il doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes budgétaires ou les délais d'exécution. Le paragraphe 2 explicite que tous les types de variantes peuvent être utilisés dans toutes les procédures de passation. La variante libre reste cependant exclue en adjudication. En outre ce paragraphe précise, pour plus de clarté, les conditions dans lesquelles les variantes peuvent être introduites. Il indique ainsi qu'elles peuvent l'être soit dans une offre distincte, soit dans une partie séparée de l'offre. Le paragraphe 3 reprend une disposition contenue dans l'article 19.4 de la Directive 2009/81/CE et de la réglementation actuelle. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur. Il n'est pas donné suite à la demande du Conseil d'Etat d'expliciter dans le dispositif les possibilités de limiter voire d'exclure l'introduction de variantes et de prévoir à cette occasion une nullité absolue (voir point 15 de l'avis). Par analogie avec ce que l'on a estimé pour l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (voir notamment l'article 9 de cet arrêté), il faut en effet se garder, lors de l'évaluation des irrégularités, de trop grandes généralisations et de solutions trop rigides qui empêchent que des nuances soient apportées en fonction du mode de passation utilisé. Art. 12.Cet article du projet traite des options définies à l'article 2, 12°. Selon le paragraphe 1er, les options sont soit obligatoires, soit libres. Dans le premier cas, comme pour les variantes obligatoires, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Dans le second cas, les options libres sont présentées d'initiative par les soumissionnaires. En vertu du paragraphe 2, les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre. Cette disposition autorise également la présentation d'options libres en cas d'adjudication, à la condition qu'aucun supplément de prix ou autre contrepartie soit attachée à la présentation d'une telle option. Il convient de rappeler que dans cette même procédure, la présentation de variantes libres n'est pas permise. Cette différence par rapport à la variante libre, qui n'est pas autorisée en adjudication comme mentionné ci-avant est justifiée par le fait que l'option ne porte que sur un élément accessoire. En permettant la prise en considération d'options libres même en adjudication, un pouvoir adjudicateur pourra normalement en tirer avantage puisqu'aucun supplément de prix ne peut être lié à la levée de l'option. En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant l'exécution de celui-ci. Sur ce dernier point, il peut en effet s'avérer plus intéressant de ne lever une option qu'en cours d'exécution. Ainsi par exemple : des pièces spécifiques d'un véhicule qui ne sont utilisées que lorsque ce véhicule est engagé dans des opérations (par exemple la fixation d'un point d'accrochage pour tirer des remorques supplémentaires). Art. 13.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle. En vertu de l'alinéa 1er, la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminées dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(
2. s)pour lesquels ils souhaitent remettre offre. L'alinéa 2 permet que le mode de passation soit différent par lot. Les termes "modes de passation" réfèrent au choix entre l'adjudication, l'appel d'offres, la procédure négociée et le dialogue compétitif. La souplesse prévue à l'alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d'augmenter les difficultés d'évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix Art. 14.L'article 14, § 1er, alinéa 1er, du projet renvoie à l'article 2, 5° à 8°, qui définit les différents modes de fixation des prix. Pour certains marchés et procédures spécifiques, tels que le marché de promotion, le concours de projets ou la concession de travaux publics, le prix est fixé d'une autre manière. Quant à l'alinéa 2, cette disposition est reprise de la réglementation actuelle. Le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de marché à prix global ou de postes à forfait dans un marché mixte, le soumissionnaire établit le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations. Cette disposition correspond à l'article 24, § 1er, du Cahier général des charges. Désormais, elle s'applique également aux marchés de fournitures et de services. Art. 15.Cet article transpose l'article 24 de la Directive 2009/81/CE, concernant plus particulièrement les informations en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail. Art. 16.Cet article traite de l'établissement des prix unitaires et globaux des postes du métré récapitulatif. Cette disposition est désormais étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services. Elle impose, comme dans la réglementation actuelle, d'une part, que les prix unitaires et globaux du marché soient établis d'une manière correspondant à la valeur relative de chacun des postes par rapport au montant total de l'offre et, d'autre part, que les frais généraux et financiers divers soient répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci. Art. 17.Cet article reprend des dispositions en matière de prix. Ces dispositions trouvent plus logiquement leur place au début du présent projet car elles déterminent, tout comme les articles 18 à 20, des éléments à prendre en considération par les soumissionnaires lors de l'établissement de leur offre. L'article 17 prévoit dès lors, comme les dispositions actuelles, que toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché sont incluses dans les prix unitaires et globaux de l'offre, à l'exception de la T.V.A. Pour ce qui concerne la T.V.A., le choix est laissé au pouvoir adjudicateur, soit de prévoir qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, soit d'imposer au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le ou les taux applicable(s). Art. 18.Cet article correspond au texte de l'article 14, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de prix d'acquisition des droits de brevets et de redevances dues aux détenteurs d'un brevet ou d'une licence d'exploitation d'un brevet. Ces éléments étant susceptibles d'influencer le prix de l'offre, cette disposition trouve mieux sa place dans le présent arrêté. La disposition a été explicitement élargie à tous les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être attachés à l'objet du marché. Le premier paragraphe ne concerne que l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description du marché. Le second paragraphe vise l'hypothèse où le soumissionnaire a rédigé lui-même tout ou partie de la description des prestations à fournir dans le cadre du marché. Art. 19.Cet article reprend une disposition contenue dans les articles 12, § 4, et 19, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de frais de réception. Ces frais couvrent tant le cas de la réception technique que celui des réceptions provisoire et définitive. Ces frais, notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire, sont inclus dans les prix unitaires et globaux à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais. A défaut, ces frais sont supportés par le pouvoir adjudicateur. Ce dernier pourrait ainsi décider pour des raisons tenant à des préoccupations en matière de déontologie, de ne pas mentionner le mode de calcul de tout ou partie de ces frais, afin de les prendre lui-même en charge. Art. 20.Cet article reprend pour l'essentiel les dispositions contenues jusqu'à présent dans les articles 25, § 1er, alinéa 2, 49, alinéa 2, et 67, alinéa 2, du Cahier général des charges. Il correspond aux dispositions précitées, à l'exception du fait que la formation à l'usage pour des fournitures ou des services, couvrant une formation de base, a été ajoutée. Il convient de noter que les frais liés au plan de sécurité et de santé doivent aussi être inclus dans les frais généraux, à moins que certaines mesures de sécurité et de santé prévues par ce plan ne concernent que certains postes déterminés du métré récapitulatif ou de l'inventaire ou fassent l'objet d'un ou de plusieurs postes spécifiques du métré ou de l'inventaire. Les précisions mentionnées à l'article 20 trouvent une place plus appropriée parmi les règles régissant la passation du marché car elles constituent également des éléments à prendre en considération lors de l'élaboration de l'offre. Art. 21.Le paragraphe 1er de cet article, qui traite de la révision des prix, reprend entre autres les dispositions contenues dans l'article 13, §§ 1er et 2, du Cahier général des charges, mais contient des adaptations et compléments assez importants. Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 7 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera pas aux marchés publics. Désormais, en vertu de l'alinéa 1er, une clause de révision des prix doit en principe être prévue non seulement pour les marchés de travaux mais également pour les marchés de fournitures et de services alors que, selon l'article 13, § 2, du Cahier général des charges, la révision pour ces deux dernières catégories de marchés est facultative. Les principaux composants des prix à prendre en compte sont déterminés à l'alinéa 1er, à savoir les salaires horaires et les charges sociales ainsi que, en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs élément(
