Dans ces cas dûment justifiés, le pouvoir adjudicateur demeure libre de décider de façon autonome s'il est opportun et pertinent d'imposer des seuils plus élevés de chiffre d'affaires minimum. Lorsque des seuils plus élevés de chiffre d'affaires minimum s'appliquent, le pouvoir adjudicateur reste libre d'en fixer le niveau tant que celui-ci est lié et proportionné à l'objet du marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide que le montant du chiffre d'affaires minimum exigé doit être supérieur au double de la valeur estimée du marché, les documents du marché ou les informations à conserver visées à l'article 164 de la loi doivent comporter une mention des principaux motifs justifiant le choix du pouvoir adjudicateur.
\nPar ailleurs, le pouvoir adjudicateur peut limiter le chiffre d'affaires à un domaine spécifique, qui ne doit cependant pas être interprété de façon trop restrictive. Il s'agit d'un élément à apprécier au cas par cas. Prenons l'exemple de l'achat d'un vaccin contre la polio : il peut être opportun de plutôt référer au domaine « production de vaccins » qu'à celui de la « production de vaccins contre la polio » et ce, afin d'ouvrir au maximum la concurrence. En effet, le domaine « production de vaccins » est bien plus large et permettrait par conséquent à plus d'opérateurs économiques de soumissionner.
\nAu paragraphe 2, il est clarifié que le pouvoir adjudicateur peut demander des informations sur le ratio entre, par exemple, les éléments d'actif et de passif des comptes annuels.
\nLe troisième paragraphe est consacré au chiffre d'affaires annuel minimal. Le troisième alinéa de ce paragraphe traite des marchés qui sont entièrement ou partiellement basés sur un accord-cadre après une mise en concurrence nouvelle. Le texte précise que l'exigence minimale en termes de chiffre d'affaires annuel est calculé sur base du volume maximal des marchés spécifiques qui seront exécutés simultanément, ou au cas où ce dernier n'est pas connu, sur base de la valeur estimée de l'accord-cadre.
\nLe dernier alinéa du paragraphe 3 concerne les systèmes d'acquisition dynamiques. Il est prévu que l'exigence maximale en termes de chiffre d'affaires annuel est calculée sur la base de la taille maximale des marchés spécifiques devant être attribués dans le cadre desdits systèmes.
\nLe paragraphe 4 est consacré à l'assurance contre les risques professionnels et à la déclaration bancaire. Lorsqu'il est fait usage de la déclaration bancaire, ce qui - on le répète - doit se faire avec la plus grande circonspection, il convient d'utiliser le modèle de déclaration bancaire repris à l'annexe 11. Il ne s'agit pas d'une reprise du modèle en annexe à l'arrêté royal du 15 juillet 2011, mais de la reprise du modèle de déclaration bancaire prévu dans la circulaire du 10 février 1998Documents pertinents retrouvés type circulaire prom.
\n10/02/1998 pub.
\n13/02/1998 numac 1998021026 source services du premier ministre Circulaire - Marchés publics Sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services fermer relative aux marchés publics et à la sélection qualitative des entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services.
\nLe paragraphe 5 permet d'imposer aux opérateurs économiques des conditions garantissant que ceux-ci possèdent la capacité économique et financière nécessaire au niveau d'un lot. Il permet également à un pouvoir adjudicateur de fixer le chiffre d'affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser pour des groupes de lots qu'ils seraient amenés à exécuter. Art. 68.Cette disposition traite des capacités techniques et professionnelles et transpose l'article 58.4 de la directive 2014/24/UE, ainsi que la partie II de l'annexe XII de la directive précitée. L'objectif général de la sélection qualitative reste inchangé sur le plan des capacités techniques et professionnelles. Il est néanmoins précisé dans le paragraphe 1er, alinéa 1er, que l'imposition de ces exigences sert à garantir que les opérateurs économiques disposent du personnel, des moyens techniques et de l'expérience suffisants afin de pouvoir exécuter le marché selon un niveau de qualité approprié. A noter que la terminologie utilisée dans la version néerlandaise de la directive (« kwaliteitsnorm ») a été adaptée en fonction de la terminologie utilisée dans la version française (« niveau de qualité approprié »). L'objectif du présent projet n'est en effet pas de se référer aux « normes » telles qu'elles sont définies à l'article 2, 45°, de la loi (à savoir les normes des organismes de normalisation reconnus).
\nLe paragraphe 2 reprend sans le modifier l'article 68 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe paragraphe 3 ne nécessite pas de commentaire.
\nContrairement à ce qui est prévu dans la directive, les moyens de preuve pris en considération ne sont pas énumérés dans une annexe mais sont répertoriés au paragraphe 4. A noter que les dispositions des articles 69, 71 et 72 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 sont pour la plupart identiques à celles qui sont reprises dans le présent projet. Les modifications suivantes sont toutefois à signaler : - une nouvelle possibilité de preuve a été ajoutée, à savoir l'indication « des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d'approvisionnement que l'opérateur économique pourra mettre en oeuvre lors de l'exécution du marché »; une flexibilité supplémentaire a été créée sur le plan des références.
\nUne liste des travaux/fournitures/services exécutés au cours des années précédentes peut être demandée. En ce qui concerne les travaux, la liste porte au maximum sur les cinq dernières années. En ce qui concerne les principaux services ou fournitures, elle concerne au maximum les trois dernières années. Un assouplissement a toutefois été ajouté au niveau du délai. En effet, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent également prendre en considération les éléments de preuve relatifs à des travaux/fournitures/services pertinents exécutés il y a plus de cinq ans ou exécutés il y a plus de trois ans, selon le cas. Contrairement à ce qui est prévu aux articles 71, 3° et 72, 7°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il n'y a plus d'exigence réglementaire précise en matière d'attestation d'exécution en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services; - bon nombre de moyens de preuve ont été généralisés. C'est le cas pour les mesures de gestion environnementale que l'opérateur économique peut appliquer lors de l'exécution du marché (l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ne prévoit cette possibilité que pour les travaux et les services, à l'exception des fournitures). Ceci est également le cas pour l'indication de la part du marché que l'opérateur économique a l'intention de sous-traiter (indication limitée aux services dans l'arrêté du 15 juillet 2011).
\nDe plus, il doit aussi être fait référence à une modification importante en matière de titres d'études et professionnels de l'entrepreneur ou du prestataire de services, ou des cadres de l'entreprise. Il est en effet important de souligner qu'il ne peut être recouru à ce moyen de preuve dans le cas où un tel critère est déjà utilisé comme critère d'attribution. Il est en outre rappelé que la possibilité d'utiliser comme critère d'attribution l'organisation, la qualification et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché, lorsque la qualité du personnel est déterminante pour le niveau d'exécution du marché, a été entérinée, à l'article 81, § 2, 3°, b), de la loi. Dans un tel cas, il ne pourra pas être fait usage des moyens de preuve relatif aux titres d'études et professionnels.
\nLe présent article est une disposition nouvelle qui transpose l'article 58.4 de la directive 2014/24/UE. Elle permet à un pouvoir adjudicateur de considérer qu'un opérateur économique ne dispose pas des capacités professionnelles requises lorsqu'il est établi que l'opérateur économique a des intérêts conflictuels qui pourraient avoir une incidence négative sur l'exécution du marché. Il est important de souligner que la notion « d'intérêts conflictuels » visée ici diffère de la vérification de l'absence de conflit d'intérêts prévue aux articles 6, § 1er, et 69, alinéa 1er, 5°, de la loi. En effet, la notion « d'intérêts conflictuels » est une notion bien plus large que celle de « conflit d'intérêts » qui se limite aux conflits décelés dans le chef du pouvoir adjudicateur Afin de mieux appréhender la notion « d'intérêts conflictuels », il convient de se référer aux exemples suivants : Un pouvoir adjudicateur passe un marché public pour la réalisation d'une étude de faisabilité concernant l'éventuel remplacement d'un marché (lucratif) de services qui s'achève au profit d'une mise en oeuvre alternative et radicalement différente (et probablement moins chère) du service à fournir. Lorsque l'adjudicataire d'un service en cours participe à une étude de faisabilité, il peut avoir un intérêt qui pourrait compromettre la qualité et l'objectivité de l'étude (à savoir un intérêt à assurer la continuité du contenu actuel du service à fournir) auquel cas le pouvoir adjudicateur peut considérer (il ne s'agit donc pas d'une obligation) que l'opérateur économique concerné ne satisfait pas aux critères de sélection.
\nLe pouvoir adjudicateur peut d'autre part également conclure que l'intérêt conflictuel n'aura pas d'impact (significatif) sur l'exécution car il est, par exemple, en tant que pouvoir adjudicateur, apte à corriger les éventuels problèmes qui pourraient se poser. L'appréciation devra être effectuée au cas par cas en tenant compte des concepts tels que le principe de proportionnalité.
\nLes intérêts conflictuels pourraient aussi survenir dans le cadre d'un marché de contrôle d'un chantier, lorsque le pouvoir adjudicateur propose à un architecte d'intervenir en tant que « fonctionnaire dirigeant » dans le cadre d'un marché déterminé, pour lequel cet architecte se porte candidat ou introduit une offre, et interviendrait ainsi comme adjudicataire pour le contrôle du chantier. Il en irait de même dans le cas où cette personne serait apparentée à l'adjudicataire. Il va de soi que l'adjudicataire ne peut pas se contrôler lui-même.
\nLes intérêts conflictuels peuvent également se présenter, par exemple, lorsqu'il est demandé d'évaluer une étude ou une analyse d'impact déjà réalisée. L'adjudicataire de ladite étude/analyse d'impact se trouvera par définition dans une situation d'intérêts conflictuels.
\nEn conséquence et comme mentionné précédemment, la notion d'« intérêts conflictuels » dont il est question ici est un concept (bien plus large et) différent de la notion de « conflit d'intérêts ». C'est pourquoi il a été choisi, afin d'éviter toute confusion, d'utiliser dans la version française le concept d'« intérêts conflictuels ». La concordance avec les versions néerlandaise (« conflicterende belangen ») et anglaise (« conflicting interests ») est de cette manière parfaitement assurée. Art. 70.Cet article traite de la réglementation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, dont les dispositions doivent être appliquées dans le cadre de la sélection qualitative.
\nLe paragraphe 1er reprend, en le modifiant, l'article 70 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nEn son alinéa 1er, il est précisé que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou à défaut, dans les documents du marché l'agréation dont relèvent les travaux à exécuter.
\nL'alinéa 2 prévoit trois modes de preuve qui peuvent être admis : 1° la détention d'un certificat belge d'agréation;2° la détention d'un certificat ou l'inscription sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre Etat membre de l'Union européenne;3° l'invocation par le candidat ou le soumissionnaire qu'il répond aux exigences requises par la réglementation belge organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. L'alinéa 3 reprend l'article 70, alinéa 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe paragraphe 2 vise les opérateurs économiques agréés en vertu de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.
\nIl précise que l'opérateur économique ici visé doit mentionner dans le DUME l'adresse internet à laquelle il est possible d'avoir accès aux certificats relatifs aux parties III à V du DUME. Dans un tel cas, les parties III à V ne doivent pas être remplies. Il convient également d'ajouter que l'opérateur économique peut joindre une copie des documents qu'il estime opportun de présenter. En outre, lorsque le pouvoir adjudicateur fixe dans l'avis de marché ou à défaut, dans les documents du marché, des critères de sélection supplémentaires à ce qui est déjà prévu en matière d'agréation, l'opérateur économique ne peut pas se limiter à une référence à un site internet mais doit également remplir les parties III à V du DUME. Une dérogation est prévue pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne ainsi que pour les marchés passés par procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l'article 42, § 1er, 1°, b), et d), 2°, 3°, 4°, b), et c), de la loi. Il suffit en l'espèce de transmettre les informations ou preuves concernées au pouvoir adjudicateur.
\nLe paragraphe 3 traite des opérateurs économiques qui ne sont pas agréés en vertu de la législation belge ou en vertu d'une législation d'un autre Etat membre de l'Union européenne. Il est précisé qu'un tel opérateur économique doit remplir le DUME dans son intégralité. Ledit opérateur se trouve ainsi dans les conditions de l'article 3, § 1er, 2°, de la loi du 20 mars 1991 et est présumé avoir fourni la preuve qu'il remplit les conditions fixées par et en vertu de la loi susmentionnée. Néanmoins, le service public fédéral compétent en matière de gestion du système d'agréation (actuellement le SPF Economie) peut le cas échéant prendre contact avec l'opérateur économique afin de lui demander la production de pièces justificatives. Une dérogation est prévue pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. Il suffit en l'espèce pour l'opérateur économique de transmettre les informations ou preuves concernées au pouvoir adjudicateur qui les transmet à son tour au service public fédéral compétent en matière de gestion du système d'agréation.
