Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux

16 JUILLET 2012. - Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de réformer l'ensemble de la législation se fondant jusqu'à présent sur la loi du 24 décembre 1993 et sur plusieurs arrêtés royaux. Comme cela a été rappelé lors des travaux parlementaires, cette nouvelle loi a également pour but d'assurer la transposition de la plupart des dispositions non obligatoires des Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. Les dispositions obligatoires de ces directives ont déjà été transposées par des adaptations de la loi du 24 décembre 1993 et de ses arrêtés d'exécution. Le présent projet d'arrêté royal exécute le titre III de la loi, applicable aux marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Il ne traite pas des marchés des entités adjudicatrices dans ces mêmes secteurs, ni des marchés publics et des concessions de travaux publics, qui font l'objet de projets distincts. De même, ce projet d'arrêté royal ne contient pas les règles spécifiques applicables aux marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité au sens de la Directive 2009/81/CE, ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoir et à certaines mesures de contrôle des marchés publics au niveau fédéral. Le présent projet d'arrêté royal constitue une refonte totale de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Contrairement à la solution retenue lors de l'élaboration de ce dernier, le présent projet n'est pas structuré en fonction de la nature du marché public. Cette solution avait été retenue en 1996 du fait que les marchés de travaux, de fournitures et de services faisaient l'objet de Directives européennes distinctes. La nouvelle Directive 2004/17/CE a regroupé les directives précédentes dans un ensemble cohérent, de sorte que cette solution, qui impliquait parfois la répétition de dispositions identiques, peut être abandonnée. Un certain nombre de dispositions ont été reprises de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (y compris de l'annexe fixant le Cahier général des charges) dans la mesure où elles concernent des prescriptions dont tant le pouvoir adjudicateur que les soumissionnaires doivent déjà tenir compte au stade de la passation du marché. Il est toutefois entendu que ces dispositions valent aussi pour l'interprétation des documents du marché au stade de l'exécution de ce dernier. Il y a lieu de souligner que le mot « ou » signifie « et/ou » dans ce projet. Dans ce projet, il est donné suite dans une large mesure aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 50.198/1 du 20 octobre 2011. En ce qui concerne le préambule, il convient de souligner que l'avis de la Commission des marchés publics a bien été rendu le 6 juin 2011, seule la lettre de transmission au Conseil des Ministres portant la date du 20 juillet 2011. En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat auxquelles il n'est pas donné suite, les raisons en sont exposées dans le commentaire des articles en question. Quant aux remarques générales - de nature terminologique - du Conseil d'Etat, particulièrement en ce qui concerne les incohérences subsistant dans l'emploi des notions de 'plaatsing', 'gunning' et 'sluiting' dans le texte néerlandais et des notions correspondantes dans le texte français de 'passation', 'attribution' et 'conclusion', les adaptations supplémentaires nécessaires ont été apportées. Cependant, et comme dans la loi du 5 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021079 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant l'article 80 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021078 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui concerne la dénomination même des procédures. En effet, les notions de 'gunningsprocedure' et 'gunningswijze' sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions 'gunning' et 'procedure' est également logique si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché. En outre, il n'est pas donné suite à la recommandation du Conseil d'Etat de reprendre dans le projet une définition de la notion de 'passation'. Contrairement aux notions d''attribution' et de 'conclusion', aucune conséquence juridique spécifique ne s'attache en effet à la notion de 'passation'. Cette notion doit être comprise dans son sens usuel. Elle réfère ainsi plutôt aux aspects liés à la procédure. La notion de 'passation' est pour le reste également utilisée dans les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE sans qu'il soit donné une définition. Dans ses observations générales, le Conseil d'Etat estime qu'il appartient au Roi de définir également les règles applicables à l'accord-cadre dans les secteurs spéciaux. Comme il l'a déjà été souligné dans une réponse au Conseil d'Etat, les règles applicables spécifiquement à l'accord-cadre dans les secteurs spéciaux ne sont pas aussi détaillées que celles déterminées dans les secteurs classiques par la Directive 2004/18/CE. En outre, une fois l'accord-cadre conclu, les marchés subséquents peuvent être passés par procédure négociée sans publicité conformément à l'article 53, § 2, 1°, g, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Ceci étant, il convient de faire remarquer que dans le présent projet, l'accord-cadre est englobé dans la notion de marché au sens de l'article 2, 3°, et que sa passation doit dès lors respecter les règles d'estimation et de mise en concurrence applicables aux marchés publics. Seuls les marchés subséquents fondés sur un tel accord-cadre peuvent être ensuite passés par la procédure négociée sans publicité comme précisé ci-avant. Il en résulte que des modalités supplémentaires ne doivent pas être prévues en l'espèce. Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions des termes utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques, aux variantes et options, aux modalités relatives aux prix, ainsi qu'aux conflits d'intérêts et aux ententes. Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du marché. Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité. Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres. Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative. Le chapitre 6 est consacré à l'attribution des marchés en adjudication et en appel d'offres. Le chapitre 7 traite de l'attribution en procédure négociée. Le chapitre 8 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques et complémentaires, à savoir la promotion de travaux, le système d'acquisition dynamique, l'enchère électronique, le concours de travaux et le concours de projets. Le chapitre 9 comprend les dispositions modificatives et finales. Cette structure est ainsi conçue que les chapitres 1er à 5 sont applicables en règle générale à tous les marchés et à toutes les procédures de passation, à moins que la loi ou ce projet ne prévoie une disposition contraire pour un marché ou une procédure déterminée. TABLE DES MATIERES CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire Article 1er Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur ajoutée Art. 2 Section 3. - Champ d'application Art. 3 Section 4. - Prospection du marché Art. 4 Section 5. - Moyens de communication Art. 5 Section 6. - Spécifications techniques et normes Art. 6 à 8 Section 7. - Variantes, options et lots Art. 9 à 11 Section 8. - Recours à la capacité de tiers Art. 12 Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix Art. 13 à 20 Section 10. - Vérification des prix Art. 21 Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes Art. 22 et 23 CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 24 à 28 CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité Art. 29 à 31 Section 2. - Seuils européens Art. 32 et 33 Section 3. - Publicité européenne Art. 34 à 41 Section 4. - Publicité belge Art. 42 à 46 CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales Art. 47 à 50 Section 2. - Délais en cas de publicité européenne Art. 51 et 52 Section 3. - Délais en cas de publicité belge Art. 53 et 54 Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre Art. 55 Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres Art. 56 à 61 Section 6. - Délai d'engagement Art. 62 CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales Art. 63 à 65 Section 2. -Droit d'accès Art. 66 à 71 Section 3. - Sélection qualitative Art. 72 à 78 CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre Art. 79 à 81 Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire Art. 82 et 83 Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions Art. 84 à 86 Section 4. - Enoncé des prix et lots Art. 87 et 88 Section 5. - Dépôt des offres Art. 89 et 90 Section 6. - Ouverture des offres Art. 91 à 93 Section 7. - Examen et régularité des offres Art. 94 à 98 Section 8. - Attribution du marché Art. 99 et 100 Section 9. - Conclusion du marché Art. 101 à 103 CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques Art. 104 Section 2. - Déroulement et conclusion Art. 105 à 109 CHAPITRE 8. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux Sous-section 1re. - Dispositions générales Art. 110 à 112 Sous-section 2. - Documents du marché Art. 113 à 119 Section 2. - Système d'acquisition dynamique Art. 120 à 124 Section 3. - Enchère électronique Art. 125 à 130 Section 4. - Concours de travaux Art. 131 Section 5. - Concours de projets Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury Art. 132 à 134 Sous-section 2. - Estimation et publicité Art. 135 à 137 CHAPITRE 9. - Dispositions finales Art. 138 à 142 CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire Article premier. L'article 1er se réfère à la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, dont le projet transpose certaines dispositions autres que celles qui sont déjà transposées dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur ajoutée Art. 2.Le paragraphe 1er de cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Un tel article ne figure pas dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Au 2°, la notion de pouvoir adjudicateur couvre tant un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi qu'une entreprise publique au sens du 2° du même article. Au 3°, la notion de « marché » couvre toutes les formes de marchés, contrats, accords et concours définis à l'article 3 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif. Le point 4° détermine une modalité nouvelle de la procédure négociée avec publicité. Cette modalité répond à la définition donnée à l'article 3, 8°, de la loi. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle procédure. La procédure négociée directe avec publicité se caractérise par le fait qu'elle se déroule en une seule phase : droit d'accès, sélection qualitative et examen du contenu des offres. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet une négociation. La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2004/17/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 30. En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles. Il est renvoyé par ailleurs au commentaire du chapitre 7. Les points 5° à 8° définissent les différentes formes que peuvent prendre les marchés du point de vue de la détermination des prix. Ils reprennent d'une manière plus précise les dispositions contenues actuellement dans l'article 86 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le 5° reprend la définition du marché à prix global. Celle-ci n'est pas modifiée quant à sa portée. Le 6° définit le marché à bordereau de prix. Le texte de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'aborde pas la question de la mention de quantités présumées ou exprimées dans une fourchette. Une telle précision s'avère importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer le prix en connaissance de cause, particulièrement lorsque les quantités à commander sont susceptibles de varier fortement. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre. La précision « commandée » a été apportée afin d'éviter que des adjudicataires n'exécutent et ne facturent plus que ce qui a été commandé. Le 7° reprend la définition du marché à remboursement, qui n'est pas modifiée quant au fond. Les termes « majorations bénéficiaires » ont cependant été remplacés par le terme « marges », qui a une portée plus large. Les marges couvrent non seulement les bénéfices mais peuvent également inclure les frais administratifs, les frais de chantier ou d'autres frais généraux. Le 8° reprend la définition non modifiée du marché mixte. Les 9° et 10° définissent le métré récapitulatif et l'inventaire en reprenant d'une manière plus précise les dispositions des articles 84, § 1er, alinéa 1er, et 85, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Au point 11° est définie la notion de variante. Celle-ci ne l'est pas dans la Directive 2004/17/CE, ni d'ailleurs dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mais il a paru utile d'apporter des précisions dans le présent projet afin de distinguer également la variante de l'option. La variante constitue un mode de conception ou d'exécution alternatif qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ce mode de conception ou d'exécution alternatif porte sur une partie du marché, cette partie devant toujours être nécessaire à son exécution. Par exemple, pour un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur diesel; pour des fenêtres : des châssis en PVC avec une variante relative à des châssis en aluminium. L'option est définie au 12°. Il s'agit d'un concept non défini jusqu'à présent mais utilisé dans la Directive 2004/17/CE. Par rapport au projet de base, l'option est un élément supplémentaire non strictement nécessaire, et accessoire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Tel sera le cas, par exemple, pour un véhicule : la fourniture d'une attache-remorque; dans le cas de travaux, la construction d'une cave supplémentaire dans un bâtiment. L'option ne constitue pas une tranche conditionnelle au sens de l'article 37, § 1er, de la loi. Les 13° à 17° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique, contenues dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le paragraphe 2 de l'article 2 précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 3. - Champ d'application Art. 3.Cet article précise, dans son alinéa 1er, le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant du titre III de la loi. L'alinéa 2 contient une disposition équivalente à celle figurant aux articles 1er, § 1er, alinéa 2, 22, § 1er, alinéa 2, et 43, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. En exécution de l'article 44, alinéa 2, de la loi, une liste non limitative des entreprises publiques au sens de l'article 2, 2°, de la même loi forme l'annexe 1 du présent arrêté. Comme le précise l'Exposé des motifs, cette liste est aussi complète que possible. Il se peut cependant que des personnes répondant à la définition de l'entreprise publique ne soient pas mentionnées sur la liste. Ces personnes sont néanmoins soumises à l'application de la législation. Par contre, des personnes qui sont mentionnées dans la liste mais qui ne répondent plus à la définition d'entreprise publique, n'y seront plus soumises. Section 4. - Prospection du marché Art. 4.Cet article, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 15 de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les pouvoirs adjudicateurs à se tenir informés des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial. Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises. De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 7, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 5. - Moyens de communication Art. 5.Cet article exécute partiellement l'article 10 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique reprises dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 56, traitant pour partie de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres. L'article 5, § 1er, précise, à l'instar de l'article 66ter de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et de l'article 48, 3, de la Directive 2004/17/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. L'article 5 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue. Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté. Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée conformément à l'article 56, § 1er, 2°. La décision de sélection ou d'attribution motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant le support papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière. Le paragraphe 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. L'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que lorsqu'une disposition de l'arrêté prévoit qu'un envoi doit avoir lieu ou être confirmé par recommandé, ceci peut l'être par un recommandé physique ou par un recommandé électronique, ceux-ci étant envoyés avec accusé de réception. L'envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes Art. 6.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 41 de la loi et notamment aussi dans les articles 68bis et 69 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 13° à 17°, du présent projet. Le paragraphe 1er de l'article 6 précise, comme l'article 68bis, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, que le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché. Dans l'article 34, 1, et le considérant 42 de la Directive 2004/17/CE a été formulée une préoccupation très largement exprimée au niveau européen. Elle concerne la prise en considération, lors de l'établissement des spécifications techniques, des critères d'accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées. Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par référence soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales. Selon le considérant 42 de la directive, « les spécifications techniques établies par les acheteurs devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. ÷ cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques devrait être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques devraient pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes répondant aux besoins des entités adjudicatrices et équivalentes en termes de sécurité devraient être prises en compte par les entités adjudicatrices. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les entités adjudicatrices devraient pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Les entités adjudicatrices qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Elles peuvent, mais n'y sont pas obligées, utiliser les spécifications appropriées définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri-)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales, peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure du possible, les entités adjudicatrices devraient établir des spécifications techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par l'entité adjudicatrice. ». Un exemple d'application de telles spécifications techniques figure notamment dans la circulaire P & O/DD/1 du 27 janvier 2005 relative à la mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l'autorité fédérale qui appartiennent aux secteurs classiques (Moniteur belge du 4 février 2005). Art. 7.Cet article correspond à l'article 69 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant de la communication par le pouvoir adjudicateur des spécifications techniques régulièrement visées dans ses marchés ou auxquelles il entend se référer dans ses marchés. Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article est une disposition nouvelle. Il transpose l'article 34, 2, de la Directive 2004/17/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. Le paragraphe 2 reprend, en le remaniant quant à la forme, l'article 71 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il transpose l'article 34, 8, de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 6, § § 2 et 3. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes « ou équivalent » (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre Spottrup Boligslkab). Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004) et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 7. - Variantes, options et lots Art. 9.Le paragraphe 1er de cet article traite des différents types que peuvent revêtir les variantes, définies à l'article 2, 11°. L'approche concernant les variantes obligatoires n'est pas modifiée par rapport à celle de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Par contre, celle relative aux variantes facultatives est fondamentalement modifiée. La question de savoir si tant l'offre de base que la variante sont régulières se résout en effectuant un double examen. Le premier concerne le dépôt de ces différents types d'offres. Si cette étape est franchie avec succès, il convient alors d'examiner la régularité de chacune des offres déposées afin d'en déterminer l'influence mutuelle éventuelle en termes de régularité. Par exemple, en cas de variantes obligatoires, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour chaque variante obligatoire, sous peine d'irrégularité complète de son offre. En cas des variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d'introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l'introduction d'une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse, et tendent à élargir la concurrence. L'absence d'une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l'offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l'ensemble de l'offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d'une telle offre mais pas dans le cas contraire. L'introduction des variantes libres a lieu à l'initiative du soumissionnaire. En appel d'offres, le soumissionnaire doit indiquer avec précision ce qui constitue son offre de base et ce qui constitue sa ou ses variante(