3. s)pertinent(s), tels les prix des matériaux et des matières premières ou l'évolution du taux de change. L'exigence fondamentale déterminée à l'alinéa 2 est que la révision reflète la structure réelle des coûts. La révision se fonde dès lors sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération exacts. Cependant, en fonction de la nature du marché et de l'existence ou de l'absence des paramètres susmentionnés, il peut s'avérer difficile, voire impossible d'établir une clause de révision respectant les conditions précitées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra désormais recourir à l'indice santé, à l'indice des prix à la consommation ou à une autre formule d'indexation appropriée. Par ailleurs, un terme fixe ne doit plus impérativement être prévu dans la formule de révision. Le pouvoir adjudicateur peut déroger, moyennant justification, aux dispositions du paragraphe 1er. Ce peut être par exemple le cas pour des emprunts à taux fixe. Le paragraphe 2 précise que les dispositions de cet article ne sont pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé est inférieur à 120.000 euros, ni aux marchés, quel qu'en soit le montant, dont le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier, compte tenu du peu d'utilité d'une révision des prix pour de tels marchés. Section 10. - Vérification des prix Art. 22.Cet article concerne la vérification des prix à laquelle le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder afin d'apprécier si les prix remis lui paraissent normaux. Cette vérification peut être plus ou moins approfondie selon le marché considéré. Il est du reste précisé que la notion de "prix" vise tant les prix unitaires que les prix globaux. En vertu du paragraphe 1er, deuxième phrase, qui reprend en les généralisant des règles contenues dans la réglementation actuelle, les soumissionnaires doivent, à la demande du pouvoir adjudicateur, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix, et ce quelle que soit la procédure de passation. Cette mesure ne s'applique jusqu'à présent qu'à la procédure négociée sans publicité. Selon le paragraphe 2, quelle que soit la procédure de passation, des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place peuvent être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur lorsque les documents du marché le prévoient. Le paragraphe 3 concernant les prix apparemment anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix. Il assure la transposition de l'article 49 de la Directive 2009/81/CE. En ce qui concerne les procédures négociées, même si le paragraphe 3 ne leur est pas rendu applicable dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur pourra néanmoins opérer une vérification par application des paragraphes 1er et 2 lorsqu'il constatera la présence d'un prix apparemment anormalement bas ou élevé. Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot "notamment". Par ailleurs, la réglementation actuelle avait déjà été adaptée afin de la rendre conforme à la directive, ce par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. La Cour de Justice de l'Union européenne (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, 23 octobre 2001 n° 100.084) ont également jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives. Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, le pouvoir adjudicateur peut toujours, conformément au paragraphe 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci. Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant. L'alinéa 6 du paragraphe 3 ne couvre pas les marchés de services de l'annexe 2 de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes Art. 23.Cet article concerne la problématique des conflits d'intérêts. La personne qui, en vertu de l'article 9, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenue de se récuser, doit dès lors informer par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur, qui prend les mesures nécessaires. La récusation est formalisée, par exemple dans un courrier envoyé par la personne concernée ou dans le procès-verbal d'une assemblée délibérante. L'objectif poursuivi est de permettre de vérifier que la récusation est intervenue en temps utile. Il convient de rappeler que la personne tenue de se récuser pourrait être un bureau d'études exerçant la mission de fonctionnaire dirigeant, comme l'a précisé l'Exposé des motifs de la loi. Art. 24.Cet article consacré aux ententes reprend une disposition similaire à celle de la réglementation actuelle. Il s'applique aux offres et désormais aussi aux demandes de participation. Par le seul fait de participer à une procédure, un candidat ou soumissionnaire déclare n'avoir pas concouru à des actes, conventions ou ententes interdits par l'article 10 de la loi. Il convient de rappeler par ailleurs qu'en vertu de l'article 314 du Code pénal, toute entente, qu'elle s'accompagne ou non de menaces ou de violence, est pénalement punissable. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 25.Cet article contient les dispositions en matière d'estimation du montant du marché transposant l'article 9 de la Directive 2009/81/CE. L'alinéa 1er de l'article 25 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 25, 4°, b, de la loi, toutes les tranches au sens de l'article 33, § 1er, de la loi et toutes les reconductions du marché au sens de l'article 33, § 2, de la même loi. Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 33, § 2, de la loi, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. L'article 33, § 2, de la loi contient en effet pour de tels marchés comprenant des reconductions la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants. L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet. L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre. L'alinéa 4 rappelle le principe, prévu à l'article 9.3, de la Directive 2009/81/CE, ainsi que dans la réglementation actuelle, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau belge et, s'il y a lieu, au niveau européen. Il n'est pas donné suite à la demande du Conseil d'Etat (voir point 18 de son avis) de mentionner, comme dans l'article 9.1, alinéa 1er, de la Directive 2009/81/CE, que l'estimation du marché doit se fonder sur le montant total hors T.V.A. En effet, l'article 3 du projet stipule déjà que tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors T.V.A. Art. 26.Sans préjudice des dispositions de l'article 25 du présent projet, la disposition ici commentée apporte, comme dans la réglementation actuelle, deux précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsque le pouvoir adjudicateur a en vue la réalisation d'un ouvrage au sens de l'article 3, 2°, de la loi, comme précisé dans l'exposé des motifs, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci, et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 25, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.Par exemple : la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux. Il convient en outre de souligner que, contrairement à la réglementation actuelle, cette disposition, issue de la directive, ne vise plus les services mis à disposition par le pouvoir adjudicateur. Il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux et aux fournitures, des fournitures non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutées en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen. Art. 27.Cet article précise, comme dans la réglementation actuelle, des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés publics de fournitures. 