\nLe paragraphe 4 vise les opérateurs économiques titulaires d'un certificat ou inscrits sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre Etat membre de l'Union européenne. Il est précisé que les opérateurs visés en l'espèce doivent mentionner dans le DUME l'adresse internet à laquelle il est possible d'accéder aux certificats relatifs aux parties III à V du DUME. Ils peuvent par ailleurs également de leur propre chef joindre une copie de leur certificat ou la preuve de leur inscription. Cependant, s'il s'avère que le pouvoir adjudicateur ne peut accéder électroniquement à ces certificats, l'opérateur économique a l'obligation de fournir, simultanément à son DUME, les certificats ou preuves nécessaires. A noter que ces données devront être transmises par le pouvoir adjudicateur au service public fédéral compétent en matière de gestion du système d'agréation.
\nUne dérogation est prévue pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. L'opérateur économique ne devant pas remplir de DUME, il doit transmettre les informations ou preuves concernées au pouvoir adjudicateur qui les transmet à son tour au service public fédéral compétent en matière de gestion du système d'agréation.
\nIl n'a pas pu être donné suite à la remarque du Conseil d'Etat qui demandait d'adapter les renvois au paragraphe 1er, alinéa 1er et 2, 3°, à la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. La loi susmentionnée a en effet été adaptée par la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/06/2016 pub.
\n14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom.
\n17/06/2016 pub.
\n14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux contrats de concession. Les renvois visés en tiennent déjà compte. Art. 71.Le présent article reprend l'article 79 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et correspond à l'article 64.4 et 64.5 de la directive 2014/24/UE. Il précise que le certificat délivré par un organisme de certification ou l'inscription d'un opérateur économique sur une liste officielle dans un autre Etat membre constitue une présomption d'aptitude. Cette présomption est toutefois limitée aux exigences en matière de sélection qualitative qui sont couvertes par ladite liste officielle ou ledit certificat.
\nL'alinéa 2 explique que les informations qui peuvent être déduites de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mises en cause sans justification.
\nA toutes fins utiles, il doit être rappelé que l'application de cet alinéa est limitée aux opérateurs économiques établis dans le pays qui a dressé la liste officielle. Art. 72.La présente disposition transpose l'article 60 de la directive 2014/24/UE. Elle traite des moyens de preuve qui peuvent être demandés à l'opérateur économique. Il s'agit tant des moyens de preuve utilisés afin de prouver l'absence de motifs d'exclusion que des moyens de preuve ayant trait au respect des critères de sélection.
\nDans le deuxième alinéa du paragraphe premier, il est mentionné que le pouvoir adjudicateur ne peut exiger que les moyens de preuve visés à l'article 77 de la loi (relatif aux normes d'assurance de la qualité et aux normes de gestion environnementale) ainsi que ceux visés dans le présent article. En ce qui concerne le recours à la capacité de tiers, il est précisé que l'opérateur économique peut utiliser tout moyen pour prouver au pouvoir adjudicateur qu'il disposera de la capacité nécessaire pour exécuter le marché.
\nLe paragraphe 2 traite plus spécifiquement des moyens de preuve relatifs à l'absence de certains motifs d'exclusion. Il correspond à l'article 61, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Toutefois, il est précisé que lorsque les documents ou certificats concernés ne sont pas délivrés ou ne couvrent pas tous les cas qui doivent être nécessairement visés, l'opérateur économique peut s'adresser aux autorités compétentes de l'Etat membre dans lequel il est établi et leur demander une déclaration officielle l'attestant. Le modèle de ce type de déclaration est mis à la disposition par le biais de la base de données des certificats en ligne, « e-Certis ». Art. 73.Le présent article transpose l'article 63 de la directive 2014/24/UE et correspond à l'article 74 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il traite du cas du candidat ou du soumissionnaire qui ne répond pas par lui-même aux critères de sélection et qui fait dès lors appel à la capacité d'entités tierces.
\nSelon le paragraphe 1er, alinéa 1er, un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, de la capacité d'autres entités (sous-traitantes ou non) et ce, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités. Dans son arrêt Holst Italia du 2 décembre 1999 (n° C-176/98) et plus récemment dans son arrêt « Ostas celtnieks\" du 14 janvier 2016 (n° C-234/14), la Cour de justice de l'Union européenne a eu à se prononcer sur cette problématique. Elle s'est posée la question de savoir si un pouvoir adjudicateur peut imposer la manière dont les soumissionnaires disposent des moyens d'autres entités dans leur marché ou si ces derniers peuvent en décider librement.
\nLa Cour a conclu que « le soumissionnaire est libre de choisir, d'une part, la nature juridique des liens qu'il entend établir avec les autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de l'exécution d'un marché déterminé et, d'autre part, le mode de preuve de l'existence de ces liens ». Elle considéra également que puisque les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE prévoient expressément que « ce n'est qu'à titre d'exemple que la production de l'engagement d'autres entités de mettre à la disposition du soumissionnaire les moyens nécessaires à l'exécution du marché constitue une preuve acceptable du fait qu'il disposera effectivement de ces moyens ».
\nA toutes fins utiles, il est toutefois recommandé pour éviter toute contestation ultérieure que le candidat ou soumissionnaire prouve par un écrit qu'il est en mesure de recourir aux services des entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution.
\nEnfin, en ce qui concerne les critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente, les candidats ou soumissionnaires ne peuvent avoir recours à la capacité d'autres entités que lorsque ces dernières exécutent effectivement les travaux ou fournissent les services pour lesquels ces capacités sont requises.
\nSelon l'alinéa 2, le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les entités à la capacité desquelles il est fait appel ne se trouvent pas en situation d'exclusion. Lorsqu'un motif d'exclusion obligatoire ou un motif d'exclusion relatif aux dettes fiscales ou sociales est détecté dans le chef de l'entité dont la capacité est invoquée ou que cette dernière ne satisfait pas au critère de sélection relatif à la capacité à laquelle il est fait appel, le pouvoir adjudicateur doit exiger son remplacement. Par contre, lorsqu'un motif d'exclusion facultatif est détecté dans le chef de cette entité, le pouvoir adjudicateur peut exiger son remplacement sans qu'il ne s'agisse ici d'une obligation. Il convient en outre de souligner que lorsque le remplacement de l'entité à la capacité de laquelle il est fait appel est demandé, l'absence de remplacement donne lieu à la non-sélection.
\nL'alinéa 3 précise que la disposition s'applique également aux groupements d'opérateurs économiques qui entendent faire valoir la capacité des participants au groupement ou celle d'entités tierces.
\nLe paragraphe 2 reprend le contenu de l'article 12, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Une nouveauté est toutefois introduite au niveau des informations à remplir dans le DUME, tout au moins lorsqu'un DUME doit être rempli, c'est-à-dire lorsque la valeur estimée des marchés atteint le seuil fixé pour la publicité européenne (pour de plus amples informations et pour les exceptions, voir commentaire relatif à l'article 38). Il est dans ce cas en effet nécessaire de remplir la partie II, C, du DUME. En outre, selon ce même paragraphe, le candidat ou le soumissionnaire a l'obligation : 1° d'indiquer la part du marché pour laquelle il fait appel à la capacité d'un tiers;et 2° d'identifier l'entité à laquelle il est fait appel. Cependant, le présent paragraphe distingue les procédures en une phase et les procédures en deux phases. Dans le premier cas, les mentions doivent être reprises dans l'offre et dans le second cas, la mention doit l'être tant dans la demande de participation que dans l'offre.
\nEn outre, il est intéressant de rappeler que l'opérateur économique qui participe à titre individuel à une procédure de marchés publics mais qui recourt à la capacité d'une ou de plusieurs autres entités, doit fournir son DUME ainsi qu'un DUME distinct contenant les informations pertinentes pour chacune des entités auxquelles il fait appel, à tout le moins pour les marchés pour lesquels le DUME doit être rempli.
\nL'alinéa 2 du paragraphe 2 dispose que la communication par l'opérateur économique de l'identité de l'entreprise tierce et de la part du marché pour laquelle il a l'intention de faire appel à la capacité de cette entité ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'opérateur économique principal. Les alinéas 3 et 4 ne nécessitent pas de commentaires. Art. 74.Le présent article transpose partiellement l'article 71 de la directive 2014/24/UE et correspond à l'article 12, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il vise le cas de l'opérateur économique qui fait appel à la sous-traitance sans que la capacité du sous-traitant ne soit invoquée.
\nL'alinéa 2 dispose que la communication par l'opérateur économique de l'identité du sous-traitant et de la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'opérateur économique principal. CHAPITRE 1 3. - Modalités d'examen des offres et régularité des offres Art. 75.La présente disposition concerne les modalités d'examen des offres. Les offres ne sont en principe évaluées qu'après la sélection (fût-ce avec une possibilité de revoir la décision de sélection, voir commentaire au sujet de l'article 60). Il existe néanmoins une série importante de dérogations à ce principe. En cas de recours à une procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur peut déjà passer à la vérification « avancée » des offres avant même d'avoir pris les décisions de sélection proprement dites. Il s'agit de la possibilité prévue à l'article 66, § 2, alinéa 1er, de la loi pour les marchés atteignant les seuils fixés pour la publicité européenne. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra passer à l'évaluation des offres sans qu'un contrôle approfondi de l'absence de motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection n'ait été effectué. Le pouvoir adjudicateur devra cependant d'abord vérifier l'absence de dettes fiscales et sociales. Il devra aussi tenir compte des informations reçues sur la base du DUME. Il a été précisé qu'il devra ainsi (le cas échéant) être tenu compte des mesures correctrices visées à l'article 70 de la loi.
\nIl va de soi que le pouvoir adjudicateur doit, en cas de recours à la possibilité prévue au présent article, vérifier encore l'absence de motifs d'exclusion (autres que le motif d'exclusion concernant les dettes fiscales et sociales) et le respect des critères de sélection, après l'analyse des offres, dans le chef du soumissionnaire pressenti à devenir l'adjudicataire du marché. Il est également rappelé que le pouvoir adjudicateur qui procède à la vérification « avancée » des offres, doit veiller à ce que la vérification de l'absence de motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection se fasse de manière impartiale et transparente. Il convient donc d'éviter qu'un marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne satisferait pas aux critères de sélection (voir article 66, § 2, alinéa 3, de la loi).
\nLe deuxième alinéa stipule que l'approche pratiquée au niveau des marchés qui atteignent le seuil de la publicité européenne est en grande partie aussi d'application pour les marchés en-dessous de ce seuil, fût-ce sans devoir tenir compte dans ce cas de l'information provenant du DUME. Il suffit pour ces marchés, avant de passer à la « vérification anticipée », de vérifier l'absence de dettes fiscales et sociales d'une part et le cas échéant d'évaluer les mesures correctrices. Par ailleurs, la possibilité de procéder au contrôle « anticipé » des offres n'existe pas uniquement dans le cadre des procédures ouvertes, mais également pour la procédure négociée directe avec publication préalable.
\nLa mesure dans laquelle il s'avérera utile de recourir dans les cas précités au contrôle « anticipé » des offres dépendra du nombre d'offres reçues ainsi que des critères d'attribution utilisés (A. Semple, A pratical guide to public procurement, Oxford university press, p. 73). Lorsqu'il y a une multitude d'offres et que l'évaluation risque de prendre beaucoup de temps au vu des critères utilisés, il sera probablement indiqué de vérifier en premier lieu l'absence de motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection. Art. 76.Cette disposition a trait à la vérification de la régularité des offres et contient les principes mentionnés à l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Elle concerne l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de vérifier la régularité des offres. Cette obligation a été fondamentalement remaniée et vaut désormais pour toutes les procédures.
\nLa notion de « régularité » de l'offre comprend la « conformité » de l'offre aux exigences, conditions et critères mentionnés dans l'avis de marché ou dans les documents du marché visés à l'article 66, § 1er, 1°, de la loi. La régularité constitue cependant une notion plus large, étant donné que cette vérification porte également sur le respect des prescriptions de la loi et du présent projet, ainsi que sur le respect du droit du travail, du droit social et du droit environnemental.
\nLe présent projet approfondit non seulement la doctrine relative à l'irrégularité mais aussi, et ceci est nouveau, les possibilités de régularisation dans les procédures permettant une négociation. La procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif étant désormais davantage considérés comme des procédures ordinaires (même si le recours à ces procédures reste subordonné à la satisfaction de certaines conditions), il n'est pas illogique de prêter également attention à l'irrégularité et aux possibilités de régularisation pour ces procédures.
\nL'alinéa 1er du paragraphe 1er comprend l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de vérifier la régularité des offres. Les alinéas 2 à 4 du paragraphe 1er ont ensuite trait à la distinction entre les irrégularités substantielles et non substantielles. Les éventuelles conséquences de cette distinction diffèrent selon la procédure et sont abordées dans les paragraphes qui suivent.
