Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, de la réception ou de l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques. Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres.
\nLe paragraphe 1er de cet article est une disposition nouvelle qui précise que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché la ou les langue(s) pouvant être utilisée(s) par les candidats ou les soumissionnaires pour la rédaction de leur demande de participation ou de leur offre, ainsi que de leurs annexes éventuelles. Cette disposition est sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, dont le respect s'impose aux pouvoirs adjudicateurs pour l'établissement des documents du marché Un avis a été rendu en ce sens par la Commission permanente de contrôle linguistique le 13 janvier 1980. Celui-ci portait sur l'emploi des langues pour la rédaction des avis de marchés, qui sont des communications au public.
\nPar contre, ladite Commission a considéré dans ce même avis qu'une offre émanant d'une entreprise n'est pas à ranger parmi les documents imposés par la loi ou les règlements au sens de l'article 52 des lois sur l'emploi des langues en matière administrative. Cependant, elle a souligné qu'un pouvoir adjudicateur a le droit d'exiger des entreprises intéressées qu'elles recourent à l'emploi d'une langue déterminée.
\nSi aucune précision n'est apportée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur décide si l'utilisation d'une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché, est acceptée.
\nConformément à ce qui est prévu à l'article 64, 1°, du projet, le pouvoir adjudicateur peut bien entendu toujours demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction des documents produits à l'appui de leur demande de participation ou de leur offre en vue de leur sélection qualitative.
\nLe paragraphe 2 correspond à l'article 90 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, portant sur l'interprétation du contrat en cas de pluralité de langues. Toutefois, le champ d'application de ces dispositions a été élargi aux demandes de participation.
\nL'alinéa 2 est une disposition nouvelle qui détermine quelle langue sera choisie pour l'interprétation des pièces lorsque les documents du marché sont établis en plus d'une langue. Art. 59.Cet article correspond à l'article 91 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 précisant qu'un soumissionnaire ne peut remettre qu'une seule offre par marché, sans préjudice des variantes éventuelles. Le paragraphe 1er étend de manière explicite la règle aux demandes de participation.
\nCette disposition ne fait pas obstacle, dans le dialogue compétitif, à la possibilité pour les participants d'introduire plusieurs solutions au cours du dialogue, qui feront, le cas échéant, chacune l'objet d'une offre finale.
\nLorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs de celles-ci peuvent porter sur un ou plusieurs postes, sauf disposition contraire dans les documents du marché.
\nL'alinéa 2 du paragraphe 2 correspond à l'article 89, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux marchés à lots. Une disposition nouvelle y précise que les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre si la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire.
\nIl s'agit donc d'une exception au principe général que constitue le droit pour un soumissionnaire de déposer une offre pour l'ensemble des lots d'un marché.
\nCette exception pourrait, par exemple, s'avérer utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement de certains produits stratégiques, éviter des abus de position dominante sur un marché restreint, permettre l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, éviter qu'une entreprise soit dans l'incapacité matérielle d'exécuter convenablement un plus grand nombre de lots, etc.
\nLe but de cette disposition n'est donc certainement pas de généraliser ces limitations. C'est pourquoi un arrêté distinct, délibéré en Conseil des Ministres, verra le jour ultérieurement afin de préciser et de détailler les conditions strictes dans lesquelles il pourrait être recouru à cette hypothèse exceptionnelle. Art. 60.L'alinéa 1er de cet article reprend, en élargissant son champ d'application, l'article 81, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Cette disposition est désormais applicable non seulement aux procédures restreintes mais également à la procédure négociée avec publicité.Elle rappelle la règle selon laquelle, dans les procédures se déroulant en deux phases, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.
\nConformément à l'alinéa 2, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans les documents du marché s'il accepte qu'un groupement sans personnalité juridique comprenant au moins un candidat sélectionné et un ou plusieurs candidats non sélectionnés introduise une offre. En l'absence d'une telle indication, l'introduction d'une telle offre n'est pas autorisée et celle-ci sera dès lors irrégulière.
\nL'alinéa 3 est une disposition nouvelle qui permet, dans ces mêmes procédures, de limiter ou d'interdire dans les documents du marché la remise commune d'une seule offre par plusieurs candidats sélectionnés.
\nCette disposition est destinée à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement. Art. 61.Cette disposition reprend partiellement, en modifiant sa portée, l'article 83 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nElle règle le cas de la substitution d'une personne morale à une personne physique soumissionnaire entre le moment du dépôt de l'offre et le moment de l'attribution du marché. Le présent article contraint désormais le pouvoir adjudicateur à prendre cette offre en considération en faisant supporter par le soumissionnaire, personne physique, la responsabilité solidaire de l'exécution du marché. Sans une telle solidarité, les garanties offertes au pouvoir adjudicateur seraient en effet réduites, un soumissionnaire, personne physique, étant tenu sans limite sur ses biens meubles et immeubles, ce qui n'est pas le cas d'un soumissionnaire, personne morale. Section 6. - Délai d'engagement
\nCette disposition traite du délai d'engagement des soumissionnaires et correspond à l'article 104, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qu'elle étend à toutes les procédures de passation. Une exception pour les procédures négociées est prévue à l'article 105. Le délai applicable lorsqu'aucun autre délai n'est fixé dans les documents du marché est toutefois porté de soixante à nonante jours. Ce dernier délai correspond mieux en pratique à la durée qui s'avère nécessaire pour examiner les offres de façon approfondie. Lorsque le délai d'engagement est fixé dans les documents du marché, l'attention doit être attirée sur le fait qu'un délai trop important peut avoir une répercussion financière négative pour le pouvoir adjudicateur. Il doit donc être adapté au cas par cas en fonction de l'objet du marché et des contraintes du pouvoir adjudicateur La disposition contenue dans l'article 104, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, permettant aux soumissionnaires, en adjudication ou en appel d'offres, de fixer eux-mêmes le délai d'engagement de leur offre pour autant que le cahier spécial des charges les y autorise, est supprimée. Il a paru préférable d'adopter une approche uniforme, quelle que soit la nature du marché, et ce afin de faciliter la comparabilité des offres.
\nL'alinéa 2 est nouveau et consacre la pratique selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire du délai d'engagement à l'approche de l'expiration de celui-ci. Cette disposition est sans préjudice des articles 102 et 103 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales
\nEn vertu du paragraphe 1er, la sélection s'opère sur la base d'une part, des dispositions relatives au droit d'accès contenues dans les articles 66 à 71 et, d'autre part, des critères de sélection qualitative au sens des articles 72 à 77.
\nLe point 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également déterminer le niveau requis de ces critères.
\nDans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu'il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (voir CE, arrêt n° 159.657 du 7 juin 2006, sprl ARCHI + I).
\nLe paragraphe 2 est une disposition nouvelle. Celle-ci précise que lorsque le recours à une procédure négociée avec publicité se justifie, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite. Cette procédure antérieure pourrait être une procédure négociée, mais également une procédure d'adjudication ou d'appel d'offres restée sans résultat. Dans le cas d'un marché soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresses des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché.
\nLe paragraphe 3 du même article reformule une disposition contenue dans les articles 16, 38 et 59 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nAfin d'exploiter au mieux l'essence d'une procédure s'accompagnant d'une sélection préalable, le pouvoir adjudicateur peut légitimement et sur la base d'un choix objectivement motivé au regard des critères de sélection, limiter le nombre de candidats qu'il retient finalement et auxquels il demandera de remettre une offre. Ainsi, par exemple, si quinze candidats remplissent à des degrés divers les conditions exigées, le pouvoir adjudicateur peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient uniquement retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux possibilités dont dispose le pouvoir adjudicateur pour examiner un grand nombre d'offres.
\nDans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut inclure d'autres intéressés n'ayant pas demandé à y participer.
\nSi le pouvoir adjudicateur fixe un nombre minimum de candidats qu'il entend sélectionner dans une procédure restreinte et une procédure négociée avec publicité, le nombre ne doit être respecté que pour autant qu'un nombre suffisant de candidats appropriés se présentent.
\nC'est ce que confirme la Cour de Justice (CJCE, arrêt du 15 octobre 2009, C-138/08, Hochtief et Linde).
\nPar contre, le nombre maximal de candidats éventuellement prévu par le pouvoir adjudicateur revêt un caractère contraignant. Toutefois, à titre exceptionnel, le pouvoir adjudicateur pourra sélectionner un nombre plus élevé de candidats pour autant qu'il ne soit pas en mesure de départager certains d'entre eux.
\nEn tout état de cause, le nombre de candidats finalement retenu doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.
\nLe paragraphe 4 est une disposition nouvelle relative à la sélection qualitative dans les marchés à lots.
\nEn cas de lots, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de procéder à la sélection qualitative des candidats ou des soumissionnaires en deux étapes.
\nLe pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d'être attribué séparément. S'il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d'exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient attribués à un même soumissionnaire en vue d'une exécution le plus souvent simultanée.
\nIl se peut en effet qu'un soumissionnaire ait une capacité financière et économique (notamment en fonction des investissements éventuels à opérer) ou une capacité technique et professionnelle (par exemple, en matière d'effectifs disponibles) limitée à l'exécution d'un nombre restreint de lots par rapport à l'ensemble de ceux qui sont susceptibles de lui être attribués.
\nLa vérification qu'il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu.
\nLe paragraphe 5 est également une disposition nouvelle relative à la possibilité de revoir la sélection.
\nLa sélection étant effectuée, les candidats sélectionnés sont présumés ne pas se trouver en situation d'exclusion et être capables d'exécuter le marché.
\nCependant, cette présomption sera renversée si, après la sélection mais avant l'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur constate que l'un des candidats sélectionnés ou l'un des soumissionnaires se trouve en situation d'exclusion.
\nLe risque existe également de voir se détériorer la capacité d'un candidat sélectionné, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des demandes de participation et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Il en va de même lorsque le marché doit être soumis à l'accord d'autorités de contrôle ou à un pouvoir octroyant des subventions. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique.
\nAinsi également, en cas d'établissement par le pouvoir adjudicateur d'une liste de candidats sélectionnés valable pour trois ans au maximum, conformément à l'article 46, la situation d'une entreprise peut s'être modifiée entre le moment de l'établissement de la liste et l'utilisation de celle-ci à l'occasion du lancement d'un marché. Il en va de même en cas de gestion d'un système de qualification conformément à l'article 40.
\nIl se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, un candidat sélectionné en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité ou un soumissionnaire susceptible d'être sélectionné au regard des renseignements et documents obtenus en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité voie par exemple sa capacité financière et économique évoluer défavorablement.
\nComme déjà prévu dans la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, en fonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateur peut revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie.
\nCette révision ne peut en aucun cas conduire à la régularisation d'un candidat ou d'un soumissionnaire qui ne remplissait pas les conditions de sélection quant à la période de référence à prendre en considération pour la sélection. Cela signifie également qu'un non-sélectionné ne peut plus être repêché à un stade ultérieur pour prendre la place d'un candidat sélectionné écarté. Art. 64.Cet article regroupe des dispositions relatives aux informations et aux compléments d'informations pouvant être exigés des candidats ou des soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur. Le 1° est une disposition nouvelle tandis que le 2° correspond partiellement aux articles 17bis, § 3, 39bis, § 3, et 60bis, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et le 3°, à l'article 80 du même arrêté.