1. s)libre(s). En procédure négociée cela peut être précisé au cours des négociations. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs variantes peuvent porter sur un ou plusieurs postes. Les documents du marché peuvent cependant limiter cette possibilité. Lorsque le marché est obligatoirement soumis à une publicité européenne préalable, deux conditions s'imposent. D'une part, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché s'il autorise la présentation de telles variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, il doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante libre peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché. Pour les marchés qui ne sont pas soumis obligatoirement à la publicité européenne, l'introduction de variantes libres sans que des exigences préalables aient été fixées par le pouvoir adjudicateur est toujours possible à moins que les documents du marché excluent cette possibilité. L'interdiction de présentation d'une variante libre peut être assortie d'une sanction de nullité absolue dans les documents du marché mais une telle mention est à déconseiller vu les conséquences regrettables qu'elle pourrait entraîner en termes de concurrence et d'effectivité économique. En ce qui concerne l'influence de la régularité d'une variante effectivement introduite, on notera que l'irrégularité d'une variante obligatoire déposée entraîne son inexistence. Cette hypothèse se rattachera donc à celle prévue en cas de défaut d'introduction d'une telle variante et conduira à l'écartement tant de l'offre de base que de la variante. Il en sera de même si c'est l'offre de base qui est entachée d'irrégularité. Par contre, l'irrégularité de la variante facultative n'entraînera que l'écartement de cette dernière et non de l'offre de base régulière. Si l'offre de base est irrégulière mais que la variante facultative est régulière, cette dernière pourra être prise en considération, la nouvelle approche du présent arrêté permettant d'éviter que l'ensemble de l'offre doit être considérée comme irrégulière. Le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prendre une variante libre en considération. Il doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes budgétaires ou les délais d'exécution. La présentation d'une variante libre irrégulière n'entraîne pas l'irrégularité de l'offre de base, sauf si les documents du marché prévoient dans ce cas une nullité absolue de l'ensemble des offres. Cette dernière mention est à déconseiller car elle prive le pouvoir adjudicateur de toute marge d'appréciation. Par contre, en l'absence d'une telle mention, il convient uniquement d'écarter la variante libre irrégulière. Le paragraphe 2 explicite que tous les types de variantes peuvent être utilisés dans toutes les procédures de passation. La variante libre reste cependant exclue en adjudication. En outre, ce paragraphe précise, pour plus de clarté, les conditions dans lesquelles les variantes peuvent être introduites. Il indique ainsi qu'elles peuvent l'être soit dans une offre distincte, soit dans une partie séparée de l'offre. Le paragraphe 3 reprend une disposition contenue dans l'article 36, § 2, de la Directive 2004/17/CE et également dans l'article 70, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur. Art. 10.Cet article du projet traite des options définies à l'article 2, 12°. Le paragraphe 1er opère une distinction entre les options obligatoires et les options libres. Dans le premier cas, comme pour les variantes obligatoires, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Le second cas concerne les options libres. Celles-ci sont présentées d'initiative par les soumissionnaires. En vertu du paragraphe 2, les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre. Cette disposition autorise également la présentation d'options libres en cas d'adjudication, à la condition qu'aucun supplément de prix ou autre contrepartie soit attachée à la présentation d'une telle option. Il convient de rappeler que dans cette même procédure, la présentation de variantes libres n'est pas permise. Cette différence par rapport à la variante libre, qui n'est pas autorisée en adjudication comme mentionné ci-avant est justifiée par le fait que l'option ne porte que sur un élément accessoire. En permettant la prise en considération d'options libres même en adjudication, un pouvoir adjudicateur pourra normalement en tirer avantage puisqu'aucun supplément de prix ne peut être lié à la levée de l'option. En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant l'exécution de celui-ci. Sur ce dernier point, il peut en effet s'avérer plus intéressant de ne lever une option qu'en cours d'exécution. Ainsi par exemple, pour des véhicules d'intervention pourvus d'un gyrophare, une option pourrait porter sur un gyrophare supplémentaire. Art. 11.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle. En vertu de l'alinéa 1er, la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminées dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(
2. s)pour lesquels ils souhaitent remettre offre. L'alinéa 2 permet que le mode de passation soit différent par lot. Les termes « modes de passation » réfèrent au choix entre l'adjudication, l'appel d'offres et la procédure négociée. La souplesse prévue à l'alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d'augmenter les difficultés d'évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais. Section 8. - Recours à la capacité de tiers Art. 12.Cet article transpose l'article 37 de la Directive 2004/17/CE. En vertu du paragraphe 1er, alinéa 1er, de cet article, il peut être demandé au soumissionnaire d'indiquer dans son offre pour quelle part du marché il a l'intention de faire valoir les capacités d'autres entités au sens de l'article 72 ainsi que les entités proposées. Un lien est ainsi établi avec l'article 72 traitant de la prise en considération de la capacité d'autres entités dans le cadre de la sélection qualitative. Cette prise en considération implique non seulement un engagement de cette entité de mettre sa capacité à la disposition du soumissionnaire mais également, dans le chef du pouvoir adjudicateur, une vérification en droit et en fait de l'existence réelle de cette capacité. Cette disposition s'applique aux marchés de travaux, de fournitures et de services. Elle diffère de celle prévue actuellement à l'article 78, § 1er, 3°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 en ce que cette dernière disposition oblige le soumissionnaire à indiquer l'identité des sous-traitants pour les marchés de travaux alors que la nouvelle disposition rend cette indication facultative. Par ailleurs, l'indication de la nationalité du personnel occupé n'étant pas très pertinente, celle-ci a été supprimée. L'alinéa 2 du paragraphe 1er distingue le cas des procédures se déroulant en une phase de celles se déroulant en deux phases. Le paragraphe 2 est le corollaire du paragraphe 1er, alinéa 2, 2°. Il précise que dans une procédure comprenant deux phases, une nouvelle vérification du maintien de la capacité des entités proposées est effectuée par le pouvoir adjudicateur. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix Art. 13.L'article 13, § 1er, alinéa 1er, du projet renvoie à l'article 2, 5° à 8°, qui définit les différents modes de fixation des prix. Pour certains marchés et procédures spécifiques, tels que le marché de promotion, le concours de projets ou la concession de travaux publics, le prix est fixé d'une autre manière. Quant à l'alinéa 2, cette disposition est reprise de l'article 75 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de marché à prix global ou de postes à forfait dans un marché mixte, le soumissionnaire établit le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations. Cette disposition correspond à l'article 24, § 1er, du Cahier général des charges. Désormais, elle s'applique également aux marchés de fournitures et de services. Art. 14.Cet article contient une disposition équivalente à celle de l'article 76bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qui transpose l'article 39 de la Directive 2004/17/CE concernant les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail. Art. 15.Cet article reprend la disposition de l'article 84, § 4, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant de l'établissement des prix unitaires et globaux des postes du métré récapitulatif. Cette disposition est désormais étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services. Elle impose, comme dans la réglementation actuelle, d'une part, que les prix unitaires et globaux du marché soient établis d'une manière correspondant à la valeur relative de chacun des postes par rapport au montant total de l'offre et, d'autre part, que les frais généraux et financiers divers soient répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci. Art. 16.Cet article reprend des dispositions en matière de prix contenues dans l'article 88, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ces dispositions trouvent en effet plus logiquement leur place au début du présent projet car elles déterminent, tout comme les articles 17 à 19, des éléments à prendre en considération par les soumissionnaires lors de l'établissement de leur offre. L'article 16 prévoit dès lors, comme les dispositions actuelles, que toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché sont incluses dans les prix unitaires et globaux de l'offre, à l'exception de la T.V.A. Pour ce qui concerne la T.V.A., le choix est laissé au pouvoir adjudicateur, comme dans l'article 88 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, soit de prévoir qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, soit d'imposer au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le ou les taux applicable(s). Art. 17.Cet article correspond au texte de l'article 14, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de prix d'acquisition des droits de brevets et de redevances dues aux détenteurs d'un brevet ou d'une licence d'exploitation d'un brevet. Ces éléments étant susceptibles d'influencer le prix de l'offre, cette disposition trouve mieux sa place dans le présent arrêté. La disposition a été explicitement élargie à tous les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être attachés à l'objet du marché. Le premier paragraphe ne concerne que l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description du marché. Le second paragraphe vise l'hypothèse où le soumissionnaire a rédigé lui-même tout ou partie de la description des prestations à fournir dans le cadre du marché. Art. 18.Cet article reprend une disposition contenue dans les articles 12, § 4, et 19, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de frais de réception. Ces frais couvrent tant le cas de la réception technique que celui des réceptions provisoire et définitive. Ces frais, notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire, sont inclus dans les prix unitaires et globaux à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais. A défaut, ces frais sont supportés par le pouvoir adjudicateur. Art. 19.Cet article reprend pour l'essentiel les dispositions contenues jusqu'à présent dans les articles 25, § 1er, alinéa 2, 49, alinéa 2, et 67, alinéa 2, du Cahier général des charges. Il correspond aux dispositions précitées, à l'exception du fait que la formation à l'usage pour des fournitures ou des services, couvrant une formation de base, a été ajoutée. Il convient de noter que les frais liés au plan de sécurité et de santé doivent aussi être inclus dans les frais généraux, à moins que certaines mesures de sécurité et de santé prévues par ce plan ne concernent que certains postes déterminés du métré récapitulatif ou de l'inventaire ou fassent l'objet d'un ou de plusieurs postes spécifiques du métré ou de l'inventaire. Les précisions mentionnées à l'article 19 trouvent une place plus appropriée parmi les règles régissant la passation du marché car elles constituent également des éléments à prendre en considération lors de l'élaboration de l'offre. Art. 20.Le paragraphe 1er de cet article, qui traite de la révision des prix, reprend entre autres les dispositions contenues dans l'article 13, § § 1er et 2, du Cahier général des charges, mais contient des adaptations et compléments assez importants. Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 6 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera plus aux marchés publics. Désormais, en vertu de l'alinéa 1er, une clause de révision des prix doit en principe être prévue non seulement pour les marchés de travaux mais également pour les marchés de fournitures et de services. Jusqu'à présent, l'article 13, § 2, du Cahier général des charges rend la révision facultative pour ces deux dernières catégories de marchés. Les principaux composants des prix à prendre en compte sont déterminés à l'alinéa 1er, à savoir les salaires horaires et les charges sociales ainsi que, en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs élément(