\nLe troisième alinéa précise que l'offre est substantiellement irrégulière lorsqu'elle est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de la concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.
\nLe quatrième alinéa énumère une série d'irrégularités considérées comme substantielles. Il s'agit plus particulièrement de celles qui découlent du non-respect du droit du travail, du droit social ou du droit environnemental, pour autant qu'il s'agisse du non-respect de dispositions sanctionnées pénalement, ainsi que d'irrégularités découlant du non-respect des exigences imposées par l'article 14 de la loi et par les articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, 54, § 2, 55, 83 et 92 du présent projet. Dans le cadre de la lutte contre le dumping social et compte tenu des effets faussant la concurrence qui résultent du non-respect du droit du travail, du droit social ou du droit environnemental, le présent projet met donc l'accent sur l'importance du respect de ces exigences par les opérateurs économiques. Il faut également entendre par « irrégularité substantielle », le non-respect des exigences minimales et des exigences annoncées comme substantielles dans les documents du marché.
\nLe deuxième paragraphe précise que ne peut être déclarée nulle l'offre qui contient une ou plusieurs irrégularités non substantielles qui même cumulées ou combinées ne peut avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. Il est à noter que cette disposition est applicable à tous les marchés.
\nLe troisième paragraphe, relatif à l'examen de la régularité dans les procédures ouvertes et restreintes, ne correspond plus que partiellement à l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. En cas d'irrégularité substantielle, l'offre doit toujours être déclarée nulle et le pouvoir adjudicateur ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. Cependant, en ce qui concerne les irrégularités non substantielles, il est désormais prévu que les offres qui en sont affectées ne sont en principe pas déclarées nulles, sauf si ces irrégularités, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. L'article 95, § 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, tel que modifié par l'arrêté royal du 7 février 2014, stipule en des termes plus généraux que le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle en cas d'irrégularité non substantielle.
\nLa possibilité de déclarer l'offre nulle en cas d'irrégularité non substantielle est formulée de manière un peu plus large dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 que dans le projet. Le rapport au Roi de l'arrêté royal du 7 février 2014 précité indique que le pouvoir adjudicateur dispose en la matière d'un pouvoir d'appréciation dont il use dans les limites, notamment, des principes d'égalité de traitement, de proportionnalité et de comparabilité des offres. Dans le projet, ce pouvoir d'appréciation est encadré plus clairement dans le dispositif. Comme déjà précisé, l'offre qui n'est affectée que d'une ou de plusieurs irrégularités non substantielles n'est pas déclarée nulle, sauf si ces dernières, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de la concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. Une seule irrégularité non substantielle ne peut donc plus entraîner la nullité. Cette dernière nécessite, en effet, un cumul ou une combinaison de plusieurs irrégularités non substantielles susceptibles d'avoir les effets susmentionnés (voir paragraphe 4).
\nIl va sans dire que cette nouvelle approche selon laquelle une seule irrégularité non substantielle ne peut engendrer la nullité découle en toute logique de l'autre mode de répartition entre irrégularités substantielles ou non substantielles, cette distinction étant définie de manière plus générale. Il serait, en effet, illogique de maintenir la possibilité de déclarer nulle une offre qui ne donne pourtant aucun avantage discriminatoire au soumissionnaire, qui n'entraîne pas de distorsion de la concurrence, qui n'empêche pas l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, et qui ne rend pas inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.
\nContrairement à l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il n'est plus fait de distinction entre les irrégularités matérielles et les irrégularités formelles. Dans certains cas, il était en effet malaisé d'opérer une telle distinction. A cet égard, il convient néanmoins de souligner que l'article 96 précise bel et bien quelles offres sont, dans le cadre de l'article 38, § 1er, alinéa 2, de la loi considérées comme des offres satisfaisant aux exigences formelles de la première procédure de passation. Pour rappel, il s'agit de l'hypothèse dans laquelle il peut être recouru à la procédure concurrentielle avec négociation après une première procédure infructueuse. En effet, l'utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation est admise pour les marchés pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées.
\nDans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur, moyennant le respect de certaines conditions et du moins pour les marchés atteignant le seuil fixé pour la publicité européenne (voir infra), ne sera pas tenu de publier un avis de marché, notamment s'il inclut dans la procédure tous les soumissionnaires, et seulement les soumissionnaires, qui satisfont aux exigences en matière de sélection et qui ont présenté une offre formellement régulière lors de la première procédure. Pour l'application de cette disposition, la distinction entre régularité formelle et régularité matérielle est donc bel et bien importante. Pour de plus amples explications à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l'article 96.
\nPar souci d'exhaustivité, rappelons encore que pour les marchés pour lesquels la première procédure n'a pas été obligatoirement soumise à la publicité européenne, un autre régime, plus souple, est d'application. Il n'est, dans ce cas de figure, jamais nécessaire de publier un avis de marché.
\nLe quatrième et le cinquième paragraphe traitent de l'examen de la régularité pour les procédures pour lesquelles il est permis de négocier. Il est important d'avoir à l'esprit que le paragraphe 4 s'applique uniquement à la vérification de la régularité des offres autres que finales. Tandis que le paragraphe 5 s'applique à la vérification de la régularité de toutes les offres.
\nLe quatrième paragraphe a trait aux procédures susmentionnées qui atteignent le seuil fixé pour la publicité européenne. Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur doit déclarer nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle, sauf si les documents du marché en disposent autrement. Mais dans ce dernier cas, les documents du marché peuvent limiter cette possibilité de régularisation : pour certaines irrégularités substantielles, le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans les documents du marché que la régularisation est interdite.
\nEn outre, la possibilité de régularisation est d'office prévue si l'offre est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles lorsque celles-ci, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. Il convient également de rappeler qu'il n'y a pas de possibilité de régularisation des offres finales, ces dernières étant soumises aux mêmes règles que les procédures ouvertes et restreintes.
\nNotons également qu'il est précisé que les offres affectées d'une irrégularité substantielle ne peuvent jamais être admises à la négociation. L'éventuelle possibilité de régularisation (qui doit alors être prévue dans les documents du marché) doit se faire avant d'entamer les négociations effectives. Il en va de même lorsque l'offre est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. Dans ce dernier cas par contre, il est rappelé que cette possibilité de régularisation existe même sans mention dans les documents du marché.
\nLe paragraphe 5 a trait aux procédures pour lesquelles il est permis de négocier et dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation plus large. Il peut en effet décider soit de déclarer nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle, soit de faire régulariser l'irrégularité. Il en va de même si l'offre est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles lorsque celles-ci, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3.
\nS'agissant du dialogue compétitif, il convient toutefois de rappeler l'article 39, § 7, alinéa 2, de la loi. Celui-ci permet au pouvoir adjudicateur, après clôture du dialogue et réception et évaluation des offres, de mener des négociations avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l'offre présentant le meilleur rapport qualité/prix pour confirmer des engagements financiers ou d'autres conditions et arrêter les clauses du marché. Cette même disposition souligne cependant, en ce qui concerne les possibilités précitées, que ce processus ne peut modifier sur le plan matériel les aspects essentiels de l'offre ou du marché public, ni fausser la concurrence ou entraîner des discriminations. L'impossibilité d'encore adapter sur le plan du contenu les aspects essentiels de l'offre au cours des négociations concernées aura généralement pour effet que le pouvoir adjudicateur pourra uniquement offrir une possibilité de régularisation pour des irrégularités substantielles sur le plan formel dans le cadre des négociations. D'où la référence à l'article 39, § 7, alinéa 2, de la loi au début du paragraphe 3.
\nTITRE 2. - Attribution en procédure ouverte et en procédure restreinte CHAPITRE 1er. - Forme et contenu des offres Art. 77.Cet article reprend, sans le modifier, l'article 80 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi prévoir parmi les documents du marché un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire. L'usage d'un tel formulaire joint aux documents du marché facilite le traitement des offres et rend surtout la comparaison de celles-ci plus aisée.
\nL'usage du formulaire est recommandé mais n'est pas obligatoire. Cet article établit toutefois le principe de la responsabilité du soumissionnaire quant à la parfaite concordance entre les documents qu'il utilise et le formulaire. Art. 78.Cette disposition correspond à l'article 81 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et énonce le contenu de l'offre.
\nLe 1° vise l'identification du soumissionnaire;
\nLe 2° vise les éléments permettant de déterminer le prix offert.
\nA noter que parmi les indications à reprendre dans l'offre figure s'il y a lieu, le montant total, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Or, tous les soumissionnaires ne sont pas assujettis à cette taxe. Ces indications portent également sur les suppléments de prix, les rabais ou améliorations, ainsi que les rabais ou améliorations proposés en cas d'application de l'article 50 relatif aux marchés à lots et enfin toute autre donnée relative au prix qui est prévue dans les documents du marché;
\nLe 3° concerne le numéro et le libellé du compte auprès d'un établissement financier sur lequel le paiement doit être effectué;
\nLe 4° traite de la sous-traitance. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l'article 74;
\nSelon le 5°, l'origine et la valeur des produits à fournir et des matériaux à utiliser provenant de pays tiers à l'Union européenne ne doit être indiquée, que pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos. Ne sont pas considérés comme pays tiers les Etats avec lesquels un traité ou un accord commercial en matière de marchés publics a été conclu;
\nLe 6° porte sur l'ordre de préférence devant permettre l'application de l'article 49 dans le cas où le soumissionnaire présente des offres pour plusieurs lots.
\nL'alinéa 2 prévoit que chacun des participants à un groupement d'opérateurs économiques mentionne dans son offre des données similaires à ce qui est prévu, pour le soumissionnaire, à l'alinéa 1er, 1°.
\nBien que la disposition reprise à l'article 81, dernier alinéa, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ait été supprimée, il reste possible pour un pouvoir adjudicateur de prévoir, dans les documents du marché, des modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations. CHAPITRE 2. - Métré récapitulatif et inventaire Art. 79.Cet article reprend en les fusionnant les articles 83 et 84 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Un seul et même article concerne désormais aussi bien les marchés de travaux que les marchés de fournitures et de services.
\nCette disposition porte sur le métré récapitulatif, tel qu'il est défini à l'article 2, 7°, ainsi que sur l'inventaire, tel qu'il est défini à l'article 2, 8°, du présent projet.
\nEn vertu du paragraphe 1er, lorsque les documents du marché comprennent un métré récapitulatif ou un inventaire, le soumissionnaire doit y porter les indications requises et y effectuer les opérations arithmétiques nécessaires.
\nLe paragraphe 2 traite de la correction par le soumissionnaire de diverses erreurs dans les quantités forfaitaires et présumées, ainsi que des omissions dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire.
\nCes modifications font l'objet d'une note justificative du soumissionnaire jointe à l'offre.
\nPour ce qui concerne les erreurs dans les quantités forfaitaires, il n'est désormais plus nécessaire que cette possibilité de correction soit expressément autorisée dans les documents du marché. La correction est dès lors permise même si les documents du marché n'en font pas mention. Pour rappel, une telle autorisation était nécessaire pour les marchés de fournitures ou de services.
\nLa règle a également été modifiée concernant les erreurs découvertes dans les quantités présumées. Il faut désormais que ces corrections soient autorisées dans les documents du marché et ce, également pour les marchés de travaux. Il s'agit dès lors d'une modification par rapport à l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui ne prévoyait cette autorisation que pour les marchés de fournitures et de services.
\nUne autre nouveauté réside dans le pourcentage utilisé pour la correction des erreurs découvertes dans les quantités présumées. Le soumissionnaire ne corrige les quantités présumées qu'à la condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins dix pour cent du poste considéré (et non vingt-cinq pour cent). Il s'agit d'un retour en arrière. En effet, ce pourcentage de dix pour cent était déjà prévu par l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics.
\nA noter que la note justificative prévue à l'alinéa 2 vise à permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier la pertinence des corrections apportées par le soumissionnaire. Il pourra ainsi soit accepter les corrections, soit les rectifier, soit même les refuser. Il est important de souligner que le non-respect de l'obligation de joindre une note justificative ne constitue pas une irrégularité substantielle. A défaut de note justificative, le pouvoir adjudicateur peut demander au soumissionnaire de justifier ses corrections ou si celui-ci n'apporte pas de justification satisfaisante, le pouvoir adjudicateur peut renoncer à prendre en considération une correction qu'il n'est pas possible de vérifier. CHAPITRE 3. - Interprétation, erreurs et omissions Art. 80.Le présent article reprend presque sans le modifier, l'article 85, § 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il mentionne l'ordre de priorité à suivre pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché.
\nIl prévoit, en son alinéa 1er, que les contradictions entre les documents du marché doivent se résoudre par la hiérarchie des documents mentionnés dans le présent article. Toutefois, les documents du marché peuvent prévoir un ordre de priorité différent.