\nEn vertu du 1°, les candidats ou les soumissionnaires peuvent être invités à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés dans le cadre de la sélection qualitative. Il ne s'agit pas d'un droit dans leur chef mais d'une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de les interroger. Il ne pourrait donc pas être reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir procédé à une telle interrogation.
\nIl arrive par ailleurs que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire aucun, des renseignements ou documents requis par le pouvoir adjudicateur afin d'apprécier leur capacité. En l'absence de tout renseignement ou document ou en l'absence de certains d'entre eux, le pouvoir adjudicateur peut conclure à la non-sélection des candidats ou soumissionnaires. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel renseignement ou document ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur : - devra, pour ce qui concerne la capacité financière et économique, vérifier si le candidat ou le soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur; - pourra, pour ce qui concerne les causes d'exclusion et les capacités financière, économique, technique et professionnelle, demander les renseignements ou documents non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession, en vue d'élargir la concurrence.
\nUne telle demande ou invitation aura nécessairement lieu à l'égard de tous les candidats ou soumissionnaires se trouvant dans une situation similaire et, en procédure ouverte, ne porte en aucun cas atteinte au caractère intangible des offres. En outre, des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues ne pourront pas être fixées.
\nPar ailleurs, si des renseignements ou documents émanant d'une autorité publique sont rédigés dans une langue autre qu'une des langues officielles belges, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction, s'il l'estime nécessaire.
\nEn vertu du 2°, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, à quelque stade que ce soit de la procédure et par tous les moyens qu'il juge utiles, mais sans préjudice de l'article 65, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire. Une telle disposition n'est jusqu'à présent explicitement prévue que pour la vérification du respect par les candidats et les soumissionnaires de leurs obligations en matière de sécurité sociale.
\nLe 3° correspond à l'article 80 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, concernant la production par les personnes morales de leurs statuts ou actes de société et de la traduction éventuelle de ces documents. Art. 65.Cet article contient deux dispositions qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative.
\nLe paragraphe 1er vise la consultation électronique des renseignements ou documents émanant d'autorités publiques permettant de vérifier la situation personnelle et la capacité des candidats ou soumissionnaires. Il correspond aux articles 17ter, § 3, 39ter, § 3, et 60ter, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Si par exemple pour des raisons techniques, un pouvoir adjudicateur n'a pas ou plus accès à ces renseignements ou documents par ces moyens électroniques, il pourra appliquer l'article 64.
\nLe paragraphe 2 est une disposition nouvelle qui, sauf disposition contraire dans les documents du marché, dispense un candidat ou soumissionnaire de produire les renseignements et documents exigés pour un marché déterminé d'un même pouvoir adjudicateur s'il les a déjà fournis pour un autre marché. Elle s'applique dans les conditions suivantes : - le candidat ou le soumissionnaire doit préciser dans sa demande de participation ou dans son offre les références de cette procédure antérieure; - les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises (par exemple, l'attestation ONSS doit porter sur le même avant-dernier trimestre civil). Section 2. - Droit d'accès
\nLe paragraphe 1er de cet article exécute l'article 20, alinéa 2, de la loi. Il correspond au § 1er des articles 17, 39 et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les quatre hypothèses énumérées conduisent à l'exclusion obligatoire de l'accès du marché. Il ne peut être dérogé à cette règle que pour des exigences impératives d'intérêt général. Ces hypothèses, dont il faut tenir compte à quelque stade que ce soit de la procédure, ont été explicitées dans l'exposé des motifs de la loi, auquel il est renvoyé Le paragraphe 2 énumère les hypothèses dans lesquelles un candidat ou un soumissionnaire peut être exclu de l'accès au marché, et ce sans préjudice de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux, qui établit les règles obligatoires de base dans le cadre de la passation des marchés publics de travaux. Ces cas correspondent à ceux mentionnés dans le § 2 des articles 17, 39, et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il est rappelé que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'appliquer toutes les causes d'exclusion visées au paragraphe 2.
\nDans les cas énumérés dans cette disposition, même si le pouvoir adjudicateur n'est pas a priori obligé d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte du principe de bonne gestion. Ce principe implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. Ce n'est qu'exceptionnellement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché.
\nConformément à la jurisprudence de la Cour de Justice dans l'arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle énumère de manière exhaustive, les causes d'exclusion de la participation à un marché public de travaux, fondées sur des critères de qualité professionnelle. Toutefois, elle ne fait pas obstacle à ce qu'un Etat membre prévoie, dans le respect du principe de proportionnalité, d'autres mesures d'exclusion visant à garantir la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires.
\nEn ce qui concerne les 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire et toute situation analogue, il y a lieu de souligner que le pouvoir adjudicateur doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du § 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge.
\nLes paragraphes 3 et 4 traitent des preuves pouvant être prises en considération en reprenant pour partie des dispositions identiques à celles des articles précités de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nL'alinéa 1er du paragraphe 3 mentionne les documents ou certificats permettant de vérifier la situation relative aux causes d'exclusion dont question aux § § 1er et 2.
\nLe deuxième alinéa prévoit, comme actuellement, des moyens de preuve alternatifs lorsque les documents ou certificats visés à l'alinéa 1er ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou ne mentionnent pas tous les cas visés aux § 1er et § 2, 1°, 2°, 3°. Il s'agit plus précisément de la déclaration sous serment et de la déclaration solennelle.
\nLe texte du projet diffère à cet égard de la formulation de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, en ce sens qu'il n'y a plus de choix possible pour l'utilisation des moyens de preuve alternatifs précités.
\nQuand les documents ou certificats précités ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou sont insuffisants, il convient désormais de recourir d'abord à la déclaration sous serment. La possibilité de la déclaration solennelle est prévue dans le seul cas où un tel serment n'existe pas dans le pays concerné.
\nSoulignons à cet égard que la déclaration sous serment ne peut être confondue avec la déclaration sur l'honneur telle que visée dans le § 4 qui suit.
\nLa déclaration sous serment renvoie à un système spécifique qui existe dans plusieurs pays et par lequel une autorité compétente confère une force probante à certaines déclarations. Ainsi, en Grande-Bretagne, la déclaration sous serment relative aux dettes sociales est faite devant un « commissionner of oath ».
\nPour garantir l'équivalence avec la déclaration sous serment - dont le caractère formel est supposé -, il est explicitement indiqué pour la déclaration solennelle qu'elle doit être faite devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance.
\nLa disposition du paragraphe 4, alinéa 2, est nouvelle. Elle s'inscrit dans le cadre des mesures de simplification administrative. Pour autant que le pouvoir adjudicateur utilise la possibilité prévue dans cette disposition, une déclaration sur l'honneur des candidats ou des soumissionnaires selon laquelle ils ne se trouvent pas dans une situation d'exclusion visée à l'article 66, § § 1er et 2 suffit. Cette déclaration peut être explicite, ce qui signifie qu'un document daté et signé devra être joint à la demande de participation ou à l'offre.
\nElle peut également être implicite si l'avis de marché ou les autres documents du marché contiennent une disposition aux termes de laquelle le candidat ou le soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une de ces situations d'exclusion par le seul fait de déposer sa demande de participation ou son offre.
\nDans la plupart des cas de procédures en deux phases, l'instrument de la déclaration sur l'honneur sera dépourvu d'utilité en raison, d'une part, du court intervalle qui sépare normalement l'introduction des demandes de participation de la décision de sélection et, d'autre part, du nombre parfois réduit de demandes de participation rejetées.
\nLa déclaration sur l'honneur ne peut être assimilée à un moyen de preuve. En effet, le pouvoir adjudicateur doit encore vérifier l'exactitude de la déclaration sur l'honneur en demandant la production des renseignements ou documents pertinents aux candidats ou aux soumissionnaires entrant en considération pour la sélection ou l'attribution du marché avant de prendre respectivement la décision de sélection ou d'attribution. S'il y a accès gratuitement par des moyens électroniques en vertu de l'article 69, § 1er, le pouvoir adjudicateur procèdera lui-même aux vérifications qui s'avèrent possibles par cette voie.
\nIl convient enfin de rappeler que pour l'obtention des informations nécessaires en application des paragraphes 3 et 4, l'aide d'autorités étrangères devra s'il y a lieu être demandée. Pour ce qui concerne les Etats membres de l'Union européenne, des informations sur les moyens de preuve et les autorités nationales compétentes pour délivrer des attestations sont disponibles sur le site de la Commission européenne (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement/e-certis/index_fr.htm). Art. 67.Cet article reprend en grande partie les dispositions en matière de respect des obligations de sécurité sociale visées par les articles 17bis, 39bis et 60bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nL'article 64 n'établit cependant plus, en ses paragraphes 1er et 2, de distinction selon que l'employeur est belge ou étranger mais bien selon qu'il emploie du personnel assujetti à la législation relative à la sécurité sociale applicable en Belgique ou à la législation applicable dans un autre Etat membre. Dans le cas où les deux régimes seraient applicables conformément au paragraphe 3, les dispositions des paragraphes 1er et 2 devront être respectées.
\nEn ce qui concerne le régime applicable en Belgique, les règles sont comparables à celles de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. La nouveauté cependant est qu'il suffit que l'attestation demandée concerne l'avant-dernier trimestre civil écoulé, quelle que soit la date à laquelle elle est établie. Le candidat ou le soumissionnaire ne doit pas avoir une dette en cotisations supérieure à un montant porté désormais de 2.500 à 3.000 euros à moins qu'il n'ait obtenu pour une dette excédant ce montant, des délais de paiement qu'il respecte strictement. En outre, le mécanisme actuel permettant au candidat ou au soumissionnaire de se prévaloir de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers et résultant de l'exécution de marchés publics, est maintenu. Sur ce dernier point, il convient de préciser qu'il ne suffit pas que l'intéressé produise une facture, il faut qu'il puisse se prévaloir d'un document en ce sens émanant d'un pouvoir adjudicateur.
\nLa référence à la sécurité d'existence est supprimée. En effet, cette obligation concerne un nombre restreint de travailleurs. Par ailleurs, son respect fait objet d'une vérification lors de l'octroi de l'agréation des entrepreneurs.
\nLe paragraphe 2 s'applique aux candidats ou soumissionnaires employant du personnel non assujetti à la sécurité sociale belge. Dans ce cas, le respect des obligations en matière de sécurité sociale s'apprécie selon les dispositions légales du pays d'établissement. La constatation de la situation a toutefois lieu au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres et non plus à la veille de cette date.
\nLe nouveau paragraphe 3 ne nécessite pas de commentaire.
\nLe paragraphe 4 prévoit que pour des marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros (actuellement 22.000 euros), la vérification du respect des obligations doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur. Comme dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996, la production des attestations visées aux paragraphes 1er et 2 n'est donc dans ce cas pas requise. Cette vérification aura lieu directement auprès de l'instance délivrant les attestations ou pourra s'effectuer par des moyens électroniques si ces données sont disponibles par ces moyens et que le pouvoir adjudicateur y a accès gratuitement conformément à l'article 65, § 1er.
\nLe paragraphe 5 contient une disposition nouvelle applicable aux candidats et soumissionnaires assujettis au régime de la sécurité sociale des travailleurs indépendants. La vérification de leur situation en matière de paiement de cotisations sociales peut avoir lieu par la production, par les candidats ou les soumissionnaires, de l'attestation fiscale qui leur est communiquée annuellement par l'INASTI. Un employeur ayant le statut de travailleur indépendant et occupant des travailleurs salariés, produira une attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs indépendants, pour lui-même, mais aussi une autre attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs salariés, pour ces derniers.
