Arrêté royal relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense

23 JANVIER 2012. - Arrêté royal relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, dénommée ci-après "la loi", a pour objet d'établir les nouvelles règles applicables dans ces domaines et d'assurer la transposition de la Directive 2009/81/CE. Le présent projet d'arrêté royal exécute la loi pour ce qui concerne la passation des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité entrant dans son champ. Elle ne contient ni les dispositions en matière de protection juridique (motivation, information et moyens de recours), ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral. En ce qui concerne les règles générales d'exécution, dans l'attente des nouvelles régles en la matière, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics est rendu applicable, à l'exception d'un certain nombre de dispositions qui, tout en étant ou non modifiées au plan formel, sont transférées dans le présent projet. Le présent projet d'arrêté, même s'il établit un régime nouveau fondé sur la Directive 2009/81/CE, contient un certain nombre de dispositions identiques ou similaires aux règles qui sont actuellement applicables aux marchés ordinaires et qui figurent notamment dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. Ces dispositions font cependant parfois, et ce également sous l'impulsion des nouvelles règles contenues dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, l'objet d'adaptations et précisions comme l'indique le rapport au Roi. Afin de ne pas alourdir le commentaire, il a été jugé préférable de ne pas énumérer les différentes dispositions concernées mais plutôt d'expliquer dans quelle mesure les règles ici prévues dérogent à la réglementation actuellement en vigueur, dénommée ci-après la réglementation actuelle. Par ailleurs, il y a lieu de souligner que le mot "ou" signifie "et/ou" dans ce projet. Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions de notions utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques, à la sécurité de l'information et d'approvisionnement, aux variantes et aux options, aux modalités relatives aux prix, ainsi qu'aux conflits d'intérêts et aux ententes. Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du montant du marché. Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité. Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres. Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative. Le chapitre 6 est consacré à l'attribution des marchés en adjudication et en appel d'offres. Le chapitre 7 traite de l'attribution en procédure négociée. Le chapitre 8 comprend les dispositions relatives à l'attribution en dialogue compétitif. Le chapitre 9 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques et complémentaires, à savoir la promotion de travaux, l'enchère électronique, l'accord-cadre et le concours de travaux. Le chapitre 10 traite des règles applicables aux contrats de sous-traitance. Le chapitre 11 traite des règles générales d'exécution. Le chapitre 12 concerne les marchés passés par des entités adjudicatrices. Le chapitre 13 comprend les dispositions modificatives et finales. La structure de ce projet est conçue de telle manière que les chapitres 1 à 5, 8 et 9 à 11 sont applicables en règle générale à tous les marchés publics et à toutes les procédures de passation, à moins que la loi ou ce projet ne prévoie une disposition contraire pour un marché ou une procédure déterminée. Pour un aperçu des articles, il est référé à la table des matières ci-dessous. Table des matières CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire . . . . . Art. 1er Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur ajoutée . . . . . Art. 2 et 3 Section 3. - Champ d'application . . . . . Art. 4 Section 4. - Prospection du marché . . . . . Art. 5 Section 5. - Moyens de communication . . . . . Art. 6 Section 6. - Spécifications techniques et normes . . . . . Art. 7 et 8 Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement . . . . . Art. 9 et 10 Section 8. - Variantes, options et lots . . . . . Art. 11 à 13 Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix . . . . . . . . . . Art. 14 à 21 Section 10. - Vérification des prix . . . . . Art. 22 Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes . . . . . Art. 23 et 24 CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché . . . . . Art. 25 à 29 CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité . . . . . Art. 30 à 32 Section 2. - Seuils européens . . . . . Art. 33 et 34 Section 3. - Publicité européenne . . . . . Art. 35 à 39 Section 4. - Publicité belge . . . . . Art. 40 à 42 CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales . . . . . Art. 43 à 46 Section 2. - Délais en cas de publicité européenne . . . . . Art. 47 et 48 Section 3. - Délais en cas de publicité belge . . . . . Art. 49 à 51 Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre . . . . . Art. 52 Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres . . . . . Art. 53 à 58 Section 6. - Délai d'engagement . . . . . Art. 59 CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales . . . . . Art. 60 à 62 Section 2. - Droit d'accès . . . . . Art. 63 à 68 Section 3. - Sélection qualitative . . . . . Art. 69 à 84 CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre . . . . . Art. 85 à 87 Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire . . . . . Art. 88 et 89 Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions . . . . . Art. 90 à 92 Section 4. - Enoncé des prix et lots . . . . . Art. 93 et 94 Section 5. - Dépôt des offres . . . . . Art. 95 et 96 Section 6. - Ouverture des offres . . . . . Art. 97 à 99 