\nL'alinéa 2 précise également que les contradictions dans les plans ne portent pas préjudice au soumissionnaire puisque ce dernier peut prétendre avoir établi son offre sur la base de la thèse qui s'avère être pour lui la plus avantageuse. A noter néanmoins que les documents du marché peuvent en disposer autrement. Cette dernière précision vise à rechercher l'intention réelle du pouvoir adjudicateur.
\nIl est important de souligner la suppression du paragraphe 2 de l'article 85 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il n'est désormais plus prévu que les indications portées dans le métré n'ont qu'un statut de simple « renseignement » et que le métré ne peut être invoqué que pour suppléer, le cas échéant, à une insuffisance des autres documents du marché. Art. 81.Cet article reprend l'article 86 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et traite des erreurs ou des omissions rendant impossible l'établissement du prix de l'offre ou inopérante la comparaison des offres. Exemple : l'absence des données de ferraillage empêchant de calculer la quantité d'acier d'un ouvrage en béton armé, la discordance importante, entre les versions française et néerlandaise des documents du marché,... Dans ce cas, l'opérateur économique qui a l'intention d'introduire une offre doit avertir le pouvoir adjudicateur de la présence de telles erreurs ou omissions et ce, immédiatement et par écrit au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres (sauf en cas de réduction du délai de réception des offres). Il convient de souligner que le délai n'est pas similaire au délai prévu dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nPrécédemment, le pouvoir adjudicateur devait être prévenu au plus tard dix jours avant la date de la séance d'ouverture. Désormais, ce même délai n'est plus lié à la séance d'ouverture mais bien à la date ultime de réception des offres.
\nEn fonction de l'importance des erreurs ou omissions relevées, le pouvoir adjudicateur doit apprécier d'une part, si les erreurs ou omissions rendent impossible l'établissement des offres et leur comparaison et d'autre part, si des mesures appropriées doivent ou non être prises.
\nL'opérateur économique doit immédiatement prévenir le pouvoir adjudicateur des erreurs et omissions et au plus tard dans les 10 jours avant la date ultime de réception des offres. Ensuite ce dernier évalue si les erreurs sont de nature à rendre indispensable la publication d'un avis de rectification ou une autre forme de publication adaptée. Il dispose à cette fin d'au moins trois jours (au moins du dixième au septième jour). S'il attend plus longtemps, par exemple jusqu'au sixième jour, mais qu'il décide malgré tout de publier un avis rectificatif, il y aura lieu d'appliquer l'article 9, alinéa 2 ou 3. Le report doit dans ce cas être de 6 ou de 8 jours. Art. 82.Cet article correspond à l'article 87 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et s'applique aussi bien aux marchés de travaux qu'aux marchés de services et de fournitures.
\nLa présente disposition précise que dès la date ultime d'introduction des offres, éventuellement prolongée, le soumissionnaire n'est plus fondé à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire. Il convient d'attirer l'attention sur le fait que la forclusion court à dater de la date ultime d'introduction des offres et non, comme dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011, à dater de la séance d'ouverture des offres.
\nDe plus, selon l'alinéa 2, les soumissionnaires ne peuvent, dès la date et l'heure ultime d'introduction des offres, se prévaloir ni des vices de forme, ni des erreurs ou omissions dont est entachée leur offre.
\nEnfin, il est intéressant de rappeler que la présente disposition a essentiellement pour but d'éviter les risques de spéculation et tend ainsi à assurer l'égalité de traitement et le jeu normal de la concurrence. CHAPITRE 4. - Dépôt et ouverture des offres Art. 83.Cette disposition correspond à l'article 90, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qu'il modifie profondément afin de tenir compte de l'imposition des moyens de communication électroniques prévus à l'article 14 de la loi et de la disparition de la séance publique d'ouverture des offres. Il n'est ainsi plus question, pour le moment ultime de dépôt de l'offre, que cette dernière doive parvenir au président de la séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte. De plus, cette disposition a été étendue à la demande de participation. Art. 84.Le présent article, traitant de l'ouverture des offres pour lesquelles il est fait usage de moyens de communication électroniques, correspond à l'article 92 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Cette disposition a toutefois fait l'objet de profondes modifications.
\nL'ouverture des offres ne fait en effet plus l'objet d'une séance publique.
\nIl convient de noter l'ordre chronologique à respecter. Dans un premier temps, les offres sont déposées sur une plateforme électronique. Après ce dépôt, les offres sont ouvertes et un procès-verbal est dressé. A noter que le nom de la personne qui a signé électroniquement doit également, et c'est une nouveauté, être mentionné dans le procès-verbal. Lorsqu'il est fait usage de la plateforme électronique qui est mise à disposition par le SPF Stratégie et Appui (BOSA), ce procès-verbal peut être généré par ladite plateforme. Le pouvoir adjudicateur a ensuite trois possibilités pour divulguer activement ou non l'information contenue dans le procès-verbal : 1° il peut décider de rendre le procès-verbal visible pour l'ensemble des utilisateurs de la plateforme; 2° il peut décider de rendre le procès-verbal uniquement visible pour les soumissionnaires; 3° il peut finalement décider de ne pas communiquer activement le procès-verbal. Il convient néanmoins d'attirer l'attention sur le fait que les lois, décrets et ordonnances applicables en matière d'accès aux documents administratifs restent applicables et assurent la plupart du temps un accès aux documents donc également au procès-verbal d'ouverture. Notons également que l'article 163, § 8, de la loi permet également aux opérateurs économiques d'accéder aux documents pour les marchés visés par cette disposition. Il s'agit dans ces cas d'un accès passif au procès-verbal d'ouverture.
\nLe présent article s'applique aux cas visés à l'article 14, § 2, de la loi et plus précisément, aux cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur ne doit pas obligatoirement avoir recours aux moyens de communication électroniques. Dans une telle hypothèse, une grande liberté est conférée au pouvoir adjudicateur auquel il appartient désormais de déterminer au cas par cas les modalités additionnelles de dépôt et d'ouverture des offres. CHAPITRE 5. - Correction des offres Art. 86.Cet article reprend, en les fusionnant les articles 97 et 98 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il porte sur la correction définitive des quantités qui est effectuée par le pouvoir adjudicateur lorsqu'un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire Puisque les soumissionnaires sont invités à corriger la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, il semble évident que le présent article prescrive au pouvoir adjudicateur l'obligation de contrôler les corrections et le cas échéant leur rectification.
\nSelon le paragraphe 1er, alinéa 2, lorsque le soumissionnaire a proposé une réduction des quantités présumées et que celle-ci est acceptée par le pouvoir adjudicateur, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire. Ce caractère forfaitaire peut constituer un avantage dans le chef du soumissionnaire concerné puisqu'il sera le seul à bénéficier de la réduction de la quantité, et donc d'un prix final réduit pour le classement de son offre.
\nToutefois, ce soumissionnaire supportera également seul le risque lié à son éventuelle sous-estimation de la quantité du poste réduit, puisqu'il devra dans ce cas exécuter la quantité réelle contre un prix devenu forfaitaire.
\nL'alinéa 3 dispose que lorsqu'il n'est pas possible pour le pouvoir adjudicateur de vérifier les modifications d'un poste à quantité présumée, ce dernier maintient la quantité initiale du métré ou de l'inventaire.
\nLe paragraphe 2 porte sur le calcul du prix d'un poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire pour lequel un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut au choix, soit écarter l'offre comme étant irrégulière, soit réparer l'omission en appliquant la formule reprise dans le présent projet.
\nDans le dernier alinéa du paragraphe 2, il est précisé que pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal et ce, afin d'éviter qu'un tel prix influence indûment la moyenne.
\nLe paragraphe 3 porte sur le calcul des postes omis par le pouvoir adjudicateur dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire et qui ont été corrigés conformément à l'article 79, § 2.
\nSelon le 1°, le pouvoir adjudicateur s'assure du bien-fondé de cette réparation et la rectifie si nécessaire en fonction de ses propres constatations.
\nLorsque les autres soumissionnaires n'ont pas proposé de prix pour les postes omis, ces prix sont, pour chacun de ces postes, calculés sur la base de la formule reprise dans le présent projet en vue du classe-ment des offres et sont maintenus lors de la correction définitive des offres.
\nLe 2° préconise l'adaptation des facteurs de la formule lorsque plusieurs soumissionnaires ont signalé la même omission.
\nLe 3° précise que le prix unitaire d'un poste omis est obtenu en divisant la somme S par la quantité correspondante, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur.
\nLe 4° offre la faculté au pouvoir adjudicateur de ne pas tenir compte d'une offre dans laquelle le prix offert pour ce poste omis est anormal.
\nLe dernier alinéa du paragraphe 3 précise que si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour le poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans tenir compte de ce poste.
\nLe paragraphe 4, déjà applicable en adjudication dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011, est désormais rendu applicable à toutes les procédures ouvertes et restreintes et ce, également lorsque plusieurs critères d'attribution sont utilisés.
\nL'alinéa 1er précise qu'en vue du classement des offres uniquement, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial ou de l'inventaire initial, sont portées à tous les métrés ou inventaires indistinctement. Si les corrections n'étaient pas appliquées à toutes les offres, leur comparaison pourrait en effet être déséquilibrée. En cas d'augmentation des quantités induites par la correction, un soumissionnaire, auteur de la correction, pourrait ainsi être désavantagé; son offre étant par essence plus chère que celles de ses concurrents. L'adaptation des métrés et des inventaires a dès lors pour but de neutraliser ces déséquilibres et de lutter contre une éventuelle abstention d'un opérateur économique qui renoncerait à corriger les quantités afin d'éviter d'être désavantagé face à ses concurrents.
\nSelon l'alinéa 2, la modification admise par le pouvoir adjudicateur qui a pour effet de réduire les quantités ne profite qu'à celui qui l'a faite. La justification de cette disposition est aisée.
\nL'adaptation, à la réduction du métré ou de l'inventaire, des offres des autres soumissionnaires anéantirait l'avantage du soumissionnaire auteur de la correction. Ce dernier n'aurait plus aucun intérêt à proposer une telle correction. Il serait ainsi bien souvent amené à préférer ne rien proposer et tirer avantage d'une réduction des quantités en cours d'exécution du contrat sans que son prix n'en soit impacté (réduction qui pour rappel aurait déjà été prévue par lui).
\nLe paragraphe 5 fixe l'obligation de tenir compte des corrections proposées dans toute offre, régulière ou non, introduite par un soumissionnaire sélectionné ou provisoirement sélectionné. Il semble en effet normal que les erreurs de quantité dans les postes des métrés ou des inventaires puissent être rectifiées même lorsqu'elles sont signalées uniquement dans des offres déclarées irrégulières. Tant les soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur ont en effet tout intérêt à conclure un marché sur des bases exactes. CHAPITRE 6. - Attribution du marché Art. 87.Cet article reprend, en les fusionnant, les articles 100 et 101 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nL'alinéa premier du paragraphe premier traite des variantes exigées ou autorisées. Afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, il doit être procédé à un classement des offres de base et des offres relatives aux variantes.
\nL'alinéa 2 traite des variantes libres et utilise le système mis en place par l'alinéa premier et ce, uniquement pour les variantes que le pouvoir adjudicateur décide de retenir.
\nL'alinéa 3 est relatif aux options exigées, autorisées et libres. Il précise qu'un système similaire à ce qui prévu en matière de variantes est également d'application pour les options.
\nL'alinéa 4 indique la voie à suivre lorsqu'un supplément de prix ou une autre contrepartie est attaché à une option libre ou autorisée malgré l'interdiction prévue à l'article 48, § 3. Dans un tel cas, l'option n'est tout simplement pas prise en considération, pour autant que ce soit possible (sans que l'offre ne soit déclarée irrégulière).
\nSi ce n'est pas possible, l'offre est affectée d'une irrégularité qui doit être vérifiée conformément à l'article 76 du présent projet. Les conditions de 76, § 1er, alinéa 3, seront dans ce dernier cas souvent remplies. Il en résulte que l'offre devra être déclarée substantiellement irrégulière.
\nL'alinéa 5 précise le choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre ou un rabais pour certains groupements de lots. Il est important d'avoir à l'esprit que l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots économiquement le plus avantageux, mais aussi par l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux. Le but poursuivi par cette disposition est en effet de permettre de retenir la combinaison économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, qu'il s'agisse d'un groupement de lots ou de lots individuels.
\nL'alinéa 6 traite du cas dans lequel le soumissionnaire ne satisfait pas aux exigences minimales pour certains lots.
\nLe paragraphe 2 précise ce qu'il convient de faire lorsqu'il y a lieu de départager plusieurs offres équivalentes et économiquement les plus avantageuses. Dans un premier temps, les soumissionnaires concernés sont invités à améliorer leur offre. Si par la suite il reste encore des offres équivalentes, il convient de procéder à un tirage au sort.