\nLe paragraphe 6 correspond au texte de l'article 78, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il stipule que la production des attestations prévues aux paragraphes 1er à 5 n'est pas requise lors du dépôt de l'offre si ces attestations ont déjà été jointes lors d'une première phase de procédure concernant des demandes de participation, pour autant que ces attestations concernent la même période. Il en est de même en cas d'application de l'article 62. Art. 68.Cet article constitue une disposition nouvelle portant sur le respect des obligations fiscales professionnelles par les candidats ou les soumissionnaires. Ces obligations fiscales sont susceptibles de couvrir la taxe sur la valeur ajoutée et l'impôt des personnes physiques ou des sociétés, et éventuellement aussi des taxes liées à la profession et découlant d'une réglementation régionale ou locale, en fonction des exigences explicites, mais non discriminatoires, du pouvoir adjudicateur.
\nL'adjectif « professionnelles » vise à écarter l'examen de dettes fiscales non professionnelles, telles que les droits de succession ou de donation, la redevance radio-TV, .... Par contre seraient, par exemple, susceptibles d'être visées des taxes sur la force motrice, sur les ordinateurs, sur les bureaux, sur le mobilier urbain, sur les débits de boisson, etc. Il est toutefois conseillé de se limiter aux obligations fiscales principales.
\nL'attestation fiscale constate la situation du candidat ou du soumissionnaire à la fin de la dernière période fiscale écoulée.
\nLa preuve qu'un candidat ou un soumissionnaire satisfait à ses obligations fiscales est à fournir selon les dispositions légales du pays d'établissement.
\nEn ce qui concerne les obligations fiscales applicables en Belgique, les alinéas 2 et 3 de l'article 68 créent un système comparable à celui déterminé à l'article 67, § 1er, pour les dettes à l'égard de l'ONSS. Ils reprennent une règle identique en cas d'existence de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers. Art. 69.Cet article correspond à l'article 65 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, en matière d'interdiction d'accès. Il ne comporte que des modifications de forme.
\nCette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à écarter la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services si, du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage qui fausse le jeu normal de la concurrence. Ce sera souvent le cas lorsque cette personne a été chargée d'établir les documents du marché et de fixer des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières. Par contre, ce ne sera normalement pas le cas lorsque par exemple la première prestation a eu pour objet la détermination d'exigences fonctionnelles générales, pouvant être prises en considération par la plupart des concurrents capables d'exécuter un tel marché.
\nToutefois, avant de prendre une décision motivée à ce propos, le pouvoir adjudicateur doit inviter par lettre recommandée le candidat ou le soumissionnaire concerné à fournir par écrit les justifications permettant à ce dernier d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un tel avantage. Sauf si un délai plus long est accordé, ces justifications doivent être transmises dans les douze jours de calendrier, à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée.
\nCette formalité ne s'impose cependant pas si le candidat ou le soumissionnaire a déjà joint d'initiative les justifications à sa demande de participation ou à son offre.
\nLe texte précise également que la preuve de l'envoi des justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné, de sorte que l'envoi par lettre recommandée est conseillé.
\nLe paragraphe 2 vise les entreprises liées au candidat ou au soumissionnaire concerné.
\nL'exception prévue au paragraphe 3, 1°, de l'article 65 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 est supprimée dans le projet parce qu'elle n'a pas de portée réelle et celle prévue au § 3, 2°, de l'article 65 du même arrêté figure maintenant à l'article 101, § 1er, alinéa 1er, 2°, du présent projet. Art. 70.Cet article contient une précision nouvelle figurant à l'article 11, § 1er, alinéa 1er, de la Directive.
\nCette disposition trouve plus logiquement sa place parmi les règles relatives au droit d'accès. Il en résulte qu'un candidat ou un soumissionnaire habilité à prester dans l'Etat membre où il est établi ne peut être rejeté par un pouvoir adjudicateur pour le seul motif qu'il est une personne physique ou une personne morale. Art. 71.Cette disposition nouvelle tend à clarifier la situation des groupements sans personnalité juridique, particulièrement en Belgique les associations de fait et les sociétés momentanées. Le terme de « groupement » étant utilisé dans la Directive 2004/17/CE, ce dernier a été préféré afin d'assurer une uniformité au niveau de la terminologie. Section 3. - Sélection qualitative La section 3 regroupe les règles de sélection qualitative, permettant d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires. Ces dispositions déterminent les références et preuves pouvant être demandées par le pouvoir adjudicateur, mais elles n'en fixent pas le niveau. Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur de fixer de façon univoque dans les documents du marché les références qu'il entend obtenir, voire les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans les procédures impliquant la publication d'un avis de marché, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il peut éventuellement être renvoyé, mais pas exclusivement, aux dispositions des autres documents disponibles auprès du pouvoir adjudicateur (cahier spécial des charges ou guide de sélection), à condition qu'un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents par des moyens électroniques soit garanti.
\nLe pouvoir adjudicateur n'est cependant pas tenu de réclamer l'ensemble des données mentionnées dans les dispositions consacrées à la sélection qualitative. Il doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence s'abstenir de demander des données s'il ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter. Art. 72.Cet article correspond aux dispositions des articles 17quater, 39quater et 60quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nSelon cet article, un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités.
\nA cette fin, le candidat ou le soumissionnaire doit prouver par un écrit au pouvoir adjudicateur qu'il est en mesure de recourir pour l'exécution du marché, en cas de nécessité pour celle-ci, aux services de ces entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution. Ces entités sont en outre soumises à l'application de l'article 66 du projet, en matière de droit d'accès.
\nLa même disposition s'applique aux groupements de candidats ou de soumissionnaires par rapport aux capacités des participants au groupement et à celles d'autres entités qui n'en font pas partie.
\nLe dernier alinéa précise que le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 21 de la loi. Le but de cette disposition est d'éviter que l'article 21 de la loi soit contourné, notamment par le biais du recours à la sous-traitance. Art. 73.Comme l'article 17ter, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, l'article 73 traite de l'application de la réglementation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, dont les dispositions doivent être appliquées dans le cadre de la sélection qualitative. Il rappelle en son paragraphe 1er les trois modes de preuve admis par ladite réglementation, à savoir soit la détention d'un certificat belge d'agréation, soit la détention d'un certificat équivalent dans l'Etat membre d'établissement, soit la présentation d'un dossier permettant de conclure que l'entrepreneur répond aux exigences que cette réglementation requiert. Le pouvoir adjudicateur doit dès lors indiquer dans les documents du marché la ou les catégorie(s) ou sous-catégorie(s) dont relève(nt) les travaux à exécuter, ainsi que la classe d'agréation présumée.
\nPour ce qui concerne le premier mode de preuve précité, la liste des entreprises détenant un certificat belge d'agréation figure sur le site internet du SPF Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie, à l'adresse http://economie.fgov.be.
\nL'alinéa 2, qui est une disposition nouvelle, précise qu'en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut se limiter aux exigences de l'agréation pour procéder à la sélection des entrepreneurs. La réglementation de l'agréation détermine en effet les conditions minimales de la sélection qualitative en ce qui concerne les marchés de travaux et celles-ci suffisent le plus souvent pour les marchés passés par procédure ouverte. Cette disposition a été en toute logique étendue à la procédure négociée directe avec publicité. Art. 74.Cet article reprend le texte des articles 17ter, § 2, 39ter, alinéa 1er, et 60ter, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il traite de la preuve de l'inscription des candidats ou des soumissionnaires au registre professionnel ou de commerce selon la législation du pays où ils sont établis.L'annexe 3 du présent projet mentionne les registres et les déclarations correspondant pour les autres Etats membres.
\nPour les entreprises qui ont un établissement en Belgique, le pouvoir adjudicateur peut recueillir directement ces données auprès de la Banque carrefour des Entreprises (voir l'article 65, § 1er). L'élément neuf concerne la possibilité d'une déclaration sous serment, lorsqu'aucune attestation n'est délivrée dans un pays déterminé.
\nCet article est une disposition nouvelle permettant au pouvoir adjudicateur de demander que la preuve soit apportée par les prestataires de services qu'ils possèdent une autorisation spécifique ou sont membres d'une organisation spécifique lorsque ceci est requis dans leur pays d'origine
\nCet article correspond aux articles 17quinquies, 39quinquies et 61bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il contient une règle en matière de conformité à des normes de garantie de la qualité
\nCet article correspond aux articles 17sexies et 61 ter de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Dans les cas appropriés, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tel mesures ou systèmes peut être requise. Indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le Règlement (CE) n° 761/2001 (EMAS), les systèmes de gestion environnementale peuvent démontrer la capacité technique de l'entrepreneur ou du prestataire de services à réaliser le marché. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site internet de la Commission européenne. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés
\nL'alinéa 1er de cet article correspond à l'article 17ter, § 1er, alinéas 2 à 4 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Cette disposition est désormais également applicable aux fournitures et aux services Les alinéas 2 et 3 correspondent partiellement aux dispositions de l'article 17ter, § 1er, alinéas 3 et 4 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ils précisent notamment que les renseignements pouvant être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification.Cette disposition est désormais également applicable aux fournitures et aux services. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre
\nIl est fréquent que le pouvoir adjudicateur prévoie parmi les documents du marché un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire. En vertu de l'article 77, alinéa 1er, précité, lorsque le soumissionnaire établit son offre sur d'autres documents que le formulaire prévu, il doit attester sur chacun de ceux-ci qu'ils sont conformes audit formulaire.
\nDésormais, l'article 79 du projet se limite à préciser que le soumissionnaire supporte dans ce cas la responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il utilise et le formulaire.
\nL'objectif de cette modification est de rendre la mesure plus efficace que la formalité abrogée de l'attestation de conformité. Art. 80.Cet article reprend certaines dispositions de l'article 78 et pour partie, en ce qui concerne l'alinéa 3, de l'article 81, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nA l'alinéa 1er, le 2° mentionne à présent, parmi les indications à reprendre dans l'offre le montant total, taxe sur la valeur ajoutée comprise s'il y a lieu. En effet tous les soumissionnaires ne sont pas assujettis à cette taxe.
\nCes indications portent également sur les suppléments de prix, les rabais ou améliorations, ainsi que les rabais ou améliorations proposés en cas d'application de l'article 88 relatif aux marchés à lots.
\nLe 4° traite du recours à la capacité des tiers. Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.
\nPar ailleurs, il convient de préciser que dans une procédure restreinte, l'obligation précitée d'indiquer l'identité des sous-traitants ou d'autres entités constitue une condition de régularité de l'offre lorsque leur capacité a été déterminante pour la sélection du soumissionnaire concerné, conformément à l'article 72.
\nEn vertu du 5°, l'origine et la valeur des produits à fournir et des matériaux à utiliser provenant de pays tiers à l'Union européenne ne doit être indiquée que pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos. S'il l'a prévu, ces mentions devraient permettre au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comportant de tels produits ou matériaux. Ne sont pas considérés comme pays tiers, les Etats avec lesquels a été conclu un traité ou un accord international en matière de marchés publics.