3. s)pertinent(s), tels les prix des matériaux et des matières premières ou l'évolution du taux de change. L'exigence fondamentale déterminée à l'alinéa 2 est que la révision reflète la structure réelle des coûts. La révision se fonde dès lors sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération exacts. Cependant, en fonction de la nature du marché et de l'existence ou de l'absence des paramètres susmentionnés, il peut s'avérer difficile, voire impossible d'établir une clause de révision respectant les conditions précitées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra désormais recourir à l'indice santé, à l'indice des prix à la consommation ou à une autre formule d'indexation appropriée. Par ailleurs, un terme fixe ne doit plus impérativement être prévu dans la formule de révision. Le pouvoir adjudicateur peut déroger, moyennant justification, aux dispositions du paragraphe 1er. Ce peut être par exemple le cas pour des emprunts à taux fixe. Le paragraphe 2 précise que les dispositions de cet article ne sont pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé est inférieur à 120.000 euros, ni pour les marchés, quel qu'en soit le montant, dont le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier, compte tenu du peu d'utilité d'une révision des prix pour de tels marchés. Section 10. - Vérification des prix Art. 21.Cet article relatif à la vérification des prix reprend en les généralisant les règles contenues dans l'article 76, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. En vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, qui reprend en les généralisant les règles contenues dans l'article 76, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, les soumissionnaires doivent, à la demande du pouvoir adjudicateur, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix, et ce quelle que soit la procédure de passation. Cette mesure ne s'applique jusqu'à présent qu'à la procédure négociée sans publicité. Le paragraphe 2 contient une disposition identique à celle du paragraphe 3 de l'article 76 précité. Il prévoit que quelle que soit la procédure de passation, des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place peuvent être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur lorsque les documents du marché le prévoient. Le paragraphe 3 correspond à l'article 98, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 concernant les prix apparemment anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix. Il assure également la transposition de l'article 57 de la Directive 2004/17/CE. En ce qui concerne les procédures négociées, même si le paragraphe 3 ne leur est pas rendu applicable dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur pourra néanmoins opérer une vérification par application des paragraphes 1er et 2 lorsqu'il constatera la présence d'un prix apparemment anormalement bas ou élevé. Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot « notamment ». Par ailleurs, l'article 98, § 3, alinéa 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 avait déjà été adapté afin de le rendre conforme à la Directive, et ce par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. La Cour de Justice des Communautés européennes (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, 23 octobre 2001, n° 100.084) ont également jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives. Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, le pouvoir adjudicateur peut toujours, conformément au paragraphe 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci. Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant. Lorsque le pouvoir adjudicateur dispose déjà, sur la base de l'article 20, § 1er ou § 2, des informations nécessaires pour un prix déterminé, il va de soi qu'il ne doit plus appliquer l'article 20, § 3 pour le prix en question. L'alinéa 6 du paragraphe 3 reprend en le modifiant sur le plan de la forme le texte du paragraphe 3, dernier alinéa, du même article 98. La nouvelle disposition a un champ d'application moins large car elle ne couvre désormais plus les marchés de services de l'annexe II, B, de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes Art. 22.Cet article constitue une disposition nouvelle en matière de conflits d'intérêts. La personne qui, en vertu de l'article 8, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenue de se récuser, doit dès lors informer par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur, qui prend les mesures nécessaires. La récusation est formalisée, par exemple dans un courrier envoyé par la personne concernée ou dans le procès-verbal d'une assemblée délibérante. L'objectif poursuivi est de permettre de vérifier que la récusation est intervenue en temps utile. Il convient de rappeler que la personne tenue de se récuser pourrait être un bureau d'études exerçant la mission de fonctionnaire dirigeant, comme l'a précisé l'Exposé des motifs de la loi. Art. 23.Cet article consacré aux ententes reprend une disposition similaire à celle de l'article 79 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Cette disposition s'applique aux offres et désormais aussi aux demandes de participation.Par le seul fait de participer à une procédure, un candidat ou soumissionnaire déclare n'avoir pas concouru à des actes, conventions ou ententes interdits par l'article 9 de la loi. Il convient de rappeler par ailleurs qu'en vertu de l'article 314 du Code pénal, toute entente, qu'elle s'accompagne ou non de menaces ou de violence, est pénalement punissable. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 24.Cet article regroupe, en matière d'estimation du montant du marché, des dispositions contenues dans l'article 17 de la Directive 2004/17/CE, ainsi que des dispositions réparties dans les articles 2, 23, 24, 44, 45 et 63 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. L'alinéa 1er de l'article 24 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totale de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 53, § 2, 3°, de la loi, toutes les tranches au sens de l'article 37, § 1er, de la loi et toutes les reconductions du marché au sens de l'article 37, § 2, de la même loi. Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 37, § 2, de la loi, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. En effet, la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci s'appliquera dans cette hypothèse. Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants. L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet. L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre. L'alinéa 3 rappelle le principe, prévu à l'article 17, § 2, de la Directive 2004/17/CE, ainsi que dans les articles 2, § 2, 24, § 2, et 45, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau belge et, s'il y a lieu, au niveau européen. Art. 25.Sans préjudice des dispositions de l'article 24 du présent projet, la disposition ici commentée, qui correspond à l'article 2, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, apporte trois précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsqu'il s'agit de la réalisation d'un ouvrage au sens de l'article 3, 2°, de la loi, comme précisé dans l'exposé des motifs, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci, et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 24, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures ou des services nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.Par exemple : la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux; 3° il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux, aux fournitures et aux services, des fournitures ou des services non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutés en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen. Art. 26.Cet article précise des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés publics de fournitures, contenues dans l'article 23, § § 1er et 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. L'article 17, 7, de la Directive 2004/17/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées. A la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, il est précisé que le mot « période » a été préféré au mot « exercice » dans l'hypothèse d'une durée supérieure à douze mois. Le texte de l'article 17, § 7, 6, de la directive n'est en effet pas très cohérent, dans la mesure où il réfère à « l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois », mais sans préciser la portée du mot alors que la disposition traite des marchés de fournitures et de services destinés notamment à être renouvelés au cours d'une période donnée. Les termes « marchés de fournitures présentant un caractère de régularité » visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable. Les termes « destinés à être renouvelés » visent des besoins récurrents du pouvoir adjudicateur. En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire. Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation. Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle. En revanche, un marché d'une durée maximale de cinq ans affecté d'une clause de résiliation annuelle doit être considéré comme étant un marché à durée déterminée de cinq ans. Dans ce cas, les cinq années seront prises en considération pour déterminer la valeur estimée du marché. Enfin, est en outre ici rappelée la disposition de l'article, 3, 3°, de la loi, qui s'applique à l'hypothèse d'un marché mixte de fournitures et de travaux. Il s'agit plus précisément de la règle selon laquelle un marché qui a pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation, doit être considéré comme étant un marché de fournitures. Art. 27.Cet article précise certaines modalités de calcul spécifiques aux marchés de services correspondant à celles contenues dans l'article 44 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le paragraphe 1er reprend le principe selon lequel la valeur du marché inclut la rémunération totale estimée du prestataire de services. Des précisions à ce propos sont ensuite données pour ce qui concerne trois catégories de services. Les paragraphes 2 et 3 apportent deux précisions sur la façon de calculer la valeur estimée de certains marchés de services. En cas de marché à durée déterminée n'excédant pas quarante-huit mois, il y a lieu de prendre en considération la valeur estimée totale du marché pour toute sa durée. Si par contre le marché a une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à quarantehuit mois, le calcul se fonde sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit. Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularitéou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. A la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, un paragraphe 4 a été inséré dans l'article 27 afin d'assurer de façon certaine la transposition de l'article 17, § 8, de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition traite de l'estimation de la valeur des marchés comportant à la fois des fournitures et des services et comportant éventuellement aussi des opérations de pose et d'installation. Selon le paragraphe 5, dans le cas d'un marché ayant pour objet à la fois des services repris à l'annexe II, A, et des services de l'annexe II, B, de la loi, il convient de déterminer laquelle de ces deux catégories l'emporte en valeur pour décider notamment s'il y a lieu d'effectuer une publicité européenne ou uniquement une publicité belge. Les autres hypothèses de marchés mixtes sont réglées par l'article 3, 4°, de la loi. Art. 28.Cet article précise que l'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement jusqu'à la conclusion du marché. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l'estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l'offre à approuver est inférieur au seuil européen. Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l'offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l'estimation. Par contre, la publication dans le Journal officiel de l'Union européenne et/ou le Bulletin des Adjudications d'un avis relatif à un marché pour lequel une telle publication n'est pas obligatoire, ne modifie pas le régime applicable à ce marché, eu égard à son montant estimé. En outre, dans la mesure où il se réfère au montant estimé du marché, l'article 28 n'est pas applicable aux marchés dont l'attribution est liée à la dépense à approuver comme ceux passés par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 53, § 1er, 1°, a, de la loi. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité Art. 29.Cet article correspond aux dispositions en matière de publicité réparties dans les articles 3, 5, 7, 11, 13, 14bis, 25, 27, 29, 33, 35, 36bis, 46, 48, 50, 54, 56 et 56bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise que pour les marchés soumis à la publicité européenne, les avis sont publiés au Journal Officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. L'avis publié au Bulletin des Adjudications doit avoir le même contenu que celui destiné au Journal Officiel et sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne. Pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge, la publication a lieu au Bulletin des Adjudications. Cette publication peut cependant être complétée par des renseignements mentionnés par le pouvoir adjudicateur à une adresse internet conformément à l'article 44, § 2, dernier alinéa, ce qui vaut également publication officielle pour ce qui concerne ces renseignements. Selon le paragraphe 2, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications, complété le cas échéant des renseignements mentionnés à l'adresse internet dont question à l'article 44, § 2, dernier alinéa, a valeur de publication officielle. Aucune autre publication ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis et ne peut contenir d'autres informations que celles contenues dans ledit avis. Enfin, la disposition précise qu'avant la date d'envoi de l'avis en vue d'une publication officielle selon le cas au Journal officiel de l'Union européenne et/ou au Bulletin des Adjudications, il est interdit de publier ou de diffuser les informations contenues dans l'avis. Cette interdiction concerne principalement la diffusion par voie électronique et de façon automatique des informations contenues dans l'avis de marché à des personnes intéressées et ce avant la date d'envoi de l'avis de marché. L'objectif poursuivi est d'éviter que certains concurrents obtiennent ainsi systématiquement un avantage de temps en étant informés avant la publication. Pour la même raison, la publication non officielle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle, ce qui signifie que des informations supplémentaires ne peuvent être communiquées par cette voie. Les différents modèles d'avis figurent à l'annexe 4 du présent arrêté. Pour des raisons de facilité, est mentionné également le numéro de référence (F1, F2, F3, ...) de ces modèles existant sous forme électronique sur la plate-forme e-notification publiant le Bulletin des Adjudications. Art. 30.Cet article est une disposition nouvelle. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend rectifier ou compléter certaines informations déjà publiées officiellement, il a le choix soit de publier un nouvel avis complet, soit d'utiliser le modèle n° 9 figurant à l'annexe 4. Ce dernier modèle permet d'éviter la publication d'un nouvel avis complet, ce qui s'avère une solution plus souple lorsque les rectifications ou modifications sont limitées. En cas de publication d'un nouvel avis complet, il est souhaitable de faire figurer une mention à ce propos dans la rubrique VI.3 « Autres informations », ceci afin de faire le lien avec le ou les avis déjà publié(s). Le pouvoir adjudicateur devra cependant envisager l'impact éventuel des corrections ou informations complémentaires apportées sur le délai de réception des demandes de participation ou des offres mentionné dans l'avis initial. Une prolongation devra en règle générale être accordée. Celle-ci devra éventuellement être adaptée en fonction de l'importance des corrections ou des informations complémentaires afin que les candidats ou les soumissionnaires disposent encore d'un délai suffisant pour tenir compte de l'avis. Art. 31.Dans son premier alinéa, cet article, qui reprend des dispositions réparties dans les articles 3, 5, 7, 11, 13, 25, 27, 29, 33, 35, 46, 48, 50, 54 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, dispose que la charge de la preuve de l'envoi d'un avis de marché repose sur le pouvoir adjudicateur. Le deuxième alinéa contient une disposition nouvelle selon laquelle la confirmation de la transmission de l'information tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens Art. 32.Cet article fixe les seuils européens. Il correspond aux articles 1er, 22 et 43 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les marchés dont la valeur estimée atteint ou dépasse les montants fixés par cet article sont soumis à la publicité européenne. Conformément à l'article 2, § 2, ces montants s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. En fonction de la nature du marché, le seuil depuis le 1er janvier 2012 est le suivant : 1° pour les travaux, 5.000.000 d'euros, quel que soit le pouvoir adjudicateur, la notion de travaux couvrant celle de l'ouvrage comme précisé dans l'Exposé des motifs du projet de loi, à propos du commentaire de l'article 3, 2°, dudit projet; 2° pour les fournitures et les services visés à l'annexe II de la loi, 400.000 euros. Il y a lieu de rappeler que, contrairement aux services visés à l'annexe II, A, de la loi, les services visés à l'annexe II, B, ne sont pas prioritaires pour la réalisation du marché intérieur, et ne sont soumis à des obligations en matière de publicité européenne qu'au stade de la communication des résultats du marché, et ce quelle que soit la procédure, conformément à l'article 41, § 2. Jusqu'à nouvel ordre, ces services, contrairement à ceux de l'annexe II, A, de la loi, apparaissent d'un intérêt limité pour la concurrence au sein du marché intérieur. C'est la raison pour laquelle ils ne doivent pas faire l'objet d'une publication préalable au niveau européen. Le montant des seuils européens est susceptible d'être revu par la Commission européenne conformément à l'article 69 de la Directive 2004/17/CE. C'est la raison pour laquelle le Premier Ministre est chargé, sur la base de l'article 77, § 2, de la loi, d'adapter les montants du présent arrêté en fonction des révisions apportées par la Commission européenne. Art. 33.Cet article, visant les marchés répartis en lots, reprend les dispositions des articles 2, alinéa 4, et 45, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et les étend aux fournitures homogènes. Il y a lieu d'entendre par fournitures homogènes les fournitures de même nature ayant une finalité identique ou similaire : par exemple du papier pour photocopieuse quel que soit le format requis, des meubles de bureau formant un ensemble harmonisé ou encore des denrées alimentaires d'un assortiment déterminé. Dans ce cas, les montants de tous les lots doivent être cumulés pour déterminer si le seuil européen est atteint. S'il l'est, l'ensemble des lots sera soumis à la publicité européenne. Le pouvoir adjudicateur peut cependant user de la faculté prévue au présent article, qui lui permet de soustraire à la publicité européenne des lots dont le montant individuel est inférieur à 1.000.000 euros pour les travaux et 80.000 euros pour les services et désormais également pour les fournitures homogènes. La condition est cependant que le montant cumulé des lots ainsi soustraits n'excède pas vingt pour cent du montant de l'ensemble des lots. Une telle disposition permet de ne publier qu'au niveau national ces lots d'une valeur limitée, qui sont susceptibles d'intéresser plus directement les petites et moyennes entreprises. La valeur de ces lots est cependant prise en compte pour estimer le montant du marché conformément aux articles 22 à 25. Prenons l'exemple d'un ouvrage d'un montant estimé de 5,5 millions d'euros et réparti en quatre lots de respectivement : - lot « gros oeuvre » = 4 millions d'euros - lot « techniques spéciales » = 0,7 million d'euros - lot « menuiserie » = 0,5 million d'euros - lot « finitions » = 0,3 million d'euros. Le pouvoir adjudicateur ne pourra pas soustraire à la publicité européenne les lots « techniques spéciales » et « menuiserie » car si ces différents lots sont bien en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros, leur montant cumulé dépasse toutefois 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros. Par contre, le pouvoir adjudicateur pourrait soustraire les lots « menuiserie » et « finitions » car ces différents lots sont en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros et leur montant cumulé n'atteint pas 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros. Il en irait de même pour le lot « techniques spéciales ». Il faut souligner qu'en pareille occurrence, les autres lots devront évidemment être publiés au niveau européen même si la valeur totale de ces autres lots n'atteint pas le seuil européen. Dans le premier exemple cité, les lots « gros oeuvre » et « techniques spéciales » n'atteignent qu'un montant de 4,7 millions d'euros mais doivent tout de même être publiés, la valeur estimée des lots soustraits entrant en ligne de compte pour apprécier la valeur globale du marché (tenant compte du seuil européen actuel de 5.000.000 d'euros). La passation des lots soustraits aura lieu par adjudication ou appel d'offres et donnera lieu à une publicité au niveau belge, le recours à une procédure négociée sans publicité étant exclu, hormis dans les hypothèses de l'article 104, § 1er, 1° et 2°. Section 3. - Publicité européenne Art. 34.Cet article nouveau précise que cette section s'applique aux marchés à la double condition qu'ils atteignent les seuils européens et soient soumis à la publicité européenne. Cette seconde condition exclut les marchés soumis à la loi mais non à la publicité européenne, par exemple certains marchés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité au sens de l'article 53, § 2, 1°, b, de la loi. Art. 35.Cet article nouveau énumère les avis au moyen desquels est organisée la publicité européenne, à savoir l'avis périodique indicatif, l'avis de marché et l'avis d'attribution de marché. Il est renvoyé aux commentaires des articles 36 et suivants. Art. 36.Cet article reprend les dispositions relatives à la publication de l'avis périodique indicatif et à son contenu figurant dans les articles 3, 25 et 46 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les travaux et ouvrages concernés sont ceux dont la valeur estimée atteint 5.000.000 euros. Pour les fournitures, la préinformation concerne l'ensemble des marchés dont la valeur totale atteint 750.000 euros, marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis par groupe de produits. Les « groupes de produits » sont identifiés par les trois premiers chiffres du vocabulaire principal de la nomenclature CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics, adopté par le Règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le Règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics en ce qui concerne la révision du CPV (JOUE L-74 du 15 mars 2008)). Ainsi par exemple, les trois premiers chiffres 031 concernent les produits agricoles et les produits de l'horticulture, les chiffres 302 le matériel et les fournitures informatiques, les chiffres 325 le matériel de télécommunications et les chiffres 341, les véhicules à moteur. Par ailleurs, il est utile de rappeler que les accords-cadre font partie de la notion de marché au sens du présent arrêté. Quant aux services, la répartition pour ce même montant global de 750.000 euros