\nA cette fin, les soumissionnaires concernés sont invités à y assister sans que pour autant leur présence soit obligatoire. CHAPITRE 7. - Conclusion du marché Art. 88.Le premier alinéa de l'article 88 reprend l'article 102 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe deuxième alinéa de cet article a été légèrement modifié par rapport à l'article 102 précité dans le cadre de l'évolution vers une utilisation généralisée des moyens de communication électroniques tels que visés à l'article 14, § 1er, de la loi. Le fax reste mentionné dans le présent alinéa étant donné qu'il est toujours utilisé en tant que tel et ce, malgré son importance décroissante comme moyen de transmission suite à la montée d'autres moyens de communication électroniques. Notons également que la notification par courriel est spécifiquement mentionnée. La référence à la lettre recommandée classique a cependant été supprimée et il est désormais uniquement fait mention d'un envoi recommandé, couvrant ainsi tant l'envoi recommandé écrit que l'envoi recommandé électronique.
\nLe dernier alinéa du présent article reprend le troisième alinéa de l'article 102 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, en une version légèrement écourtée. Art. 89.L'article 89 a trait aux cas dans lesquels le délai d'engagement (délai de validité) de l'offre est dépassé. Le premier alinéa de l'article 89 reprend, moyennant une légère modification, les deux premiers alinéas des articles 103 et 104 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Pour l'application de cet article, il n'est dorénavant plus fait de différence entre les procédures anciennement dénommées adjudication et appel d'offres.
\nLe deuxième alinéa reprend également quasi sans modification les alinéas correspondants des articles précités. Seuls les mots « par écrit » ont été supprimés. Il n'est donc plus question que d'un simple consentement. Ce faisant, il est tenu compte, ici également, de l'évolution vers une utilisation généralisée des moyens électroniques, comme déjà mentionné dans le commentaire relatif à l'article 88, alinéa 2.
\nLes alinéas 3 des articles 103 et 104 susmentionnés sont également en grande partie repris au troisième alinéa du présent article, étant entendu qu'ici non plus il n'est plus fait référence à la procédure d'adjudication ou d'appel d'offres.
\nDans l'alinéa 4, qui reprend en grande partie le contenu des alinéas 4 des articles 103 et 104 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, seul le point 2° comporte une certaine adaptation, en ce sens qu'il est tenu compte de l'utilisation des plateformes électroniques.
\nEn ce qui concerne les autres commentaires relatifs au présent article, il est renvoyé au rapport au Roi concernant les articles 103 et 104 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nTITRE 3. - Attribution en procédure négociée sans publication préalable et en procédure concurrentielle avec négociation CHAPITRE 1er. - Seuils spécifiques Art. 90 et 91. Ces articles fixent un certain nombre de seuils spécifiques dont il y a lieu de tenir compte en vue de l'utilisation de la procédure négociée sans publication préalable (article 90) et de la procédure concurrentielle avec négociation (article 91).
\nL'article 90, alinéa 1er, 1° remplace le seuil fixe de 85.000 euros prévu à l'article 105 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 par un seuil révisable de 135.000 euros. Pour la passation de marchés publics n'atteignant pas ce seuil, il peut toujours être fait appel à la procédure négociée sans publication préalable.
\nL'article 90, alinéa 1er, 2°, impose en la matière un seuil révisable de 209.000 euros pour les marchés de services de recherche et développement, mais uniquement pour les pouvoirs adjudicateurs autres que fédéraux. Il en va de même pour les services de placement et de fourniture de personnel et les services annexes et auxiliaires des transports, mais uniquement à l'égard des codes CPV énumérés à l'alinéa 2. Il s'agit à chaque fois de services auxquels s'appliquait déjà un seuil plus élevé en vertu de l'article 105, § 1er, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, mais qui ne figurent pas dans la liste des services sociaux et autres services spécifiques reprise à l'annexe III de la loi. Ainsi, le seuil de 750.000 euros visé à l'article 89, § 1er, 2°, de la loi ne s'applique pas à ces marchés et une disposition spécifique est nécessaire pour éviter que ces services soient subitement soumis au seuil précité de 135.000 euros. En effet, les services concernés et, notamment, les services de recherche et développement (pour autant que ces derniers ne soient pas déjà exclus du champ d'application; voir article 32 de la loi) requièrent encore toujours un peu plus de souplesse.
\nLe point 3°, qui relève le seuil existant de 30.000 euros par lot à 100.000 euros, correspond pour le reste entièrement au paragraphe 1er, 3°, de l'article 105 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire de l'article 105 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nA noter que les seuils prévus en matière de procédure négociée directe avec publication préalable sont déterminés à l'article 41 de la loi.
\nIl est ainsi prévu que ne peuvent être passés par procédure négociée directe avec publication préalable que les marchés de fournitures et de services dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne et les marchés de travaux dont le montant estimé est inférieur à 750.000 euros.
\nL'article 91 dispose, en son point 1°, qu'il peut être fait appel à la procédure concurrentielle avec négociation pour les marchés de travaux qui n'atteignent pas le seuil fixe de 750.000 euros et ce, en exécution de l'article 38, § 1er, f) de la loi. Actuellement, le seuil est de 600.000 euros (article 105, § 2, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011). Ce seuil a donc été aligné sur le seuil visé à l'article 41, § 1er, 2°, de la loi, permettant de faire usage de la procédure négociée directe avec publication préalable pour les marchés de travaux. Ce dernier seuil a, en effet, également été porté à 750.000 euros.
\nL'article 91, 2°, fixe les seuils pour les marchés de fournitures et de services - selon le type de pouvoir adjudicateur qui lance le marché - aux montants (révisables) prévus à l'article 11, alinéa 1er, 2° ou 3°, à savoir plus particulièrement (actuellement) à 135.000 euros et 209.000 euros. CHAPITRE 2. - Déroulement et conclusion du marché Art. 92.Cet article, qui est nouveau, précise que la date et l'heure ultimes pour l'introduction des offres doivent impérativement être respectées dans le cadre d'une procédure concurrentielle avec négociation. La même approche est suivie pour la procédure ouverte et la procédure restreinte (voir article 83), même si pour la procédure concurrentielle avec négociation il n'est, par nature, pas question de demande de participation. Art. 93.Il s'agit d'une nouvelle disposition qui a trait aux offres spontanées. Il est prévu que dans une procédure négociée sans publication préalable, les offres spontanées sont en principe rejetées. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois en décider autrement, moyennant une décision expresse et motivée. Par contre, le rejet d'offres spontanées ne nécessite pas de motivation du pouvoir adjudicateur. Cette disposition s'écarte de la jurisprudence du Conseil d'Etat (notamment l'arrêt n° 227.909 du Conseil d'Etat du 26 juin 2014).
\nEn ce qui concerne les marchés sous les seuils européens, passés par procédure négociée sans publication préalable, l'alinéa 2 confirme qu'il n'y a pas d'obligation d'imposer des critères de sélection spécifiques. Il s'agit d'une clarification par rapport à ce qui est prévu à l'article 42, § 3, 2°, de la loi, qui précise, pour ces mêmes marchés, que l'article 71 de la loi relatif aux critères de sélection, n'est pas d'application. Il en résulte que, sauf disposition contraire dans les documents du marché, les articles 65 à 70 ne sont pas d'application.
\nLe premier alinéa de l'article 94 reprend l'article 108, § 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, en l'adaptant à la nouvelle terminologie en ce sens que le terme plus général d' « opérateur économique » est utilisé en lieu et place d' « entrepreneur, fournisseur et prestataire de services » conformément à la définition dans l'article 2, 10°, de la loi. La disposition est généralisée à tous les marchés qui sont passés par procédure négociée sans publication préalable peu importe le montant du marché. Ainsi, lorsque plusieurs opérateurs économiques sont consultés, ceux-ci doivent être invités simultanément et par écrit à présenter une offre, et ce également pour les marchés dont le montant estimé n'atteint pas le seuil fixé pour la publication européenne et qui sont passés par procédure négociée sans publication préalable. Il convient d'insister sur le fait que le pouvoir adjudicateur doit consulter un nombre adéquat d'opérateurs économiques en fonction de la nature du marché Néanmoins, il est préférable pour le pouvoir adjudicateur d'en règle générale consulter au moins trois opérateurs économiques.
\nLe point 1° a été adapté en ce sens que l'invitation ne doit plus contenir les documents du marché que dans les cas où ces derniers n'ont pu être mis à disposition par voie électronique, selon les modalités imposées par le présent point, avec mention de l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés. Il s'agit ici aussi d'une conséquence de la généralisation de l'utilisation des moyens électroniques. La gratuité de cette mise à disposition constitue désormais un principe général.
\nAu point 2°, il est maintenant fait mention de la date et de l'heure ultimes pour l'introduction des offres. L'emploi des langues n'est plus mentionné dans le présent article, contrairement à ce qui figure dans l'article 108, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire ayant trait à l'article 53 du présent arrêté.
\nLe point 3° a été repris sans la moindre modification de l'article 108 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nEn ce qui concerne le point 4°, la première partie de la phrase de l'article 108, § 1er, alinéa 2, 4°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 n'a pas été modifiée. La deuxième partie de la phrase, qui a trait aux critères d'attribution du marché, a été légèrement adaptée en ce sens qu'il est renvoyé à l'article 81 de la loi, qui concerne ces critères et la pondération, ainsi qu'à l'article 42, § 3, alinéa 2, de la loi, qui énumère les cas dans lesquels l'article 81 susmentionné n'est pas d'application. Art. 95.Cet article reprend les dispositions de l'article 110, 1°, et 3°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, qui explicite les modes de conclusion du marché passé par procédure concurrentielle avec négociation et par procédure négociée sans publication préalable. Une nouveauté réside dans le fait qu'il est désormais fait référence au 2° à la possibilité de correction des erreurs par le pouvoir adjudicateur. Ce système de correction est en effet applicable pour tous les marchés quel que soit la procédure de passation alors que l'arrêté royal du 15 juillet 2011 limitait ce système à l'adjudication et à l'appel d'offres.
\nAu point 2° du présent article, il est renvoyé, pour ce qui concerne la notification, aux modalités imposées par l'article 88, alinéa 2, compte tenu de la généralisation de l'utilisation des moyens de communication électroniques.
\nEnfin, l'attention est encore attirée sur le fait que le dernier alinéa de l'article 110 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, qui précise que les modes de conclusion d'un marché en cas de procédure négociée ne sont pas d'application pour les marchés constatés par facture acceptée, n'est plus repris dans le présent projet. L'article 92, dernier alinéa, de la loi précise en effet déjà que ces marchés sont conclus par facture acceptée, ce qui signifie que la facture vaut preuve de la conclusion du marché. CHAPITRE 3 - Utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation après une première procédure infructueuse Art. 96.Le but de ce nouvel article est de définir ce qu'il faut entendre par « exigences formelles » au sens de l'article 38, § 1er, alinéa 2, de la loi.
\nPour rappel, il s'agit de l'hypothèse dans laquelle il peut être recouru à la procédure concurrentielle avec négociation après une première procédure infructueuse. L'utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation est admise pour les marchés pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. Le pouvoir adjudicateur ne sera pas tenu de publier un avis de marché, s'il inclut dans la procédure tous les soumissionnaires qui satisfont aux exigences en matière de sélection et qui ont présenté une offre « conforme aux exigences formelles » lors de la première procédure. Pour les marchés qui atteignent les seuils fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur peut n'inclure que les soumissionnaires précités (s'il ne publie pas d'avis de marché).
\nPour les marchés n'atteignant pas les seuils précités, il peut en consulter d'autres selon le prescrit de l'article 38, § 1er, alinéa 3, de la loi. Pour l'application de 38, § 1er, alinéas 2 et 3, la distinction entre régularité formelle et régularité matérielle est donc importante. Dans le cadre de la vérification de la régularité, cette distinction n'est en principe plus opérée (pour de plus amples explications à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l'article 76).
\nLes offres qui respectent les articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, 54, § 2, 55, et 83 du présent projet ainsi que l'article 14 de la loi, sont considérées comme des offres satisfaisant aux exigences formelles de la première procédure de passation.
\nTITRE 4. - Attribution en dialogue compétitif Art. 97.Cet article reprend l'article 112, § 1er, alinéa 3 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Contrairement à l'article 111 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, bien plus détaillé, toute une série de dispositions relatives au dialogue compétitif ont déjà été reprises dans l'article 39 de la loi, notamment, qui peut participer au dialogue, quels besoins et exigences du pouvoir adjudicateur devront être mentionnés dans l'avis de marché, en ce compris les critères d'attribution, les principes à respecter, les partenaires pouvant participer à la négociation, etc. Il n'y a par conséquent aucun besoin de répéter ces éléments dans le présent projet, mais il est néanmoins utile de clarifier dans quelle annexe sont énumérées les informations à fournir par le candidat participant au dialogue. Voici donc les raisons pour lesquelles le présent article peut être rédigé de manière très succincte.