\nLe point 6° porte sur l'ordre de préférence devant permettre l'application de l'article 99, § 2, dernier alinéa, et de l'article 100, § 2, dernier alinéa, dans le cas où le soumissionnaire présente des offres pour plusieurs lots.
\nL'alinéa 2 est une disposition nouvelle, prévoyant que chacun des participants au groupement sans personnalité juridique doit mentionner dans son offre les données en matière d'identification du soumissionnaire prévues à l'alinéa 1er, 1°.
\nSelon l'alinéa 3 de l'article 80, les documents du marché prévoient les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations. Ceux-ci sont joints à l'offre ou sont communiqués selon un autre mode. Art. 81.Cet article relatif à la signature de l'offre reprend des règles contenues dans les articles 77, alinéas 2 et 3, 81, § 1er, alinéas 1er et 2, et 82, alinéas 1er à 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, à l'exception de quelques adaptations formelles.
\nLes paragraphes 2 et 3 concernent respectivement la signature d'une offre introduite par un groupement sans personnalité juridique et la signature par un mandataire.
\nLe paragraphe 4 précise qu'aucun mandat supplémentaire n'est requis lorsque l'offre est signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom.
\nDans ce cas en effet : - le mandat de la personne physique détentrice de ce certificat ne doit pas être annexé à la demande de participation ou à l'offre. Ce mandat a en effet déjà été contrôlé par l'autorité de certification qui a délivré le certificat qualifié. Cette autorité est garante de la véracité des mentions apposées sur le certificat; - le pouvoir adjudicateur ne doit pas rechercher quelle est la personne physique détentrice du certificat ni s'enquérir de sa compétence; - cette dérogation ne vaut que si la personne morale s'engage uniquement en son nom et pour son propre compte. Si elle agit en tant que mandataire, le mandat devra être joint; - par contre, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des mentions reprises sur le certificat. Si, par exemple, le certificat ne permet pas d'engager la personne morale pour des engagements supérieurs à un certain montant et que la valeur de l'offre dépasse ce montant, cette offre devra être déclarée irrégulière et partant nulle. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire
\nCet article traitant du métré récapitulatif, reprend et restructure en les simplifiant les dispositions de l'article 84, § § 1er à 3 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 En vertu du paragraphe 1er, lorsque les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires.
\nLe paragraphe 2 traite de la correction par le soumissionnaire de diverses erreurs dans les quantités forfaitaires et présumées, ainsi que des omissions dans le métré récapitulatif. Ces modifications font l'objet d'une note justificative du soumissionnaire jointe à l'offre.
\nLa règle existante, consacrée à la correction des quantités présumées est modifiée sur plusieurs points. Tout d'abord, cette correction est dorénavant permise, même si le cahier spécial des charges ne l'a pas autorisée. Ensuite, le soumissionnaire ne corrige désormais les quantités présumées qu'à la condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins vingt-cinq pour cent - au lieu de dix pour cent - du poste considéré. Ces modifications sont apportées afin de toujours permettre la correction par les soumissionnaires des erreurs flagrantes dans les quantités présumées. Art. 83.Cet article traitant de l'inventaire, reprend en les simplifiant les dispositions de l'article 85, § 1er, alinéas 2 et 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nA la différence de la solution retenue à l'article 82 applicable au métré récapitulatif d'un marché de travaux, il n'est pas permis en principe au soumissionnaire d'un marché de fournitures ou de services de modifier les quantités mentionnées à l'inventaire, que celles-ci soient forfaitaires ou présumées. Les documents du marché peuvent toutefois autoriser de telles modifications et en fixer les conditions.
\nLa différence sur ce point entre les marchés de fournitures et de services et les marchés de travaux résulte du fait que les métrés récapitulatifs s'avèrent souvent complexes et sont donc davantage susceptibles de contenir des erreurs dans les quantités. Pour les marchés de fournitures et de services, le besoin du pouvoir adjudicateur est normalement bien déterminé sous tous ses aspects au moment de l'établissement des documents du marché. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions
\nLe paragraphe 1er de cet article est repris de l'article 24, § § 1er et 3 du cahier général des charges. Sa portée est cependant élargie des marchés de travaux à prix global à tous les marchés sans distinction. Il mentionne l'ordre de priorité à suivre pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché Le paragraphe 2 correspond à l'article 84, § 5, deuxième phrase, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nSelon le deuxième alinéa, cette disposition peut être rendue applicable aux marchés de fournitures et de services. Art. 85.Cet article qui correspond à l'article 86 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traite des erreurs ou des omissions rendant impossible l'établissement du prix de l'offre ou inopérante la comparaison des offres. Exemple : l'absence des données de ferraillage empêchant de calculer la quantité des aciers d'un ouvrage en béton armé, l'absence de mention de critères d'attribution en appel d'offres, la discordance importante entre les versions française et néerlandaise des documents du marché,.... Dans ce cas, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui a l'intention d'introduire une offre doit en avertir immédiatement le pouvoir adjudicateur et au plus tard dix jours avant la date d'ouverture des offres.
\nEn fonction de l'importance des erreurs ou omissions relevées, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si des mesures appropriées doivent ou non être prises. Celles-ci pourront varier selon le mode de passation retenu. Ainsi, si le marché est passé par une procédure ouverte, un avis rectificatif sera éventuellement publié et, s'il y a lieu, le délai de dépôt des offres sera prolongé d'une durée raisonnable. Par contre, en procédure restreinte, il s'indiquera de mettre éventuellement des documents adaptés à la disposition des candidats sélectionnés et, si nécessaire, le délai de remise des offres sera prolongé.
\nIl est possible que le délai de dix jours ne puisse pas être respecté, notamment lorsque le délai de dépôt des offres du marché considéré est réduit. Dans ce cas cependant, l'information peut garder son utilité et si le pouvoir adjudicateur n'a plus le temps matériel de prendre les mesures nécessaires, il peut, s'il a décidé de reporter la séance, ne pas procéder au dépouillement des offres reçues.
\nL'appréciation du pouvoir adjudicateur doit être consignée dans le dossier administratif. Art. 86.Cet article reprend la première phrase de l'article 84, § 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 en élargissant cependant la portée de cette disposition aux marchés de fournitures et de services.
\nUne telle solution présente en effet également un intérêt pour ces marchés. Dès l'ouverture de la séance, les soumissionnaires ne sont plus autorisés à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire. Cette disposition se justifie d'une part, par l'obligation que l'article 81 impose aux soumissionnaires et, d'autre part, par le fait qu'il faut éviter tout risque de spéculation et, de façon plus générale, respecter l'égalité de traitement et le jeu normal de la concurrence.
\nL'article 86 reprend également dans son deuxième alinéa l'article 87 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 qui précise que les soumissionnaires ne peuvent, dès l'ouverture de la séance, se prévaloir ni des vices de forme, ni des erreurs ou omissions dont est entachée leur offre. Section 4. - Enoncé des prix et lots
\nIl précise que les prix sont énoncés dans l'offre en euros et que le montant total de cette dernière est exprimé en toutes lettres. Une nouvelle disposition précise toutefois que ceci n'est plus applicable qu'aux prix unitaires que si les documents du marché l'imposent.
\nEn cas de divergence entre les prix exprimés en lettres et les prix indiqués en chiffres, il n'y a plus aucune règle spécifique. La règle générale de l'article 95 est désormais applicable. Art. 88.L'alinéa 1er de cet article reprend en partie et modifie les dispositions de l'article 89, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, en matière de lots. Il prévoit désormais que le soumissionnaire peut, si les documents du marché ne l'interdisent pas, présenter dans ses offres sur les différents lots, selon la procédure, les rabais ou les améliorations qu'il consent si certains lots lui sont attribués. La présentation de tels rabais ou améliorations n'est jusqu'à présent possible que si le cahier spécial des charges le permet expressément. La possibilité précitée ne peut cependant s'appliquer que pour autant que le ou les critères d'attribution de tous les lots concernés soient identiques afin de ne pas compliquer l'attribution des lots.
\nL'attention des pouvoirs adjudicateurs est attirée sur la difficulté qui pourrait résulter de l'application des rabais en cas d'utilisation de l'enchère électronique visée à l'article 125, en particulier lorsque le logiciel ne permet pas de tenir compte de l'effet des rabais sur les différents lots.
\nLe nouvel alinéa 2 prévoit la possibilité, pour le soumissionnaire qui ne satisfait pas au niveau d'exigences minimales, d'indiquer dans son offre un ordre de préférence lorsqu'il remet une offre pour plusieurs lots et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°. Section 5. - Dépôt des offres
\nLe paragraphe 1er s'applique aux offres établies sur papier et à celles établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens (par exemple une offre sur un cd-rom ou sur un autre support digital).
\nLa disposition établit une distinction entre les offres envoyées par service postal et celles transmises par porteur. En cas d'offres envoyées par service postal, c'est-à-dire par bpost ou une autre entreprise de transport de courrier, la formalité de la double enveloppe permet d'éviter les conséquences dommageables liées à une ouverture malencontreuse de l'enveloppe contenant l'offre. Dans le cas où l'offre elle-même serait ouverte, ceci entraînerait en effet sa nullité. Il convient de souligner que la formalité de la double enveloppe s'appliquera à la « copie de sauvegarde » visée à l'article 57, § 3, alinéa 1er, 2°.
\nPar contre, en cas de transmission par porteur entre les mains de la personne désignée à cet effet ou de dépôt dans la boîte éventuellement prévue à cette fin, un tel risque ne se présente pas et la formalité de la double enveloppe ne se justifie pas.
\nEn ce qui concerne les offres remises par porteur, le texte a été précisé. Afin d'éviter des litiges lors de la remise des offres, il est prévu que celles-ci doivent être soit remises à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, soit déposées dans une boîte prévue à cette fin.
\nLe paragraphe 2 détermine le moment ultime de remise des offres et s'applique tant aux offres établies sur papier qu'à celles qui le sont par des moyens électroniques. La pratique consistant à séparer le moment ultime de dépôt des offres et celui de la tenue de l'ouverture des offres n'est pas permise.
\nLes offres doivent parvenir au président avant que celui-ci ne déclare la séance ouverte. Le texte maintient l'exception pour les offres non encore parvenues mais envoyées sous pli recommandé au moins 4 jours de calendrier avant la date prévue pour l'ouverture des offres.
\nDeux exceptions supplémentaires concernant les offres électroniques sont prévues comme dans la réglementation actuelle. Il est renvoyé à l'article 57 qui explicite les hypothèses du « double envoi » (envoi simplifié suivi de la demande de participation ou de l'offre complète) et de la copie de sauvegarde.
\nA la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, la question de la remise tardive des offres fait l'objet d'une clarification. Que la cause en soit imputable ou non au pouvoir adjudicateur, cette remise tardive donne lieu à la non-acceptation des offres concernées.
\nCe point de vue strict a été retenu pour éviter les abus et mettre fin à une tendance récente d'une partie de la jurisprudence. Cette tendance partait du principe que les dispositions actuelles de l'article 92 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne doivent pas nécessairement conduire à une irrégularité si l'égalité des soumissionnaires n'est pas compromise. Il est désormais précisé que des offres remises tardivement et ne répondant pas aux conditions ci-avant sont soit refusées, dans le cas où l'offre est arrivée en cours de séance, soit conservées sans être ouvertes dans les autres cas. Art. 90.Cet article traitant des modifications de l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que de son retrait, correspond dans une large mesure à l'article 93 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nDans le paragraphe 1er, les mots « à peine d'entraîner la nullité de l'offre » figurant à l'article 93 ont été supprimés. Il revient en effet au pouvoir adjudicateur d'apprécier les conséquences sur la régularité de l'offre d'un éventuel manque de précision d'une modification apportée à celle-ci.
\nLe paragraphe 2 permet que le retrait soit signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 57, § 1er, avant que la séance soit déclarée ouverte. La signification par télégramme ou télex a été supprimée, ces moyens n'étant en pratique plus utilisés. Section 6. - Ouverture des offres
\nCet article, traitant de la séance d'ouverture des offres, correspond dans une large mesure à l'article 94 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il convient de noter que la disposition contenue au 4° de l'article 94 précité, relative à la solution à suivre en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par des moyens électroniques, est désormais reprise à l'article 93 du présent projet. Au 5°, relatif à la proclamation des prix en adjudication, le montant visé est celui du montant total de l'offre, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Si les documents du marché contiennent un métré récapitulatif ou un inventaire, la proclamation du montant total de l'offre doit être faite sur la base du formulaire d'offre et non sur la base du métré récapitulatif ou de l'inventaire Selon le 6°, le président ou un assesseur doit parapher l'offre, les modifications et les retraits. Il paraphe en outre les annexes qu'il juge les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible. Un autre moyen d'authentification peut cependant remplacer le paraphe, tel qu'un cachet ou une griffe.
\nLorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 57, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un « hash » (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document. Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change.
\nAinsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé.
\nIl n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment. Art. 92.Cet article relatif à l'établissement du procès-verbal de la séance d'ouverture, correspond aux articles 95 et 97 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Désormais, le procès-verbal contient les remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.
\nLes autres modifications concernent le deuxième alinéa, selon lequel la signature du président suffit, et le troisième alinéa, qui s'applique dorénavant à tous les soumissionnaires, qu'ils aient ou non été présents lors de la séance d'ouverture. Art. 93.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, correspond pour l'essentiel à l'article 96 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 89 et 90, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale.
\nL'article 93 précise en outre que les modalités fixées aux articles 91, alinéa 3, 4° à 6°, et 92, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Section 7. - Examen et régularité des offres Il est rappelé que l'attribution d'un marché public comporte trois étapes successives : 1° l'examen des critères d'exclusion, de la capacité économique et financière et de la capacité technique ou professionnelle;2° l'examen de la régularité;3° l'examen des offres régulières restantes et leur appréciation sur la base du ou des critère(s) d'attribution. En cas de procédure ouverte, les offres non retenues à l'issue de la première étape ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments des deuxième et troisième étapes. S'agissant des offres non retenues à l'issue de l'examen de la régularité, elles ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments de la troisième étape.
\nEn procédure restreinte, l'examen relatif à la première étape n'a plus de raison d'être, étant donné que seuls les candidats sélectionnés ont eu la possibilité de remettre offre.
\nQuelle que soit la procédure, s'il apparaît à un stade ultérieur que c'est à tort qu'un candidat ou un soumissionnaire n'a pas été sélectionné, le pouvoir adjudicateur doit procéder à ce moment à un examen de la régularité de l'offre concernée avant de lui appliquer le ou les critères d'attribution. Art. 94.Cet article traite de la régularité des offres en procédure ouverte et restreinte, problématique traitée dans les articles 77 et 98, § § 1er et 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les dispositions concernées ont cependant été définies et précisées. La distinction opérée entre les irrégularités substantielles et les irrégularités non substantielles est maintenue inchangée, mais n'est pas davantage précisée étant donné que l'appréciation de chaque irrégularité doit avoir lieu au cas par cas. Pour ce qui concerne les conséquences de l'irrégularité substantielle, a été de même maintenue la distinction opérée entre les cas de nullité absolue et ceux de nullité relative aux offres concernées.
\nL'alinéa 1er précise que lors de l'examen de la régularité des offres, il faut apprécier à la fois la régularité formelle et la régularité matérielle. Cette distinction, qui est déjà pratiquée, a été introduite dans le projet pour assurer la cohérence du système avec les exigences en matière de régularité formelle figurant dans certaines dispositions de la loi, en particulier en son article 53.
\nSelon l'alinéa 2, une offre doit toujours être considérée comme étant formellement irrégulière lorsqu'elle déroge à celles des formalités prescrites par les articles 5, § 1er, 56, § 2, 57, § 2, 59, 60, 79, 80, 81, 89 et 90 et par les documents du marché, qui revêtent un caractère substantiel. La référence à l'article 79 ne signifie pas que le soumissionnaire ne peut plus user de la faculté d'utiliser un autre formulaire que celui joint aux documents du marché.
\nEn outre, le pouvoir adjudicateur dispose également de la faculté de considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur jouit d'une marge de manoeuvre plus étendue que dans le cadre de la première phrase de l'alinéa 2, puisqu'il lui appartient non seulement de décider si l'offre est ou non affectée d'une irrégularité substantielle mais, en outre, dans l'affirmative, s'il convient de l'écarter ou non en fonction des circonstances propres à chaque cas d'espèce.
\nL'alinéa 3 traite de l'irrégularité matérielle de l'offre. Une offre est matériellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux dispositions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'interprétation usuelle, toute dérogation aux prix, délais et spécificationstechniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'impliquera pas une irrégularité substantielle.
\nLes dérogations aux spécifications techniques telles qu'évoquées ci-avant sont à apprécier au regard des dispositions de l'article 6, § 3 et § 4, qui interdisent au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre au motif que les produits ou les services offerts ne seraient pas conformes aux spécifications ou aux performances ou exigences fonctionnelles prévues dans les documents du marché, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences requises dans les documents du marché. Ce n'est donc que si une telle preuve n'est pas apportée par un soumissionnaire que son offre pourra être considérée comme irrégulière.
\nEn outre, le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté de considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : - celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11, et du chapitre 6, sections 2 à 4. Ces dispositions ne sont visées que pour autant qu'elles imposent des obligations aux soumissionnaires; - celle-ci exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.
\nPar contre, l'hypothèse des prix anormaux ne figure pas dans le dernier alinéa énumérant les cas d'irrégularités donnant lieu à une nullité relative. Ce choix résulte de la volonté de tenir compte de l'évolution la plus récente de la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, selon l'arrêt n° 198.368 du 30 novembre 2009, SPRL SOGEPAR, lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n'ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l'offre comme irrégulière. Il s'agit donc dans ce cas d'une nullité absolue.
\nLa rigueur de cette approche est cependant tempérée par le fait que, conformément à l'article 21 du présent projet, il est désormais possible, même en adjudication, d'interroger un soumissionnaire sur un prix sans déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.
\nLes considérations émises à propos de l'alinéa 2 quant aux droits et obligations du pouvoir adjudicateur valent également mutatis mutandis pour les irrégularités qui sont visées sous l'alinéa 3 du projet. Art. 95.Les paragraphes 1er à 3 de cet article reprennent les dispositions des articles 99 et 102 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et instaurent, pour l'adjudication et l'appel d'offres, un système uniforme de rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles.
\nEn vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, dans le processus de rectification des offres, le pouvoir adjudicateur doit rechercher l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci avec les autres offres ainsi qu'aux prix du marché (la précision qu'il doit y procéder 'par tous moyens' a été abandonnée). Ce n'est que dans le cas où cette recherche ne conduit pas à une solution, qu'il peut appliquer le § 4 en invitant les soumissionnaires à préciser leur intention réelle. Les demandes de justification visées à l'article 98 ne peuvent pour ce faire, être prises en considération puisque cet article mentionne que l'article 21 doit être appliqué en premier lieu.
\nSelon le paragraphe 1er, alinéa 3, lorsqu'aucune précision n'est apportée à la suite d'une telle invitation ou que la précision est jugée inacceptable par le pouvoir adjudicateur, ce dernier procède à la rectification des erreurs selon ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut, comme dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996, décider que les prix unitaires font foi ou écarter l'offre comme irrégulière. Ce dernier choix doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. Ainsi, le pouvoir adjudicateur pourrait accepter une offre même s'il est impossible d'y rectifier des erreurs matérielles ou des erreurs dans les opérations arithmétiques vu que la précision du soumissionnaire est inacceptable ou qu'aucune précision n'a été donnée, lorsque l'erreur concerne le prix d'un poste négligeable n'ayant en tout état de cause pas d'incidence sur le classement et/ou la comparabilité des offres et que la non-rectification de cette erreur ne met pas en péril l'égalité des soumissionnaires.
\nLe paragraphe 2 est une nouvelle disposition qui traite de la correction des offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ou des erreurs purement matérielles que le pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire découvre dans les documents du marché, matière qui n'est pas réglée par l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ces corrections permettent que l'attribution se fasse sur une base aussi correcte que possible, afin d'améliorer la comparabilité des offres et de ne pas mettre en cause le traitement égal des soumissionnaires. Le paragraphe 3, relatif à la rectification des erreurs effectuée directement dans des offres établies par des moyens électroniques, correspond à l'alinéa 4 de l'article 99 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nLe paragraphe 4 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut inviter les soumissionnaires à préciser et à compléter la teneur de leur offre.
\nCette disposition n'est actuellement applicable, en vertu de l'article 103, alinéa 6, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qu'en appel d'offres. Le présent projet étend cette faculté à l'adjudication. Il convient de rappeler que cette faculté ne peut cependant conduire à des abus, ni avoir pour effet de modifier les offres remises. En outre, les contacts avec les soumissionnaires ne peuvent pas conduire à des négociations, celles-ci étant interdites dans ces procédures. Art. 96.Cet article s'applique en adjudication. Il correspond à l'article 100 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 mais ses dispositions sont adaptées afin de mettre les diverses opérations dans un ordre plus logique et dès lors d'améliorer la lisibilité du texte.
\nEn outre, son application est étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services.
\nLa première opération, précisée dans le paragraphe 2, porte sur la correction définitive des quantités effectuée par le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire.
\nLe deuxième alinéa du paragraphe 2 correspond à l'article 84, § 2, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise que pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction. Ce caractère forfaitaire peut constituer un avantage dans le chef du soumissionnaire concerné puisqu'il sera le seul à bénéficier de la réduction de la quantité, et donc d'un prix final réduit pour le classement de son offre. Toutefois, ce soumissionnaire supportera également seul le risque lié à son éventuelle sous-estimation de la quantité du poste réduit, puisqu'il devra dans ce cas exécuter la quantité réelle contre un prix devenu forfaitaire.
\nLa deuxième opération, précisée dans le paragraphe 3, porte sur le calcul du prix d'un poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire pour lequel un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur n'écarte pas l'offre comme étant irrégulière pour cette raison, la formule prévue au paragraphe 3 doit être appliquée. Cette disposition correspond à celle de l'article 100, § 4, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 mais vu que la formule du paragraphe 2 du même article vise une autre hypothèse et est peu adaptée au problème ici traité, une formule adéquate est désormais prévue.
\nDans le dernier alinéa du paragraphe 3, le texte précise que pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal, et ce afin d'éviter qu'un tel prix influence indûment la moyenne.
\nLa troisième opération, précisée dans le paragraphe 4, porte sur le calcul des postes omis par le pouvoir adjudicateur dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire et qui ont été corrigés conformément aux articles 82, § 2, ou 83, § 2.