s'effectue pour chacune des catégories de l'annexe II, A, de la loi. L'article 36 introduit une nouvelle précision. La publication d'un tel avis n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur entend réduire ensuite le délai de réception des offres conformément à l'article 51, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté. Si telle n'est pas son intention, la publication est facultative, mais elle ne permettra pas de bénéficier des réductions de délai prévues. Il ne faut cependant pas sous-estimer l'intérêt que peuvent représenter pour les entreprises les informations sur les potentialités de marchés envisagés. Certains marchés de fournitures et de services peuvent atteindre le seuil fixé pour la publicité européenne (actuellement 400.000 euros) sans atteindre en valeur individuelle ou par un regroupement le seuil de 750.000 euros. Dans ce cas, la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif est également possible. La publication d'un avis périodique indicatif permet en effet aux opérateurs économiques de se préparer à participer aux procédures ainsi annoncées et aux pouvoirs adjudicateurs, de tirer avantage d'un élargissement possible de la concurrence. C'est pourquoi le § 2 précise qu'un tel avis doit être publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel les travaux ou les accords-cadre sont repris. C'est dans ces conditions qu'une préinformation s'avérera la plus utile. Ceci n'exclut cependant pas qu'une publication ait lieu plus tard dans le cours de l'exercice si, par exemple, le lancement de nouveaux marchés est décidé. Comme demandé par le Conseil d'Etat, une précision a été apportée dans le paragraphe 2 afin de transposer l'article 41, § 2, de la directive. Cette disposition prévoit que pour des projets importants, plusieurs avis périodiques indicatifs peuvent être publiés sans répéter l'information contenue dans les avis antérieurs mais pour autant qu'il y soit mentionné que ces avis sont des avis additionnels. Par ailleurs, une modalité prévue à l'article 41.1, de la Directive 2004/17/CE, permettant la publication de l'avis périodique indicatif sur le profil d'acheteur établi par un pouvoir adjudicateur sur un site internet, n'est pas retenue à ce stade dans ce projet. Une telle modalité s'avère en effet complexe car le pouvoir adjudicateur devrait même dans ce cas informer la Commission européenne de cette publication sur son profil d'acheteur. En outre, la multiplication de tels sites rendrait l'information moins transparente pour les entreprises qu'une publication officielle au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. Art. 37.Cet article reprend les dispositions contenues dans les articles 4, 26 et 47 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. L'article 37 et les articles 38 à 40 ne s'appliquent pas aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi car ceux-ci ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Il en va de même pour les marchés fondés sur un accord-cadre. Art. 38.Cet article reprend des dispositions contenues dans le § 1er, alinéas 1er, et 2 des articles 5, 27 et 48 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il concerne la mise en concurrence au moyen d'un avis de marché. Art. 39.Cet article reprend des dispositions contenues dans les articles 6, 28 et 49 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il concerne la mise en concurrence au moyen d'un avis périodique indicatif et des conditions y applicables. Art. 40.Cet article reprend des dispositions contenues dans les articles 7, 29 et 50 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, applicables à l'établissement et à la gestion d'un système de qualification. En particulier, les points 5° et 6° sont ajoutés, correspondant à l'article 53, § § 7 et 9, de la Directive 2004/17/CE. Le point 5° impose qu'un relevé des demandeurs soit conservé, ce relevé pouvant être divisé en catégories par types de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable. Le point 6° explicite la possibilité offerte au pouvoir adjudicateur, à l'occasion d'un marché déterminé, d'effectuer une éventuelle sélection complémentaire parmi les demandeurs qualifiés. Il va de soi que cette sélection complémentaire doit reposer sur les critères de qualification initiaux, le cas échéant à apprécier de manière mieux ciblée ou plus exigeante. Art. 41.Cet article correspond aux articles 8, 34 et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, sauf pour ce qui concerne le système d'acquisition dynamique, cette modalité n'existant pas jusqu'à présent. Quelle que soit la procédure utilisée, et dès lors également en cas de procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 53, § 2, de la loi, un avis de marché passé est établi selon le modèle n° 3 de l'annexe 4. Cet avis doit, conformément au paragraphe 1er, être envoyé dans les deux mois de la conclusion du marché. Pour les marchés fondés sur un système d'acquisition dynamique, les résultats peuvent cependant être regroupés sur une base trimestrielle. Cet avis contient des informations sur les résultats de la procédure. Dans ce cas, les résultats des marchés conclus au cours d'un trimestre peuvent donc être regroupés et faire l'objet, si besoin est, de plusieurs avis distincts selon les fournitures ou les services d'usage courant concernés. Cet avis est destiné à être publié dans le Journal officiel de l'Union européenne et dans le Bulletin des Adjudications. Cependant, un avis de marché passé ne doit pas être établi pour des marchés conclus par procédure négociée sur la base de l'article 53, § 2, 1°, b, de la loi, et qui concernent les marchés secrets, les marchés dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité et les marchés pour lesquels la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays exige une passation par procédure négociée sans publicité. Un tel avis ne doit pas non plus être publié lors de la conclusion de chacun des marchés qui sont fondés sur un accord-cadre. En vertu du paragraphe 2, lorsque le marché concerne des services de l'annexe II, B, de la loi dont le montant estimé atteint le seuil européen, le pouvoir adjudicateur doit toutefois indiquer s'il accepte la publication de l'avis au Journal Officiel de l'Union européenne. S'il la refuse, l'avis de marché passé n'est pas envoyé au Bulletin des Adjudications. En effet, contrairement à la Commission européenne, le Service public fédéral Personnel et Organisation n'a pas de compétence en matière de contrôle des marchés publics et ces informations non destinées à la publication ne lui seraient d'aucune utilité. Afin de rencontrer une remarque formulée par le Conseil d'Etat, un paragraphe 3 a été inséré à l'article 41, afin de traiter des dispositions en matière de non-divulgation de certaines informations qui sont spécifiques aux marchés de services de recherche et de développement. Cette disposition transpose ainsi l'article 43, § 3, de la directive. La suggestion formulée par le Conseil d'Etat d'étoffer le dernier paragraphe de l'article 41 n'a pas été retenue. Il a en effet été jugé préférable de maintenir dans une disposition formant désormais le paragraphe 4 la règle générale en matière de non-divulgation de certaines informations qui s'applique à tous les marchés. En vertu du paragraphe 4, le pouvoir adjudicateur peut ne pas divulguer certaines informations, lorsque cette divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre elles. Cette disposition est notamment illustrée par la jurisprudence suivante : Cour de Justice des Communautés européennes, arrêt du 14 février 2008, affaire C-450/06, Varec; Conseil d'Etat, arrêt n° 164.028 du 24 octobre 2006; Cour constitutionnelle, arrêt n° 118/2007 du 19 septembre 2007. Section 4. - Publicité belge Art. 42.Cet article constitue une disposition nouvelle qui introduit la section 4 regroupant les règles de publicité à respecter pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge. Cette section vise les marchés de travaux et de fournitures, ainsi que les marchés de services au sens de l'annexe II, A, de la loi, dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 30 du présent arrêté. Pour les marchés de services au sens de l'annexe II, B, de la loi, les dispositions de la section 4 sont applicables quelle que soit la valeur estimée du marché, sauf s'il est fait usage d'une procédure négociée sans publicité. Ces services ne sont en effet soumis, pour la publicité européenne, qu'à l'obligation, dans les conditions de l'article 41, § 2, d'établir un avis de marché passé lorsqu'ils atteignent les seuils européens. Par contre, une publicité au niveau belge doit être respectée lorsqu'il est recouru à l'adjudication, à l'appel d'offres, à la procédure négociée avec publicité et à la procédure négociée directe avec publicité. Art. 43.Cet article reprend des dispositions contenues dans les articles 12, 34 et 55 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, fixant les trois modalités de mise en concurrence pour les marchés soumis à la publicité belge. Art. 44.Cet article impose la publication d'un avis de marché et correspond pour partie à l'alinéa 1er des articles 11, 13, 33, 35, 54 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ce dernier ne traite cependant pas de la procédure négociée directe avec publicité qui est nouvelle dans le présent projet. Seules les informations essentielles énumérées au paragraphe 2 doivent être mentionnées dans l'avis. Au 2° du paragraphe 2, la notion de « type de marché » vise respectivement les travaux, les fournitures et les services. Au 4°, les mots « le prix coûtant » mettent l'accent sur le fait que le paiement éventuellement demandé aux personnes intéressées ne peut porter que sur les coûts de reproduction matérielle et d'envoi des documents du marché. Comme exposé dans le commentaire de l'article 29, certaines informations peuvent être accessibles via une adresse internet. Cette dernière modalité constitue une disposition nouvelle. Art. 45.Cet article traite de la mise en concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur utilise un système de qualification établi conformément à l'article 40 par le biais d'une publicité au niveau européen. Il correspond aux dispositions du paragraphe 2 des articles 13, 35 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il y a lieu de rappeler que le système de qualification permet au pouvoir adjudicateur de choisir parmi les entreprises qualifiées celles qu'il invitera à remettre une offre, tout en assurant une concurrence suffisante comme le précise l'article 63, § 3. Compte tenu de l'objet et des spécifications de chaque marché lancé dans le cadre de ce système et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur pourra effectuer une nouvelle sélection des candidats sur la base des articles 72 à 78. Cette décision de sélection tombe bien entendu dans le champ d'application des dispositions en matière de motivation, d'information et de voies de recours. Il convient de souligner que l'existence d'un système de qualification n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché. Art. 46.Cet article traite de la mise en concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une liste de candidats sélectionnés. Il correspond aux dispositions du paragraphe 3 des articles 13, 34 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il convient de rappeler qu'en appliquant ces modalités, la publication de plusieurs avis de marchés au niveau belge peut être remplacée, pour des marchés similaires, par la publication périodique d'un seul avis portant sur l'établissement d'une liste d'entrepreneurs, de fournisseurs ou de prestataires de services sélectionnés, tenant compte de la nature et de l'objet