1° En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être répétés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.L'article 9.7, de la Directive 2009/81/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées. Les termes "marchés de fournitures présentant un caractère de régularité" visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable. Les termes "destinés à être renouvelés" visent des besoins récurrents du pouvoir adjudicateur. 2° En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire.Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation. Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle. En revanche, un marché d'une durée maximale de cinq ans affecté d'une clause de résiliation annuelle doit être considéré comme étant un marché à durée déterminée de cinq ans. Dans ce cas, les cinq années seront prises en considération pour déterminer la valeur estimée du marché. Enfin, est en outre ici rappelée la disposition de l'article, 3, 3°, de la loi, qui s'applique à l'hypothèse d'un marché mixte de fournitures et de travaux. Il s'agit plus précisément de la règle selon laquelle un marché qui a pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation, doit être considéré comme étant un marché de fournitures. Art. 28.Cet article contient, comme dans la réglementation actuelle, un certaine nombre de modalités de calcul spécifiques aux marchés de services. Le paragraphe 1er reprend le principe selon lequel la valeur du marché inclut la rémunération totale estimée du prestataire. Des précisions à ce propos sont ensuite données pour ce qui concerne trois catégories de services. Par analogie avec ce qui est prévu à l'article 27, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, il a été jugé préférable d'utiliser dans le texte néerlandais de l'alinéa 2 les mots "andere vormen van vergoeding" au lieu des mots "andere vormen van beloning" utilisés à l'article 9.8, de la Directive 2009/81/CE (dans le texte français "autres modes de rémunération"). En effet, la notion de "vergoeding" est plus large et, partant, plus correcte au regard de l'estimation du marché. Les paragraphes 2 et 3 apportent deux précisions sur la façon de calculer la valeur estimée de certains marchés de services. En cas de marché à durée déterminée n'excédant pas quarante-huit mois, il y a lieu de prendre en considération la valeur estimée totale du marché pour toute sa durée. Si par contre le marché a une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à quarante-huit mois, le calcul se fonde sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit. Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularitéou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. Selon le paragraphe 4, dans le cas d'un marché ayant pour objet à la fois des services repris à l'annexe 1re et des services de l'annexe 2 de la loi, il convient de déterminer laquelle de ces deux catégories l'emporte en valeur pour décider notamment s'il y a lieu d'effectuer une publicité européenne ou uniquement une publicité belge. Les autres hypothèses de marchés mixtes sont réglées par l'article 3, 4°, de la loi. Art. 29.Cet article précise que l'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement jusqu'à la conclusion du marché. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l'estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l'offre à approuver est inférieur au seuil européen. Il en va de même pour l'application des règles relatives au délai d'attente. Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l'offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l'estimation. Ceci est sans préjudice de l'application éventuelle des règles en matière de protection juridique du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993, sur la base du second arrêté pris en même temps que le présent projet en exécution de la loi. Par contre, la publication volontaire dans le Journal officiel de l'Union européenne et/ou le Bulletin des Adjudications d'un avis relatif à un marché pour lequel une telle publication n'est pas obligatoire, ne modifie pas le régime applicable à ce marché, eu égard à son montant estimé. En outre, dans la mesure où il se réfère au montant estimé du marché, l'article 29 n'est pas applicable aux marchés dont l'attribution est liée à la dépense à approuver, comme ceux passés par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 25, 1°, a, de la loi. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité Art. 30.Cet article précise que pour les marchés soumis à la publicité européenne, les avis sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. L'avis publié au Bulletin des Adjudications doit avoir le même contenu que celui destiné au Journal officiel et sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne. En ce qui concerne les modèles d'avis à utiliser, la solution retenue dans le présent projet se démarque de celle retenue dans les projets d'arrêtés royaux relatifs à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux publics. Dans ces derniers projets en effet, tous les modèles d'avis à utiliser sont mentionnés dans leurs annexes. Tenant compte des contraintes de temps liées à la transposition de la Directive 2009/81/CE, il a été jugé préférable : - de référer dans le dispositif aux modèles d'avis figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011, disponibles sur le site www.simap.europa.eu de la Commission européenne; - de ne reprendre en annexe du présent projet que les modèles d'avis à utiliser sous les seuils européens en cas de procédure ouverte, d'établissement d'une liste de candidats sélectionnés ou d'établissement d'un système de qualification. Il convient de rappeler que conformément à l'article 32.6, de la Directive 2009/81/CE, le contenu des avis est limité à environ 650 mots lorsque l'avis n'est pas envoyé par des moyens électroniques conformes aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européennes. Pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge, la publication a lieu au Bulletin des Adjudications. Cette publication peut cependant être complétée par des renseignements mentionnés par le pouvoir adjudicateur à une adresse internet conformément à l'article 41, § 2, dernier alinéa, ce qui vaut également publication officielle pour ce qui concerne ces renseignements. Selon le paragraphe 2, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications, complété le cas échéant des renseignements mentionnés à l'adresse internet dont question à l'article 41, § 2, dernier alinéa, a valeur de publication officielle. Aucune autre publication ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis et ne peut contenir d'autres informations que celles contenues dans ledit avis. Enfin, la disposition précise qu'avant la date d'envoi de l'avis en vue d'une publication officielle selon le cas au Journal officiel de l'Union européenne et/ou au Bulletin des Adjudications, il est interdit de publier ou de diffuser les informations contenues dans l'avis. Cette interdiction concerne principalement la diffusion par voie électronique et de façon automatique des informations contenues dans l'avis de marché à des personnes intéressées et ce avant la date d'envoi de l'avis de marché. L'objectif poursuivi est d'éviter que certains concurrents obtiennent ainsi systématiquement un avantage de temps en étant informés avant la publication. Pour la même raison, la