Section 7. - Examen et régularité des offres . . . . . Art.100 à 104 Section 8. - Attribution du marché . . . . . Art. 105 et 106 Section 9. - Conclusion du marché . . . . . Art. 107 à 109 CHAPITRE 7 - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques . . . . . Art. 110 Section 2. - Déroulement et conclusion . . . . . Art. 111 à 115 CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif . . . . . Art. 116 à 119 CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux Sous-section 1re. - Dispositions générales . . . . . Art. 120 à 122 Sous-section 2. - Documents du marché . . . . . Art. 123 à 129 Section 2. - Enchère électronique . . . . . Art. 130 à 135 Section 3. - Accord-cadre . . . . . Art. 136 à 138 Section 4. - Concours de travaux . . . . . Art. 139 CHAPITRE 1 0. - Règles applicables aux contrats de sous-traitance Section 1re. - Contrats de sous-traitance passés par des soumissionnaires et des adjudicataires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs . . . . . Art. 140 à 147 Section 2. - Contrats de sous-traitance passés par des soumissionnaires et des adjudicataires qui sont des pouvoirs adjudicateurs . . . . . . . . . . Art. 148 Section 3. - Responsabilité de l'adjudicataire . . . . . Art. 149 CHAPITRE 1 1. - Règles générales d'exécution . . . . . Art. 150 CHAPITRE 1 2. - Marchés passés par des entités adjudicatrices . . . . . . . . . . Art. 151 et 152 CHAPITRE 1 3. - Dispositions modificatives et finales . . . . . . . . . . Art. 153 à 156 Le présent projet donne largement suite aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 50.137/1/V du 29 juillet 2011. En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat qui n'ont pas été suivies, le commentaire des articles concernés en expose systématiquement la motivation. S'agissant de la remarque générale du Conseil d'Etat de nature terminologique, particulièrement en ce qui concerne l'emploi des notions de passation, d'attribution et de conclusion (voir point 8 de l'avis), l'on peut rappeler les réponses qui ont été apportées à une série de remarques similaires du Conseil relatives à un projet de loi modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ayant abouti à l'une des deux lois modificatives du 5 août 2011 (Moniteur belge, 29 août 2011; voir Exposé des motifs, doc. 53.1590/001, Chambre des représentants, pp. 3-4) : -premièrement, il est souligné qu'en ce qui concerne l'emploi des notions de "plaatsing", "gunning" et "sluiting" dans le texte néerlandais et des notions correspondantes dans le texte français de passation, d'attribution et de conclusion, la même logique a été suivie que dans la loi modifiée précitée du 15 juin 2006. C'est pourquoi dans le présent texte également, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui regarde la dénomination même des procédures. En effet, les notions de "gunningsprocedure" et "gunningswijze" sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions "gunning" et "procedure" est également défendable si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché; - deuxièmement, il n'est cette fois pas non plus donné suite à la recommandation du Conseil d'Etat de reprendre dans le projet une définition de la notion de "passation". En effet, contrairement aux notions d'attribution et de conclusion, aucune conséquence juridique spécifique ne s'attache à la notion de "passation" dans le présent projet. Cette notion doit être comprise dans son sens usuel. Elle renvoie ainsi plutôt aux aspects liés à la procédure. La notion de "passation" est pour le reste également utilisée dans les Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE sans qu'il en soit donné une définition. CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire Article 1er.L'article 1er se réfère à la Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, que le projet transpose partiellement. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur ajoutée Art. 2.Cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Au 3°, la notion de "marché" couvre toutes les formes de marchés publics, marchés, contrats, accords et concours définis aux articles 3 et 4 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif. Le point 4° détermine une modalité nouvelle de la procédure négociée avec publicité, à savoir la procédure négociée directe avec publicité. Cette modalité répond à la définition donnée à l'article 3, 8°, de la loi. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle procédure. La procédure négociée directe avec publicité se caractérise par le fait que la vérification du droit d'accès, la sélection qualitative et l'examen du contenu des offres se déroulent en une seule phase. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet en outre une négociation. La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2009/81/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 33. En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles. Il est renvoyé par ailleurs au commentaire du chapitre 7. Les points 5° à 8° définissent les différentes formes que peuvent prendre les marchés du point de vue de la détermination des prix. Ils reprennent d'une manière plus précise les dispositions contenues dans la réglementation actuelle. Le 5° reprend la définition du marché à prix global. Celle-ci n'est pas modifiée quant à sa portée. Le 6° définit le marché à bordereau de prix. Le texte de la réglementation actuelle n'aborde pas la question de la mention de quantités présumées ou exprimées dans une fourchette. Une telle précision s'avère importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer le prix en connaissance de cause, particulièrement lorsque les quantités à commander sont susceptibles de varier fortement. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre. La précision "commandées" a été apportée afin d'éviter que des adjudicataires n'exécutent et ne facturent plus que ce qui a été commandé. Le 7° reprend la définition du marché à remboursement, qui n'est pas modifiée quant au fond. Les termes "majorations bénéficiaires" ont cependant été remplacés par le terme "marges", qui a une portée plus large. Les marges couvrent non seulement les bénéfices mais peuvent également inclure les frais administratifs, les frais de chantier ou d'autres frais généraux. Le 8° reprend la définition non modifiée du marché mixte. Les 9° et 10° définissent le métré récapitulatif et l'inventaire. Au point 11° est définie la notion de variante. Celle-ci ne l'est pas dans la Directive 2009/81/CE, mais il a paru utile d'apporter des précisions dans le présent projet afin de distinguer également la variante de l'option. La variante constitue un mode de conception ou d'exécution alternatif qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ce mode de conception ou d'exécution alternatif porte sur la totalité ou une partie du marché, cette partie devant toujours être nécessaire à son exécution. Par exemple, pour un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur diesel; pour des fenêtres : des châssis en PVC avec une variante relative à des châssis en aluminium. On entend par variantes financières des variantes qui s'inscrivent soit dans le cadre d'un marché de services financiers, soit dans le cadre des dispositions relatives au financement d'autres marchés, en particulier d'un marché de promotion de travaux. Il va de soi que ces variantes peuvent être prises en compte. Par contre, la remise de deux prix pour le même objet d'un marché sans autre spécificité ne pourrait être considérée comme une variante purement financière. L'option est définie au 12°. Il s'agit d'un concept non défini mais utilisé dans la Directive 2009/81/CE. L'option est un élément supplémentaire par rapport au projet de base, non strictement nécessaire et accessoire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Tel sera le cas, par exemple, pour un véhicule : la fourniture d'une attache-remorque; dans le cas de travaux, la construction d'une cave supplémentaire dans un bâtiment. L'option ne constitue pas une tranche conditionnelle au sens de l'article 33, § 1er, de la loi. Les 13° à 18° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de la norme défense, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique contenues dans l'annexe III de la Directive 2009/81/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans la réglementation actuelle, mis à part l'ajout de la définition de la norme défense. Le 19° se réfère au règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005. Celui-ci détermine les modèles d'avis de marchés applicables au niveau européen. Il est renvoyé à ce propos au commentaire de l'article 30. Art. 3.L'article 3 précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 3. - Champ d'application Art. 4.Cet article précise le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant du titre 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 et, dans les limites de l'article 151, aux marchés relevant du titre 3 de la même loi. Section 4. - Prospection du marché Art. 5.L'article 5 du projet, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 49 de la Directive 2009/81/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les pouvoirs adjudicateurs à se tenir informés des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial. Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises. De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 8, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 5 - Moyens de communication Art. 6.L'article 6 exécute partiellement l'article 11 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique reprises dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 54, traitant de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres. L'article 6, § 1er, précise, à l'instar de l'article 36.3 de la directive 2009/81/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. L'article 6 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue. Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté. Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée. La décision de sélection ou d'attribution, selon le cas, motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière. Le paragraphe 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. Dans ce cas, l'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé, cet envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes Art. 7.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 40 de la loi et notamment aussi dans l'annexe III de la Directive 2009/81/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 13° à 18°, du présent projet. Le paragraphe 1er de l'article 7 précise que le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché. Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par références soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales. Selon le considérant 38 de la directive, "Les spécifications techniques établies par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient permettre l'ouverture des marchés à la concurrence. |$$|AGA cet effet, il doit être possible de présenter des offres reflétant la diversité des solutions techniques. Pour ce faire, il faudrait d'une part que les spécifications techniques soient établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles. D'autre part, en cas de référence à la norme européenne C ou aux normes internationales ou nationales, y compris aux normes propres au domaine de la défense B, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices. Cette équivalence peut notamment être évaluée par rapport aux exigences d'interopérabilité et d'efficacité opérationnelle. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices doivent pouvoir motiver toute décision concluant à l'absence d'équivalence. Par ailleurs, il existe des accords internationaux de normalisation qui visent à assurer l'interopérabilité des forces armées et qui peuvent avoir force de loi dans les Etats membres. Dans le cas où l'un des ces accords s'applique, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exiger que les offres soient conformes aux normes décrites dans cet accord. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice." Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article transpose l'article 18. 2, de la Directive 2009/81/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. Le paragraphe 2 transpose l'article 18. 8, de la Directive 2009/81/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 7. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes "ou équivalent" (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre SpOttrup Boligslkab). Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004), et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement Art. 9.Cette disposition transpose l'article 22 de la Directive 2009/18/CE, traitant de la sécurité de l'information pour les marchés faisant intervenir, nécessitant ou comportant des informations classifiées. Ces informations classifiées peuvent exister préalablement à l'exécution du marché, lorsque le pouvoir adjudicateur doit communiquer de telles informations aux soumissionnaires au stade de la procédure de passation ou à l'adjudicataire au stade de l'exécution du marché. Des informations classifiées peuvent cependant n'être divulguées que dans le cours de l'exécution du marché, par exemple lorsque l'objet du marché porterait sur la création d'un programme informatique permettant la gestion d'une banque relative à de telles données, qui serait ensuite alimentée par le pouvoir adjudicateur et dont l'adjudicataire assurerait la maintenance. Le considérant 42 de la directive précise notamment que les conditions d'exécution d'un marché peuvent contenir des exigences formulées par le pouvoir adjudicateur et que ces exigences sont particulièrement importantes compte tenu du caractère sensible des équipements couverts. Le considérant 43 ajoute qu'"afin de garantir la sécurité des informations, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peuvent exiger, dans des engagements particuliers, que les contractants principaux et les sous-traitants protègent les informations classifiées contre tout accès non autorisé et qu'ils produisent des informations suffisantes quant à leur capacité d'agir en ce sens. En l'absence de régime communautaire sur la sécurité de l'information, il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice ou aux Etats membres de définir ces exigences conformément à leur législation et réglementations nationales, et de déterminer s'ils jugent les habilitations de sécurité délivrées conformément au droit national d'un autre Etat membre équivalentes à celles délivrées par leurs propres autorités compétentes." Art. 10.Cette disposition transpose l'article 23 de la Directive 2009/81/CE, traitant de l'instauration d'une liste non exhaustive d'exigences possibles en matière de sécurité d'approvisionnement. Le considérant 42 de la directive cité dans le commentaire de l'article 9 précise que les exigences en la matière sont également importantes et concernent l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement. Le considérant 44 ajoute que "la sécurité d'approvisionnement peut induire une grande diversité d'exigences, parmi lesquelles, par exemple, les règles internes entre filiales et société mère en matière de droits de propriété intellectuelle ou la fourniture de capacités critiques d'entretien et de révision afin d'assurer la maintenance des équipements achetés tout au long de leur cycle de vie." La sécurité d'approvisionnement peut se définir comme la garantie que doit avoir un pouvoir adjudicateur de disposer de suffisamment de biens et services pour remplir ses missions et respecter ses obligations en matière de défense et de sécurité. Cette sécurité revêt surtout une importance cruciale en cas de situation de crise. Dans la pratique, il s'est toutefois avéré très difficile pour les adjudicataires de garantir cette sécurité en permanence, en raison du cycle de vie habituellement long, principalement, du matériel militaire, lequel nécessite pendant de nombreuses années un entretien, des mises à niveau, des modernisations, un appui logistique... Ceci peut impliquer que dans certains cas dûment motivés, la sécurité d'approvisionnement peut constituer en soi l'objet d'un marché. Il se peut ainsi qu'un pouvoir adjudicateur, recherche, outre un fournisseur (principal) de munitions par exemple, un deuxième fournisseur (de réserve) pour le même produit afin d'avoir une sécurité d'approvisionnement suffisante. Il va sans dire que dans ce cas, le premier fournisseur (principal) ne peut participer à cette procédure. Le point 3° prévoit qu'un pouvoir adjudicateur peut procéder à une exclusion lorsqu'il estime qu'un candidat ou soumissionnaire ne pourra probablement pas garantir une sécurité d'approvisionnement suffisante, compte tenu de la localisation et de l'organisation de la chaîne d'approvisionnement. Toute décision à cet égard doit, bien entendu, être motivée (sur la base de la distance et du temps de livraison nécessaire) et prendre en compte les caractéristiques et circonstances spécifiques de chaque marché individuel. Certaines exigences peuvent également être posées en ce qui concerne les licences d'exportation, qui sont en effet primordiales pour pouvoir garantir un approvisionnement suffisant. Le but est d'examiner si les soumissionnaires sont en mesure d'entreprendre et entreprendront les démarches nécessaires à l'obtention, en temps utile, de pareilles licences. Les conditions à convenir mentionnées au point 4° ne peuvent généralement être fixées qu'en cas de réelle situation de crise. Ce n'est qu'alors que le pouvoir adjudicateur pourra déterminer avec précision la nature et la quantité des besoins additionnels et que l'adjudicataire pourra apprécier à quelles conditions il pourra satisfaire à ces besoins additionnels. Si le pouvoir adjudicateur, en exécution des articles 140 à 147, impose l'obligation de recourir à des sous-traitants, il faudra tenir compte de l'impact éventuel qu'aura cette obligation sur la sécurité d'approvisionnement. Le soumissionnaire doit, en effet, faire également respecter par ses sous-traitants les exigences en matière d'approvisionnement et le pouvoir adjudicateur, lors de l'évaluation des offres, devra prendre en considération les incertitudes que peut engendrer le recours obligatoire à la sous-traitance. Si besoin est, il faudra même dans ce cas renoncer à la sous-traitance selon les dispositions de l'article 145, alinéa 2. Le point 6° prévoit la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de demander un engagement relatif à la maintenance, la modernisation et l'adaptation de l'objet du marché. Dans la pratique, il est souhaitable de spécifier cette disposition et de conclure à tout le moins un accord général sur les prix de ces prestations. Ceci justifie pour des raisons de clarté mais aussi pour éviter des discussions juridiques ultérieures sur la portée d'éventuelles adaptations et/ou extensions contractuelles. Le point 7° vise à préserver le pouvoir adjudicateur de modifications soudaines opérées par l'adjudicataire au niveau de sa chaîne d'approvisionnement et de son organisation, modifications susceptibles d'avoir une incidence sur la sécurité d'approvisionnement. Le point 8° vise également à préserver le pouvoir adjudicateur dans le cas où l'adjudicataire ne serait plus en mesure de fournir les pièces détachées et autres composants. Section 8. - Variantes, options et lots Art. 11.Le paragraphe 1er de cet article traite des différents types que peuvent revêtir les variantes, définies à l'article 2, 11°. L'approche concernant les variantes obligatoires n'est pas modifiée par rapport à celle de la réglementation actuelle. Par contre, celle relative aux variantes facultatives est fondamentalement modifiée. La question de savoir si tant l'offre de base que la variante sont régulières se résout en effectuant un double examen. Le premier concerne le dépôt de ces différents types d'offres. Si cette étape est franchie avec succès, il convient alors d'examiner la régularité de chacune des offres déposées afin d'en déterminer l'influence mutuelle éventuelle en termes de régularité. Par exemple, en cas de variante obligatoire, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour chaque variante obligatoire, sous peine d'irrégularité complète de son offre. En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d'introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l'introduction d'une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et tendent à élargir la concurrence. L'absence d'une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l'offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l'ensemble de l'offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d'une telle offre mais pas dans le cas contraire. L'introduction des variantes libres a lieu à l'initiative du soumissionnaire. En appel d'offres, le soumissionnaire doit indiquer avec précision ce qui constitue son offre de base et ce qui constitue sa ou ses variante(s) libre(s). En procédure négociée cela peut être précisé au cours des négociations. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs variantes peuvent porter sur un ou plusieurs postes. Les documents du marché peuvent cependant limiter cette possibilité. Lorsque le marché est obligatoirement soumis à une publicité européenne préalable, deux conditions s'imposent. D'une part, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché s'il autorise la présentation de telles variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, il doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante libre peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché. Pour les marchés qui ne sont pas soumis obligatoirement à la publicité européenne, l'introduction de variantes libres sans que des exigences préalables aient été fixées par le pouvoir adjudicateur est toujours possible à moins que les documents du marché excluent cette possibilité. L'interdiction de présentation d'une variante libre peut être assortie d'une sanction de nullité absolue dans les documents du marché mais une telle mention est à déconseiller vu les conséquences regrettables qu'elle pourrait entraîner en termes de concurrence et d'effectivité économique. Le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prendre une variante libre en considération. Il doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes budgétaires ou les délais d'exécution. Le paragraphe 2 explicite que tous les types de variantes peuvent être utilisés dans toutes les procédures de passation. La variante libre reste cependant exclue en adjudication. En outre ce paragraphe précise, pour plus de clarté, les conditions dans lesquelles les variantes peuvent être introduites. Il indique ainsi qu'elles peuvent l'être soit dans une offre distincte, soit dans une partie séparée de l'offre. Le paragraphe 3 reprend une disposition contenue dans l'article 19.4 de la Directive 2009/81/CE et de la réglementation actuelle. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur. Il n'est pas donné suite à la demande du Conseil d'Etat d'expliciter dans le dispositif les possibilités de limiter voire d'exclure l'introduction de variantes et de prévoir à cette occasion une nullité absolue (voir point 15 de l'avis). Par analogie avec ce que l'on a estimé pour l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (voir notamment l'article 9 de cet arrêté), il faut en effet se garder, lors de l'évaluation des irrégularités, de trop grandes généralisations et de solutions trop rigides qui empêchent que des nuances soient apportées en fonction du mode de passation utilisé. Art. 12.Cet article du projet traite des options définies à l'article 2, 12°. Selon le paragraphe 1er, les options sont soit obligatoires, soit libres. Dans le premier cas, comme pour les variantes obligatoires, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Dans le second cas, les options libres sont présentées d'initiative par les soumissionnaires. En vertu du paragraphe 2, les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre. Cette disposition autorise également la présentation d'options libres en cas d'adjudication, à la condition qu'aucun supplément de prix ou autre contrepartie soit attachée à la présentation d'une telle option. Il convient de rappeler que dans cette même procédure, la présentation de variantes libres n'est pas permise. Cette différence par rapport à la variante libre, qui n'est pas autorisée en adjudication comme mentionné ci-avant est justifiée par le fait que l'option ne porte que sur un élément accessoire. En permettant la prise en considération d'options libres même en adjudication, un pouvoir adjudicateur pourra normalement en tirer avantage puisqu'aucun supplément de prix ne peut être lié à la levée de l'option. En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant l'exécution de celui-ci. Sur ce dernier point, il peut en effet s'avérer plus intéressant de ne lever une option qu'en cours d'exécution. Ainsi par exemple : des pièces spécifiques d'un véhicule qui ne sont utilisées que lorsque ce véhicule est engagé dans des opérations (par exemple la fixation d'un point d'accrochage pour tirer des remorques supplémentaires). Art. 13.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle. En vertu de l'alinéa 1er, la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminées dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(s) pour lesquels ils souhaitent remettre offre. L'alinéa 2 permet que le mode de passation soit différent par lot. Les termes "modes de passation" réfèrent au choix entre l'adjudication, l'appel d'offres, la procédure négociée et le dialogue compétitif. La souplesse prévue à l'alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d'augmenter les difficultés d'évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix Art. 14.L'article 14, § 1er, alinéa 1er, du projet renvoie à l'article 2, 5° à 8°, qui définit les différents modes de fixation des prix. Pour certains marchés et procédures spécifiques, tels que le marché de promotion, le concours de projets ou la concession de travaux publics, le prix est fixé d'une autre manière. Quant à l'alinéa 2, cette disposition est reprise de la réglementation actuelle. Le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de marché à prix global ou de postes à forfait dans un marché mixte, le soumissionnaire établit le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations. Cette disposition correspond à l'article 24, § 1er, du Cahier général des charges. Désormais, elle s'applique également aux marchés de fournitures et de services. Art. 15.Cet article transpose l'article 24 de la Directive 2009/81/CE, concernant plus particulièrement les informations en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail. Art. 16.Cet article traite de l'établissement des prix unitaires et globaux des postes du métré récapitulatif. Cette disposition est désormais étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services. Elle impose, comme dans la réglementation actuelle, d'une part, que les prix unitaires et globaux du marché soient établis d'une manière correspondant à la valeur relative de chacun des postes par rapport au montant total de l'offre et, d'autre part, que les frais généraux et financiers divers soient répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci. Art. 17.Cet article reprend des dispositions en matière de prix. Ces dispositions trouvent plus logiquement leur place au début du présent projet car elles déterminent, tout comme les articles 18 à 20, des éléments à prendre en considération par les soumissionnaires lors de l'établissement de leur offre. L'article 17 prévoit dès lors, comme les dispositions actuelles, que toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché sont incluses dans les prix unitaires et globaux de l'offre, à l'exception de la T.V.A. Pour ce qui concerne la T.V.A., le choix est laissé au pouvoir adjudicateur, soit de prévoir qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, soit d'imposer au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le ou les taux applicable(s). Art. 18.Cet article correspond au texte de l'article 14, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de prix d'acquisition des droits de brevets et de redevances dues aux détenteurs d'un brevet ou d'une licence d'exploitation d'un brevet. Ces éléments étant susceptibles d'influencer le prix de l'offre, cette disposition trouve mieux sa place dans le présent arrêté. La disposition a été explicitement élargie à tous les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être attachés à l'objet du marché. Le premier paragraphe ne concerne que l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description du marché. Le second paragraphe vise l'hypothèse où le soumissionnaire a rédigé lui-même tout ou partie de la description des prestations à fournir dans le cadre du marché. Art. 19.Cet article reprend une disposition contenue dans les articles 12, § 4, et 19, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de frais de réception. Ces frais couvrent tant le cas de la réception technique que celui des réceptions provisoire et définitive. Ces frais, notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire, sont inclus dans les prix unitaires et globaux à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais. A défaut, ces frais sont supportés par le pouvoir adjudicateur. Ce dernier pourrait ainsi décider pour des raisons tenant à des préoccupations en matière de déontologie, de ne pas mentionner le mode de calcul de tout ou partie de ces frais, afin de les prendre lui-même en charge. Art. 20.Cet article reprend pour l'essentiel les dispositions contenues jusqu'à présent dans les articles 25, § 1er, alinéa 2, 49, alinéa 2, et 67, alinéa 2, du Cahier général des charges. Il correspond aux dispositions précitées, à l'exception du fait que la formation à l'usage pour des fournitures ou des services, couvrant une formation de base, a été ajoutée. Il convient de noter que les frais liés au plan de sécurité et de santé doivent aussi être inclus dans les frais généraux, à moins que certaines mesures de sécurité et de santé prévues par ce plan ne concernent que certains postes déterminés du métré récapitulatif ou de l'inventaire ou fassent l'objet d'un ou de plusieurs postes spécifiques du métré ou de l'inventaire. Les précisions mentionnées à l'article 20 trouvent une place plus appropriée parmi les règles régissant la passation du marché car elles constituent également des éléments à prendre en considération lors de l'élaboration de l'offre. Art. 21.Le paragraphe 1er de cet article, qui traite de la révision des prix, reprend entre autres les dispositions contenues dans l'article 13, §§ 1er et 2, du Cahier général des charges, mais contient des adaptations et compléments assez importants. Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 7 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera pas aux marchés publics. Désormais, en vertu de l'alinéa 1er, une clause de révision des prix doit en principe être prévue non seulement pour les marchés de travaux mais également pour les marchés de fournitures et de services alors que, selon l'article 13, § 2, du Cahier général des charges, la révision pour ces deux dernières catégories de marchés est facultative. Les principaux composants des prix à prendre en compte sont déterminés à l'alinéa 1er, à savoir les salaires horaires et les charges sociales ainsi que, en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs élément(s) pertinent(s), tels les prix des matériaux et des matières premières ou l'évolution du taux de change. L'exigence fondamentale déterminée à l'alinéa 2 est que la révision reflète la structure réelle des coûts. La révision se fonde dès lors sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération exacts. Cependant, en fonction de la nature du marché et de l'existence ou de l'absence des paramètres susmentionnés, il peut s'avérer difficile, voire impossible d'établir une clause de révision respectant les conditions précitées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra désormais recourir à l'indice santé, à l'indice des prix à la consommation ou à une autre formule d'indexation appropriée. Par ailleurs, un terme fixe ne doit plus impérativement être prévu dans la formule de révision. Le pouvoir adjudicateur peut déroger, moyennant justification, aux dispositions du paragraphe 1er. Ce peut être par exemple le cas pour des emprunts à taux fixe. Le paragraphe 2 précise que les dispositions de cet article ne sont pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé est inférieur à 120.000 euros, ni aux marchés, quel qu'en soit le montant, dont le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier, compte tenu du peu d'utilité d'une révision des prix pour de tels marchés. Section 10. - Vérification des prix Art. 22.Cet article concerne la vérification des prix à laquelle le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder afin d'apprécier si les prix remis lui paraissent normaux. Cette vérification peut être plus ou moins approfondie selon le marché considéré. Il est du reste précisé que la notion de "prix" vise tant les prix unitaires que les prix globaux. En vertu du paragraphe 1er, deuxième phrase, qui reprend en les généralisant des règles contenues dans la réglementation actuelle, les soumissionnaires doivent, à la demande du pouvoir adjudicateur, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix, et ce quelle que soit la procédure de passation. Cette mesure ne s'applique jusqu'à présent qu'à la procédure négociée sans publicité. Selon le paragraphe 2, quelle que soit la procédure de passation, des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place peuvent être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur lorsque les documents du marché le prévoient. Le paragraphe 3 concernant les prix apparemment anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix. Il assure la transposition de l'article 49 de la Directive 2009/81/CE. En ce qui concerne les procédures négociées, même si le paragraphe 3 ne leur est pas rendu applicable dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur pourra néanmoins opérer une vérification par application des paragraphes 1er et 2 lorsqu'il constatera la présence d'un prix apparemment anormalement bas ou élevé. Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot "notamment". Par ailleurs, la réglementation actuelle avait déjà été adaptée afin de la rendre conforme à la directive, ce par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. La Cour de Justice de l'Union européenne (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, 23 octobre 2001 n° 100.084) ont également jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives. Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, le pouvoir adjudicateur peut toujours, conformément au paragraphe 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci. Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant. L'alinéa 6 du paragraphe 3 ne couvre pas les marchés de services de l'annexe 2 de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes Art. 23.Cet article concerne la problématique des conflits d'intérêts. La personne qui, en vertu de l'article 9, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenue de se récuser, doit dès lors informer par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur, qui prend les mesures nécessaires. La récusation est formalisée, par exemple dans un courrier envoyé par la personne concernée ou dans le procès-verbal d'une assemblée délibérante. L'objectif poursuivi est de permettre de vérifier que la récusation est intervenue en temps utile. Il convient de rappeler que la personne tenue de se récuser pourrait être un bureau d'études exerçant la mission de fonctionnaire dirigeant, comme l'a précisé l'Exposé des motifs de la loi. Art. 24.Cet article consacré aux ententes reprend une disposition similaire à celle de la réglementation actuelle. Il s'applique aux offres et désormais aussi aux demandes de participation. Par le seul fait de participer à une procédure, un candidat ou soumissionnaire déclare n'avoir pas concouru à des actes, conventions ou ententes interdits par l'article 10 de la loi. Il convient de rappeler par ailleurs qu'en vertu de l'article 314 du Code pénal, toute entente, qu'elle s'accompagne ou non de menaces ou de violence, est pénalement punissable. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 25.Cet article contient les dispositions en matière d'estimation du montant du marché transposant l'article 9 de la Directive 2009/81/CE. L'alinéa 1er de l'article 25 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 25, 4°, b, de la loi, toutes les tranches au sens de l'article 33, § 1er, de la loi et toutes les reconductions du marché au sens de l'article 33, § 2, de la même loi. Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 33, § 2, de la loi, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. L'article 33, § 2, de la loi contient en effet pour de tels marchés comprenant des reconductions la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants. L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet. L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre. L'alinéa 4 rappelle le principe, prévu à l'article 9.3, de la Directive 2009/81/CE, ainsi que dans la réglementation actuelle, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau belge et, s'il y a lieu, au niveau européen. Il n'est pas donné suite à la demande du Conseil d'Etat (voir point 18 de son avis) de mentionner, comme dans l'article 9.1, alinéa 1er, de la Directive 2009/81/CE, que l'estimation du marché doit se fonder sur le montant total hors T.V.A. En effet, l'article 3 du projet stipule déjà que tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors T.V.A. Art. 26.Sans préjudice des dispositions de l'article 25 du présent projet, la disposition ici commentée apporte, comme dans la réglementation actuelle, deux précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsque le pouvoir adjudicateur a en vue la réalisation d'un ouvrage au sens de l'article 3, 2°, de la loi, comme précisé dans l'exposé des motifs, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci, et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 25, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.Par exemple : la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux. Il convient en outre de souligner que, contrairement à la réglementation actuelle, cette disposition, issue de la directive, ne vise plus les services mis à disposition par le pouvoir adjudicateur. Il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux et aux fournitures, des fournitures non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutées en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen. Art. 27.Cet article précise, comme dans la réglementation actuelle, des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés publics de fournitures. 1° En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être répétés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.L'article 9.7, de la Directive 2009/81/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées. Les termes "marchés de fournitures présentant un caractère de régularité" visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable. Les termes "destinés à être renouvelés" visent des besoins récurrents du pouvoir adjudicateur. 2° En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire.Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation. Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle. En revanche, un …