des marchés considérés. Une disposition similaire est prévue aux articles 13, § 3, 35, § 3 et 56, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le modèle n° 5 à respecter figure à l'annexe 4 du projet. Cette liste a une validité portée par le présent projet de un à trois ans au maximum, à compter de la date de la décision de sélection. Pendant cette période, la liste est fermée à de nouveaux candidats. Lorsque, pendant la durée de validité de la liste, il est fait usage de celle-ci pour attribuer un marché ici visé, le pouvoir adjudicateur doit inviter simultanément tous les candidats sélectionnés à remettre offre. Cette liste devrait notamment permettre aux pouvoirs adjudicateurs passant des marchés qui, en fonction de la nature et du volume des prestations, présentent une certaine régularité au cours d'une période déterminée, d'alléger la charge administrative au niveau des avis à publier, tout en garantissant une transparence suffisante des procédures. En ce qui concerne les marchés de travaux, l'application du système de la liste sera limité non seulement par le seuil européen mais également par l'application de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. Il convient de rappeler que l'existence d'une telle liste n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales Art. 47.L'article 47, alinéa 1er, rappelle le principe général selon lequel les délais prévus aux articles 51 à 55 sont des délais minima à déterminer en fonction de la complexité du marché et du temps de préparation nécessaire. Il convient de souligner que tous les délais sont exprimés en jours de calendrier. Ils se calculent à partir de l'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à remettre offre selon le cas, conformément aux modalités du droit de l'Union européenne, prévues plus précisément dans le Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. En vertu de l'article 3 dudit Règlement : - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai; - les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables; - si le dernier jour d'un délai exprimé autrement qu'en heures est un jour férié, un samedi ou un dimanche, le délai prend fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Cette dernière disposition n'est pas applicable aux délais calculés rétroactivement à partir d'une date ou d'un évènement déterminé, ce qui n'est pas le cas ici. Ainsi, dans le cas d'un avis de marché à passer par une procédure ouverte en respectant un délai de 52 jours si l'avis est envoyé le 1er mars, le délai commence à courir le 2 mars et se termine au plus tôt le 22 avril à minuit. La séance d'ouverture des offres aura dès lors lieu non le 22 avril mais bien le 23 avril. Si cependant le 22 avril est par exemple un samedi, la séance d'ouverture aura lieu au plus tôt à l'expiration du premier jour ouvrable suivant (qui est le lundi 24 à minuit), c'est-à-dire le mardi 25 avril. L'alinéa 2 traite de certaines circonstances jouant un rôle lors de la fixation du délai. Les alinéas 3 et 4, qui correspondent à l'alinéa 1er des articles 8, 15, 30, 37, 51 et 58 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, précisent les circonstances dans lesquelles les délais de procédure doivent être adaptés. Le dernier alinéa contient une disposition nouvelle s'appliquant lorsque les articles 51 à 55 n'établissent pas de délai, par exemple pour la réception des offres en procédure négociée avec publicité. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur fixe un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché. Art. 48.Cet article correspond en partie à l'alinéa 2 des articles 8, 15, 30, 37, 51 et 58 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il détermine qu'en cas de procédure ouverte ou négociée directe avec publicité, les documents du marché doivent être envoyés par le pouvoir adjudicateur dans les six jours de la réception de la demande. Une disposition nouvelle précise cependant que cette exigence ne s'impose pas si le pouvoir adjudicateur offre à l'adresse internet indiquée un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché. Art. 49.Cet article correspond en partie à l'alinéa 3 des articles 8, 15, 30, 37, 51 et 58 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il détermine le délai dans lequel les renseignements complémentaires sur les documents du marché doivent être communiqués. Ceux-ci peuvent être communiqués lors d'une séance d'information organisée par le pouvoir adjudicateur et de préférence indiqués dans les documents du marché. Art. 50.Cet article constitue une disposition nouvelle mais qui ne modifie pas la pratique actuelle résultant, en adjudication et en appel d'offres, de l'application de l'article 94 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Lorsque la procédure implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres - ce qui est le cas en adjudication et en appel d'offres - ou lorsque les documents du marché prévoient la tenue d'une séance d'ouverture des demandes de participation ou des offres bien que la réglementation ne l'impose pas, le moment ultime de dépôt est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Le pouvoir adjudicateur ne pourra dès lors pas refuser une demande de participation ou une offre parvenue au président de la séance d'ouverture avant ces date et heure. Ainsi par exemple, si les documents du marché mentionnent que les offres doivent être déposées pour 12 heures et que la séance d'ouverture est prévue à 14 heures, les offres peuvent être remises jusqu'à 14 heures dans le local d'ouverture. L'organisation volontaire d'une séance d'ouverture n'implique évidemment pas que les articles 91 à 93 concernant le déroulement de la séance d'ouverture en cas d'adjudication ou d'appel d'offres soient également d'application. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne Art. 51.L'alinéa 1er du paragraphe 1er de cet article reprend les dispositions des articles 5, § 2, 27, § 2, et 48, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise le délai minimum de réception des offres pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par adjudication ouverte et par appel d'offres ouvert. Pour la détermination du point de départ du délai, il convient de rappeler la règle selon laquelle la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne doit être prise en considération et non la date de l'envoi au Service public fédéral Personnel et Organisation. Il convient de remarquer que la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif n'exige pas une motivation formelle. Le paragraphe 2 est nouveau. Il en résulte que le délai de réception des offres, éventuellement réduit conformément au § 1er, peut en outre être réduit respectivement de sept jours et de cinq jours lorsque le pouvoir adjudicateur publie l'avis de marché par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus et donne un accès libre, direct, immédiat et complet par une adresse internet à tous les documents du marché. Ces différentes réductions de délai sont cumulables dans les limites fixées au dernier alinéa du paragraphe 2. Art. 52.Le paragraphe 1er de l'article 52 reprend les dispositions des articles 5, § 3, 27, § 3, et 48, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise le délai minimum de réception des demandes de participation pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte ou une procédure négociée avec publicité. Les alinéas 2 et 3 constituent des dispositions nouvelles permettant de réduire le délai de réception des demandes de participation lorsque l'avis est préparé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Selon l'alinéa 2, l'utilisation de ces moyens électroniques pour l'envoi de l'avis permet de réduire le délai de sept jours. Selon l'alinéa 3, le délai de réception des demandes de participation dans les procédures restreintes et en procédure négociée avec publicité peut être réduit à un délai minimum qui ne peut être inférieur à vingt-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché. Ce délai peut être réduit à quinze jours si l'avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités mentionnés ci-dessus ou est envoyé par télécopieur. La justification du recours à cette dernière réduction ne correspond pas à l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles non imputables au pouvoir adjudicateur au sens de l'article 53, § 1er, 1°, c, de la loi. Ces dernières circonstances justifieraient en effet le recours à une procédure négociée sans publicité. La réduction du délai dont il est ici question résulte d'une situation de droit ou de fait, interne ou externe au pouvoir adjudicateur, qui rend nécessaire une réduction du délai minimum ordinaire à ce stade de la procédure. Constituent en principe des justifications acceptables les exemples suivants : - l'exécution des prestations au profit des usagers doit être poursuivie malgré la cessation inopinée des activités de l'adjudicataire; - l'augmentation imprévue des commandes de l'appareillage faisant l'objet du marché au niveau international entraîne un allongement des délais de production; - les crédits européens (programme Feder) ou d'autres subsides doivent impérativement être utilisés dans un certain délai; - il s'impose d'assurer la continuité et la permanence d'un plan stratégique de communication, alors que la définition des besoins du pouvoir adjudicateur dépendait de son contrat de gestion, approuvé tardivement; - les travaux doivent être entamés rapidement afin d'éviter le paiement d'une astreinte, ou de voir expirer le permis d'urbanisme; - le prix des produits concernés est très volatil sur le marché international, de sorte que les fournisseurs ne peuvent s'engager qu'à très court terme. Ne constituent par contre pas des justifications acceptables la simple mention : - que l'avis a été transmis par des moyens électroniques; - que la prestation ne peut être exécutée que par une profession déterminée; - que le délai normal est impraticable; - que tel article de la réglementation traitant de la réduction du délai est applicable. Aucune des listes d'exemples ci-dessus ne doit être interprétée limitativement. Le paragraphe 2 de l'article 52 reprend les dispositions des articles 5, § 4, 27, § 4, et 48, § 4, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise que le délai de réception des offres peut être fixé de commun accord entre le pouvoir adjudicateur et les candidats sélectionnés. En cas d'impossibilité d'arriver à un accord, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer le délai, qui ne peut être inférieur en règle générale à vingt-quatre jours. Une disposition nouvelle à l'alinéa 3 prévoit des réductions possibles du délai lorsque l'avis de marché est rédigé en ligne et est envoyé par des moyens électroniques ou lorsque l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché est assuré. L'alinéa 4 détermine le délai minimum applicable en cas de cumul des réductions. Section 3. - Délais en cas de publicité belge Art. 53.Cet article reprend en partie les dispositions du dernier alinéa des articles 11, 33 et 54 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant du délai minimum à respecter pour la réception des offres en cas de procédure ouverte lorsque le marché est soumis à la publicité belge. Il s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité, celle-ci se déroulant, comme la procédure ouverte, en une seule phase. Le délai à respecter pour la réception des offres, actuellement fixé à trente-six jours en règle générale pour la procédure ouverte constitue désormais un délai minimum. Par ailleurs, ce délai minimum est de vingt-deux jours pour la procédure négociée directe avec publicité. Lorsque l'urgence rend impraticables les délais minima