\nCet article reprend sans le modifier l'article 113, § 1er, alinéas 1er et 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Le contenu de l'article 113, § 1er, alinéa 3, et 113, § 2 du même arrêté est repris respectivement aux §§ 4 et 5 de l'article 39 de la loi, sans modification notable
\nCet article donne de plus amples détails sur la remise d'une offre finale après la clôture du dialogue. Contrairement à ce qui est prévu à l'article 114, § 1er, alinéas 1er et 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il n'y a plus de distinction formelle entre la solution commune et la solution individuelle. Ceci ne porte pas atteinte à l'article 39, § 3, alinéa 3, de la loi. La préférence a par ailleurs été donnée à une disposition proche des termes de la disposition correspondante de la directive (article 30.6 de la directive 2014/24/UE)
\nL'article 100 du présent projet correspond à l'article 114, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il précise que le dialogue compétitif est conclu par la signature d'une convention entre les parties concernées TITRE 5. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires CHAPITRE 1er. - Système d'acquisition dynamique Art. 101.En ce qui concerne le système d'acquisition dynamique, l'article 44 de la loi est plus détaillé que l'article 29 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n15/06/2006 pub.
\n15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Le présent article transpose les dispositions de l'article 34 de la directive 2014/24/UE. Dans son point 1°, l'article 101 reprend en partie le contenu de l'article 125, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, étant entendu que le présent article renvoie aux formulaires standards imposés par le règlement d'exécution de la Commission européenne pour la publication d'avis. Ce point correspond également à l'article 34, point 4, a), de la directive 2014/24/UE. Le point 2° de l'article 101 reprend en grande partie le contenu de l'article 125, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 moyennant une légère adaptation en ce sens qu'outre la nature des achats envisagés, il convient désormais de mentionner également leur quantité estimée, comme prescrit par l'article 34, point 4, b), de la directive précitée. Pour le reste cette disposition est quasi parallèle au point 2° de l'article 125 de l'arrêté royal du 15 juillet 2015.Comme déjà explicité à l'article 44 de la loi, le système d'acquisition dynamique fonctionne entièrement comme un processus électronique.
\nLe point 3° de l'article 101 est nouveau et découle directement de la directive. Il détermine que, conformément à l'article 44, § 2, alinéa 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur est tenu de signaler toute subdivision du système en catégories de produits, de travaux ou de services, ainsi que leurs caractéristiques.
\nLe dernier point de l'article 101 reprend le contenu du point 3° de l'article 125 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il n'y est plus fait mention de la gratuité de l'accès aux documents du marché comme dans l'article 129, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, étant donné que cette obligation est déjà reprise à l'article 44, § 4, de la loi. Art. 102.Le premier alinéa du présent article transpose les dispositions de l'article 34, point 5, alinéa 1er, de la directive 2014/24/UE et correspond en grande partie aux dispositions de l'article 126, alinéas 1er et 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, sans plus mentionner l'introduction d'offres indicatives.
\nLe deuxième alinéa de l'article 102 reprend en le modifiant l'article 126, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. De plus, il transpose le point 5, alinéa 2, de l'article 34 de la directive. Il s'agit des modalités concrètes pour la prolongation de la période d'évaluation des demandes de participation au système.
\nLe troisième alinéa de cet article transpose le point 5, alinéa 3, de l'article 34 de la directive. Il oblige le pouvoir adjudicateur à informer chaque participant dans les meilleurs délais de son admission ou non au système d'acquisition dynamique. Art. 103.Cet article reprend en le modifiant l'article 128 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il transpose l'article 34, point 6, alinéa 1er, de la directive 2014/24/UE et se situe dans la foulée de l'article 44, paragraphe 2, de la loi et ne nécessite pas de commentaire supplémentaire. Art. 104.Cet article est nouveau.
\nDans son alinéa 1er, le présent article réfère aux §§ 3 et 4 de l'article 73, de la loi, qui ouvre la possibilité aux pouvoirs adjudicateurs de demander des informations complémentaires ou des documents justificatifs durant la procédure, ainsi qu'aux opérateurs économiques de ne pas fournir eux-mêmes des preuves lorsque ces documents sont accessibles directement par le biais d'autres canaux (bases de données, registres d'adjudication, etc.).
\nDans son deuxième alinéa, il indique les modalités selon lesquelles le pouvoir adjudicateur peut demander aux participants à un tel système d'acquisition de présenter un DUME actualisé. Art. 105.Le présent article transpose en ses points 1° et 2° respectivement les alinéas a), et b), de l'article 34, point 8, de la directive 2014/24/UE. Le délai de validité du système d'acquisition dynamique doit désormais être annoncé à l'aide des formulaires standards auxquels il est fait référence aux points 1° et 2° de cet article. Contrairement à ce qui était défini à l'article 129, alinéa premier, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, la durée d'un tel système d'acquisition n'est plus limitée à quatre ans à partir de la première mise en concurrence. Le délai de validité peut être fixé par le pouvoir adjudicateur.
\nS'agissant des marchés dont le montant estimé atteint les seuils de la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur a désormais aussi l'obligation de notifier à la Commission européenne et au point de contact visé à l'article 163, § 2, de la loi tout changement de la durée de validité d'un système d'acquisition dynamique. CHAPITRE 2. - Enchère électronique Art. 106.Le présent article transpose l'article 35, point 4, de la directive 2014/24/UE, qui impose comme condition au recours à une enchère électronique que cette possibilité ait été mentionnée dans l'avis de marché. Les documents du marché en la matière doivent au moins comprendre les informations mentionnées dans l'annexe 8, alors que ces données étaient énumérées à l'article 131, alinéa 2, points 1° à 4°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Art. 107.L'alinéa 1er de l'article 107 répète en réalité la teneur de l'article 45, § 4, de la loi et confirme ainsi qu'il convient avant toute chose de procéder à une évaluation complète des offres, comme d'ailleurs cela est déjà stipulé à l'article 132, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Cette évaluation consiste notamment en la sélection, la vérification de la régularité, l'évaluation sur la base des critères d'attribution et le classement provisoire.
\nL'alinéa 2 du présent article reprend, sous une forme quelque peu modifiée, les alinéas 2 et 3 de l'article 132 précité. Il correspond au dernier paragraphe du point 5 de l'article 35 de la directive 2014/24/UE. Il y est confirmé que les invitations électroniques à participer à une telle enchère doivent être lancées simultanément et que cette dernière peut se dérouler en plusieurs phases. Art. 108.L'article 108, alinéa 1er, transpose l'article 35, point 6, de la directive 2014/24/UE, pour ce qui concerne l'envoi conjoint des résultats de l'évaluation de l'offre concernée avec les invitations.
\nL'article 35, point 6, alinéa 2, de la directive précitée est intégralement transposé par l'alinéa 2 du présent article, qui est nouveau.
\nIl donne suite au fait que, lors d'enchères électroniques, il pourra dorénavant également être tenu compte de plusieurs critères d'attribution ainsi que de l'éventuelle pondération imposée, sur la base d'une formule mathématique qui sera utilisée lors de l'enchère.
\nEn effet, auparavant il n'était tenu compte que du seul critère « prix » comme critère d'attribution.
\nL'alinéa 3 du présent article, qui traite des variantes autorisées, correspond en tous points au troisième paragraphe de l'article 35, point 6, de la directive précitée.
\nL'alinéa 4 de l'article 108 précise que les variantes libres ne peuvent être autorisées dans le cadre d'une enchère électronique. Il est nouveau par rapport à l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nL'alinéa 5 de l'article 108 correspond à l'article 132, alinéa 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, sans aucune modification.
\nLe dernier alinéa du présent article reprend le dernier alinéa de l'article 132 de arrêté royal du 15 juillet 2011, moyennant une légère modification en ce sens que l'enchère électronique ne peut commencer qu'après l'écoulement d'un délai minimum de deux jours ouvrables, et non plus de cinq jours, à compter de la date d'envoi de l'invitation conformément à l'article 35, point 5, dernière phrase, de la directive 2014/24/UE. Art. 109.Le premier paragraphe du présent article reprend, sans le modifier, l'article 133, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe premier alinéa du deuxième paragraphe transpose le point 7 de l'article 35 de la directive 2014/24/UE. Cette disposition figurait d'ailleurs déjà, sous une forme quasi identique, au paragraphe 2 de l'article 133 précité.
\nL'alinéa 2 dudit paragraphe reprend littéralement le dernier alinéa du paragraphe 2 de l'article 133 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Art. 110.L'article 110, alinéa 1er, du présent arrêté transpose l'article 35, point 8, paragraphe 1er, a), b), et c), de la directive 2014/24/UE. Son contenu est, dans une large mesure, similaire à celui de l'article 134, 1°, 2° et 3°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLa formulation a juste été quelque peu modifiée afin qu'elle corresponde totalement à la disposition précitée de la directive.
\nLe deuxième alinéa du présent article, qui traite de la clôture de l'enchère électronique, transpose l'article 35, point 8, deuxième paragraphe, de la directive précitée. Art. 111.L'article 111 du présent arrêté transpose l'article 35, point 9, de la directive 2014/24/UE. L'alinéa 1er du présent article reprend également le contenu de l'article 135, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, en renvoyant à l'article 81 de la loi, qui concerne les critères d'attribution du marché.
\nLe deuxième alinéa du présent article reprend sous une forme adaptée le contenu de l'alinéa 2 de l'article 135 de l'arrêté précité. Le texte ne fait plus référence à la procédure d'adjudication et à la procédure négociée. En effet, dans la directive précitée et le présent projet, il peut aussi être question le cas échéant de plusieurs critères d'attribution pour l'enchère électronique, contrairement à l'arrêté royal du 15 juillet 2011, qui ne reconnaît que le prix comme critère d'attribution pour cette procédure. De plus, dans le présent projet, le choix entre un tirage au sort électronique ou une dernière négociation sur le prix n'est plus mentionné pour les procédures dans lesquelles les négociations sont permises, ce qui n'empêche toutefois pas de négocier une dernière fois sur le prix avant de procéder au tirage au sort électronique. CHAPITRE 3. - Catalogues électroniques Art. 112.Le présent article fournit les règles supplémentaires destinées à transposer l'article 36, point 1, troisième alinéa, de la directive 2014/24/UE, qui introduit pour la première fois la possibilité d'utiliser des catalogues électroniques dans la réglementation relative aux marchés publics. Il renvoie également à l'article 46 de la loi, qui traite de ce type d'instrument pour effectuer des achats publics.
\nComme l'affirme Roger Bickerstaff dans l'article « E-procurement Under the New EU Procurement Directives » paru dans le « Public Procurement Law Review » (Numéro 3 - 2014), ce concept est déjà répandu au sein de certains Etats membres depuis plusieurs années dans le domaine des achats publics, mais ce n'est que dans les dernières directives en matière de marchés publics que cet instrument a été repris.
\nL'article 113, 1° et 2°, reprend les dispositions de l'article 36, point 3, a), et b), de la directive 2014/24/UE. Il indique la marche à suivre concrète lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite utiliser pareils catalogues pour la remise d'une offre. Pour de plus amples commentaires sur les catalogues électroniques, il est également renvoyé au considérant 68 de la directive 2014/24/UE, qui précise : « De nouvelles techniques d'acquisition électroniques, telles que les catalogues électroniques, sont continuellement développées. Les catalogues électroniques constituent un format permettant de présenter et d'organiser des informations d'une manière commune à tous les soumissionnaires participants et qui se prête lui-même au traitement électronique. On pourrait citer à titre d'exemple les offres présentées sous la forme d'une feuille de calcul. Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir exiger des catalogues électroniques dans toutes les procédures disponibles lorsque l'emploi de moyens de communication électroniques est requis. Les catalogues électroniques contribuent à accroître la concurrence et à rationaliser la commande publique, notamment en termes de gains de temps et d'économies Certaines règles devraient toutefois être établies pour veiller à ce que l'utilisation des nouvelles techniques soit conforme à la présente directive et aux principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. Ainsi l'utilisation des catalogues électroniques pour présenter des offres ne devrait pas avoir pour effet de permettre aux opérateurs économiques de se limiter à transmettre leur catalogue général. Les opérateurs économiques devraient toujours être tenus d'adapter leurs catalogues généraux en fonction de la procédure spécifique de passation de marché. Cette adaptation garantit que le catalogue qui est transmis pour répondre à une procédure de passation de marché donnée ne contient que les produits, travaux ou services dont l'opérateur économique a jugé, au terme d'un examen approfondi, qu'ils correspondaient aux exigences énoncées par le pouvoir adjudicateur. Ce faisant, les opérateurs économiques devraient être autorisés à copier des informations figurant dans leur catalogue général, sans pour autant pouvoir soumettre celui- ci tel quel.