publication non officielle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle, ce qui signifie que des informations supplémentaires ne peuvent être communiquées par cette voie. Le paragraphe 3 prévoit un régime transitoire pour la période au cours de laquelle les avis de marché visés dans la présente section ne peuvent être publiés gratuitement et simultanément au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011. Le paragraphe 4 prévoit un régime transitoire pour la période au cours de laquelle les avis de marché visés dans la présente section ne peuvent être publiés gratuitement au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le présent arrêté. Art. 31.Cet article prévoit que lorsque le pouvoir adjudicateur entend rectifier ou compléter certaines informations déjà publiées officiellement, il a le choix soit de publier un nouvel avis complet, soit d'utiliser le modèle d'avis figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011. Ce dernier modèle permet d'éviter la publication d'un nouvel avis complet, ce qui s'avère une solution plus souple lorsque les rectifications ou modifications sont limitées. En cas de publication d'un nouvel avis complet, il est souhaitable de faire figurer une mention à ce propos dans la rubrique "Autres informations", ceci afin de faire le lien avec le ou les avis déjà publié(s). Le pouvoir adjudicateur devra cependant envisager l'impact éventuel des rectifications ou informations complémentaires apportées sur le délai de réception des demandes de participation ou des offres mentionné dans l'avis initial. Une prolongation devra en règle générale être accordée. Celle-ci devra éventuellement être adaptée en fonction de l'importance des corrections ou des informations afin que les candidats ou les soumissionnaires disposent encore d'un délai suffisant pour tenir compte de l'avis. Art. 32.Dans son premier alinéa, cet article dispose, comme dans la réglementation actuelle, que la charge de la preuve de l'envoi d'un avis de marché repose sur le pouvoir adjudicateur. Le deuxième alinéa contient une disposition nouvelle selon laquelle la confirmation de la transmission de l'information tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens Art. 33.Cet article fixe les seuils européens. Les marchés dont la valeur estimée atteint ou dépasse les montants fixés par cet article sont soumis à la publicité européenne. Conformément à l'article 3, ces montants s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. En fonction de la nature du marché, le seuil est le suivant : 1° pour les travaux, 5.000.000 euros, la notion de travaux couvrant celle de l'ouvrage comme précisé dans l'exposé des motifs du projet de loi, à propos du commentaire de l'article 3, 2°, dudit projet; 2° pour les fournitures et pour les services, 400.000 euros. Le montant des seuils européens est susceptible d'être revu par la Commission européenne conformément à l'article 68 de la Directive 2009/81/CE. C'est la raison pour laquelle le Premier Ministre est chargé, sur la base de l'article 46, § 2, de la loi, d'adapter les montants du présent arrêté en fonction des révisions apportées par la Commission européenne. Art. 34.Cet article, visant les marchés répartis en lots, reprend les dispositions de la réglementation actuelle et les étend aux fournitures homogènes. Il y a lieu d'entendre par fournitures homogènes les fournitures de même nature ayant une finalité identique ou similaire. Dans ce cas, les montants de tous les lots doivent être cumulés pour déterminer si le seuil européen est atteint. S'il l'est, l'ensemble des lots sera soumis à la publicité européenne. Le pouvoir adjudicateur peut cependant user de la faculté prévue au présent article, qui lui permet de soustraire à la publicité européenne des lots dont le montant individuel est inférieur à 1.000.000 euros pour les travaux et 80.000 euros pour les services et désormais également pour les fournitures homogènes. La condition est néanmoins que le montant cumulé des lots ainsi soustraits n'excède pas vingt pour cent du montant de l'ensemble des lots. Une telle disposition permet de ne publier qu'au niveau national ces lots d'une valeur limitée, qui sont susceptibles d'intéresser plus directement les petites et moyennes entreprises. La valeur de ces lots est cependant prise en compte pour estimer le montant du marché conformément aux articles 25 à 28. Prenons l'exemple d'un ouvrage d'un montant estimé de 5,5 millions d'euros et réparti en quatre lots de respectivement : - lot "gros oeuvre" = 4 millions d'euros - lot "techniques spéciales" = 0,7 millions d'euro - lot "menuiserie" = 0,5 million d'euro - lot "finitions" = 0,3 million d'euro. Le pouvoir adjudicateur ne pourra pas soustraire à la publicité européenne les lots "techniques spéciales" et "menuiserie" car si ces différents lots sont bien en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros, leur montant cumulé dépasse toutefois 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros. Par contre, le pouvoir adjudicateur pourrait soustraire les lots "menuiserie" et "finitions" car ces différents lots sont en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros et leur montant cumulé n'atteint pas 20 % du montant du marché, soit 1,1 million euros. Il en irait de même pour le lot "techniques spéciales". Il faut souligner qu'en pareille occurrence, les autres lots devront évidemment être publiés au niveau européen même si la valeur totale de ces autres lots n'atteint pas le seuil européen. Dans le premier exemple cité, les lots "gros oeuvre" et "techniques spéciales" n'atteignent qu'un montant de 4,7 millions d'euros mais doivent tout de même être publiés, la valeur estimée des lots soustraits entrant en ligne de compte pour apprécier la valeur globale du marché (tenant compte du seuil européen actuel de 5.000.000 euros). La passation des lots soustraits aura lieu par adjudication, appel d'offres ou procédure négociée avec publicité et donnera lieu à une publicité au niveau belge, le recours à une procédure négociée sans publicité étant exclu, hormis dans les hypothèses de l'article 110, § 1er, 3° et 4°. Section 3. - Publicité européenne Art. 35.Cet article précise que cette section s'applique aux marchés à la double condition qu'ils atteignent les seuils européens et soient soumis à la publicité européenne. Cette seconde condition exclut les marchés soumis à la loi mais non à la publicité européenne, par exemple les marchés peu fréquents en matière de défense auxquels s'applique l'exception de l'article 346, § 1er, b, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Art. 36.Cet article énumère les avis au moyen desquels est organisée la publicité européenne, à savoir l'avis de préinformation, l'avis de marché et l'avis d'attribution de marché. Il est renvoyé aux commentaires des articles 37 et suivants. Art. 37.Cet article reprend les dispositions relatives à la publication de l'avis de préinformation et à son contenu figurant dans la réglementation actuelle. Les travaux et ouvrages concernés sont ceux dont la valeur estimée atteint 5.000.000 euros. Pour les fournitures, la préinformation concerne l'ensemble des marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis par groupe de produits. Les "groupes de produits" sont identifiés par les trois premiers chiffres du vocabulaire principal de la nomenclature CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics, adopté par le Règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le Règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics en ce qui concerne la révision du CPV (JOUE L-74 du 15 mars 2008). Par ailleurs, il est utile de rappeler que les accords-cadres font partie de la notion de marché au sens du présent arrêté. Il est ainsi d'emblée répondu à la remarque contenue au point 6.4 de l'avis du Conseil d'Etat, selon laquelle les dispositions de l'article 30.1, premier et deuxième alinéas, de la Directive 2009/81/CE concernent également les accords-cadres. L'objectif de la définition fonctionnelle de la notion de marché reprise dans le projet, laquelle couvre donc l'accord-cadre, est précisément d'éviter pareilles répétitions explicites. Quant aux services, la préinformation concerne l'ensemble des marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis selon les catégories de l'annexe 1re de la loi. L'article 37 précise que la publication d'un tel avis n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur entend réduire ensuite le délai de réception des offres conformément à l'article 48 de l'arrêté. Si telle n'est pas son intention, la publication est facultative, mais elle ne permettra pas de bénéficier des réductions de délai prévues. Il ne faut cependant pas sous-estimer l'intérêt que peuvent représenter pour les entreprises les informations sur les potentialités de marchés envisagés. La publication d'un avis de préinformation permet en effet aux opérateurs économiques de se préparer à participer aux procédures ainsi annoncées et aux pouvoirs adjudicateurs, de tirer avantage d'un élargissement possible de la concurrence. C'est pourquoi le paragraphe 2 précise qu'un tel avis doit être publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel les travaux ou les accords-cadre sont repris. C'est dans ces conditions qu'une préinformation s'avérera la plus utile. Ceci n'exclut cependant pas qu'une publication ait lieu plus tard dans le cours de l'exercice si, par exemple, le lancement de nouveaux marchés est décidé. Par ailleurs, une modalité prévue à l'article 32.5, de la Directive 2009/81/CE, permettant la publication de l'avis de préinformation sur le profil d'acheteur établi par un pouvoir adjudicateur sur un site internet, n'est pas retenue à ce stade dans ce projet. Une telle modalité s'avère en effet complexe car le pouvoir adjudicateur devrait même dans ce cas informer la Commission européenne de cette publication sur son profil d'acheteur. En outre, la multiplication de tels sites rendrait l'information moins transparente pour les entreprises qu'une publication officielle au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. Art. 38.Cet article concerne la publication de l'avis de marché. Il s'applique d'attribution également du dialogue compétitif. L'article 38 ne s'applique pas aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi car ceux-ci ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Art. 39.Cet article contient les dispositions relatives à l'avis de marché. Quelle que soit la procédure utilisée, et dès lors également en cas de dialogue compétitif et de procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 25 de la loi, un avis d'attribution de marché est établi selon le modèle figurant dans le Règlement (CE) n° 1564/2005. Cet avis doit, conformément au paragraphe 1er, être envoyé dans les quarante-huit jours de la conclusion du marché. Cet avis est destiné à être publié dans le Journal officiel de l'Union européenne et dans le Bulletin des Adjudications. Cependant, un avis d'attribution de marché ne doit pas être établi pour les marchés conclus par procédure négociée sur la base de l'article 25, 1°, b, de la loi, c.-à-d. pour les marchés pour lesquels l'article 346 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne peut être invoqué. En vertu du paragraphe 2, le pouvoir adjudicateur peut ne pas publier certains renseignements, lorsque cette divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, en particulier aux intérêts de la défense et de la sécurité, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre elles. Cette disposition est notamment illustrée par la jurisprudence suivante : Cour de Justice de l'Union européenne, arrêt du 14 février 2008, affaire C-450/06, Varec; Conseil d'Etat, arrêt n° 164.028 du 24 octobre 2006; Cour constitutionnelle, arrêt n° 118/2007 du 19 septembre 2007. Section 4. - Publicité belge Art. 40.Cet article introduit la section 4 regroupant les règles de publicité à respecter pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge. Cette section vise les marchés de travaux et de fournitures, ainsi que les marchés de services au sens de l'annexe 1re de la loi, dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 33 du présent arrêté. Pour les marchés de services au sens de l'annexe 2 de la loi, les dispositions de la section 4 sont applicables quelle que soit la valeur estimée du marché, sauf s'il est fait usage d'une procédure négociée sans publicité. Ces services ne sont en effet soumis, pour la publicité européenne, qu'à l'obligation, dans les conditions de l'article 39, § 2, d'établir un avis d'attribution de marché lorsqu'ils atteignent les seuils européens. Par contre, une publicité au niveau belge doit être respectée lorsqu'il est recouru à l'adjudication, à l'appel d'offres, à la procédure négociée avec publicité, à la procédure négociée directe avec publicité et au dialogue compétitif. Art. 41.Cet article impose la publication d'un avis de marché pour les procédures y mentionnées. Pour la procédure ouverte, le modèle en annexe 4 doit être utilisé puisque cette procédure n'est pas prévue dans la directive. Par contre, les modèles européens doivent être utilisés pour toutes les autres procédures, y compris en cas de procédure négociée directe avec publicité. Seules les informations essentielles énumérées au paragraphe 2 doivent être mentionnées dans l'avis. Au point 2° du paragraphe 2, la notion de "type de marché" vise respectivement les travaux, les fournitures et les services. Au 4°, les mots "le prix coûtant" mettent l'accent sur le fait que le paiement éventuellement demandé aux personnes intéressées ne peut porter que sur les coûts de reproduction matérielle et d'envoi des documents du marché. Comme exposé dans le commentaire de l'article 30, certaines informations peuvent être accessibles via une adresse internet. Art. 42.Cet article traite de l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés et d'un système de qualification. Il s'agit de deux systèmes qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative et qui peuvent être appliqués pour des marchés similaires passés par procédure restreinte et procédure négociée avec publicité, sans toutefois que ces systèmes n'excluent la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché. En vertu du paragraphe 2, la publication de plusieurs avis de marchés au niveau belge peut être remplacée, pour des marchés similaires, par la publication périodique d'un seul avis portant sur l'établissement d'une liste d'entrepreneurs, de fournisseurs et de prestataires de services sélectionnés, tenant compte de la nature et de l'objet des marchés considérés. Une disposition similaire est prévue dans la réglementation actuelle. Le modèle d'avis à respecter figure à l'annexe 5 du projet. Cette liste a une validité portée par le présent projet de un à trois ans au maximum, à compter de la date de la décision de sélection. Pendant cette période, la liste est fermée à de nouveaux candidats. Lorsque, pendant la durée de validité de la liste, il est fait usage de celle-ci pour attribuer un marché ici visé, le pouvoir adjudicateur doit inviter simultanément tous les candidats sélectionnés à remettre offre. Cette liste devrait notamment permettre aux pouvoirs adjudicateurs passant des marchés qui, en fonction de la nature et du volume des prestations, présentent une certaine régularité au cours d'une période déterminée, d'alléger la charge administrative au niveau des avis à publier, tout en garantissant une transparence suffisante des procédures. En ce qui concerne les marchés de travaux, l'application du système de la liste sera limitée non seulement par le seuil européen mais également par l'application de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. Le paragraphe 3 introduit une disposition ne s'appliquant jusqu'à présent que dans les secteurs spéciaux. Il permet que pour des marchés similaires non soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen, le pouvoir adjudicateur établisse un système de qualification géré sur la base de critères et de règles conformes au chapitre 6 qui sont communiqués aux intéressés. Ce système reste ouvert en permanence pendant sa durée pour la qualification d'entreprises intéressées. Contrairement à la liste des candidats sélectionnés, le système de qualification permet au pouvoir adjudicateur de choisir parmi les entreprises qualifiées celles qu'il invitera à remettre une offre, en tenant compte du nombre minimum de concurrents fixés à l'article 60. En vertu du paragraphe 3, l'avis relatif au système de qualification est publié annuellement, conformément au modèle figurant à l'annexe 6 du projet d'arrêté, de même qu'après chaque actualisation des règles et des critères concernant le droit d'accès et la sélection qualitative, et ce, afin d'assurer une transparence suffisante au système. Le dernier alinéa du paragraphe 3 précise que compte tenu de l'objet et des spécifications de chaque marché lancé dans le cadre de ce système et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur pourra effectuer une nouvelle sélection des candidats sur la base des articles 69 à 84. Cette décision de sélection tombe bien entendu dans le champ d'application des dispositions en matière de motivation et d'information. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales Art. 43.L'article 43, alinéa 1er, rappelle le principe général selon lequel les délais pour la réception des demandes de participation et des offres prévus aux articles 48 à 51 sont des délais minima à déterminer en fonction de la complexité du marché et du temps nécessaire à la préparation de l'offre. Il convient de souligner que tous les délais sont exprimés en jours de calendrier. Ils se calculent à partir de l'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à remettre offre selon le cas, conformément aux modalités du droit de l'Union euroepéenne portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes prévus dans le Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. En vertu de l'article 3 dudit règlement : - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai; - les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables; - si le dernier jour d'un délai exprimé autrement qu'en heures est un jour férié, un samedi ou un dimanche, le délai prend fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Cette dernière disposition n'est pas applicable aux délais calculés rétroactivement à partir d'une date ou d'un évènement déterminé,ce qui n'est pas le cas ici. Ainsi, dans le cas d'un avis de marché soumis à la publicité belge à passer par une procédure ouverte en respectant un délai de 36 jours si l'avis est envoyé le 1er mars, le délai commence à courir le 2 mars et se termine au plus tôt le 6 avril à minuit. La séance d'ouverture des offres aura dès lors lieu non le 6 avril mais bien le 7 avril. Si cependant le 7 avril est par exemple un samedi, la séance d'ouverture aura lieu au plus tôt à l'expiration du premier jour ouvrable suivant (qui est le lundi 9 avril à minuit), c'est-à-dire le mardi 10 avril. L'alinéa 2 traite de certaines circonstances jouant un rôle lors de la fixation du délai. Les alinéas 3 et 4, qui correspondent à la réglementation actuelle, précisent les circonstances dans lesquelles les délais de procédure doivent être prolongés. Le dernier alinéa contient une disposition nouvelle lorsque les articles 48 à 51 n'établissent pas de délai (par exemple pour la réception des offres en procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif et pour la réception de demandes de participation en cas de dialogue compétitif en-dessous des seuils européens). Dans ces cas, le pouvoir adjudicateur fixe un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché. Art. 44.Cet article détermine, comme dans la réglementation actuelle, qu'en cas de procédure ouverte, les documents du marché doivent être envoyés par le pouvoir adjudicateur dans les six jours de la réception de la demande. Cette disposition s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité. Une disposition nouvelle par rapport à la réglementation actuelle précise cependant que cette exigence ne s'impose pas si le pouvoir adjudicateur offre à l'adresse internet indiquée un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché. Art. 45.Cet article détermine, comme dans la réglementation actuelle, le délai dans lequel les renseignements complémentaires sur les documents du marché et désormais également, en cas de dialogue compétitif, sur le document descriptif, doivent être communiqués. Ceux-ci peuvent être communiqués lors d'une séance d'information organisée par le pouvoir adjudicateur. Art. 46.Cet article apporte une précision mais qui ne modifie pas la pratique actuelle en adjudication et en appel d'offres. Lorsque la procédure implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres - ce qui est le cas en adjudication et en appel d'offres - ou lorsque les documents du marché prévoient la tenue d'une séance d'ouverture des demandes de participation ou des offres bien que la réglementation ne l'impose pas, le moment ultime de dépôt est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Le pouvoir adjudicateur ne pourra dès lors pas refuser une demande de participation ou une offre parvenue au président de la séance d'ouverture avant ces date et heure. Ainsi par exemple, si les documents du marché mentionnent que les offres doivent être déposées pour 12 heures et que la séance d'ouverture est prévue à 14 heures, les offres peuvent être remises jusqu'à 14 heures dans le local d'ouverture. L'organisation volontaire d'une séance d'ouverture n'implique évidemment pas que les articles 97 à 99 concernant le déroulement de la séance d'ouverture en cas d'adjudication ou d'appel d'offres soient également d'application. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne Art. 47.Cet article, qui constitue une disposition nouvelle par rapport à la réglementation actuelle, introduit la section 2 regroupant les délais à respecter en cas de publicité européenne. Art. 48.Le paragraphe 1er de cet article reprend un certain nombre de dispositions de la réglementation actuelle. Il précise le délai minimum de réception des demandes de participation pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte, une procédure négociée avec publicité et, désormais également, un dialogue compétitif. Les alinéas 2 et 3 constituent cependant des dispositions nouvelles permettant de réduire le délai de réception des demandes de participation lorsque l'avis est préparé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Selon l'alinéa 2, l'utilisation de ces moyens électroniques pour l'envoi de l'avis permet de réduire le délai de sept jours. Selon l'alinéa 3, en cas de procédure accélérée, le délai de réception des demandes de participation dans les procédures restreintes et en procédure négociée avec publicité peut être réduit à un délai minimum qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché et à dix jours si l'avis est rédigé en ligne par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités mentionnées ci-dessus. L'urgence justifiant le recours à une procédure accélérée ne correspond pas à l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles non imputables au pouvoir adjudicateur au sens de l'article 25, 1°, f, de la loi. Ces dernières circonstances justifieraient en effet le recours à une procédure négociée sans publicité. L'urgence dont il est ici question résulte d'une situation de droit ou de fait, interne ou externe au pouvoir adjudicateur, qui rend nécessaire une réduction du délai minimum ordinaire à ce stade de la procédure. Constituent en principe des justifications acceptables les exemples suivants : - l'exécution des prestations au profit des forces armées doit être poursuivie malgré la cessation inopinée des activités de l'adjudicataire; - l'augmentation imprévue des commandes de l'équipement faisant l'objet du marché au niveau international entraîne un allongement des délais de production; - les crédits européens ou d'autres subsides doivent impérativement être utilisés dans un certain délai; - il s'impose d'assurer la continuité et la permanence d'un plan stratégique de communication, alors que la définition des besoins du pouvoir adjudicateur dépendait de son contrat de gestion, approuvé tardivement; - les travaux doivent être entamés rapidement afin d'éviter le paiement d'une astreinte, ou de voir expirer le permis d'urbanisme; - de nouvelles infrastructures doivent être disponibles pour la date d'accueil prévisible d'unités; - le prix des produits concernés est très volatil sur le marché international, en sorte que les fournisseurs ne peuvent s'engager qu'à très court terme. Ne constituent par contre pas des justifications acceptables la simple mention : - que l'avis a été transmis par des moyens électroniques; - que la prestation ne peut être exécutée que par une profession déterminée; - que le délai normal est impraticable; - que tel article de la réglementation traitant de la procédure accélérée est applicable. Aucune des listes d'exemples ci-dessus ne doit être interprétée limitativement. Le paragraphe 2 traite du délai minimum de réception des offres pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte et des réductions possibles de ce délai. Par rapport à la réglementation actuelle, les modifications et nouveautés suivantes sont à souligner : - la réduction possible à vingt-six jours des délais lorsqu'un avis de préinformation a été publié est ramenée à trente-six et à vingt-deux jours; - une réduction supplémentaire de cinq jours est possible lorsque des moyens électroniques sont utilisés conformément au § 1er, alinéa 2; - en ce qui concerne la publication par voie accélérée, il est désormais précisé que les voies les plus rapides à utiliser pour l'envoi des invitations à présenter une offre sont la télécopie ou des moyens électroniques. En procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif, aucun délai de réception des offres n'est précisé. Il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer dans ces cas un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché. Section 3. - Délais en cas de publicité belge Art. 49.Cet article est une disposition introductive de la section relative aux délais en cas de publicité belge. Art. 50.Cet article traite du délai minimum à respecter pour la réception des offres en cas de procédure ouverte lorsque le marché est soumis à la publicité belge. Il s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité, celle-ci se déroulant, comme la procédure ouverte, en une seule phase. Le délai à respecter pour la réception des offres, actuellement fixé à trente-six jours en règle générale pour la procédure ouverte constitue désormais un délai minimum. Par ailleurs, ce délai minimum est de vingt-deux jours pour la procédure négociée directe avec publicité. Lorsque l'urgence rend impraticables les délais minima ci-avant, une réduction à un minimum de dix jours est possible dans ces deux types de procédures. Contrairement à ce qui est prévu pour la publicité européenne, la réduction de délai au niveau de la publicité belge requiert, outre l'urgence, le respect d'une seconde exigence. Dans ce cas en effet, l'avis de marché doit être rédigé en ligne, ce qui exclut l'utilisation de la télécopie, et il doit être envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Par contre, le respect d'un délai de sept jours au minimum à partir de la date de publication dans le Bulletin des Adjudications jusqu'à la date fixée pour la réception des offres n'est plus imposé. En effet, l'utilisation des moyens électroniques permet une publication très rapide des avis de marchés. Cependant, une telle réduction ne peut pas avoir pour effet d'empêcher le jeu normal de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit donc user avec prudence de cette faculté. En outre, même si une décision formellement motivée n'est pas imposée, une justification de cette réduction de délai devra être contenue dans le dossier d'attribution. Pour la motivation de la réduction du délai, il peut être fait référence aux exemples donnés dans le commentaire de l'article 48. Art. 51.Le paragraphe 1er de cet article contient les règles en matière de délai minimum à respecter pour la réception des demandes de participation en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, en cas de marché soumis à la publicité belge. Le paragraphe 2 contient les règles en matière de délai minimum de réception des offres pour la procédure restreinte. Il y est désormais précisé que le recours à une procédure accélérée nécessite l'envoi d'un avis de marché par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre Art. 52.Cet article reprend des dispositions similaires à celles de la réglementation actuelle. Il précise en son alinéa 1er qu'en cas de procédure restreinte et de procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre. L'alinéa 2 précise les documents et informations que doit comporter l'invitation à présenter une offre. La même disposition s'applique désormais tant aux marchés soumis à la publicité européenne qu'à ceux soumis uniquement à la publicité belge. Parmi les données que comporte l'invitation, il y a lieu de souligner : - au 1°, a, la possibilité d'offrir un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché par des moyens électroniques; - au 1°, b, la limitation au prix coûtant des documents du marché lorsque leur délivrance a lieu à titre onéreux. Par référence à la circulaire du Premier Ministre du 11 novembre 2010 (Moniteur belge , 22 novembre 2010), il est rappelé que le prix coûtant ne peut couvrir que les frais de reproduction matérielle des documents ainsi que, le cas échéant, les frais de port; - au 3°, a, la date, l'heure et le lieu de la séance d'ouverture des offres lorsque la procédure d'attribution ou les documents du marché en prévoient une. Selon la réglementation, une séance d'ouverture n'est obligatoire qu'en adjudication et en appel d'offres. Il est loisible au pouvoir adjudicateur d'organiser une telle séance pour d'autres procédures que celles citées ci-avant; - au 4°, l'indication des documents à joindre éventuellement. Il s'agit plus précisément de documents qui sont joints soit pour étayer les déclarations contrôlables fournies par le soumissionnaire conformément à l'article 60, soit pour compléter les renseignements mentionnés dans cet article et ce, aux mêmes conditions que celles fixées aux articles 69 à 81; - au 5°, l'indication "selon le cas" à propos de la pondération des critères d'attribution rappelle que la règle générale de la pondération ne s'applique que pour les marchés atteignant les seuils européens et que, en ce qui concerne la procédure négociée sans publicité, cette règle ne s'applique que lorsque la procédure implique la consultation de plusieurs concurrents. La pondération n'est pas non plus obligatoire pour les services visés à l'annexe 2 de la loi. Pour le dialogue compétitif, les dispositions correspondantes ont été reprises dans les articles 116 et suivants. Section 5. - Droits et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres Art. 53.Cet article traite des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres. Comme c'est le cas dans la réglementation actuelle, le paragraphe 1er, alinéa 1er, précise que toute demande de participation doit être introduite individuellement et par écrit ou par téléphone. La suite du paragraphe 1er précise qu'en cas de demande de participation effectuée par télécopieur ou par un moyen électronique, la confirmation par lettre peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 54, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone. Sauf pour les documents qui doivent être produits en original, la confirmation ne consiste pas à reproduire intégralement la demande déjà introduite par télécopie, mais porte sur le fait de son introduction. Comme c'est le cas dans la réglementation actuelle, le paragraphe 2 étend à toutes les procédures de passation à l'exception, de la procédure négociée, sans publicité, les modalités de dépôt et de signature des offres. L'offre doit être déposée par écrit et être signée par la ou les personne(
4. s)compétente(
5. s)ou habilitée(
6. s)à engager le soumissionnaire. On comprend par "signature" : - la signature par le soumissionnaire personne physique; - la signature par une personne physique compétente pour engager un soumissionnaire personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables; - la signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le soumissionnaire personne physique ou morale. Cette règle s'applique également à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et ont l'intention de créer, après leur sélection, un groupement sans personnalité juridique. Art. 54.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend un certain nombre de dispositions de la réglementation actuelle. Le paragraphe 1er de cet article détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans la réglementation actuelle. Parmi les conditions énumérées, celle du 1°, relative à la signature électronique, aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (2° ), ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (3° ) sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur. Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur. Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions de 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB, ... Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent. Selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une demande de participation ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée. Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que : - les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée; - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres. En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer, ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature. Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois d'informations par moyens électroniques. En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire. Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie. Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires. Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 6, § 2. Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur. Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée. Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas d'envoi par service postal. Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées. Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demande de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition. Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance. Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologie d'information et de communication utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché. Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsque une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans les documents du marché. Le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché où il n'est pas recouru à un système d'acquisition dynamique ou à une procédure de passation utilisant les enchères électroniques s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans les documents du marché. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant. En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Toutefois, les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 apportent un assouplissement. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur a autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Dans le cas où les moyens électroniques sont imposés, le recours à des documents sur un support papier nécessitera l'accord préalable du pouvoir adjudicateur. L'alinéa 4 du paragraphe 2 précise, comme dans la réglementation actuelle, que par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée. Le paragraphe 3, qui traite du double envoi et de la copie de sauvegarde, correspond à la réglementation actuelle. Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est "arrivée" dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remise au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine. Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures. Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire. La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement. Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques. Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres. Si le pouvoir adjudicateur autorise l'utilisation d'un ou des deux procédés, il le précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché. Art. 55.Le paragraphe 1er de cet article précise que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché la ou les langue(
7. s)pouvant être utilisée(
8. s)par les candidats ou les soumissionnaires pour la rédaction de leur demande de participation ou de leur offre, ainsi que de leurs annexes éventuelles. Cette disposition est sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, dont le respect s'impose aux pouvoirs adjudicateurs pour l'établissement des documents du marché. Un avis a été rendu en ce sens par la Commission permanente de contrôle linguistique le 13 janvier 1980. Celui-ci portait sur l'emploi des langues pour la rédaction des avis de marché, qui sont des communications au public. Par contre, ladite Commission a considéré dans ce même avis qu'une offre émanant d'une entreprise n'est pas à ranger parmi les documents imposés par la loi ou les règlements au sens de l'article 52 des lois sur l'emploi des langues en matières administratives. Cependant, elle a souligné qu'un pouvoir adjudicateur a le droit d'exiger des entreprises intéressées qu'elles recourent à l'emploi d'une langue déterminée. Si aucune précision n'est apportée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur décide si l'utilisation d'une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché, est acceptée. Conformément à ce qui est prévu à l'article 61, 1°, du projet, le pouvoir adjudicateur peut bien entendu toujours demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction des documents produits à l'appui de leur demande de participation ou de leur offre en vue de leur sélection qualitative. Le paragraphe 2 correspond à la réglementation actuelle, portant sur l'interprétation du contrat en cas de pluralité de langues. Toutefois, le champ d'application de ces dispositions a été élargi aux demandes de participation. Art. 56.Cet article correspond à la réglementation actuelle et précise qu'un soumissionnaire ne peut remettre qu'une seule offre par marché, sans préjudice des variantes éventuelles. Le paragraphe 1er étend de manière explicite la règle aux demandes de participation. Cette disposition ne fait pas obstacle, dans le dialogue compétitif, à la possibilité pour les participants d'introduire plusieurs solutions au cours du dialogue, qui feront, le cas échéant, chacune l'objet d'une offre finale. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs de celles-ci peuvent porter sur un ou plusieurs postes, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Une partie de l'alinéa 2 du paragraphe 2 est une disposition nouvelle par rapport à la réglementation actuelle. Celle-ci précise que les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre si la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire. Il s'agit donc d'une exception au principe général que constitue le droit pour un soumissionnaire de déposer une offre pour l'ensemble des lots d'un marché. Cette exception pourrait, par exemple, s'avérer utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement de certains produits stratégiques, éviter des abus de position dominante sur un marché restreint, permettre l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, éviter qu'une entreprise soit dans l'incapacité matérielle d'exécuter convenablement un plus grand nombre de lots, etc. Le but de cette disposition n'est donc certainement pas de généraliser ces limitations. C'est pourquoi un arrêté distinct, délibéré en Conseil des Ministres, verra le jour ultérieurement afin de préciser et de détailler les conditions strictes dans lesquelles il pourrait être recouru à