\nUne disposition a été insérée à la fin du paragraphe 4 en remplacement de la disposition in fine de l'article 100, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Désormais, le texte précise uniquement que si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour un tel poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans tenir compte de ce poste. S'il y a lieu, les prestations relatives aux postes omis pourront être attribuées à l'adjudicataire en cours d'exécution conformément à l'article 53, § 2, 2°, ou 4°, a) et b), de la loi.
\nLe paragraphe 5 correspond aux dispositions de l'article 100, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 portant uniquement sur le classement des offres.
\nLe paragraphe 6 précise que seules les corrections proposées par des soumissionnaires sélectionnés sont prises en considération, que ceux-ci aient déposé une offre régulière ou non. Il s'agit d'une nouvelle condition destinée à appliquer les mêmes règles aux procédures ouvertes et restreintes, le caractère régulier des offres n'ayant dans ce cas aucun impact. Art. 97.Cet article, qui correspond à l'article 102 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, concerne la vérification par le pouvoir adjudicateur des erreurs et omissions du métré récapitulatif ou de l'inventaire d'un marché passé en appel d'offres. Le commentaire de l'article 96, à l'exception du paragraphe 5, vaut mutatis mutandis pour le présent article. Art. 98.Cet article, qui reformule les dispositions des paragraphes 3 à 5 de l'article 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, s'applique à la vérification des prix anormalement bas ou élevés. Il se rattache aux dispositions en matière de vérification des prix de l'article 21 et renvoie plus particulièrement à son paragraphe 3.
\nLe paragraphe 1er constitue le régime général pour l'ensemble des marchés, y compris lorsque le paragraphe 2 est applicable. Il précise que la vérification s'effectue après la correction par le pouvoir adjudicateur des éventuelles erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles. La vérification ne peut donc en aucun cas intervenir avant que cette correction soit effectuée.
\nLe paragraphe 2 reprend le texte du paragraphe 4 de l'article 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il contient un régime spécifique de vérification du montant total de l'offre pour des marchés de travaux passés par adjudication lorsque les offres reçues répondent à certaines conditions. Les documents du marché peuvent désormais rendre ce paragraphe applicable à l'appel d'offres et également aux marchés de fournitures et de services.
\nLe paragraphe 1er reste applicable, que les conditions du paragraphe 2 soient ou non remplies. Par exemple, il se pourrait qu'un prix unitaire dans une offre présente un caractère apparemment anormalement bas, ce qui fonderait une demande de justification sur la base du paragraphe 1er.
\nQuant au paragraphe 3, il reprend partiellement le paragraphe 5 de l'article 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qui prévoit l'information de la Commission d'agréation lorsqu'une offre présentée pour un marché de travaux a été écartée en raison du caractère anormal de son prix. Section 8. - Attribution du marché
\nL'indication des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait que, pour les variantes facultatives, une offre de base ne doive pas nécessairement être introduite aux termes de l'article 9, § 1er, 2°.
\nUne précision a cependant été apportée à l'alinéa 2 du paragraphe 2, relatif à la prise en considération des options. En cas d'options obligatoires, celles-ci interviennent également dans l'établissement du classement unique déterminant l'offre la plus basse même si le pouvoir adjudicateur décide, conformément à l'article 10, § 3, de ne pas lever ces options obligatoires. Par contre, les options libres, présentées à l'initiative des soumissionnaires ne peuvent avoir aucune répercussion sur le classement, aucun supplément ou autre contrepartie ne pouvant être attaché à leur présentation comme le précise l'article 10, § 2, du projet. Lorsque le soumissionnaire a agi en contradiction avec cette disposition, l'option libre n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.
\nLe quatrième alinéa du paragraphe 2 apporte des clarifications à propos du choix de l'adjudicataire lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais en cas de réunion de plusieurs lots. Une nouveauté est que l'offre la plus basse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots dont le montant est le plus bas mais aussi par l'influence sur le prix total du marché des différentes propositions de rabais par groupement.
\nLorsque, en application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux d'exigences minimales en matière de sélection en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire, il y a lieu de procéder comme suit : l'offre la plus basse doit d'abord être déterminée et ce n'est qu'ensuite que le pouvoir adjudicateur vérifiera si le niveau minimal d'exigences est atteint. Cette vérification pourrait influer sur la détermination de l'offre la plus basse car seuls les lots pour lesquels tel soumissionnaire satisfait à ce niveau minimal pourront lui être attribués. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur tiendra compte de l'ordre de préférence éventuellement indiqué dans l'offre en application de l'article 99, § 2, alinéa 2, et en l'absence d'un tel ordre, il sera procédé à un tirage au sort entre ces lots.
\nLe paragraphe 3 traite de l'hypothèse dans laquelle plusieurs soumissionnaires ont remis le même prix le plus bas. Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander aux soumissionnaires concernés de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet d'un stade de la procédure où la transparence doit également être assurée. Ces articles concernent notamment les modalités de réception et d'ouverture de ces offres ainsi que la fixation du délai d'engagement des soumissionnaires.
\nLe dernier alinéa du paragraphe 3 traite du tirage au sort en cas de maintien de la parité des prix de deux offres après une demande de rabais. Il est désormais précisé qu'un procès-verbal de ce tirage au sort est dressé conformément à l'article 92. Art. 100.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en appel d'offres. Il correspond partiellement à l'article 103 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nIl est dorénavant précisé au paragraphe 2 que lorsque des variantes obligatoires ou facultatives sont prévues, un classement unique des offres de base et des offres relatives à ces variantes est établi afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Les documents du marché peuvent contenir une disposition contraire en ce sens que le pouvoir adjudicateur pourrait ne pas faire intervenir une variante déterminée dans le classement.
\nLa mention des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait qu'aux termes de l'article 9, § 1er, 2°, traitant des variantes facultatives, une offre de base ne doit pas nécessairement être introduite.
\nEn ce qui concerne les variantes libres, si elles peuvent être proposées conformément à l'article 9 du présent projet, le pouvoir adjudicateur doit décider quelles sont celles qu'il ne retient pas. La motivation y afférente ne s'appuie pas sur la régularité ni sur l'appréciation des critères d'attribution mais sur d'autres motifs légaux et concrets. Si, par exemple, les critères d'attribution ne tiennent pas compte d'éléments tels que l'intégration esthétique dans l'environnement, la mobilité ou l'infrastructure existante, la présentation d'une variante libre pourrait entraîner des difficultés inacceptables pour le pouvoir adjudicateur. Les variantes libres retenues sont reprises dans le classement unique.
\nLe troisième alinéa du paragraphe 2 traite du sort des options obligatoires et libres. Il ne nécessite aucun commentaire.
\nLe quatrième alinéa du paragraphe 2 précise le choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre pour certains groupements de lots. Une nouveauté est que l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots économiquement le plus avantageux, mais aussi par l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux. Le but poursuivi par cette disposition est en effet de permettre de retenir la combinaison économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, qu'il s'agisse d'un groupement de lots ou de lots individuels.
\nPar ailleurs, le commentaire relatif au tirage au sort mentionné à l'article 99, § 3, est applicable mutatis mutandis à la procédure d'appel d'offres dans le cas où plusieurs offres sont considérées comme équivalentes.
\nD'autres dispositions contenues dans l'article 103 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne sont pas reprises dans le présent article : - celles des alinéas 2 et 3, relatives à la pondération des critères d'attribution ou à leur classement dans l'ordre décroissant d'importance ou à leur valeur égale, désormais mentionnées à l'article 25 de la loi; - celles de ces mêmes alinéas prévoyant une exception pour la rémunération de certains services réglés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, qui est supprimée, étant désormais dépourvue d'objet. Ainsi, par exemple, la norme déontologique n° 2 qui reprenait un barème des honoraires d'architecte n'est plus applicable; - celles de l'alinéa 4, à propos de la prise en compte des diverses formes de variantes, matière désormais traitée pour partie à l'article 9 du projet; - celles de l'alinéa 6 permettant que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec les soumissionnaires dans le seul but de faire préciser ou compléter la teneur de leur offre sans la modifier, prévue désormais à l'article 95, § 4. Section 9. - Conclusion du marché
\nLe fait que la conclusion du marché ne peut être affectée d'aucune réserve s'applique évidemment sans préjudice des conditions prévues aux articles 32 et 37 de la loi.
\nParmi les modes de transmission mentionnés à l'alinéa 2 du présent article permettant la notification de l'engagement contractuel, l'envoi par télégramme ou par télex a été supprimé, ces modes n'étant plus utilisés. Le télécopieur fait partie des moyens électroniques mais la mention simultanée de ces deux termes est néanmoins conservée pour éviter toute discussion Art. 102.Cet article reprend en substance, tout en le précisant, le texte de l'article 106 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il s'applique en adjudication. Il traite du dépassement du délai de validité des offres. Dans ce cas en effet, le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer le marché, soit refaire la procédure, conformément à l'article 35 de la loi. Le pouvoir adjudicateur peut aussi ne pas faire application à ce stade de l'article 35 de la loi et décider de poursuivre la procédure telle que celle-ci est déterminée dans le présent article 102. Ceci ne porte cependant pas préjudice à la faculté de faire usage dudit article 35 à un stade ultérieur de la procédure.
\nEn cas d'expiration du délai de validité des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse s'il consent au maintien de celle-ci.
\nSi ce dernier y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution puis à la conclusion du marché.
\nLa notion de « sans réserve » signifie que toute modification de l'offre est exclue.
\nSi ce soumissionnaire ne consent au maintien de son offre que moyennant un supplément de prix justifié par des circonstances postérieures à l'ouverture des offres - justification que le pouvoir adjudicateur doit vérifier - le marché lui est attribué pour autant que son offre reste la moins disante.
\nL'alinéa 4, qui correspond en partie à l'alinéa 3 de l'article 106 précité, a été précisé. Il s'applique dans les hypothèses suivantes : - le soumissionnaire ne consent pas au maintien de son offre. Dans ce cas, il se met définitivement hors jeu; - il n'y consent que moyennant un supplément de prix non justifié; - il n'y consent que moyennant un supplément justifié ayant pour conséquence que son offre n'est plus la moins disante.
\nDans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur a le choix, comme dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 : - soit de s'adresser successivement aux autres soumissionnaires réguliers selon l'ordre du classement, en procédant de la même façon qu'à l'égard du soumissionnaire ayant remis l'offre initiale la moins disante; - soit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Les nouveaux prix éventuellement présentés par ces soumissionnaires ne doivent pas être justifiés au regard de circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres. En outre, et il s'agit d'un élément nouveau, le soumissionnaire qui a remis initialement l'offre régulière la plus basse et qui n'a pas refusé le maintien de son offre, participe également à ce nouveau tour, ne fût-ce que par le biais du supplément de prix initial qu'il avait demandé, que ce supplément ait été justifié ou non.
\nLe choix initial entre les deux hypothèses doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. La première solution est notamment appropriée lorsque les prix du soumissionnaire classé premier et ceux du soumissionnaire classé deuxième sont fort proches. Quand l'écart entre leurs prix est plus important, il sera préférable d'opter pour la deuxième solution afin de remettre l'ensemble des soumissionnaires en concurrence. Le choix initial par le pouvoir adjudicateur de la première hypothèse ne l'empêche pas de passer à la seconde en temps utile.
\nUn certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet à nouveau d'un stade de la procédure pour lequel la transparence nécessaire doit être préservée. Art. 103.Cet article traite du dépassement du délai de validité des offres en appel d'offres. Il reprend en substance, tout en le précisant dans le même sens que l'article précédent, le texte de l'article 107 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il est donc renvoyé mutatis mutandis au commentaire relatif à l'article 102. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques
\nLe paragraphe 1er fixe les différents montants ne pouvant être dépassés pour les marchés à passer dans certains cas de procédure négociée sans publicité. Les montants mentionnés au paragraphe 1er se rapportent non pas à un montant estimé mais à la dépense à approuver pour le marché considéré au moment de son attribution.
\nLe paragraphe 1er fixe au seuil européen, soit actuellement 400.000 euros, le montant pour : - les services financiers; - les services de recherche et développement.
\nPour ces catégories spécifiques de services, le montant intermédiaire de 270.000 euros fixé dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'est en effet pas repris, la différence ne se révélant plus significative par rapport au seuil européen.
\nLe montant de 400.000 euros s'applique également à tous les services de l'annexe II, B, de la loi et non plus seulement aux services juridiques.
\nLe motif en est que tous ces services bénéficient d'un régime particulier plus souple dans la Directive et qu'il est en outre parfois difficile d'organiser une mise en concurrence effective par le biais d'une publicité eu égard aux spécificités de certaines prestations.
\nLe 2° prévoit un montant de 170.000 euros pour les marchés de travaux et de fournitures. Ce montant s'applique également pour les marchés de services lorsque ces derniers ne sont pas visés au 1°.
\nLe 3° permet la passation par procédure négociée sans publicité des lots d'un marché de travaux, de fournitures ou de services lorsque le montant estimé du marché ne dépasse pas le seuil européen fixé à l'article 32, que chaque lot ne dépasse pas 60.000 euros et que le montant cumulé des lots ainsi passés par procédure négociée n'est pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché. Cette disposition s'inspire des modalités prévues à l'article 33 du présent projet. Elle n'était auparavant applicable qu'aux marchés de travaux et de services. L'intention est d'introduire une certaine souplesse en permettant la passation de ces lots de valeur réduite par procédure négociée sans publicité. Ce système contribue en outre à permettre la participation directe de petites et moyennes entreprises aux marchés publics.
\nLe 4° précise que la dépense à approuver pour les marchés constatés par une facture acceptée ne peut dépasser 17.000 euros.
\nIl est à noter que la dépense à approuver doit être inférieure aux montants repris ci-dessus, alors que dans la réglementation actuellement en vigueur, ces montants peuvent être atteints.
\nIl convient ici de rappeler que pour les marchés dont le montant estimé n'atteint pas le seuil européen et pour les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, quel que soit le montant, la nouvelle procédure négociée directe avec publicité peut être utilisée, sans que cela constitue une obligation. Il en résulte que la procédure négociée avec publicité en deux phases peut également être utilisée.
\nPar souci de cohérence, le paragraphe 2 précise que l'estimation de ces montants doit être effectuée selon les règles prévues aux articles 24 à 28 du projet. Il est à noter que la dépense à approuver doit s'apprécier au moment de l'attribution du marché. Il n'est évidemment pas tenu compte d'une augmentation ultérieure de la dépense suite à l'éventuelle application d'une formule de révision de prix ou à une modification du marché. Section 2. - Déroulement et conclusion
\nIl détermine dans son premier alinéa les dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.
\nIl s'agit en premier lieu des articles 5, 56, 57, 59 et 62 du projet.
\nLes articles 5 et 56 déterminent les règles à respecter lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Le but est en effet de permettre dans le cadre de cette procédure non formalisée l'utilisation des moyens de communication les plus souples, notamment le courrier électronique et la télécopie. L'article 57 contient des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres, dont le respect strict ne s'impose pas en cas de procédure négociée sans publicité. Il en va de même de l'article 59 reprenant le principe de la remise d'une seule demande de participation et d'une seule offre.
\nEn vue d'éviter tout formalisme excessif, il s'agit également du chapitre 5 relatif au droit d'accès et à la sélection qualitative, à l'exception toutefois des articles 66, § § 1er et 2, 5°, et 67 qui, eux, sont applicables. L'article 66, § 1er traite des cas d'exclusion qui sont d'application dans toutes les procédures de passation conformément à l'article 20, alinéa 2, de la loi. Quant aux articles 66, § 2, 5°, et 67, leur application correspond au maintien du régime de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
\nLe paragraphe 2 prévoit que l'article 62 traitant du délai d'engagement n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.
\nEn outre, le chapitre 5 n'est pas d'application en procédure négociée vu que celui-ci concerne d'autres procédures. Par contre, certaines dispositions du chapitre 8 peuvent s'appliquer à cette procédure (marché de promotion, enchère électronique, accord-cadre).
\nPar ailleurs, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure négociée, le principe est que le pouvoir adjudicateur procède à une négociation. Il s'agit d'une règle de bonne administration. Dans certains cas cependant, une phase de négociation pourrait ne pas être utile, par exemple lorsque les offres remises répondent aux besoins et s'avèrent dès le départ suffisamment intéressantes du point de vue du pouvoir adjudicateur compte tenu des contraintes propres aux cas d'espèce et des enjeux s'y rapportant. Art. 106.L'alinéa 1er de cet article prévoit l'obligation de la pondération lorsque plusieurs critères d'attribution sont prévus pour les marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité et qui atteignent le seuil européen fixé à l'article 32. Il correspond à l'article 110bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il peut être renvoyé au commentaire de l'article 25 dans l'exposé des motifs de la loi.
\nL'alinéa 2 mentionne les exceptions à la règle précitée. La première concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi. La seconde exception vise les différents cas de procédure négociée sans publicité dans lesquels un seul entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté, la pondération n'ayant aucun sens dans ces hypothèses. Art. 107.Le paragraphe 1er de cet article correspond à l'article 109 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il oblige le pouvoir adjudicateur, lorsque le montant estimé atteint le seuil européen et que plusieurs concurrents sont consultés en procédure négociée sans publicité, à inviter par écrit et simultanément ceux-ci à présenter une offre. Cette invitation écrite comporte les éléments et informations mentionnés dans cet article. Le 4°, relatif à la mention du ou des critère(s) d'attribution, aborde les situations pouvant se présenter lorsque plusieurs critères d'attribution sont fixés.
\nL'indication d'une pondération est la règle générale, conformément à l'article 106, pour autant que la consultation de plusieurs concurrents soit possible. En cas d'impossibilité de pondérer, un ordre décroissant d'importance doit être mentionné.
\nL'intention n'est pas de priver les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de négocier les conditions du marché mais bien de renforcer la transparence en imposant la rédaction de documents du marché et l'indication d'informations permettant aux concurrents retenus de présenter une offre en connaissance de cause.
\nEn vertu du paragraphe 2, le paragraphe 1er n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.
\nCet article est une disposition nouvelle qui précise que les négociations des offres remises ont pour but de rechercher la meilleure offre du point de vue du pouvoir adjudicateur. Il convient de souligner que contrairement à ce que prévoit la Directive 2004/18/CE en son article 30, 2, la Directive 2004/17/CE applicable dans les secteurs ici visés ne limite pas la faculté de négocier les conditions du marché, au seul contenu des offres dans le cas d'une procédure négociée avec publicité soumise à une publicité européenne préalable obligatoire même dans cette hypothèse, les conditions du marché préalablement fixées peuvent être adaptées au cours des négociations, dans le respect des principes énoncés à l'article 5 de la loi
\nCet article correspond en substance à celui de l'article 110, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant des modes de conclusion d'un marché passé par procédure négociée. Le mode de conclusion par la correspondance en fonction des usages du commerce n'est cependant plus limité aux marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil européen. La seule modification dans le texte s'explique par le fait qu'on a voulu distinguer d'une part les modes de conclusion des marchés et, d'autre part le système de constat par facture acceptée. CHAPITRE 8. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux Sous-section 1re. - Dispositions générales Les articles 110 à 119 sont consacrés aux marchés de promotion de travaux. Il est également renvoyé au commentaire dans l'exposé des motifs des articles 3, 11°, et 28 de la loi.
\nL'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'aborde la promotion de travaux que dans ses articles 18 et 19. Il a paru plus logique de regrouper dans le présent projet les dispositions équivalentes ainsi qu'une série de dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 qui relèvent plutôt de la phase de passation que de celle de l'exécution du marché.
\nCet article correspond pour l'essentiel à l'article 18 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et prévoit les différentes modalités dans lesquelles peut s'inscrire une promotion, impliquant ou non le transfert de droits réels
\nCet article contient une disposition nouvelle destinée à préciser le régime applicable en cas de location par un pouvoir adjudicateur d'un ouvrage existant lorsque le bailleur est chargé par le locataire d'effectuer des travaux à cet ouvrage en vue soit de sa mise ou de son maintien dans un bon état locatif, soit d'aménagements spécifiques mineurs. L'attribution des travaux à un tiers par le bailleur ne doit être considérée ni comme un marché public de travaux, ni comme un marché public de promotion de travaux dans les trois hypothèses suivantes : - la mise en état locatif de l'ouvrage, qui incombe au bailleur suivant les dispositions du Code civil et qui porte par exemple sur le rafraîchissement des peintures, des recouvrements de sol de bureaux, la mise en conformité aux normes en matière d'incendie, les travaux d'assainissement en matière d'amiante, ... (ce qu'on appelle « travaux d'aménagement standard »); - les grosses réparations à l'ouvrage ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur, qu'elles interviennent au début ou à la fin du bail; - les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui entraînent des frais accessoires par rapport au montant de la location (par exemple : un système d'alarme, un guichet spécifique, un réseau de cablâge informatique supplémentaire, ...) Ces travaux ne peuvent, pour toute la durée de la location, atteindre cinq pour cent du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation.
\nCette dépense pourrait être effectuée au choix tant au cours d'une année déterminée que sur plusieurs années. Par contre, si ces travaux sont commandés directement par le pouvoir adjudicateur sans l'intermédiaire du bailleur, ceux-ci tombent dans le champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics.
\nIl est précisé que la disposition n'est pas d'application lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur. En effet, dans cette hypothèse, l'attribution des travaux constitue, dans tous les cas, un marché public. Art. 112.Cet article reprend en le simplifiant le libellé des dispositions de l'article 19 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant du droit d'accès et de la sélection qualitative. Il vise également le respect des exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux. A cette fin, le promoteur pourra éventuellement invoquer l'article 72 concernant la capacité d'autres entités.
\nSous-section 2. - Documents du marché Art. 113.Cet article correspond à l'article 11 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il détermine les mentions minimales à indiquer dans les documents du marché. Art. 114.Cet article reprend les dispositions de l'article 12, alinéas 1er et 3, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.
\nL'alinéa 2 précise que lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire du terrain d'assiette, cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n10/01/1824 pub.
\n03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie fermer sur le droit de superficie. Il en résulte que le promoteur ne peut démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations. Le but de cette disposition est de permettre qu'à l'expiration du droit de superficie, par application du droit d'accession, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu à aucune autre formalité, ni à aucun autre paiement, si ce n'est celui prévu le cas échéant dans les documents du marché conformément à l'article 118, alinéa 2. Art. 115.Cet article correspond à l'article 13, § § 1er et 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il détermine les conditions de transfert éventuel du droit de propriété et d'octroi de droits réels sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage. Art. 116.Cet article est identique à l'article 14, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.
\nIl précise ce que les documents du marché doivent contenir lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire ou emphytéote du terrain d'assiette, met celui-ci à la disposition du promoteur pour y ériger un ouvrage destiné à être vendu ou loué à des tiers.
\nIl importe d'une part de protéger ces tiers en fixant les conditions de vente ou de location, notamment en ce qui concerne la détermination des prix ou des loyers. D'autre part, le pouvoir adjudicateur doit veiller à définir les tiers visés en fixant les conditions auxquelles ces tiers doivent répondre (par exemple, ne pas bénéficier de revenus dépassant un certain plafond, s'il s'agit de logements sociaux), soit en se réservant le droit de désigner nominativement au promoteur, les acquéreurs ou locataires dans un délai déterminé. Art. 117.Cet article reprend en le simplifiant l'article 15, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Au point 4° cependant, il est précisé qu'en cas d'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage, le paiement peut s'effectuer dorénavant en un seul versement. Art. 118.Cet article est identique à l'article 16 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.
\nIl vise à éviter la cession par le promoteur de droits réels au profit de tiers sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, sur l'ouvrage et, le cas échéant, sur le terrain, si un transfert de propriété est prévu. Le pouvoir adjudicateur doit en effet veiller particulièrement au respect de la disposition contractuelle selon laquelle ces biens doivent lui être transmis en propriété, libres de tous droits quelconques.
\nCes dispositions ne portent pas atteinte aux dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales. Par contre, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement exiger du promoteur que le bien en cause ne soit grevé d'aucun privilège ou hypothèque conventionnelle lors de la conclusion du marché et ne pas contracter si cette condition n'est pas remplie. Il peut de même interdire l'octroi par le promoteur de toute hypothèque conventionnelle ou servitude sans son accord préalable et prévoir des sanctions en cas de non-respect de cet engagement par le promoteur.
\nLes dispositions de l'article 118 s'appliquent aussi bien en cas de transfert de propriété à terme qu'en cas d'existence d'une option d'achat. Art. 119.Cet article est identique à l'article 17, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, traitant de la possibilité de prévoir dans les documents du marché la résiliation de plein droit en cas de destruction totale ou partielle de l'ouvrage. Section 2. - Système d'acquisition dynamique Les articles 120 à 124 du projet sont nouveaux. Ils traitent du système d'acquisition dynamique dont il est question aux articles 3, 13°, et 29 de la loi. Il est dès lors également renvoyé à l'exposé des motifs. Le système d'acquisition dynamique est un processus électronique de mise en oeuvre d'une adjudication ouverte ou d'un appel d'offres ouvert. Il est limité dans le temps et n'est prévu que pour des fournitures et des services d'usage courant. Il s'agit par exemple d'acquisition de vêtements de travail, de chaussures de chantier, de véhicules,.... Il peut également s'agir de services de nettoyage, d'imprimerie, d'entretien de véhicules, .... De manière générale, il s'agit de biens ou de services susceptibles de figurer dans des catalogues. Art. 120.Cet article contient les modalités de mise en place d'un système d'acquisition dynamique. Ces modalités portent sur la publication d'un avis de marché, la mention de différentes informations dans les documents du marché et sur l'accès à ces derniers. Art. 121.Cet article précise que tout fournisseur ou prestataire de services peut à tout moment présenter une offre indicative afin d'être admis dans le système. Cet article détermine également le délai d'évaluation des offres indicatives et permet que celui-ci soit prolongé pour autant qu'une mise en concurrence ne soit pas lancée à ce moment. L'évaluation de l'offre comprend le contrôle des conditions de sélection ainsi que l'examen de la conformité aux conditions du marché.
\nL'admission ou le rejet d'une offre indicative fait l'objet d'une décision motivée. Le pouvoir adjudicateur en informe le participant dans les moindres délais. L'information du participant s'opère par voie électronique, conformément à l'article 5 du projet. En effet, celle-ci ne constitue pas une décision d'attribution de marché. Art. 122.Cet article précise qu'avant d'effectuer une mise en concurrence conformément à l'article 123, un avis de marché simplifié doit être publié, tout au moins lorsque le marché de fournitures ou de services d'usage courant est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Pour les marchés qui n'y sont pas soumis, comme notamment les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur est dispensé de cette publication supplémentaire.
\nSi la publication de l'avis simplifié conforme au modèle n° 6 prévu à l'annexe 4 entraîne le dépôt de nouvelles offres indicatives, le pouvoir adjudicateur ne peut consulter les participants avant d'avoir opéré la sélection des nouveaux venus et évalué toutes ces offres indicatives. Le but est de donner la possibilité à ces participants supplémentaires de prendre part à la passation du marché concerné.
\nLes offres indicatives existantes demeurent valables, sans préjudice de la possibilité, pour les participants déjà admis dans le système, d'éventuellement modifier leur offre indicative. Art. 123.Cet article prévoit que chaque marché spécifique fait l'objet d'une mise en concurrence dans laquelle tous les participants admis dans le système sont invités à présenter une offre ferme, et ce dans un délai qui doit être suffisant. L'attribution a lieu sur la base du ou des critère(s) énoncé(s) dans l'avis de marché publié pour la mise en place du système, tels qu'éventuellement précisés dans l'invitation à présenter une offre.
\nPour éviter des répétitions inutiles, il est prévu qu'une offre ferme peut se référer en tout ou en partie à une offre indicative déjà déposée, sauf si les documents du marché en disposent autrement.
\nLe système d'acquisition dynamique s'applique dans le cadre d'une procédure ouverte. En conséquence, les règles prévues par les chapitres 4 et 6, relatives respectivement au dépôt des offres et à l'attribution, sont applicables. Art. 124.Cet article précise que la durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut pas dépasser quatre ans à compter de la première mise en concurrence effectuée conformément à l'article 123, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et mentionnés dans les documents du marché, conformément à l'article 120, 2°. Une prolongation dans le cours ou à la fin du système n'est pas permise.
\nUn pouvoir adjudicateur pourrait toutefois mettre fin au système avant la date prévue.
\nIl prévoit en outre qu'aucun frais de dossier ne peut être mis à charge des fournisseurs ou prestataires de services à quelque stade que ce soit du système. Section 3. - Enchère électronique Les articles 125 à 130 du projet sont nouveaux. Ils traitent de l'enchère électronique dont il est question aux articles 2, 14°, et 30 de la loi.
\nTout en ayant soin d'établir des spécifications de manière précise comme le veut l'article 30 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs veilleront à ne pas fixer des exigences trop faibles en termes de qualité à l'occasion de ce type d'enchère, car la recherche du prix le plus bas ne doit pas conduire à l'acquisition de produits bon marché de qualité non satisfaisante voire médiocre.
\nDès lors, les pouvoirs adjudicateurs doivent préalablement bien évaluer l'usage des enchères électroniques.
\nCet article ne permet d'utiliser l'enchère électronique que dans les procédures où le seul critère d'attribution est le prix car c'est en effet dans celles-ci que l'enchère sera appliquée de façon optimale. Bien que l'article 30 de la loi prévoie la possibilité de viser également la situation où plusieurs critères d'attribution sont fixés, il n'a cependant pas été opté au stade actuel pour cette solution en raison de la complexité de l'élaboration des dispositions à ce sujet. Sont dès lors concernées la procédure d'adjudication et, conformément à l'article 30 de la loi et pour autant que le prix soit le seul critère d'attribution, la procédure négociée dans les cas visés à l'article 53, § 2, 1°, e, et § 2, 1°, a, de la loi. Sous cette même condition, une enchère peut être utilisée lors de la remise en concurrence des participants à un accord-cadre et pour les marchés à passer dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique. L'exclusion des cas de procédure négociée autres que ceux mentionnés précédemment s'explique par le fait que le mécanisme de l'enchère n'est en l'occurrence pas approprié
\nCet article impose au pouvoir adjudicateur qui souhaite se réserver le droit de recourir à une enchère électronique d'en faire mention dans l'avis de marché initial. L'alinéa 2 du même article précise les données qui doivent être entre autre, contenues dans les documents du marché, portant notamment sur les informations qui seront mises à disposition pendant l'enchère, sur les informations relatives au déroulement de celle-ci et sur le dispositif électronique utilisé Pour l'application de l'alinéa 2, 3°, en cas de non-respect des écarts minimaux exigés, le système avertira le soumissionnaire que son enchère n'est pas acceptée. Art. 127.Cet article règle le choix des participants à l'enchère, ainsi que les mentions que doit contenir l'invitation. Seuls les soumissionnaires satisfaisant aux exigences en matière de sélection qualitative et ayant remis une offre régulière sont invités à participer à l'enchère et ce simultanément.
\nPour ce qui concerne la possibilité de mettre en oeuvre la procédure en plusieurs phases successives, il y a lieu de souligner l'intérêt que peut présenter cette possibilité pour les participants, car ceux-ci disposent entre les phases du temps nécessaire pour consulter leurs fournisseurs et établir une nouvelle offre adaptée. Le pouvoir adjudicateur peut également mettre à profit cet intervalle afin de procéder à la vérification des prix offerts. Par ailleurs, la prévision de plusieurs phases permettra au pouvoir adjudicateur de recevoir des offres plus intéressantes que dans la phase précédente. Art. 128.Le paragraphe 1er de cet article traite du mode d'introduction des enchères. L'utilisation obligatoire de la signature électronique pour chaque enchère n'est pas jugée opportune, car elle pourrait conduire à des difficultés techniques desquelles découlerait une impossibilité pour le soumissionnaire de présenter rapidement une nouvelle enchère. Dès lors, il est établi que le soumissionnaire est engagé par ses enchères lorsqu'elles sont introduites de la manière fixée dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation.
\nLe paragraphe 2 décrit le déroulement de l'enchère. Pendant toute la durée de l'enchère, ainsi que durant chacune des phases, le pouvoir adjudicateur doit informer instantanément et en permanence tous les soumissionnaires de leur classement. Dans les mêmes conditions, il peut annoncer le nombre de soumissionnaires participant à la phase d'enchère concernée mais sans cependant divulguer leur identité.
\nLorsque les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut également communiquer des informations concernant les prix remis.
\nIl est de l'essence même du processus itératif qu'un participant puisse déposer plusieurs enchères successives au cours d'une même phase.
\nEn ce qui concerne l'interdiction de retrait des enchères, cette disposition a été prévue afin d'éviter toute spéculation de la part du soumissionnaire. Art. 129.Cet article précise les trois modalités permettant de clôturer l'enchère, à savoir à une date et une heure fixées au préalable, ou lorsque de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux ne sont plus reçus pendant un délai précisé au préalable, ou après qu'un nombre de phases d'enchère fixé préalablement a été réalisé. Ces modalités peuvent être combinées. Dès lors, il n'est pas obligatoire de mettre en oeuvre l'ensemble des phases initialement prévues si au terme d'un nombre inférieur de phases, le pouvoir adjudicateur estime que les phases ultérieures ne conduiront plus à la réception d'offres plus basses. Cette hypothèse n'est envisageable qu'à la condition qu'elle soit prévue dans l'invitation à participer à l'enchère et qu'un dernier délai soit prévu avant la clôture définitive de l'enchère.