\nEn outre, lorsque des garanties suffisantes sont offertes en matière de traçabilité, d'égalité de traitement et de prévisibilité, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à recueillir les informations nécessaires à la constitution des offres concernant des achats spécifiques en s'appuyant sur des catalogues électroniques transmis antérieurement, en particulier dans les cas de remise en concurrence pour l'application d'un accord-cadre ou de recours à un système d'acquisition dynamique.
\nLorsque le pouvoir adjudicateur a recueilli les informations nécessaires à la constitution d'une offre, l'opérateur économique concerné devrait avoir la possibilité de vérifier que l'offre, qui a donc été ainsi constituée par le pouvoir adjudicateur, ne comporte pas d'erreurs matérielles. Si de telles erreurs sont constatées, l'opérateur économique ne devrait pas être lié par l'offre constituée par le pouvoir adjudicateur, à moins que les erreurs ne soient rectifiées.
\nConformément aux exigences prévues par les règles relatives aux moyens de communication électroniques, les pouvoirs adjudicateurs devraient éviter que les opérateurs économiques soient confrontés à des obstacles injustifiés pour accéder aux procédures de passation de marché dans lesquelles les offres doivent être soumises sous la forme de catalogues électroniques et qui garantissent le respect des principes généraux de non-discrimination et d'égalité de traitement. ». Art. 114.L'article 114 transpose l'article 36, point 4, a), et b), de la directive 2014/24/UE. Il concerne l'utilisation de catalogues électroniques dans le cadre des accords-cadres conclus avec plusieurs opérateurs économiques. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut prévoir que la remise en concurrence pour des marchés spécifiques est effectuée sur la base de catalogues actualisés. Concrètement, le pouvoir adjudicateur dispose pour ce faire de deux possibilités : soit il invite les participants à l'accord-cadre à présenter de nouveau leurs catalogues électroniques, adaptés aux exigences du marché en question, ce qui constitue la procédure la plus simple, soit il fait usage d'offres générées (en anglais « punch outs »). Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur indique dans les documents du marché qu'il entend recueillir les informations à partir des catalogues électroniques déjà présentés afin de constituer lui-même les offres.
\nCette technique, un peu plus compliquée, est développée à l'article 115. Art. 115.L'article 115 transpose l'article 36, point 5, de la directive 2014/24/UE. Il précise les obligations concrètes à respecter en cas de remise en concurrence, lorsqu'il est fait usage d'offres générées. Le premier alinéa prévoit l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur, d'informer les soumissionnaires de la date et de l'heure auxquelles il entend recueillir les informations nécessaires pour constituer des « offres générées », adaptées aux exigences du marché spécifique en question. A cet égard, il donne aux soumissionnaires la possibilité de refuser cette collecte d'informations. Le deuxième alinéa précise que le pouvoir adjudicateur doit prévoir suffisamment de temps entre cette notification et la collecte effective. Mais ce n'est pas tout. En effet, il ressort du troisième alinéa qu'il faut veiller à ce que le soumissionnaire conserve la possibilité de vérifier l'exactitude des informations recueillies par le pouvoir adjudicateur pour constituer une nouvelle offre. L'opérateur économique concerné doit, plus précisément, pouvoir vérifier si l'offre générée constituée par le pouvoir adjudicateur ne comporte pas d'erreur matérielle. En cas d'erreur matérielle, l'opérateur économique ne peut, en effet, pas être lié par l'offre générée, à moins, bien entendu, que celle-ci soit rectifiée par le pouvoir adjudicateur, comme indiqué dans le considérant 68 de la directive.
\nD'ailleurs, le pouvoir adjudicateur sera en principe tenu, à la lumière des principes de base, d'apporter effectivement dans l'offre l'éventuelle correction proposée par le soumissionnaire (ce qui, en soi, est indépendant de la vérification de la régularité). En effet, dans le cas contraire, le pouvoir adjudicateur disposerait d'un moyen énorme pour exercer une pression inappropriée et injuste sur les opérateurs économiques. Le pouvoir adjudicateur pourrait introduire sciemment des erreurs à son propre avantage et ensuite ne pas prendre l'offre en considération si l'opérateur économique ne les accepte pas.
\nIl va sans dire qu'une telle façon de procéder ne serait en rien conforme aux principes de base. Si le soumissionnaire conteste l'offre générée tout en proposant une correction, le pouvoir adjudicateur sera donc en principe tenu de l'apporter dans l'offre.
\nIl existe cependant une exception au principe susmentionné. En effet, il se peut également que le soumissionnaire formule une proposition de correction tout en tentant d'améliorer l'offre sur le plan du contenu (et donc indirectement aussi le catalogue électronique). En pareil cas, le pouvoir adjudicateur ne peut accepter la correction. Comme l'indique le dispositif, la possibilité de correction ne concerne que les erreurs « matérielles ». Il faut entendre par là, avant tout, les erreurs découlant d'une méprise ou d'une erreur de plume par le système qui « génère » les offres ainsi que d'autres erreurs factuelles grossières commises soit par le pouvoir adjudicateur (dans le cadre du processus où les offres sont « constituées » par celui-ci), soit par le soumissionnaire, lorsqu'il est clair que cette erreur ne peut correspondre à l'intention réelle de ce dernier et qu'elle ne peut donc susciter que peu de discussions. Autrement dit, le pouvoir adjudicateur devra accepter les corrections d'erreurs matérielles proposées, à condition de vérifier qu'il s'agit bien d'erreurs « matérielles ».
\nS'il ne s'agit pas d'une erreur matérielle, la proposition de correction concernée ne pourra pas être acceptée. Il s'ensuivra que le pouvoir adjudicateur déclarera la contestation non fondée (à tout le moins partiellement). Précisons que, dans ce cas, l'opérateur économique restera lié. Il va sans dire que dans cette hypothèse du rejet de la contestation, le pouvoir adjudicateur devra malgré tout accepter les corrections proposées relatives à des erreurs matérielles.
\nIl convient de souligner que même si la nouvelle technique des catalogues électroniques permettra sans doute de réduire dans certains cas les charges administratives lorsqu'elle est bien appliquée, son utilisation s'accompagne également d'un certain nombre d'incertitudes.
\nIl est, dès lors, conseillé au pouvoir adjudicateur de bien définir dans les documents du marché les modalités relatives au « refus » visé à l'alinéa 1er et surtout à la « contestation » visée à l'alinéa 3.
\nS'agissant de ce dernier aspect, on pourrait par exemple envisager une clause prévoyant que le pouvoir adjudicateur indique concrètement le délai dans lequel le soumissionnaire peut confirmer ou contester l'offre générée ainsi que les conséquences en cas d'absence de réaction dans le délai imparti. En outre, le pouvoir adjudicateur pourrait imposer que la contestation doive à chaque fois être assortie d'une proposition de correction (ce qui n'est pas imposé par le dispositif). Art. 116.Le présent article est une transposition fidèle des dispositions de l'article 36, point 6, alinéas 1er et 2, de la directive 2014/24/UE. Il indique qu'il est possible d'attribuer des marchés fondés sur un système d'acquisition dynamique en exigeant que les offres soient présentées sous la forme d'un catalogue électronique. CHAPITRE 4. - Concours Section 1re. - Conditions d'application et jury
\nL'article 117 transpose l'article 78 de la directive 2014/24/UE, qui traite des concours. Il mentionne plus particulièrement qu'une nouvelle distinction est opérée concernant ce type de marché public. Il est désormais question de concours dans le cadre de marchés de services, d'une part, et de concours avec primes ou paiements versés aux participants, d'autre part, au sens de l'article 2, 31°, de la loi. S'agissant des seuils applicables dans ce domaine, il est renvoyé à l'article 11, 2° et 3°, du présent projet Il est important de souligner que les concours de travaux et les concours de projets, prévus aux articles 139 à 145 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ne sont pas prévus par les directives européennes et qu'ils ont dès lors été supprimés de la réglementation belge en matière de marchés publics.
\nLe considérant 120 de la directive 2014/24/UE donne notamment le commentaire suivant : « Les concours sont l'instrument le plus souvent utilisé dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture, de l'ingénierie ou du traitement de données. Il convient toutefois de rappeler que la souplesse de cet instrument pourrait également être utilisée à d'autres fins comme, par exemple, pour des programmes d'ingénierie financière permettant d'optimiser le soutien aux PME dans le cadre des ressources européennes conjointes pour les PME et les micro-entreprises (initiative JEREMIE) ou d'autres programmes de l'Union visant à soutenir les PME dans un Etat membre donné. » Art. 118.Ce article reprend l'article 141, § 1er, 5° de l'arrêté du 15 juillet 2011. Le présent projet précise que les critères d'évaluation doivent figurer dans l'avis de concours et non dans les documents du concours. Art. 119.Cet article reprend en partie les dispositions de l'article 139 et en partie celles de l'article 141 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe paragraphe 1er confirme en son alinéa 1er que les documents du concours déterminent la composition du jury et les modalités de son intervention.
\nLe deuxième alinéa de ce paragraphe transpose l'article 81 de la directive 2014/24/UE, en ajoutant deux exigences supplémentaires qui figuraient déjà dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 : un nombre minimum de cinq membres du jury et, parmi ceux-ci, une personne au moins est choisie parmi des personnes étrangères au pouvoir adjudicateur.
\nLe troisième alinéa du paragraphe 1er reprend aussi bien la dernière phrase du paragraphe 1er de l'article 81 de la directive précitée que l'article 141, § 2, alinéa 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe paragraphe 2 reprend fidèlement l'article 141, § 2, alinéa 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, ainsi que ce qui est prévu à l'article 82, point 1, de la directive précitée. L'autonomie du jury y est confirmée, ainsi que la nécessité d'annoncer sa compétence de décision ou d'avis dans le concours visé.
\nLes paragraphes 3 et 4 de l'article 119 reprennent respectivement les paragraphes 3 et 4 de l'article 141 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, sans modification de fond. Seul le mot « wedstrijddocumenten » a été remplacé par le mot « prijsvraagdocumenten » dans la version néerlandaise. Art. 120.L'article 120, alinéa 1er, du présent projet reprend l'article 142, alinéa 1er de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, ainsi que le point 4 de l'article 82 de la directive précitée en ce qui concerne l'obligation de respecter l'anonymat des projets jusqu'à ce que la décision ou l'avis du jury soit connu.
\nLes deuxième et troisième alinéas de cet article sont identiques à l'article 142, alinéas 2 et 3 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nLe quatrième alinéa de l'article 120 transpose l'article 82, point 3, de la directive 2014/24/UE. Il reprend également une bonne partie du contenu de l'article 142, alinéa 4, de l'arrêté précité qui s'y rapporte.
\nLes cinquième et sixième alinéas de ce même article transposent quasi littéralement l'article 82, points 5 et 6, de la directive précitée et sont également étroitement liés au contenu de l'article 142, alinéa 5, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Le cinquième alinéa prévoit la possibilité de prier, si nécessaire, les participants de répondre aux remarques et questions consignées dans le procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d'un projet. L'obligation de respecter l'anonymat tout au long de la procédure (jusqu'à ce que la décision ou l'avis du jury soit connu) signifie généralement que l'échange d'information ici visé, du moins pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, se fait par écrit.
\nIl va de soi que l'anonymat ne porte pas sur les services administratifs qui permettront précisément de garder l'anonymat, par exemple lorsqu'en exécution de l'alinéa 5, les participants sont priés de répondre aux remarques et questions. Pour ce faire, ils devront notamment dans la pratique utiliser des codes, de sorte que les prestations puissent être distinguées de l'identité des projets concernés. Les codes doivent être choisis de façon à rendre l'identification totalement impossible et à préserver l'anonymat (voir à ce sujet, l'arrêt du Conseil d'Etat n° 126.667 du 19 décembre 2003, stipulant qu'un code - choisi par un candidat - a été jugé insuffisant. En effet, vu leur expertise dans un domaine déterminé, les membres du jury pouvaient identifier le candidat concerné, la première partie du code correspondant partiellement au nom d'un architecte impliqué en tant que partie dans la société momentanée qui participait au concours, et la seconde partie du code pouvant être mise en rapport avec une autre partie impliquée dans la société momentanée).
\nNéanmoins, il ne peut être exclu, moyennant le recours aux moyens appropriés, que l'échange d'information se fasse également oralement sans violer la règle de l'anonymat. Cela ne sera toutefois pas aussi simple dans la pratique. Le pouvoir adjudicateur pourrait, par exemple, inviter les participants concernés dans le même bâtiment mais pas au même moment, et dans un autre local et évidemment pas dans celui où se réunit le jury (tant le jury que chaque participant invité se verront alors attribuer un local qui ne donne notamment pas sur le parking ou l'entrée et comprend, de préférence, plusieurs étages).
\nPour ce faire, il est garanti que le jury puisse individuellement entrer en interaction orale avec le participant concerné, en altérant la voix de ce dernier (sinon, le participant risque d'être identifié via reconnaissance vocale par un membre du jury disposant d'une expertise dans un domaine concerné). Par contre, les voix du jury ne doivent évidemment pas être altérées (et il n'est pas problématique que le jury soit visible via vidéoconférence pour le participant concerné). Seul l'anonymat des projets importe. Cela suppose bien entendu aussi que les membres du jury et les participants soient accompagnés de manière adéquate dans le bâtiment, afin de pouvoir vérifier le respect des accords concrets.
\nD'autres solutions plus créatives sont également possibles. L'on devra toutefois toujours garantir l'anonymat.
\nVu que l'échange d'information ne se fait généralement pas oralement, le mot « dialogue » a été remplacé, au sixième alinéa, par « échange d'information ». Section 2. - Estimation et publicité
\nL'article 121, § 1er, alinéa 1er, 1° et 2°, traite de l'estimation et des règles en matière de publicité pour les concours soumis à la publicité européenne et doit être lu conjointement avec l'article 11 du présent projet. Ces obligations figurent à l'article 143 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, traitant de la publicité des concours de projets Le deuxième alinéa du § 1er de cet article se rattache à l'article 42, § 1er, 5°, de la loi, qui prévoit la possibilité de faire suivre un concours d'un marché de services. Si le pouvoir adjudicateur envisage cette possibilité, il doit le mentionner dans l'avis de concours. Cet alinéa transpose également l'article 79, point 1er, alinéa 2, de la directive 2014/24/UE. Le deuxième paragraphe de l'article 121 impose la publicité au niveau belge pour les concours qui n'atteignent pas le seuil fixé pour la publicité européenne et correspond à l'article 143, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Art. 122.Le contenu de l'article 122 correspond entièrement à celui de l'article 144 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et ne demande aucun commentaire supplémentaire. Art. 123.Le premier alinéa de l'article 123 transpose l'article 79, point 2, alinéa premier de la directive 2014/24/UE. Il reproduit aussi le contenu du premier alinéa de l'article 145 de l'arrêté du 15 juillet 2011 relatif à la publication des résultats d'un concours.
\nLe deuxième alinéa de cet article impose l'obligation d'envoyer l'avis sur ces résultats dans un délai de trente jours au Journal officiel de l'Union européenne d'une part et au Bulletin des Adjudications d'autre part. Le contenu de l'article 145, alinéa 2, de l'arrêté royal précité est ainsi également repris, moyennant un délai plus court (dans les trente jours après le choix du projet) que celui figurant dans ledit article 145 (quarante-huit jours).
\nLe dernier alinéa de l'article 123 relatif aux limitations en matière de divulgation transpose l'article 79, point 2, alinéa 2 de la directive précitée. Le contenu de cet alinéa figurait également déjà à l'article 145, dernier alinéa de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.
\nTITRE 6. - Marchés publics de faible montant Art. 124.Cette disposition explique qu'il convient, pour les marchés publics de faible montant, de consulter les conditions de plusieurs opérateurs économiques afin de faire jouer la concurrence. Néanmoins, lesdits opérateurs ne doivent pas nécessairement remettre d'offre. En effet, ces marchés peuvent être conclus par simple facture acceptée, conformément à l'article 92, alinéa 2, de la loi. Il convient en outre d'attirer l'attention sur le fait que les principes généraux de la loi restent d'application (à l'exception de la disposition concernant l'usage des moyens de communication électroniques, et la disposition relative à l'octroi d'avances). Une simple consultation, en vue de connaître les conditions d'un éventuel achat, suffit. Il appartient cependant au pouvoir adjudicateur de prouver qu'il a satisfait à son obligation de principe de mise en concurrence, et ce d'autant plus que le montant applicable aux marchés de faible montant a été significativement relevé, étant porté de 8.500 euros à 30.000 euros.
\nDans cette optique, il est recommandé de conserver la preuve dans le dossier administratif, éventuellement dématérialisé. Bien qu'elle soit non obligatoire, une offre peut également explicitement être demandée, et ce de la manière la plus simple (e-mail,...). Cela facilite la charge de la preuve, permet de mieux encadrer les conditions de l'achat, de réduire les incertitudes quant à l'engagement de l'opérateur économique et conduit souvent à obtenir des offres davantage personnalisées ou plus avantageuses. A toutes fins utiles, il convient de rappeler que dans certaines situations exceptionnelles, il n'est pas nécessaire de consulter plusieurs opérateurs économiques (ex. : situation de monopole).
\nTITRE 7. - Marchés publics pour la désignation d'un avocat dans le cadre de la représentation légale ou en vue de la préparation d'une procédure Art. 125.Cet article est nouveau et concerne uniquement les marchés pour la désignation d'un avocat dans le cadre de la représentation légale ou en vue de la préparation d'une procédure judiciaire. En exécution de la délégation visée à l'article 28, § 2, de la loi, des règles minimales de passation sont prévues. Ces règles correspondent quasiment à celles qui sont d'application pour les marchés de faible montant visés au titre 6 du présent projet. Ces marchés ne peuvent cependant être conclus par simple facture acceptée, à moins que leur valeur estimée soit inférieure à 30.000 euros.
\nTITRE 8. -Dispositions finales, abrogatoires, transitoires et entrée en vigueur Demande d'accès à Télémarc Art. 126.Cette disposition vise à obliger tous les pouvoirs adjudicateurs à accéder à l'application électronique Télémarc. Le service compétent en la matière, à savoir l'Agence pour la Simplification Administrative (ASA), offre en effet le service web gratuit Télémarc qui permet d'accéder à différentes sources authentiques d'informations (Banque nationale, T.V.A. et Impôts, ONSS, BCE et banque de données des entrepreneurs agréés). Tous les pouvoirs adjudicateurs peuvent avoir accès à ladite application. Ceux qui ne bénéficient pas encore d'un accès seront obligés de le demander pour le 1er mai 2018. En effet, la présente disposition entre en vigueur à la date susmentionnée (cfr. article 133, alinéa 2).
\nDispositions abrogatoires Art. 127.Cette disposition vise l'abrogation de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Le chapitre 10 de l'arrêté royal précité, qui concerne les concessions de travaux publics, sera abrogé par un arrêté royal distinct, arrêté qui comportera par ailleurs les règles en matière de passation et d'exécution des concessions. Cette disposition ne nécessite pas de commentaire supplémentaire.
\nDispositions transitoires Art. 128.Cette disposition contient une mesure transitoire pour les marchés dont la valeur estimée atteint le seuil fixé pour la publication européenne. Jusqu'au 17 octobre 2018 en ce compris, le pouvoir adjudicateur peut choisir de ne pas faire usage des moyens électroniques. La possibilité offerte par l'article 90.2 de la directive 2014/24/UE, qui permet de reporter les obligations au niveau de « e-procurement » est ainsi utilisée. Cette date était d'ailleurs déjà mentionnée dans l'Exposé des Motifs de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n17/06/2016 pub.
\n14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom.
\n17/06/2016 pub.
\n14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics (voir commentaire de l'article 14 de la loi précitée). Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne, une période plus longue sera prévue (voir commentaire de l'article 129 du présent projet). A toutes fins utiles, il est précisé que la présente disposition permet au pouvoir adjudicateur de faire un choix entre la communication par poste ou par un autre porteur approprié, par fax, ainsi que par simple e-mail (donc sans utilisation de la plateforme électronique visée à l'article 14, § 7, de la loi). Le pouvoir adjudicateur peut également choisir, pendant la période transitoire, d'autoriser une combinaison des moyens de communication ici mentionnés. La seule combinaison non autorisée est l'utilisation de la plateforme électronique visée à l'article 14, § 7, de la loi et du simple e-mail et ce, pour l'introduction des demandes de participation et des offres. Cela serait source de confusion pour la gestion d'une procédure de passation.
\nA l'alinéa 2, les dispositions listées de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, restent en principe d'application lorsqu'il est fait usage de la mesure transitoire. Il s'agit à chaque fois de dispositions qui ont trait à l'introduction et l'ouverture des offres. Il s'agit entre autres de l'obligation d'utiliser une enveloppe sous pli définitivement scellé visée à l'article 90, § 1er, de l'arrêté royal susmentionné du 15 juillet 2011 et même d'utiliser la double enveloppe, lorsqu'il a été opté pour l'envoi par service postal. Pour des raisons évidentes, ces dispositions ne peuvent être appliquées uniquement dans un environnement papier.
\nA l'alinéa 2, il est également précisé que les dispositions listées de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ne sont d'application que pour autant qu'usage soit fait de la procédure ouverte ou restreinte.
\nEnsuite, il est précisé que l'usage de moyens de communication papier n'empêche de toute façon pas que le retrait de l'offre se fasse via des moyens de communication électroniques, pour autant que le retrait parvienne au président de la séance d'ouverture avant que cette séance ne soit déclarée ouverte, et qu'il soit confirmé par un envoi recommandé au plus tard la veille du jour de la séance d'ouverture, comme c'est le cas dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Ces modalités sont quasi identiques à celles de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, mais il est stipulé que pour l'envoi de la confirmation, l'utilisation d'un envoi recommandé suffit (il n'est donc pas nécessaire d'envoyer une lettre recommandée).
\nLe pouvoir adjudicateur devra choisir, marché par marché, s'il désire utiliser la mesure transitoire et quels moyens de communication listés ou combinaisons sont autorisés. Il convient néanmoins d'attirer l'attention sur le fait que l'usage du fax comme moyen de communication ne sera généralement pas indiqué. En effet, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que l'intégrité et la confidentialité des données soient garanties. En effet, l'article 14, § 6, de la loi reste d'application pendant la période transitoire. Le pouvoir adjudicateur ne peut prendre connaissance du contenu des demandes de participation et des offres qu'à l'expiration du délai ultime. Il s'ensuit que le fax ne sera pas un bon moyen étant donné qu'il ne peut généralement offrir que des garanties insuffisantes sur le plan de la confidentialité, à moins que des mesures spéciales (et probablement contraignantes) soient prises. Le fax est cependant mentionné afin de conserver la conformité avec l'article 90.2, alinéa 3, de la directive 2014/24/UE. Néanmoins, l'e-mail simple peut bel et bien être utilisé,à condition que les mesures nécessaires soient prises afin de garantir la confidentialité, par exemple en exigeant dans les documents du marché que les offres soient jointes en annexe de l'e-mail.
\nAu dernier alinéa, il est précisé que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans les documents du marché quelles règles additionnelles en matière de moyens de communication s'appliquent, lorsqu'il est fait usage de la disposition transitoire pour une procédure de passation autre que la procédure ouverte ou restreinte.
\nIl est conseillé au pouvoir adjudicateur de considérer soigneusement s'il estime les combinaisons de moyens de communication acceptables et, en cas de réponse positive, quels moyens de communication il accepte et ce afin de ne pas compliquer inutilement la gestion de la procédure de passation.
\nDans le quatrième alinéa il est précisé que la disposition transitoire reste en vigueur après le 17 octobre 2018, à tout le moins pour les marchés qui ont été publiés à cette date ou qui auraient dû être publiés à cette date. Il est ainsi évité que d'autres règles en matière de communication soient rendues applicables au cours d'une procédure de passation. Dans la pratique, une telle adaptation au cours de la procédure serait impossible. Pour les marchés pour lesquels aucune obligation de publication préalable n'est imposée, la date à laquelle l'invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée, est prise comme élément décisif.
\nCe qui est prévu par la présente disposition ne porte pas atteinte aux exceptions sur l'usage de moyens de communication électroniques déjà prévus à l'article 14, § 2, de la loi. Il convient de rappeler à cet égard l'article 14, § 2, alinéa 1er, 5°, de la loi, qui contient une exception lorsqu'il s'agit d'un marché public passé selon la procédure négociée sans publication préalable dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. Art. 129.Cette disposition contient une mesure transitoire pour les marchés dont le montant estimé n'atteint pas le seuil fixé pour la publicité européenne. Le contenu est quasi identique à l'article 128.
\nL'unique différence est que la période transitoire est plus longue.
\nJusqu'au 31 décembre 2019 en ce compris, les pouvoirs adjudicateurs peuvent choisir d'utiliser les moyens de communications papier. Par ailleurs, les mesures transitoires visées ici peuvent également être appliquées dans le cadre de la mise à disposition des documents du marché. Art. 130.Cette disposition ne nécessite pas de commentaire complémentaire.
\nMesures d'entrée en vigueur Art. 131.Cette disposition concerne l'entrée en vigueur. Cette disposition précise la date d'entrée en vigueur du titre 2 de la loi.
\nElle n'entre en vigueur que pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date.