ci-avant, une réduction à un minimum de dix jours est possible dans ces deux types de procédures. La réduction de délai au niveau de la publicité belge requiert que l'avis de marché soit rédigé en ligne, ce qui exclut l'utilisation de la télécopie, et soit envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Par contre, le respect d'un délai de sept jours au minimum à partir de la date de publication dans le Bulletin des Adjudications jusqu'à la date fixée pour la réception des offres n'est plus imposé. En effet, l'utilisation des moyens électroniques permet une publication très rapide des avis de marchés. Cependant, une telle réduction ne peut pas avoir pour effet d'empêcher le jeu normal de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit donc user avec prudence de cette faculté. En outre, même si une décision formellement motivée n'est pas imposée, une justification de cette réduction de délai devra être contenue dans le dossier d'attribution. Pour la motivation de la réduction du délai, il peut être fait référence aux exemples donnés dans le commentaire de l'article 52. Art. 54.Cet article reprend en partie des dispositions du paragraphe 1er, alinéa 8, des articles 13, 35 et 56 et de l'alinéa 1er des articles 14, 36 et 57 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le paragraphe 1er contient les règles en matière de délai minimum à respecter pour la réception des demandes de participation en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, en cas de marché soumis à une publicité belge. Le paragraphe 2 contient les règles en matière de délai minimum de réception des offres pour la procédure restreinte. Il y est désormais précisé que le recours à une procédure accélérée nécessite l'envoi de l'invitation à présenter une offre par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre Art. 55.Cet article contient des dispositions similaires à celles du paragraphe 5 des articles 5, 27 et 48 et de l'alinéa 2 des articles 14, 36 et 57 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise en son alinéa 1er qu'en cas de procédure restreinte et de procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre. L'alinéa 2 précise les documents et informations que doit comporter l'invitation à présenter une offre. La même disposition s'applique désormais tant aux marchés soumis à la publicité européenne qu'à ceux soumis uniquement à la publicité belge. Parmi les données que comporte l'invitation, il y a lieu de souligner : - au 1°, a, la possibilité d'offrir un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché ou au document descriptif par des moyens électroniques; - au 1°, b, la limitation au prix coûtant des documents du marché lorsque leur délivrance a lieu à titre onéreux. Par référence à la circulaire du Premier Ministre du 11 novembre 2010 (Moniteur belge, 22 novembre 2010), il est rappelé que le prix coûtant ne peut couvrir que les frais de reproduction matérielle des documents ainsi que, le cas échéant, les frais de port; - au 3°, a, la date, l'heure et le lieu de la séance d'ouverture des offres lorsque la procédure d'attribution ou les documents du marché en prévoient une. Selon la réglementation, une séance d'ouverture n'est obligatoire qu'en adjudication et en appel d'offres. Il est loisible au pouvoir adjudicateur d'organiser une telle séance pour d'autres procédures que celles citées ci-avant; - au 5°, l'indication « selon le cas » à propos de la pondération des critères d'attribution rappelle que la règle générale de la pondération ne s'applique que pour les marchés soumis à une publication préalable obligatoire au niveau européen. La pondération n'est pas non plus obligatoire pour les services visés à l'annexe II, B, de la loi. Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres Art. 56.Cet article traite des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres. Le paragraphe 1er, alinéa 1er, qui correspond partiellement à l'alinéa 1er du § 2 des articles 16, 38 et 59 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, précise que toute demande de participation doit être introduite individuellement et par écrit ou par téléphone. La suite du paragraphe précise également, comme les articles 8, dernier alinéa, 14, § 1er, avant-dernier alinéa, 30, dernier alinéa, 40, § 1er, avant-dernier alinéa, 51, dernier alinéa, et 58, avant-dernier alinéa, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 qu'en cas de demande de participation effectuée par télécopieur ou par tout moyen électronique, la confirmation écrite peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 57, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone. Sauf pour les documents qui doivent être produits en original, la confirmation ne consiste pas à reproduire intégralement la demande déjà introduite par télécopie, mais porte sur le fait de son introduction. Etant donné que la demande doit être signée, exigence que ne peut rencontrer la transmission par télécopie, la confirmation doit être valablement signée. La demande de participation doit être signée par la ou les personne(
4. s)compétente(
5. s)ou habilitée(
6. s)à engager le candidat. Les mots « le cas échéant » visent les modalités d'introduction dans lesquelles la demande ne peut pas être signée car elle a été introduite par téléphone, télécopie, e-mail ou SMS. On comprend par « signature » : - la signature par le candidat personne physique; - la signature par une personne physique compétente pour engager un candidat personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables; - la signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le candidat personne physique ou morale. Cette règle s'applique également à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et ont l'intention de créer, après leur sélection, un groupement sans personnalité juridique. Le paragraphe 2, qui reprend partiellement les articles 77 et 81, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, et les étend à toutes les procédures de passation à l'exception de la procédure négociée sans publicité, traite des modalités de dépôt et de signature des offres. L'offre doit être déposée par écrit. Quant à la signature de l'offre, les mêmes modalités que celles prévues au paragraphe 1er s'appliquent. Art. 57.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend des dispositions des articles 66ter et 66quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le paragraphe 1er de cet article détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans l'article 66quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Parmi les conditions énumérées, celles du 1°, relatives à la signature électronique, aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (2° ), ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (3° ) sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur. Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur. Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions des 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB, .... Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent. Le 1° s'applique aux offres et, si le pouvoir adjudicateur impose qu'elles soient signées, aux demandes de participation. Selon cette disposition, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une demande de participation ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée. Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification type loi prom. 09/07/2001 pub. 25/08/2001 numac 2001016254 source ministere des classes moyennes et de l'agriculture Loi confirmant les dispositions relatives aux cotisations obligatoires de l'arrêté royal du 15 octobre 2000 relatif aux cotisations obligatoires et contributions volontaires dues par le secteur de l'alimentation animale au Fonds pour l'indemnisation d'entreprises agricoles touchées par la crise de la dioxine fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriés que : - les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée; - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres. En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer, ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature. Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois par moyens électroniques. En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire. Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie. Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires. Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 5, § 2. Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur. Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée. Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre. Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées. Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demandes de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition. Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance. Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché. Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsque une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans les documents du marché. Le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché où il n'est pas recouru à un système d'acquisition dynamique ou à une procédure de passation utilisant les enchères électroniques s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans les documents du marché. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant. En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Cette dernière solution correspond à celle retenue dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 suite à la modification apportée à l'article 66quater de cet arrêté par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Cette modification a permis, en particulier, de lever l'interdiction empêchant le pouvoir adjudicateur d'imposer le recours aux moyens électroniques et de clarifier le sort à réserver au dépôt des demandes de participation ou des offres par des moyens électroniques lorsque le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu. Les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 reprennent un assouplissement introduit dans l'article 66quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 suite à la modification apportée par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique.Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur a imposé ou autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Afin de tenir compte d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat portant sur la transposition de l'article 48, 5, d, de la directive, le texte du projet a été adapté. Il ne prévoit plus que le pouvoir adjudicateur doit donner son accord préalable dans le cas où le recours aux moyens électroniques est imposé. Par contre, la disposition s'avère plus large dans la mesure où elle est susceptible de s'appliquer à d'autres documents que ceux énumérés limitativement dans la directive. L'alinéa 4 du paragraphe 2 correspond à l'article 66quater, § 2, dernier alinéa, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Selon cette disposition, par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée. Le paragraphe 3, qui traite du double envoi et de la copie de sauvegarde, correspond à l'article 66quater, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ces possibilités ont été introduites par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est « arrivée » dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remis au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine. Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures. Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire. La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement. Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB..