Arrêté royal établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics

14 JANVIER

1. - Arrêté royal établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics RAPPORT AU ROI, Sire, Introduction générale Ce projet d'arrêté royal est pris en exécution de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. Les arrêtés royaux du 15 juillet 2011, du 23 janvier 2012 et du 16 juillet 2012 traitent essentiellement, tant pour les marchés publics et les concessions de travaux publics que pour les marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, et les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, des règles de procédure aboutissant à l'attribution et la conclusion d'un marché ou d'une concession de travaux publics. Le présent projet régit quant à lui la phase d'exécution desdits marchés et concessions de travaux publics. Les règles générales d'exécution qu'il prévoit s'appliquent : 1° aux marchés publics et aux concessions de travaux publics des pouvoirs adjudicateurs du niveau fédéral, régional et local et des associations et organismes de droit public ainsi qu'à certains marchés subventionnés (titre II de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer);2° aux marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, c'est-à-dire aux marchés des pouvoirs adjudicateurs cités au 1° et des entreprises publiques dans la mesure où ces pouvoirs et entreprises sont actifs dans un de ces secteurs (par exemple : les intercommunales de distribution d'eau et d'électricité, bpost, la SNCB, Infrabel, De Lijn, le groupe TEC) (titre III de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer);3° aux marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité (titre 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer). Il convient de rappeler que les marchés visés par le titre IV de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer ne sont pas soumis à l'application des règles générales d'exécution déterminées dans le projet. Pour rappel, le titre IV de la loi s'applique en effet : - à certains marchés d'entreprises privées bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs pour gérer des activités dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (par exemple : Brussels Airport Company, certains exploitants de lignes d'autobus,...); - à certains marchés ayant trait, en vertu d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance, à des activités concurrentielles d'entreprises publiques, et non à leurs tâches de service public. Ces marchés restent néanmoins soumis aux règles de droit supérieures résultant essentiellement des directives européennes, dans la mesure uniquement où ils tombent dans le champ d'application de ces directives, ce que précise l'article 72 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer; - il en va de même pour les marchés visés par le titre 3 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer. Le présent projet d'arrêté royal établit les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, contenues actuellement dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. Par rapport à l'arrêté royal actuellement applicable du 26 septembre 1996, ce projet marque une évolution tant au niveau de la forme que du fond. Au plan de la forme, la structure actuelle comprenant l'arrêté royal proprement dit et une annexe établissant le Cahier général des charges, a été abandonnée. Afin d'expliquer les modifications par rapport aux règles actuelles, il sera néanmoins toujours renvoyé, si nécessaire, aux dispositions de l'actuel Cahier général des charges dans les commentaires des articles du présent projet. Le projet intègre donc les règles générales dans un seul ensemble formant l'arrêté royal, qui est structuré comme suit : CHAPITRE 1er. - Dispositions générales HOOFDSTUK
2. - Algemene bepalingen Transposition . . . . . art. 1er Omzetting . . . . . art. 1 Définitions . . . . . art. 2 Definities . . . . . art. 2 Taxe sur la valeur ajoutée . . . . . art. 3 Belasting over de toegevoegde waarde . . . . . art. 3 Fixation des délais . . . . . art. 4 Vaststelling van de termijnen . . . . . art. 4 Champ d'application . . . . . art. 5 à 8 Toepassingsgebied . . . . . art. 5 tot 8 Dérogations et clauses abusives . . . . . art. 9 Afwijkingen en onbillijke bedingen . . . . . art. 9 CHAPITRE
3. - Dispositions communes aux marchés de travaux, de fournitures et de services HOOFDSTUK
4. - Gemeenschappelijke bepalingen opdrachten voor werken, leveringen en diensten Section 1re. - Cadre général Afdeling
5. - Algemeen kader Utilisation des moyens électroniques . . . . . art. 10 Gebruik van elektronische middelen . . . . . art. 10 Fonctionnaire dirigeant . . . . . art. 11 Leidend ambtenaar . . . . . art. 11 Sous-traitants . . . . . art. 12 à 15 Onderaannemers . . . . . art. 12 tot 15 Main-d'oeuvre . . . . . art. 16 Arbeidskrachten . . . . . art. 16 Marchés distincts . . . . . art. 17 Afzonderlijke opdrachten . . . . . art. 17 Confidentialité . . . . . art. 18 Vertrouwelijkheid . . . . . art. 18 Section
6. - Droits intellectuels Afdeling
7. - Intellectuele rechten Utilisation des résultats . . . . . art. 19 Gebruik van de resultaten . . . . . art. 19 Méthodes et savoir-faire . . . . . art. 20 Methodes en knowhow . . . . . art. 20 Enregistrements . . . . . art. 21 Registraties . . . . . art. 21 Sous-licence d'exploitation . . . . . art. 22 Sublicentie . . . . . art. 22 Assistance mutuelle et garantie . . . . . art. 23 Wederzijdse bijstand en waarborg . . . . . art. 23 Section
8. - Garanties financières Afdeling
9. - Financiële garanties Assurances . . . . . art. 24 Verzekeringen . . . . . art. 24 Cautionnement Borgtocht Etendue et montant . . . . . art. 25 Draagwijdte en bedrag . . . . . art. 25 Nature du cautionnement . . . . . art. 26 Aard van de borgtocht . . . . . art. 26 Constitution du cautionnement et justification de cette constitution . . . . . art. 27 Borgstelling en bewijs van de borgstelling . . . . . art. 27 Adaptation du cautionnement . . . . . art. 28 Aanpassing van de borgtocht . . . . . art. 28 Défaut de cautionnement . . . . . art. 29 Verzuim van borgstelling . . . . . art. 29 Droits du pouvoir adjudicateur sur le cautionnement . . . . . art. 30 Rechten van de aanbestedende overheid op de borgtocht . . . . . art. 30 Cautionnement constitué par des tiers . . . . . art. 31 Door derden gestelde borgtocht . . . . . art. 31 Transfert du cautionnement . . . . . art. 32 Overdracht van de borgtocht . . . . . art. 32 Libération du cautionnement . . . . . art. 33 Vrijgave van de borgtocht . . . . . art. 33 Section
10. - Documents du marché Afdeling
11. - Opdrachtdocumenten Conformité de l'exécution . . . . . art. 34 Conforme uitvoering . . . . . art. 34 Plans, documents et objets établis par le pouvoir adjudicateur . . . . . art. 35 Plannen, documenten en voorwerpen opgemaakt door de aanbestedende overheid . . . . . art. 35 Plans de détail et d'exécution établis par l'adjudicataire art. 36 Detail- en werktekeningen opgemaakt door de opdrachtnemer . . . . . art. 36 Section
12. - Modifications au marché . . . . . art. 37 et 38 Afdeling
13. - Wijzigingen aan de opdracht . . . . . art. 37 en 38 Section
14. - Contrôle et surveillance du marché Afdeling
15. - Controle en toezicht op de opdracht Etendue du contrôle et de la surveillance . . . . . art. 39 Draagwijdte van de controle en het toezicht . . . . . art. 39 Contrôle des quantités . . . . . art. 40 Controle van de hoeveelheden . . . . . art. 40 Modes de réception technique . . . . . art. 41 Soorten keuringen . . . . . art. 41 Réception technique préalable . . . . . art. 42 Voorafgaande keuring . . . . . art. 42 Réception technique a posteriori . . . . . art. 43 A posteriori uitgevoerde keuring . . . . . art. 43 Section
16. - Moyens d'action du pouvoir adjudicateur Afdeling
17. - Actiemiddelen van de aanbestedende overheid Défaut d'exécution et sanctions . . . . . art. 44 In gebreke blijven en sancties . . . . . art. 44 Pénalités . . . . . art. 45 Straffen . . . . . art. 45 Amendes pour retard . . . . . art. 46 Vertragingsboetes . . . . . art. 46 Mesures d'office . . . . . art. 47 Ambtshalve maatregelen . . . . . art. 47 Autres sanctions . . . . . art. 48 et 49 Overige sancties . . . . . art. 48 en 49 Remise des amendes pour retard et des pénalités . . . . . art. 50 et 51 Teruggave vertragingsboetes en straffen . . . . . art. 50 en 51 Section
18. - Conditions d'introduction des réclamations et requêtes . . . . . art. 52 et 53 Afdeling
19. - Indieningsvoorwaarden voor de klachten en verzoeken . . . . . art. 52 en 53 Section
20. - Incidents d'exécution Afdeling
21. - Incidenten bij de uitvoering Manquements du pouvoir adjudicateur . . . . . art. 54 Tekortkomingen van de aanbestedende overheid . . . . . art. 54 Indemnisation pour suspensions ordonnées par le pouvoir adjudicateur . . . . . art. 55 Schadevergoeding voor schorsingen op bevel van de aanbestedende overheid . . . . . art. 55 Circonstances imprévisibles . . . . . art. 56 Onvoorzienbare omstandigheden . . . . . art. 56 Conditions d'introduction des requêtes par l'adjudicataire . . . . . art. 57 Indieningsvoorwaarden voor de verzoeken van de opdrachtnemer . . . . . art. 57 Vérification sur place des pièces comptables . . . . . art. 58 Verificaties ter plaatse van de boekhoudkundige stukken . . . . . art. 58 Conséquences sur le marché . . . . . art. 59 Gevolgen voor de opdracht . . . . . art. 59 Manquements de l'adjudicataire et circonstances imprévisibles . . . . . art. 60 Tekortkomingen opdrachtnemer en onvoorzienbare omstandigheden . . . . . art. 60 Section
22. - Fin du marché Afdeling
23. - Einde van de opdracht Résiliation . . . . . art. 61 à 63 Verbreking . . . . . art. 61 tot 63 Réceptions et garanties . . . . . art. 64 et 65 Opleveringen en waarborgen . . . . . art. 64 en 65 Section
24. - Conditions générales de paiement art. 66 Afdeling
25. - Algemene betalingsvoorwaarden art. 66 Avances . . . . . art. 67 Voorschotten . . . . . art. 67 Paiement en cas d'opposition au paiement ou de saisie-arrêt . . . . . art. 68 Betaling in geval van verzet tegen betaling of van derdenbeslag . . . . . art. 68 Intérêt pour retard dans les paiements et indemnisation pour frais de recouvrement . . . . . art. 69 Intrest voor laattijdige betaling en vergoeding voor invorderingskosten . . . . . art. 69 Interruption ou ralentissement de l'exécution par l'adjudicataire . . . . . art. 70 Onderbreking of vertraging van de uitvoering door de opdrachtnemer . . . . . art. 70 Réfaction pour moins-value . . . . . art. 71 Korting wegens minderwaarde . . . . . art. 71 Compensation . . . . . art. 72 Compensatie . . . . . art. 72 Section
26. - Actions judiciaires art. 73 Afdeling
27. - Rechtsvorderingen art. 73 CHAPITRE
28. - Dispositions propres aux marchés de travaux HOOFDSTUK
29. - Specifieke bepalingen opdrachten voor werken Section 1re. - Dispositions communes à tous les marchés de travaux Afdeling
30. - Bepalingen toepasselijk op alle opdrachten voor werken Autorisations . . . . . art. 74 Toelatingen . . . . . art. 74 Direction et contrôle . . . . . art. 75 Leiding en controle . . . . . art. 75 Délais d'exécution . . . . . art. 76 Uitvoeringstermijnen . . . . . art. 76 Mise à disposition de terrains et locaux . . . . . art. 77 Ter beschikking stellen van gronden en lokalen . . . . . art. 77 Conditions relatives au personnel . . . . . art. 78 Voorwaarden betreffende het personeel . . . . . art. 78 Organisation du chantier . . . . . art. 79 Organisatie van de bouwplaats . . . . . art. 79 Modifications au marché . . . . . art. 80 Wijzigingen aan de opdracht . . . . . art. 80 Jeu des quantités présumées art. 81 Spel van de vermoedelijke hoeveelheden . . . . . art. 81 Moyens de contrôle . . . . . art. 82 Controlemiddelen . . . . . art. 82 Journal des travaux . . . . . art. 83 Dagboek van de werken . . . . . art. 83 Responsabilité de l'entrepreneur . . . . . art. 84 Aansprakelijkheid van de aannemer . . . . . art. 84 Moyens d'action Middelen van optreden Soupçon de fraude ou de malfaçon . . . . . art. 85 Vermoeden van bedrog of slecht werk . . . . . art. 85 Amendes pour retard . . . . . art. 86 Vertragingsboetes . . . . . art. 86 Mesures d'office . . . . . art. 87 Ambtshalve maatregelen . . . . . art. 87 Retenues pour salaires, charges sociales et impôts dus art. 88 Inhoudingen voor niet betaalde lonen, sociale lasten en belastingen die zijn verschuldigd . . . . . art. 88 Incidents d'exécution . . . . . art. 89 Incidenten bij de uitvoering . . . . . art. 89 Découvertes en cours de travaux . . . . . art. 90 Vondsten tijdens de werken . . . . . art. 90 Réceptions et garantie . . . . . art. 91 et 92 Opleveringen en waarborg . . . . . art. 91 en 92 Libération du cautionnement . . . . . art. 93 Vrijgave van de borgtocht . . . . . art. 93 Prix du marché en cas de retard d'exécution . . . . . art. 94 Opdrachtprijs bij vertraging van de uitvoering . . . . . art. 94 Paiements . . . . . art. 95 Betalingen . . . . . art. 95 Section
31. - Dispositions complémentaires pour les marchés de promotion de travaux Afdeling
32. - Aanvullende bepalingen promotieopdrachten van werken Dispositions applicables . . . . . art. 96 Toepasselijke bepalingen . . . . . art. 96 Droits des parties sur les terrains . . . . . art. 97 Rechten van de partijen op de gronden . . . . . art. 97 Obligations du pouvoir adjudicateur . . . . . art. 98 Verplichtingen van de aanbestedende overheid . . . . . art. 98 Obligations du promoteur . . . . . art. 99 Verplichtingen van de promotor . . . . . art. 99 Mise à disposition de l'ouvrage . . . . . art. 100 Terbeschikkingstelling van het bouwwerk . . . . . art. 100 Durée et libération du cautionnement . . . . . art. 101 Looptijd en vrijgave van de borgtocht . . . . . art. 101 Moyens d'action du pouvoir adjudicateur . . . . . art. 102 Actiemiddelen van de aanbestedende overheid . . . . . art. 102 Paiements . . . . . art. 103 Betalingen . . . . . art. 103 CHAPITRE
33. - Dispositions propres aux concessions de travaux publics HOOFDSTUK
34. - Specifieke bepalingen concessies voor openbare werken Dispositions applicables . . . . . art. 104 Toepasselijke bepalingen . . . . . art. 104 Droits sur les terrains concédés . . . . . art. 105 Rechten op de in concessie gegeven gronden . . . . . art. 105 Durée de la concession . . . . . art. 106 Duur van de concessie . . . . . art. 106 Assurances . . . . . art. 107 Verzekeringen . . . . . art. 107 Cautionnement . . . . . art. 108 Borgtocht . . . . . art. 108 Continuité du service public . . . . . art. 109 Continuïteit van de openbare dienst . . . . . art. 109 Responsabilité décennale . . . . . art. 110 Tienjarige aansprakelijkheid . . . . . art. 110 Concession assortie d'un prix . . . . . art. 111 Concessie met te betalen prijs . . . . . art. 111 Concession assortie d'une redevance . . . . . art. 112 Concessie met te betalen retributie . . . . . art. 112 Fin de la concession . . . . . art. 113 et 114 Einde van de concessie . . . . . art. 113 en 114 CHAPITRE
35. - Dispositions propres aux marchés de fournitures HOOFDSTUK
36. - Specifieke bepalingen opdrachten voor leveringen Section 1re. - Dispositions communes à tous les marchés de fournitures Afdeling
37. - Gemeenschappelijke bepalingen alle opdrachten voor leveringen Commandes partielles . . . . . art. 115 Gedeeltelijke bestellingen . . . . . art. 115 Délai de livraison . . . . . art. 116 Leveringstermijn . . . . . art. 116 Quantités à fournir . . . . . art. 117 Te leveren hoeveelheden . . . . . art. 117 Modalités de livraison . . . . . art. 118 Leveringsmodaliteiten . . . . . art. 118 Emballages . . . . . art. 119 Verpakkingen . . . . . art. 119 Vérification de la livraison . . . . . art. 120 Nazicht van de levering . . . . . art. 120 Modifications au marché . . . . . art. 121 Wijzigingen aan de opdracht . . . . . art. 121 Responsabilité du fournisseur . . . . . art. 122 Aansprakelijkheid van de leverancier . . . . . art. 122 Amendes pour retard . . . . . art. 123 Vertragingsboetes . . . . . art. 123 Mesures d'office . . . . . art. 124 Ambtshalve maatregelen . . . . . art. 124 Réclamations en matière de réception . . . . . art. 125 Klachten inzake oplevering . . . . . art. 125 Prix du marché en cas de retard d'exécution . . . . . art. 126 Opdrachtprijs bij vertraging van de uitvoering . . . . . art. 126 Paiements . . . . . art. 127 Betalingen . . . . . art. 127 Section
38. - Dispositions complémentaires pour les marchés de fournitures sous forme d'achat Afdeling
39. - Aanvullende bepalingen opdrachten voor leveringen met aankoop Réceptions provisoires . . . . . art. 128 et 129 Voorlopige opleveringen . . . . . art. 128 en 129 Double réception provisoire . . . . . art. 130 Dubbele voorlopige oplevering . . . . . art. 130 Réception complète au lieu de livraison sans réception partielle au lieu de production . . . . . art. 131 Volledige oplevering op de leveringsplaats zonder gedeeltelijke oplevering op de productieplaats . . . . . art. 131 Transfert de propriété . . . . . art. 132 Eigendomsoverdracht . . . . . art. 132 Libération du cautionnement . . . . . art. 133 Vrijgave van de borgtocht . . . . . art. 133 Délai de garantie . . . . . art. 134 Waarborgtermijn . . . . . art. 134 Réception définitive . . . . . art. 135 Definitieve oplevering . . . . . art. 135 Section
40. - Dispositions complémentaires pour les marchés de fournitures sous forme de location, location-vente ou crédit-bail Afdeling
41. - Aanvullende bepalingen opdrachten voor leveringen met huur, huurkoop of leasing Obligations du pouvoir adjudicateur . . . . . art. 136 Verplichtingen van de aanbestedende overheid . . . . . art. 136 Obligations du fournisseur . . . . . art. 137 et 138 Verplichtingen van de leverancier . . . . . art. 137 en 138 Transfert de propriété en cas de location-vente . . . . . art. 139 Eigendomsoverdracht in geval van huurkoop . . . . . art. 139 Délai de garantie en cas de location-vente . . . . . art. 140 Waarborgtermijn in geval van huurkoop . . . . . art. 140 Paiement du prix . . . . . art. 141 Betaling van de prijs . . . . . art. 141 Réceptions définitives Definitieve opleveringen Réception du marché en cas de location ou de crédit-bail . . . . . art. 142 Oplevering van de opdracht in geval van huur of leasing . . . . . art. 142 Réception du marché en cas de location-vente . . . . . art. 143 Oplevering van de opdracht in geval van huurkoop . . . . . art. 143 Libération du cautionnement . . . . . art. 144 Vrijgave van de borgtocht . . . . . art. 144 CHAPITRE
42. - Dispositions propres aux marchés de services HOOFDSTUK
43. - Specifieke bepalingen opdrachten voor diensten Conflit d'intérêts . . . . . art. 145 Belangenvermenging . . . . . art. 145 Modalités d'exécution . . . . . art. 146 Uitvoeringsmodaliteiten . . . . . art. 146 Délais d'exécution . . . . . art. 147 Uitvoeringstermijnen . . . . . art. 147 Services à quantités fixes ou comportant des minima . . . . . art. 148 Diensten met vaste hoeveelheden of minimaal te verlenen diensten . . . . . art. 148 Modalités de prestations . . . . . art. 149 Modaliteiten inzake prestaties . . . . . art. 149 Vérification des services . . . . . art. 150 Nazicht van diensten . . . . . art. 150 Modifications au marché . . . . . art. 151 Wijzigingen aan de opdracht . . . . . art. 151 Responsabilité du prestataire de services . . . . . art. 152 et 153 Aansprakelijkheid van de dienstverlener . . . . . art. 152 en 153 Amendes pour retard . . . . . art. 154 Vertragingsboetes . . . . . art. 154 Mesures d'office . . . . . art. 155 Ambtshalve maatregelen . . . . . art. 155 Réception du marché . . . . . art. 156 et 157 Oplevering van de opdracht . . . . . art. 156 en 157 Libération du cautionnement . . . . . art. 158 Vrijgave van de borgtocht . . . . . art. 158 Prix du marché en cas de retard d'exécution . . . . . art. 159 Opdrachtprijs bij vertraging van de uitvoering . . . . . art. 159 Paiements . . . . . art. 160 Betalingen . . . . . art. 160 CHAPITRE
44. - Dispositions finales . . . . . art. 161 et 162 HOOFDSTUK
45. - Slotbepalingen . . . . . art. 161 en 162 Au plan du fond, ce projet ne reprend que les règles ayant une portée générale dans la mesure où elles doivent en principe s'appliquer sans distinction aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises publiques car elles sont jugées indispensables dans le cadre de l'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. Sur la base d'une analyse approfondie de l'ensemble des règles générales d'exécution actuelles menée par la Commission des marchés publics, l'objectif est d'établir un projet cohérent prenant également en compte les enseignements de la pratique de ces quinze dernières années. Le projet a été adapté conformément à l'avis du Conseil d'Etat. Seule la remarque mentionnée au point 7.3 de l'avis n'a pas été prise en considération. Ce choix est justifié dans le commentaire de l'article 105 du projet. Pour ce qui concerne la remarque relative à l'évaluation d'incidence, le caractère formel invoqué dans la dispense est confirmé. CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Transposition Article 1er.L'article 1er se réfère aux Directives 2000/35/CE du 29 juin 2000 et 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Le projet transpose partiellement ces directives, en tenant compte du fait que les dispositions de la seconde s'appliquent uniquement pour les marchés conclus à partir du 16 mars
46. Définitions Art. 2.Cet article définit une série de concepts utilisés dans le projet. La plupart de ces concepts existent actuellement mais l'interprétation qui en est donnée varie parfois en fonction des services qui appliquent ces dispositions. La systématisation qui est ici opérée devrait contribuer à uniformiser ces différentes pratiques. Les 1° à 5° réfèrent à la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et à la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer ainsi qu'à leurs arrêtés d'exécution Au 6°, la notion de « marché » couvre tous les marchés, concessions de travaux publics et accords-cadres tels que visés à l'article 3 de la loi et à l'article 3 de la loi défense et sécurité. Cette définition fonctionnelle, qui a été ajoutée dans le cadre des adaptations techniques faisant suite à l'avis du Conseil d'Etat, permet d'éviter la répétition d'énumérations qui alourdirait inutilement le texte. Au 7°, la définition du « fonctionnaire dirigeant » correspond à celle donnée à l'article 1er du Cahier général des charges. Il est à nouveau souligné que le fonctionnaire dirigeant n'est pas nécessairement issu des services du pouvoir adjudicateur puisqu'il peut s'agir, par exemple, d'un auteur de projets privé. Au 8°, la définition du cautionnement ne correspond pas à la notion du Code civil et jouit d'un statut propre, tel que défini dans le présent arrêté. Au 9°, la cession de marché est une notion que l'on rencontre actuellement dans certaines hypothèses spécifiques visées aux articles 15, § 7, et 21, § 1er, du Cahier général des charges mais qui n'est pas expressément définie de manière générale. Cette notion ne doit pas être confondue avec celle de l'absorption d'une société par une autre car dans pareille hypothèse, les droits et obligations de la société absorbée sont repris par la société absorbante sur la base des dispositions du droit des sociétés, donc sans recourir au contrat. Au 10°, la notion de « produits » correspond à celle visée à l'article 12, § 2, du Cahier général des charges. Au 11°, la définition de la réception technique correspond à la définition donnée à l'article 12, § 1er, du Cahier général des charges. Au 12°, la définition de la notion de « pénalité » est nouvelle, cette notion étant toutefois déjà utilisée actuellement aux articles 6, 20, 22, 3°, 43, 48 et 61 du Cahier général des charges. Au 13°, la définition de l'amende pour retard correspond à la définition donnée à l'article 20, § 5, du Cahier général des charges. Au 14°, la portée de la mesure d'office est davantage ciblée par rapport à l'article 20, § 6, du Cahier général des charges qui prévoit l'application de telles mesures « en cas de défaut d'exécution du marché » alors que la nouvelle définition correspond davantage à l'esprit de ce type de mesure et en limite donc l'application aux cas de manquement grave dans l'exécution du marché. Au 15°, la définition de la réception correspond pour l'essentiel à celle figurant à l'article 19, § 1er, du Cahier général des charges. Cette définition est cependant légèrement remaniée afin que l'accent soit mis non pas sur la « vérification » mais sur le résultat de celle-ci, c'est-à-dire sur la constatation par le pouvoir adjudicateur de la conformité des prestations aux exigences prescrites. Par ailleurs, les mots « en tout ou en partie » ont été ajoutés afin de viser l'hypothèse des réceptions partielles. Au 16°, la définition de révision du marché correspond pour l'essentiel à celle figurant à l'article 16, § 6, du Cahier général des charges. Elle ne peut porter exclusivement que sur l'octroi de dommages et intérêts. Au 17°, la définition de révision des prix se réfère au mécanisme prévu à l'article 6, § 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et à l'article 7, § 1er, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer, selon le cas. Au 18°, la notion de « décompte » figure déjà aux articles 42, § 4, et 44 du Cahier général des charges mais ne fait pas l'objet d'une définition. C'est pourquoi la définition adoptée explicite le principe selon lequel un décompte adapte bien le métré récapitulatif ou, ce qui est nouveau, l'inventaire. Par ailleurs, la question controversée de savoir à qui appartenait la responsabilité d'établir le décompte est dorénavant tranchée puisque le texte prévoit que c'est le pouvoir adjudicateur qui établit un tel décompte et non l'adjudicataire. Les hypothèses dans lesquelles un décompte doit être établi figurent pour les travaux à l'article
47. Cette notion de « décompte » ne vise pas la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d'ordre économique ou social au sens du 17°. La notion « d'acompte » prévue au 19° ne fait pas l'objet d'une définition dans la réglementation actuelle. Cette notion est cependant évoquée à l'article 8 de la loi du 24 décembre 1993 ainsi qu'aux articles 4, § 2, et 5, § 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 et à l'article 15 du Cahier général des charges. La caractéristique principale de l'acompte est d'être uniquement octroyé lorsque des prestations ont déjà été réalisées et acceptées. La notion d'« avance » prévue au 20° ne fait pas l'objet d'une définition dans la réglementation actuelle. Cette notion est cependant évoquée aux articles 8 et 23, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 ainsi qu'à l'article 5 de l'arrêté royal du 26 septembre
48. La caractéristique de l'avance est qu'elle a lieu alors même que les prestations concernées n'ont pas encore été réalisées ni acceptées. La notion d'« avenant » prévue au 21° ne fait pas l'objet d'une définition dans la réglementation actuelle. Cette notion est cependant évoquée aux articles 42, § 5, 66, § 1er, et 75, § 1er, du Cahier général des charges. La caractéristique essentielle de l'avenant est d'être un document contractuel puisqu'il est établi d'un commun accord en cours d'exécution du marché, au contraire d'un ordre modificatif ou de toute autre disposition unilatérale du pouvoir adjudicateur. L'avenant a pour objet une modification des documents applicables au marché, c'est-à-dire non seulement aux documents du marché mais également à l'offre. Ainsi par exemple, une modification proposée en cours d'exécution par l'adjudicataire et portant sur une autre solution technique que celle prévue dans l'offre fera l'objet d'un avenant. La notion de « métré récapitulatif » prévue au 22° ne fait pas l'objet d'une définition dans la réglementation actuelle. Cependant, les caractéristiques essentielles du métré récapitulatif sont déjà formulées à l'article 96, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et à l'article 84, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier
49. Une définition de cette notion figure désormais à l'article 1, 8°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Elle figure également dans les arrêtés du 23 janvier 2012 et du 16 juillet
50. La notion d'« inventaire » prévue au 23° ne fait pas l'objet d'une définition dans la réglementation actuelle. Cependant, les caractéristiques essentielles de l'inventaire sont déjà formulées à l'article 97, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et à l'article 85, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier
51. Une définition de cette notion figure désormais à l'article 1er, 9°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Elle figure également dans les arrêtés du 23 janvier 2012 et du 16 juillet
52. Taxe sur la valeur ajoutée Art. 3.Cet article précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de faciliter la lecture du texte. Fixation des délais Art. 4.Cet article précise que sauf disposition contraire, les délais mentionnés dans le projet sont exprimés en jours de calendrier. Champ d'application Art. 5.Cet article précise le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant des titres II (marchés publics) et III (marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux) de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, ainsi que les marchés relevant du titre 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer (marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité). Cet article établit un régime différencié en fonction de la valeur du marché. Ainsi, tous les marchés dont le montant estimé, hors taxe sur la valeur ajoutée, est supérieur à 30.000 euros, seront soumis à toutes les règles du projet. Par contre, les marchés dont le montant estimé se situe entre 8.500 euros (17.000 euros pour les secteurs spéciaux) et 30.000 euros (actuellement 22.000 euros), ne seront soumis qu'à un certain nombre de dispositions essentielles. L'intention est en effet de trouver une certaine souplesse pour l'exécution des marchés de plus faible importance. En ce qui concerne les marchés dont le montant estimé est inférieur à 8.500 euros (17.000 euros pour les secteurs spéciaux), aucune disposition de cet arrêté n'est applicable. Ce montant (de 8.500 euros) remplace le montant actuel de 5.500 euros. Il est à noter que, dans un souci de simplification, a été supprimée la restriction qui est actuellement prévue à l'article 3, § 2, alinéa 4, de l'arrêté royal du 26 septembre
53. Cette disposition ne permet de conclure le marché, si le montant de l'offre retenue est égal ou supérieur à 22.000 euros, que si l'écart entre le montant de l'offre à approuver et celui de l'estimation est inférieur à 10 pour cent de cette estimation. Ainsi, le montant initialement estimé déterminera toujours les règles applicables à l'exécution du marché. Il importe de préciser que le régime général décrit ci-dessus fait l'objet de règles dérogatoires dans les articles subséquents. Art. 6.Cette disposition apporte un certain nombre de dérogations au régime général établi par l'article
54. A l'exception des dispositions de l'article 9, § § 2 et 3 relatives à l'interdiction d'allonger les délais de paiement et de vérification, la totalité du projet est rendu inapplicable pour certains types de marchés. Il s'agit en l'occurrence de certains cas de procédure négociée pour des marchés de fournitures (fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières, achats d'opportunité ou à des conditions particulièrement avantageuses suite à une fin d'activité), compte tenu des conditions tout à fait hors normes des modalités de conclusion des marchés concernés, ainsi que, quelle que soit la procédure, des marchés de services financiers, des marchés de services sociaux et sanitaires, ainsi que des marchés de services juridiques visés à l'article 33, § 2, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. En ce qui concerne ces dernières catégories de prestations, les dispositions contenues dans le présent arrêté sont en effet difficilement compatibles avec les règles qui s'appliquent aux professions concernées. Le paragraphe 1er rend également le projet inapplicable pour les marchés conjoints passés par des pouvoirs adjudicateurs de plusieurs pays. Il convient en effet dans ce cas de déterminer quelles seront les règles applicables à l'exécution du marché. Il en va de même pour les marchés concernant la création et le fonctionnement d'une société mixte en vue de l'exécution d'un marché, ainsi que pour certains marchés de promotion de travaux. D'autre part, le second paragraphe apporte un certain nombre de précisions quant aux dispositions du projet qui sont applicables ou non pour les marchés de promotion et les concessions de travaux publics. La nature de ces opérations rend en effet malaisé ou inopportune l'application du présent projet. Le second paragraphe précise également que les articles relatifs aux paiements et aux intérêts de retard prévus dans le présent projet ne s'appliquent pas aux marchés des entreprises publiques dans les secteurs spéciaux. En effet, ceux-ci sont soumis au régime général applicable aux transactions entre entreprises tel que mentionné à l'article 3 de la Directive 2011/7/UE, qui fera l'objet d'une loi de transposition. Enfin, le paragraphe 3 permet que les documents du marché rendent applicables à un marché déterminé des dispositions non obligatoires du présent projet en fonction de l'appréciation ou de l'expérience de chaque pouvoir adjudicateur. Art. 7.Cet article est une disposition nouvelle qui précise que l'accord-cadre en tant que tel ne doit en principe pas être soumis à la totalité des règles prévues dans ce projet. L'accord-cadre comme tel est en effet exécuté par la conclusion des marchés subséquents et leur propre exécution. Le deuxième alinéa souligne que les marchés qui seront conclus sur la base d'un tel accord-cadre seront bien, sans préjudice des articles 5 et 6, soumis à toutes les dispositions du présent projet. Il est néanmoins possible de déroger dans les documents du marché à certaines dispositions du présent projet, mais en aucun cas aux dispositions de l'article 9, § § 2 et 3, ni à celles de l'article
55. Cette dernière précision fait suite aux adaptations techniques apportées conformément à l'avis du Conseil d'Etat. Il est en effet souhaitable de pouvoir travailler de manière plus souple pour les marchés basés sur un accord-cadre et de notamment pouvoir déroger à certaines dispositions du présent projet sans devoir chaque fois donner une motivation. Ainsi, il ne serait, par exemple, pas opportun de demander un cautionnement pour chaque marché basé sur un accord-cadre. Art. 8.Cet article est une disposition nouvelle déterminant les règles applicables lorsque la prise en considération d'une variante libre par le pouvoir adjudicateur a pour effet de transformer un marché de services en marché de fournitures ou inversement. Ce peut être par exemple le cas lorsque la solution proposée par un concurrent consiste déjà dans un produit fini, par exemple un progiciel en informatique, et non en une prestation essentiellement de services tendant à développer un logiciel. Dans cette hypothèse, les règles d'exécution applicables restent en principe celles qui sont déterminées dans les documents du marché. Cependant, il pourra s'avérer nécessaire d'apporter certaines adaptations par le biais d'un avenant. Dérogations et clauses abusives Art. 9.Cet article est nouveau. Outre l'adaptation d'un certain nombre de dispositions en matière de dérogations contenues dans l'article 3 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, il contient certaines dispositions nouvelles par lesquelles est notamment assurée la transposition de la Directive 2011/7/UE. La notion de « dérogation » ne fait pas l'objet d'une définition dans l'arrêté royal du 26 septembre
56. La circulaire du Premier Ministre du 29 juin 1982 relative aux dérogations injustifiées au Cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services indique cependant qu'il y a lieu d'entendre par « dérogation » la modification ou la non application du Cahier général des charges. Cette approche a été retenue dans le présent projet. Ainsi par exemple, lorsque les documents du marché indiquent que le délai de garantie dans le cadre d'un marché public de travaux est de deux ans, il ne s'agit pas d'une dérogation au Cahier général des charges. En effet, l'article 43, § 2, dernier alinéa, du Cahier général des charges, auquel correspond l'article 92, § 2, dernier alinéa du présent projet, prévoit que « si le cahier spécial des charges ne fixe pas le délai de garantie, celui-ci est d'un an ». La marge laissée au pouvoir adjudicateur ne peut dès lors être qualifiée de dérogation puisqu'elle est prévue par la disposition précitée. Il y a lieu de juger au cas par cas si pourront être qualifiées de dérogations les dispositions des cahiers des charges-types qui ajoutent des dispositions spécifiques que le pouvoir adjudicateur estime justifiées par la nature des prestations qu'elles concernent. Il en ira de même en cas de dispositions qualifiées d'« interprétatives » ou de « complémentaires ». L'ordre des dispositions de l'article 9 est légèrement modifié suite aux adaptations techniques apportées conformément à l'avis du Conseil d'Etat. L'article commence désormais en toute logique par l'énumération des dispositions auxquelles il ne peut jamais être dérogé. Le paragraphe 1er énumère, dès lors, les dispositions auxquelles il ne peut pas être dérogé, dans la mesure où celles-ci sont applicables en vertu des articles 5, 6, § § 1er et 2, ainsi que de l'article
57. Ensuite, le paragraphe 2 précise, comme l'article 3, § 1er, alinéa 3, et § 2, alinéa 3, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 que les délais de paiement des travaux, des fournitures et des services ne peuvent être rendus plus longs que ce que prévoit la réglementation, toute disposition contraire étant réputée non écrite. Cette interdiction prévue à l'alinéa 1er s'applique désormais également à toute disposition qui prévoirait un allongement des délais de vérification pour les travaux, fournitures et services, ce afin de respecter les obligations résultant de l'article 4, § 5, de la Directive 2011/7/UE. Les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 contiennent des dispositions nouvelles par lesquelles, conformément à l'article 4, § § 5 et 6, de la Directive 2011/7/UE, sont prévues des exceptions strictement encadrées à l'interdiction d'allonger les délais mentionnés à l'alinéa 1er. Le paragraphe 3 constitue une disposition nouvelle par laquelle est transposé l'article 7 de la Directive 2011/7/UE. Il introduit la notion de « clause contractuelle ou pratique constituant un abus manifeste à l'égard de l'adjudicataire » qui concerne plus particulièrement l'interdiction d'allonger les délais de paiement et de vérification, ainsi que l'interdiction d'exclure le paiement de l'intérêt pour retard de paiement ou l'indemnisation pour les frais de recouvrement. Par ailleurs, ce paragraphe prévoit qu'une telle clause contractuelle ou pratique constituant un abus manifeste est réputée non écrite. Le paragraphe 4, enfin, reprend les règles à appliquer en cas de dérogation. Il précise tout d'abord, comme l'article 3 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, qu'il ne peut être dérogé aux dispositions obligatoires autres que celles énumérées aux paragraphes 1er et 2, que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré. Comme l'article précité, le paragraphe prévoit ensuite que la liste des dispositions auxquelles il est dérogé doit figurer au début du cahier spécial des charges. En outre, l'absence de motivation formelle attachée à la dérogation aux articles fondamentaux y énumérés est désormais sanctionnée par la nullité de la dérogation. Cette dernière sanction ne s'applique cependant pas dans le cas d'une convention signée par les parties. Il y a en effet lieu de considérer que, dans le cadre d'une procédure négociée ou d'un dialogue compétitif les parties ont pu apprécier dûment la portée de leur engagement lors des négociations ou du dialogue. Il serait en effet disproportionné d'appliquer la sanction de la nullité lorsque les parties se sont accordées sur une dérogation déterminée, même si celle-ci n'a pas été motivée explicitement. CHAPITRE
58. - Dispositions communes aux marchés de travaux, de fournitures et de services Section 1re. - Cadre général Utilisation des moyens électroniques Art. 10.Cet article traite des moyens de communication, dont les moyens électroniques, matière réglée actuellement par les articles 3bis à 3quater de l'arrêté royal du 26 septembre
59. Il exécute l'article 10 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et l'article 11 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer. L'alinéa 1er est une disposition identique à celle prévue, au stade de la passation, à l'article 6 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, à l'article 6 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 et à l'article 5 de l'arrêté royal du 16 juillet 2012, selon le cas. Il précise qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer l'intégrité des données et leur confidentialité. L'alinéa 2 détermine ensuite quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue. Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. La notion 'sans délai' signifie 'dès réception par le pouvoir adjudicateur'. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou le désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté. L'alinéa 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire peuvent autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites. Dans ce cas, il peut être convenu de commun accord que des moyens électroniques pourront être utilisés lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé. Ceci peut avoir lieu tant sur papier que par le biais de moyens électroniques. L'autorisation de recourir à des moyens électroniques peut être prévue dans les documents du marché ou délivrée par le pouvoir adjudicateur en cours d'exécution. En ce qui le concerne, l'adjudicataire peut autoriser cette utilisation par un document joint à son offre ou par une information donnée en cours d'exécution. Fonctionnaire dirigeant Art. 11.Cet article correspond pour l'essentiel au contenu de l'article 1er du Cahier général des charges. La disposition est cependant simplifiée puisque la définition du fonctionnaire dirigeant figure déjà à l'article 2 du projet. L'article 11 distingue dès lors deux situations, comme l'article 1er précité : - lorsque le fonctionnaire dirigeant est un fonctionnaire du pouvoir adjudicateur, toute limite éventuelle à ses pouvoirs de direction et de contrôle de l'exécution est notifiée à l'adjudicataire, sauf si cette mention figure déjà dans les documents du marché. En l'absence d'une telle mention ou jusqu'à ce que cette notification ait lieu, les éventuelles limites aux pouvoirs du fonctionnaire dirigeant seront inopposables à l'adjudicataire; - lorsque le fonctionnaire dirigeant est une personne étrangère au pouvoir adjudicateur, la teneur du mandat est également notifiée avant le début de l'exécution à l'adjudicataire sauf si cette information figure déjà dans les documents du marché. En l'absence d'une telle mention et jusqu'à ce que cette notification ait lieu, cette personne est présumée ne pas être en mesure d'engager le pouvoir adjudicateur. Sous-traitants Art. 12.Cet article correspond à l'article 10, § 1er, du Cahier général des charges, même si le texte a été remanié et complété. L'alinéa 1er rappelle que l'adjudicataire est responsable de l'exécution de ses engagements même s'il recourt à des sous-traitants. Ces derniers sont en effet des tiers par rapport au pouvoir adjudicateur. L'alinéa 2 reprend la disposition actuellement en vigueur permettant au pouvoir adjudicateur d'exiger que ces tiers satisfassent, en proportion de leur participation au marché, aux exigences en matière de capacité économique, financière, technique et professionnelle. Cette disposition, qui ne s'applique jusqu'à présent qu'aux marchés de travaux par le biais des exigences requises en matière d'agréation, est désormais étendue aux marchés de fournitures et de services. Cet article est complété par un alinéa établissant un lien entre la phase de sélection qualitative et l'exécution du marché, plus précisément lorsque la capacité d'un sous-traitant a été prise en considération au stade de la sélection. Dans ce cas, l'adjudicataire est tenu de faire appel au sous-traitant qui a été pris en considération lors de la sélection qualitative et il ne peut choisir un autre sous-traitant sans l'accord préalable du pouvoir adjudicateur. Le même raisonnement vaut lorsque le sous-traitant a été identifié dans l'offre, conformément aux exigences des documents du marché et lorsque le pouvoir adjudicateur impose le recours à certains sous-traitants. Art. 13.Cet article reprend le contenu de l'article 10, § 2, du Cahier général des charges, portant interdiction à l'adjudicataire de confier des engagements à des personnes physiques ou morales qui sont exclues de la participation à des marchés publics. L'alinéa 1er a été complété par un 3° visant l'hypothèse d'un adjudicataire exclu à la suite du défaut d'exécution d'un marché. Art. 14.Cet article reprend en partie et adapte le contenu de l'article 6 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 ainsi que de l'article 13, § 5, du Cahier général des charges. Le paragraphe 1er correspond au paragraphe 5 du dernier article cité. Il détermine les conditions dans lesquelles les contrats de sous-traitance sont soumis à l'application de l'article 14, soit en termes de montant, soit en termes de délai. Il convient de souligner que la disposition a été adaptée afin de la rendre davantage lisible et praticable. En premier lieu, il est à présent question d'une possible adaptation du contrat de sous-traitance puisque, tant dans l'article 13, § 5, 2°, du Cahier général des charges que dans le § 1er, 2°, du présent article, la date fixée pour le début de l'exécution du marché n'est pas nécessairement connue au moment de conclure le contrat de sous-traitance. En second lieu, la référence au délai d'exécution a été abandonnée au profit de la seule référence au délai compris entre la date de conclusion du contrat de sous-traitance et celle fixée pour l'exécution de la partie du marché sous-traitée. En effet, la révision des prix est une mesure destinée à assouplir le principe du caractère forfaitaire des marchés publics en permettant d'adapter le prix des travaux, fournitures et services prestés par l'adjudicataire pendant l'exécution du marché afin de le faire correspondre à l'évolution de certains composants du prix de revient. L'élément important est donc moins le délai d'exécution -qui pourrait être bref- que le moment où cette exécution débutera, lequel peut survenir beaucoup plus tard que le début d'exécution du marché principal. Autrement dit, l'adaptation des prix se justifie si le laps de temps écoulé entre le contrat et son exécution entraîne un changement de réalité économique, et ce indépendamment du délai d'exécution dudit contrat. Par ailleurs, les conditions d'application de l'article 13, § 5, 2°, étaient passablement peu lisibles et, par conséquent, rarement correctement appliquées. Il a dès lors été décidé de simplifier foncièrement cette disposition en prenant en compte le dépassement d'un délai unique de 90 jours entre la date de conclusion du contrat de sous-traitance et celle fixée pour le début de son exécution. Les paragraphes 2 et 3 traitent de la révision des prix des contrats de sous-traitance dont il est question ci-avant. Le pouvoir adjudicateur n'assume aucune responsabilité concernant la composition de la formule de révision inscrite dans le contrat de sous-traitance. Une précision a été apportée au paragraphe 3 afin de permettre à l'adjudicataire qui n'obtiendrait pas de ses sous-traitants l'attestation selon laquelle ceux-ci certifient bénéficier à due concurrence de la révision, de présenter un extrait pertinent du contrat de sous-traitance démontrant qu'il est satisfait aux obligations de révision des prix des marchés sous-traités. A été omise du dispositif la disposition figurant à l'article 6, § 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 selon laquelle tout manquement constaté par le pouvoir adjudicateur aux dispositions relatives à la révision au profit des sous-traitants donne lieu à l'application des pénalités prévues en cas d'inobservation par l'adjudicataire des clauses du marché, et ce pendant toute la durée du manquement. En effet, il s'agit là d'un simple rappel des dispositions particulières prévues par ailleurs dans le présent arrêté. Art. 15.Cet article précise que l'adjudicataire doit informer son sous-traitant lors de la conclusion du contrat avec ce dernier des modalités de paiement fixées avec le pouvoir adjudicateur. Le sous-traitant peut se prévaloir de ces modalités pour exiger de l'adjudicataire le paiement des sommes dues à raison de l'exécution des prestations dans le cadre du marché en question. Le dernier alinéa implique que cette même règle s'applique pour les sous-traitants en cascade, mais seulement au premier degré. La distinction suivante doit être rappelée. L'article 1798 du Code civil a reconnu au sous-traitant une action directe en paiement auprès du maître de l'ouvrage en cas de défaillance de l'entrepreneur principal. Quant à l'article 43 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et l'article 42 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer, ils complètent la protection assurée au sous-traitant notamment par l'article 1798 du Code civil. Celui-ci interdit certes la saisie, la cession et la mise en gage de créances dues en exécution d'un marché public jusqu'à la réception provisoire, mais il déroge à cette règle, au profit des sous-traitants, des fournisseurs et des ouvriers et employés de l'adjudicataire. Par ailleurs, le présent article 15 intervient dans les relations contractuelles entre l'adjudicataire et son sous-traitant, en imposant à l'adjudicataire la transparence des modalités de paiement convenues avec le pouvoir adjudicateur. Il s'agit donc là de situations distinctes réglées par des textes différents mais qui ne se contredisent pas. L'adjudicataire ne pourra cependant pas être pénalisé par le pouvoir adjudicateur en cas d'application du présent article 15 si le sous-traitant ne respecte pas ses obligations. Main-d'oeuvre Art. 16.Cet article correspond à la deuxième phrase de l'article 35 du Cahier général des charges. Il permet au pouvoir adjudicateur d'exiger de l'adjudicataire qu'il remplace immédiatement tout membre du personnel qui compromet la bonne exécution du marché par son incapacité, sa mauvaise volonté ou son inconduite notoire. Marchés distincts Art. 17.Le paragraphe 1er correspond à l'article 11 du Cahier général des charges et le paragraphe 2, à l'article 9 de l'arrêté royal du 26 septembre
60. Il consacre le principe selon lequel l'exécution d'un marché est indépendante de tout autre marché attribué au même adjudicataire par le même pouvoir adjudicateur. Il en résulte que l'adjudicataire ne peut invoquer des difficultés relatives à un marché pour modifier ou retarder l'exécution d'un autre marché. Le pouvoir adjudicateur ne peut quant à lui suspendre les paiements dus à la suite de l'exécution d'un autre marché. Une exception est cependant prévue pour la compensation légale. L'article 1291 du Code civil précise en effet, en matière de paiement, que si une dette et une créance sont fongibles, liquides et exigibles, elles s'annulent mutuellement à concurrence de la somme la plus faible, de sorte que si elles ne sont pas d'un montant égal, seul le solde en devient exigible. Cette compensation ne doit pas être confondue avec celle organisée au sein d'un même marché par l'article 72 du présent projet. En ce qui concerne le paragraphe 2, il convient de rappeler que les arrêtés royaux des 15 juillet 2011, 23 janvier 2012 et 16 juillet 2012, selon le cas, traitent des règles de procédure aboutissant à l'attribution lorsque plusieurs lots sont prévus dans les documents du marché. Le texte de l'article 17 précise que pour son exécution, chaque lot constitue un marché distinct, à moins que les documents du marché n'en disposent autrement. Le paragraphe 2 est fondé sur la volonté d'éviter que lorsque quelques lots ou l'ensemble des lots d'un marché sont attribués à un même adjudicataire, les délais d'exécution de ces lots soient additionnés. Il en va par exemple de même pour le calcul des amendes pour retard. Confidentialité Art. 18.Cet article est une disposition nouvelle qui constitue le pendant des règles en matière de confidentialité imposées au stade de la passation par l'article 11 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et l'article 12 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer, selon le cas. La confidentialité visée au paragraphe 1er n'est pas la règle puisqu'elle dépendra d'une décision prise au cas par cas par le pouvoir adjudicateur ou l'adjudicataire. Le pouvoir adjudicateur ou l'adjudicataire ne peut demander la confidentialité d'informations, de documents ou d'éléments qu'il a lui-même rendus publics. L'obligation de confidentialité subsiste tant que le cocontractant ne l'a pas levée. Un dessin ou un modèle doit être nouveau pour pouvoir bénéficier de la protection la plus large prévue par le droit des dessins et modèles. C'est pour cette raison qu'il est important de tenir un dessin ou un modèle secret avant le dépôt d'une demande de protection par le droit des dessins et modèles. Le savoir-faire, la méthode ou les secrets de fabrication sont toutes des créations industrielles qui, indépendamment de leur brevetabilité, contiennent des informations techniques, scientifiques ou industrielles intéressantes, qui sont de nature confidentielle et qui sont disponibles pour une exploitation commerciale ou industrielle. Le savoir-faire et la méthode continuent d'exister aussi longtemps que les connaissances qu'ils contiennent ne sont pas disponibles pour les tiers. Ces connaissances peuvent bien entendu être partagées par exemple avec l'adjudicataire. Une des conditions pour breveter une invention est que cette dernière soit nouvelle, c'est-à-dire qu'elle n'appartient pas à l'état actuel de la technique. C'est pourquoi il est important de tenir une invention secrète avant d'introduire la demande de brevet. Vu l'intérêt de garder le secret autour des dessins et modèles, du savoir-faire, des méthodes ou d'une invention pour l'existence même de ce savoir-faire et de cette méthode, ou la brevetabilité de l'invention ou pour bénéficier de la protection la plus large du droit des dessins et modèles, le paragraphe 2 du présent article prévoit que l'adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur devra s'abstenir de toute communications aux tiers concernant ces dessins et modèles, ces inventions, ces méthodes ou ce savoir-faire. A l'inverse du premier paragraphe, la confidentialité ainsi imposée au paragraphe 2 est la règle et ne dépend pas d'une décision à prendre au cas par cas. Si le pouvoir adjudicateur ou l'adjudicataire rend lui-même le dessin ou le modèle, l'invention, la méthode ou le savoir-faire public, l'invention cesse d'être brevetable et le savoir-faire et la méthode disparaissent de sorte que le présent article n'est plus d'application. Le paragraphe 3 prévoit que l'adjudicataire doit reprendre dans les contrats conclus avec ses sous-traitants des obligations de confidentialité qu'il est tenu de respecter. Section
61. - Droits intellectuels Utilisation des résultats Art. 19.Cet article s'inspire de l'article 14, § 3, du Cahier général des charges. Son paragraphe 1er réaffirme le principe selon lequel le pouvoir adjudicateur n'acquiert pas automatiquement la propriété des droits intellectuels utilisés ou mis au point à l'occasion du marché. Le pouvoir adjudicateur obtient cependant une licence qui lui permet d'utiliser le résultat obtenu par le marché pour tous les modes d'exploitation mentionnés dans les documents du marché, quand bien même cette utilisation ultérieure n'entrerait pas strictement dans la définition de l'objet du marché. Les modes d'exploitation à détailler dans les documents du marché sont de différentes natures : il peut s'agir de la maintenance et de la mise à jour de programmes informatiques et de bases de données, du support électronique ou autre de textes, images et enregistrements, du droit d'adaptation de l'oeuvre ou de la création, etc. Leur énumération dans les documents du marché permet d'éviter tout problème d'interprétation quant à la portée de la licence. Si le pouvoir adjudicateur souhaite acquérir les droits de propriété intellectuelle développés à l'occasion du marché, il doit le préciser dans les documents du marché et en détailler les conditions conformément à la loi applicable. A l'inverse de ce principe, le pouvoir adjudicateur reçoit bien automatiquement les droits intellectuels sur les dessins et modèles, les signes distinctifs qui peuvent être déposés comme marque et sur les noms de domaines lorsque ceux-ci font l'objet du marché et ce, à moins que les documents du marché en disposent autrement. Le paragraphe 2 précise que les droits de propriété intellectuelle nés, mis au point ou utilisés à l'occasion du marché ne peuvent être opposés au pouvoir adjudicateur pour empêcher une utilisation des résultats du marché. Ceci s'applique sans préjudice des dispositions de l'article 17 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, de l'article 18 de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 et de l'article 17 de l'arrêté royal du 16 juillet 2012, selon le cas. Si certains droits appartiennent à des tiers, il revient à l'adjudicataire d'obtenir les droits d'exploitation et le consentement nécessaire pour permettre au pouvoir adjudicateur de faire usage des résultats du marché dans les limites dégagées par le paragraphe 1er. Les paragraphes 3 et 4 traitent de l'utilisation des informations générales sur l'existence du marché et des résultats obtenus par le pouvoir adjudicateur et par l'adjudicataire. Le paragraphe 5 stipule que, dans l'hypothèse où les documents du marché prévoient un financement, par le pouvoir adjudicateur, de la recherche et du développement liés à l'objet du marché, ce dernier peut prévoir, dans les documents du marché, une rémunération en sa faveur dans l'hypothèse où l'adjudicataire opère une exploitation commerciale des résultats du marché. Méthodes et savoir-faire Art. 20.Le premier alinéa du présent article établit une règle similaire à celle de l'article 19, § 1er, pour les connaissances acquises, méthodes et savoir-faire : le pouvoir adjudicateur n'en acquiert pas la propriété à moins de le prévoir explicitement dans les documents du marché. Le deuxième alinéa impose cependant à l'adjudicataire de communiquer ces connaissances et savoir-faire au pouvoir adjudicateur afin de lui permettre d'utiliser pleinement le résultat du marché. Enregistrements Art. 21.Cet article reprend le contenu de l'article 14, § 4, du Cahier général des charges, traitant de l'obligation pour l'adjudicataire de déclarer au pouvoir adjudicateur tout dépôt de demande d'enregistrement d'un droit de propriété intellectuelle concernant les créations ou inventions mises au point ou utilisées à l'occasion de l'exécution du marché. L'application du présent article ne porte pas préjudice au respect des règles de confidentialité reprises à l'article
62. Si l'invention, le dessin ou le modèle sont la propriété commune de l'adjudicataire et du pouvoir adjudicateur, l'adjudicataire ne pourra déposer une demande d'enregistrement sans l'accord préalable du pouvoir adjudicateur, au risque de violer le devoir de confidentialité que l'article 18 lui impose. Si par contre l'invention, le dessin ou le modèle appartiennent en propre à l'adjudicataire, il est libre de mettre fin à la confidentialité de leur existence en introduisant une demande d'enregistrement. Dans ce cas, conformément au présent article, l'adjudicataire en avertit le pouvoir adjudicateur qui, dans les limites des informations contenues dans la demande d'enregistrement, est libéré de l'obligation de confidentialité que l'article 18 lui impose. Sous-licence d'exploitation Art. 22.Le présent article reprend la disposition de l'article 14, § 5, du Cahier général des charges qui permet au pouvoir adjudicateur titulaire d'une licence d'exploitation d'accorder des sous-licences à des tiers. Il va de soi que le champ d'application de la sous-licence ne pourra être plus large que le champ d'application de la licence d'exploitation obtenue en application de l'article 19, § 1er, alinéa
63. Assistance mutuelle et garantie Art. 23.Cet article reprend le contenu de l'article 14, § 6, du Cahier général des charges, traitant, d'une part, de l'assistance mutuelle face à la revendication d'un tiers et, d'autre part, à la garantie que l'adjudicataire et le pouvoir adjudicateur doivent supporter l'un vis-à-vis de l'autre en cas de recours d'un tiers, lorsqu'ils n'ont pas respecté les droits de ce tiers ou ne les ont pas signalés à leurs cocontractants. Cette dernière disposition ne visait jusqu'à présent que l'adjudicataire. Elle est désormais logiquement étendue au pouvoir adjudicateur. L'avant-dernier alinéa constitue une disposition nouvelle et a trait à la question spécifique des droits attachés aux illustrations et tout particulièrement aux portraits. L'adjudicataire garantit le pouvoir adjudicateur contre toute prétendue violation du droit à l'image d'un tiers en veillant à se conformer aux exigences de la loi du 30 juin 1994Documents pertinents retrouvés type loi prom. 30/06/1994 pub. 14/01/2009 numac 2008001061 source service public federal interieur Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins. - Traduction allemande de dispositions modificatives et d'exécution fermer relative au droit d'auteur et aux droits voisins. Section
64. - Garanties financières Assurances Art. 24.Cet article reprend en l'adaptant et en l'étendant aux marchés de fournitures et de services, le contenu de l'article 38 du Cahier général des charges, applicable actuellement aux seuls marchés de travaux. L'article 38 du Cahier général des charges date d'une époque où ce dernier n'était applicable qu'aux seuls marchés de l'Etat, lequel était et est encore généralement son propre assureur pour les risques qu'il encourt. Cette situation explique que seuls le personnel et les tiers soient mentionnés dans cette disposition. La situation prise en compte par l'article 24 n'est pas celle de la quasi-totalité des autres pouvoirs adjudicateurs qui n'ont pas une surface financière suffisante pour être leur propre assureur. Ils doivent donc impérativement avoir la possibilité d'imposer à l'adjudicataire, quelle que soit la catégorie de marché, d'assurer non seulement sa responsabilité à l'égard de son personnel ou de tiers mais également de souscrire toute autre assurance prévue par les documents du marché et se rapportant à ce marché. Cette dernière extension ne peut se faire actuellement que par le biais d'une dérogation au Cahier général des charges. Une telle situation justifie la modification du texte dans le sens de l'article 24 et son extension à l'ensemble des marchés. Cette modification n'a toutefois pas en soi d'impact sur la responsabilité de l'adjudicataire telle qu'elle est déterminée par le présent projet et pour le surplus par le droit commun. Enfin, en ce qui concerne la couverture des risques spécifiques au sens du paragraphe 1er, alinéa 2, il est souhaitable, dans un souci de maintien de l'égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence, que le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents du marché le montant à assurer ainsi que le montant de la franchise éventuelle. Cautionnement Etendue et montant Art. 25.Le paragraphe 1er de cet article énumère, comme le dernier alinéa de l'article 5, § 1er, du Cahier général des charges, les marchés pour lesquels un cautionnement n'est pas exigé, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Il s'agit plus précisément : - des marchés de fournitures ou de services dont le délai d'exécution n'excède pas un délai porté de trente à quarante-cinq jours de calendrier; En effet, l'article 27 prévoyant que la constitution du cautionnement a lieu dans les trente jours suivant le jour de la conclusion du marché, le maintien de la possibilité de ne pas constituer de cautionnement pour les marchés inférieurs à trente jours pourrait aboutir à un résultat singulier pour un marché de trente-et-un jours et ne valoir que pour un seul jour, ce qui ne contribue assurément pas à une gestion efficace des marchés. Le problème se rencontre avec davantage d'acuité pour les marchés de services, les bureaux d'études étant par exemple rarement affiliés à une caisse de cautionnement collectif. Par ailleurs, les banques ne parviennent pas toujours à constituer le cautionnement dans le délai de trente jours. Enfin, les termes « le délai d'exécution » marquent le fait que les quarante-cinq jours visés sont à compter, non à partir de la conclusion du marché mais bien à partir du moment prévu pour son exécution effective, même si celle-ci ne commencera qu'ultérieurement. En outre, la durée d'exécution du marché vise bien la durée totale d'exécution de celui-ci même si des livraisons échelonnées s'inscrivant dans le cadre de ce marché doivent être par exemple exécutées dans des délais plus courts; - des marchés de services des catégories 21 et 24 de l'annexe II de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, auxquelles s'ajoutent désormais les catégories 3 (services de transports aériens), 4 (services postaux) et 18 (services de transports ferroviaires). Ces trois dernières catégories ont été ajoutées car compte tenu de leurs spécificités, il n'est pas concevable d'exiger un cautionnement à leur propos. Il est à noter qu'un cautionnement n'est pas davantage exigé pour les services de la catégorie 6 de l'annexe II de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (services financiers). L'exclusion de ces services à cet égard découle toutefois déjà de l'exclusion générale de l'article 6, § 1er, 2°, si bien qu'il n'est plus nécessaire de les mentionner ici; - des marchés de services des catégories 6 à 8 de l'annexe 1 et 23 de l'annexe 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer. Le même commentaire que celui repris au précédent tiret s'applique aux services financiers (catégorie 12 de l'annexe 1 de la loi précitée); - et d'une nouvelle catégorie, à savoir les marchés dont le montant initial est inférieur à 50.000 euros et, pour les marchés soumis à la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et passés dans les secteurs spéciaux, 100.000 euros. La raison de l'introduction de cette nouvelle catégorie est le constat que nombre de PME ne remettent pas offre lorsqu'un cautionnement est prévu dans les documents du marché. Cette nouvelle catégorie permet également de soustraire à l'obligation du cautionnement nombre de marchés passés à l'étranger, dans des pays où un tel système n'existe pas. Cet article reprend dans son paragraphe 2 le contenu de l'article 5, § 1er, alinéa 1er, 2e phrase, et alinéas 2 à 4, du Cahier général des charges traitant du montant du cautionnement et de son assiette. Une précision a été apportée en ce qui concerne l'accord-cadre. Pour celui-ci, le pouvoir adjudicateur peut prévoir, soit un cautionnement par marché conclu, soit la constitution d'un cautionnement global pour l'accord-cadre. Cette dernière possibilité ne vaut cependant qu'en cas d'accord-cadre conclu avec un seul adjudicataire. Pour rappel, en cas de modification au marché conformément aux articles 37 et 38, le cautionnement est adapté en conséquence. Enfin, en présence d'une option, si la commande a lieu lors de la conclusion du marché, le montant de l'option sera inclus dans le prix global. Si l'option est levée en cours d'exécution, ceci ne devrait pas entraîner une adaptation du cautionnement, vu le caractère accessoire de l'option. Nature du cautionnement Art. 26.Cet article reprend dans son paragraphe 1er le contenu de l'article 5, § 2, du Cahier général des charges, traitant de la nature du cautionnement et énumérant les diverses formes que peut prendre le cautionnement, au choix de l'adjudicataire. En ce qui concerne les litiges relatifs aux engagements pris en la matière, il est conseillé aux pouvoirs adjudicateurs d'inclure dans les documents du marché une clause prévoyant l'application du droit belge et la compétence des juridictions belges. En effet, à défaut de la détermination du droit applicable et du juge compétent dans le contrat, les articles 4 de la Convention du 19 juin 1980, 5, 1°, de la Convention de Bruxelles et 5.1, de la Convention de Lugano trouveront, en règle générale, à s'appliquer. Ces dispositions prévoient que, en l'absence d'un choix par les parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits et que le juge compétent, en matière contractuelle, est notamment celui du lieu où l'obligation doit être exécutée. Cet article contient, dans son paragraphe 2, une disposition nouvelle précisant que la personne se portant caution ne peut assortir la garantie octroyée d'autres conditions que celles prévues par le présent projet ou par les documents du marché. Cette disposition a pour objet de mettre fin à la pratique d'organismes financiers assortissant la garantie bancaire de conditions nettement dérogatoires aux dispositions de l'actuel Cahier général des charges. Constitution du cautionnement et justification de cette constitution Art. 27.Cet article reprend le contenu de l'article 5, § 3, du Cahier général des charges, traitant de la constitution du cautionnement et de la justification de cette constitution. Adaptation du cautionnement Art. 28.Cet article reprend le contenu de l'article 5, § 4, du Cahier général des charges, traitant de l'adaptation du cautionnement en cours d'exécution du marché. Il est à noter que si le cautionnement peut être réduit au profit de l'adjudicataire, celui-ci peut en obtenir une libération partielle dans le respect de l'article
65. Si à un moment donné de l'exécution du marché, notamment au moment de la réception provisoire, plus aucune somme n'est due à l'adjudicataire, rendant ainsi inapplicable la solution prévue à l'article 29, alinéa 2, 1°, dans ce cas le pouvoir adjudicateur, après avoir mis l'adjudicataire en demeure, peut appliquer une pénalité prévue à l'article
66. Défaut de cautionnement Art. 29.Cet article correspond en partie à l'article 6 du Cahier général des charges. La disposition du § 2 est cependant remaniée. Il est dorénavant prévu que la mise en demeure par lettre recommandée vaut procès-verbal au sens de l'article 44, § 2, du projet. Cette solution s'écarte donc du paragraphe 3 de l'article 6 du Cahier général des charges qui prévoit que les manquements aux clauses relatives au cautionnement ne donnent pas lieu à l'établissement d'un procès-verbal. Quant au paragraphe 1er de l'article 6 du Cahier général des charges, il n'a pas été conservé car il est apparu que l'application automatique d'une pénalité lorsque la preuve de la constitution du cautionnement n'est pas produite dans le délai prévu n'atteint pas le but recherché et peut nuire indûment aux relations entre les co-contractants. Droits du pouvoir adjudicateur sur le cautionnement Art. 30.L'alinéa 1er de cet article, qui correspond pour l'essentiel à l'article 7 du Cahier général des charges, précise que le pouvoir adjudicateur peut retenir sur le cautionnement les sommes qui lui reviennent, « notamment » en cas de défaut d'exécution ou en cas d'inexécution totale ou partielle. Le mot « notamment » est nouveau et signifie que le droit de prélèvement concerne toute somme due au pouvoir adjudicateur, même en dehors de tout manquement de l'adjudicataire. On pourrait par exemple saisir le cautionnement si le pouvoir adjudicateur payait trop à un entrepreneur qui refuserait de rembourser et qu'il n'y ait plus de sommes dues. Il faut souligner que le prélèvement sur le cautionnement peut avoir lieu même lorsqu'il y a résiliation ou résolution du marché. Un tel cas de figure pourrait par exemple se présenter en cas de déclaration d'absence d'effets du marché prononcée par le juge postérieurement à la conclusion de celui-ci. L'alinéa 2 de l'article 30 est une disposition nouvelle qui subordonne ce prélèvement au respect des conditions visées à l'article 44, § 2, particulièrement l'établissement d'un procès-verbal transmis à l'adjudicataire afin de permettre à celui-ci de faire valoir ses moyens de défense. Cautionnement constitué par des tiers Art. 31.Cet article reprend le contenu de l'article 8 du Cahier général des charges. Cette disposition précise que lorsque le cautionnement est constitué par un tiers, celui-ci est caution solidaire et est lié par toute décision judiciaire intervenant à la suite d'une contestation relative à l'existence, à l'interprétation ou à l'exécution du marché, pourvu que cette contestation lui ait été signifiée par exploit d'huissier dans le délai fixé pour la comparution à l'audience. Le dernier alinéa a été reformulé afin de faire ressortir que le refus en question est celui de la réception et que les mesures d'office ne sont pas simultanément applicables. Transfert du cautionnement Art. 32.Il s'agit d'une disposition nouvelle visant la situation des marchés comportant une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 37, § 2, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'article 33, § 2, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer, selon le cas. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le cautionnement constitué pour le marché initial est transféré au marché reconduit, le montant étant adapté s'il y a lieu. Ce texte a été prévu afin de réduire les charges de constitution et de libération du cautionnement. Libération du cautionnement Art. 33.Cet article reprend le contenu de l'article 9, § 3, du Cahier général des charges, traitant des modalités générales de libération du cautionnement et des conséquences résultant pour le pouvoir adjudicateur d'une libération tardive. Une différence réside cependant dans le fait que la demande par l'adjudicataire de procéder à la réception, provisoire ou définitive, vaudra désormais comme demande de libération du cautionnement. Dès lors, l'adjudicataire ne devra plus introduire formellement une demande séparée de libération du cautionnement. Les modalités spécifiques pour la libération du cautionnement sont prévues aux articles 93, 133 et 158, selon qu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services. Pour ce qui concerne les marchés des entreprises publiques visés à l'article 6, § 2, 3°, du présent projet, ces modalités seront prévues dans les dispositions pertinentes de la loi générale assurant la transposition des obligations résultant de la Directive 2011/7/UE pour les transactions entre entreprises. Section
67. - Documents du marché Conformité de l'exécution Art. 34.Cet article reprend dans un ordre adapté le contenu de l'article 3 du Cahier général des charges. L'alinéa 2 reprend la disposition du paragraphe 1er de l'article 3 précité, portant sur les différents éléments susceptibles de compléter les spécifications techniques applicables. L'emploi de la terminologie « peuvent être complétées » au lieu de « sont complétées » souligne le fait que les éléments désignés ne sont pas présents dans tous les marchés. L'alinéa 3 reprend la disposition du paragraphe 2, alinéa 2, du même article, qui détermine l'usage auquel sont destinés les différents documents évoqués. Plans, documents et objets établis par le pouvoir adjudicateur Art. 35.Cet article reprend dans son paragraphe 1er une forme simplifiée des dispositions contenues à l'article 4, § 1er, 2° et 3°, alinéas 1er, 2 et 6, du Cahier général des charges. Ce paragraphe détermine les documents, plans et objets que l'adjudicataire peut obtenir gratuitement du pouvoir adjudicateur et renvoie aux conditions et modalités de mise à disposition et, éventuellement, de restitution prévues dans les documents du marché. Le paragraphe 2 reprend, en l'étendant aux fournitures et aux services, la disposition figurant à l'article 39, § 2, du Cahier général des charges. Celle-ci prévoit que l'adjudicataire doit conserver et tenir à la disposition du pouvoir adjudicateur, jusqu'à la réception définitive, les documents et la correspondance se rapportant à l'attribution et à l'exécution du marché. Plans de détail et d'exécution établis par l'adjudicataire Art. 36.Cet article reprend les dispositions figurant actuellement dans l'article 4, § 2, du Cahier général des charges, traitant de l'établissement par l'adjudicataire des plans de détail et d'exécution et des modalités de transmission et d'approbation de ceux-ci par le pouvoir adjudicateur. Section
68. - Modifications au marché Art. 37.Cet article opère la fusion des dispositions figurant actuellement dans les articles 7 et 8 de l'arrêté royal du 26 septembre
69. L'alinéa 1er de l'article 37 reprend la disposition de l'article 7 précité, traitant des modifications au marché initial apportées unilatéralement par le pouvoir adjudicateur. De telles modifications peuvent, par exemple, s'avérer utiles en cas de « sujétions techniques imprévues » rencontrées lors de l'exécution du marché. Cependant, une condition importante a été ajoutée par rapport à cet article
70. Outre les conditions déjà connues imposant que l'objet du marché reste inchangé et qu'une juste compensation soit, s'il y a lieu, prévue pour l'adjudicataire, s'applique dorénavant la condition supplémentaire selon laquelle la modification en valeur doit rester limitée à 15 % du montant initial du marché, indépendamment des cas d'application de la procédure négociée sans publicité pour lesquels est prévu dans la loi un seuil spécifique de 50 % (travaux, fournitures et services complémentaires). Cette modification est inspirée de l'évolution de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne qui s'est développée très récemment dans le domaine de l'exécution des marchés publics. Depuis l'arrêt Pressetext (CJCE, arrêt C-454/06, 19 juin 2008), il est en effet devenu difficile d'accepter une modification d'un marché sans limitation de l'étendue et de la portée de cette modification (en dehors de la limitation évidente selon laquelle l'objet du marché ne peut pas être modifié). Quant à la condition selon laquelle s'il y a lieu une juste compensation doit être payée, le texte néerlandais traduit désormais la notion de « juste compensation » par « passende compensatie » au lieu de « rechtmatige compensatie » sans que, pour autant, la portée de cette notion ne soit modifiée. La juste compensation peut porter sur d'autres aspects que la seule indemnisation, comme par exemple, la révision du prix ou la modification du délai d'exécution. Cette disposition ne porte par ailleurs pas préjudice à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de prendre des mesures en équité dans des cas exceptionnels en faveur des adjudicataires. Il peut être référé à titre d'exemple à un accord conclu de manière amiable dans le cadre de la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/01/2009 pub. 09/02/2009 numac 2009009047 source service public federal justice Loi relative à la continuité des entreprises fermer relative à la continuité des entreprises. L'alinéa 2 du même article correspond à la première phrase de l'article 8 précité, traitant de l'obligation pour le pouvoir adjudicateur d'établir en outre une décision motivée pour les dérogations aux clauses et conditions essentielles du marché. La disposition précise en outre dans quels documents cette dérogation doit être établie, à savoir soit un ordre modificatif ou toute autre décision unilatérale du pouvoir adjudicateur, soit un avenant. Quant à la dernière phrase de l'article 8 précité, mentionnant que ledit article ne s'applique pas aux marchés ne dépassant pas 5.500 euros HTVA, elle a été omise car elle est désormais reprise dans la disposition générale de l'article 5, § 4, prévoyant une exclusion pour les marchés de moins de 8.500 euros (17.000 euros pour les secteurs spéciaux). Art. 38.Cet article est une disposition nouvelle déterminant les conditions dans lesquelles une cession de marché peut avoir lieu. Cette cession implique l'accord préalable de la partie cédée. En cas de cession par l'adjudicataire, le pouvoir adjudicateur doit notamment vérifier si le cessionnaire satisfait aux conditions de sélection appropriées fixées pour le marché considéré. L'alinéa 3 de cet article impose en outre comme condition de validité de la cession le maintien des conditions essentielles du marché. Le cessionnaire reprend l'intégralité des droits et obligations du cédant. Il en résulte également que seules des modifications mineures pourraient être apportées au marché à l'occasion de la cession. Section
71. - Contrôle et surveillance du marché Etendue du contrôle et de la surveillance Art. 39.Cet article reprend dans ses deux premiers alinéas les dispositions figurant actuellement à l'article 2, alinéas 1er et 2, du Cahier général des charges. Celles-ci prévoient que le pouvoir adjudicateur peut faire surveiller ou contrôler partout la préparation et la réalisation du marché et obtenir de l'adjudicataire les renseignements nécessaires. La notion de « surveillance » ici employée est plus large que celle de la seule réception technique. L'alinéa 3 de cet article correspond à l'article 2, alinéa 3, du Cahier général des charges. Il importe de distinguer les deux notions de « surveillance » et de « contrôle », le contrôle ayant un sens plus actif que la surveillance. Contrôle des quantités Art. 40.Cette disposition reprend l'article 24, § 2, du Cahier général des charges. Un second alinéa est toutefois ajouté dans ce cadre afin de protéger les droits de l'adjudicataire. Modes de réception technique Art. 41.Cet article reprend les dispositions figurant aux alinéas 2 et 5 de l'article 12, § 1er, du Cahier général des charges. Hormis quelques modifications formelles, le texte demeure inchangé. L'alinéa 1er a cependant été intégré dans la définition figurant à l'article 2, 11°, du présent projet. Réception technique préalable Art. 42.Cet article regroupe les dispositions figurant à l'article 12, § 2, alinéas 1er et 3 à 8, ainsi qu'au § 5, alinéas 5 et 6, et au § 6, du Cahier général des charges traitant de la réception technique préalable. Pour l'essentiel, le texte reste inchangé. Les modifications suivantes ont toutefois été apportées à l'alinéa 4 du paragraphe 1er : le texte précise désormais que la vérification s'opère à la demande de l'adjudicataire. En outre, dans le même alinéa, les mots « selon les moyens qui sont... » ont été supprimés car jugés superflus. Le texte du paragraphe 3 a été réécrit pour le rendre plus lisible. Cette disposition traite du délai dont dispose le pouvoir adjudicateur pour notifier sa décision d'acceptation ou de refus. Les documents du marché peuvent cependant prévoir des délais plus réduits. Réception technique a posteriori Art. 43.Cet article reprend dans son paragraphe 1er le contenu inchangé de l'article 12, § 7, du Cahier général des charges, traitant de la réception technique a posteriori. Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle. Il détermine les délais dans lesquels le pouvoir adjudicateur communique les résultats de la réception technique a posteriori. Le paragraphe 3 précise les garanties des prestations soumises à une telle réception et qui consistent soit en un cautionnement spécifique complémentaire, soit en une retenue sur le paiement. Ce paragraphe ne constitue pas une disposition nouvelle mais une disposition qui a été complétée pour permettre de recourir à la solution du cautionnement complémentaire spécifique prévue au § 3, 1°. Cette solution a été inscrite pour conforter une pratique courante en la matière et moins onéreuse pour l'adjudicataire que la retenue prévue au 2°. Section
72. - Moyens d'action du pouvoir adjudicateur Défaut d'exécution et sanctions Art. 44.Cet article reprend le contenu de l'article 20, § § 1er et 2, du Cahier général des charges, traitant du défaut d'exécution du marché par l'adjudicataire. Le paragraphe 1er énumère les circonstances dans lesquelles l'adjudicataire est considéré en défaut d'exécution. Parmi ces circonstances, le 1° concerne l'hypothèse des prestations qui ne sont pas exécutées dans les conditions définies par les documents du marché. Cette disposition englobe les obligations incombant à l'adjudicataire par application de toutes dispositions légales et réglementaires relatives au marché, notamment en matière de sécurité et de santé ou d'inobservation des délais d'exécution contractuels. Le paragraphe 2 n'a subi aucune modification par rapport au texte actuel. Le paragraphe 3, qui correspond à l'article 20, § 3, du Cahier général des charges, énumère les mesures applicables à l'adjudicataire en défaut d'exécution. Pénalités Art. 45.Cet article reprend le contenu de l'article 20, § 4, du Cahier général des charges, traitant de la pénalité applicable pour tout défaut d'exécution pour lequel aucune pénalité spéciale n'est prévue et pour lequel aucune justification n'a été fournie dans les délais et admise. Le texte n'est pas modifié sur le fond mais sa rédaction a été améliorée par une subdivision claire des hypothèses. Il convient aussi de remarquer que les mots « de plein droit » ont été supprimés. En effet, l'établissement d'un procès-verbal est toujours requis avant l'application des pénalités, tant spéciales que générales. Le montant de la pénalité spéciale doit être proportionné à la gravité du manquement à sanctionner. Amendes pour retard Art. 46.Cet article reprend le contenu de l'article 20, § 5, du Cahier général des charges, traitant de l'application des amendes pour retard d'exécution. L'alinéa 1er précise que les amendes pour retard sont indépendantes des pénalités prévues à l'article
73. En effet, un fait bien identifié constitutif d'un manquement imputable à un adjudicataire est susceptible d'être sanctionné par une pénalité, générale ou spéciale, et, en outre dans la mesure où il est la cause d'un retard d'exécution, par l'application d'amendes pour retard. Ainsi, en cas de travaux à réaliser sur une voie navigable sans interruption de la navigation, les documents du marché mentionnent souvent l'application d'une pénalité spéciale à charge de l'entrepreneur en cas d'entrave à la navigation imputable à ce dernier. Lorsque le fait à l'origine de cette entrave a également pour conséquence un retard d'exécution des travaux, les amendes pour retard seront elles aussi appliquées en sus de la pénalité spéciale. Sans préjudice de l'article 60, les amendes constituent une indemnisation forfaitaire du seul pouvoir adjudicateur pour les dommages résultant pour celui-ci du retard dans l'exécution du marché. Il en résulte que l'adjudicataire reste garant vis-à-vis du pouvoir adjudicateur des dommages et intérêts dont celui-ci serait éventuellement redevable à des tiers du fait du retard dans l'exécution du marché dans la mesure où l'adjudicataire serait responsable de ce retard. Mesures d'office Art. 47.Le paragraphe 1er, alinéa 1er, de cet article correspond à l'article 48, § 3, 1°, première phrase, du Cahier général des charges, applicable actuellement aux travaux. Il en étend l'application aux fournitures et aux services. Ce paragraphe précise le moment et les situations autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir aux mesures d'office décrites au paragraphe
74. Le second alinéa du paragraphe 1er correspond, au point 1°, à l'article 48, § 3, 1°, 2e phrase, du Cahier général des charges. Il permet de recourir à l'une des mesures d'office avant l'expiration du délai imparti à l'adjudicataire pour présenter ses moyens de défense lorsque ce dernier a reconnu les manquements constatés. Cette possibilité a été étendue aux marchés de fournitures et de services. L'article 20, § 6, alinéa 3, du Cahier général des charges, qui permet également d'appliquer une mesure d'office avant l'expiration du délai susmentionné si le pouvoir adjudicateur est en mesure de prouver que la prestation ne pourra être exécutée dans le délai contractuel, n'a pas été reproduit. En effet, l'hypothèse qu'il envisage est déjà couverte par l'article 44, § 1er, 3°, du projet. Il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs d'user avec précaution de cette faculté et d'en limiter l'application aux cas où une urgence réelle peut être démontrée, par exemple dans le cas de l'organisation d'un événement public dont la date de survenance ne peut être modifiée (fête nationale, sommet européen,...). Le paragraphe 2 reprend le contenu de l'article 20, § 6, alinéas 1er et 2, du Cahier général des charges, traitant des sanctions les plus lourdes que sont les mesures d'office. Il est souligné que certaines de ces mesures d'office sont cumulables (il s'agit des points 2° et 3° ). Il est également souligné que les mots « totalité du cautionnement » impliquent que le cautionnement spécifique complémentaire dont question à l'article 43, § 3 est ici compris. Le paragraphe 3 reprend le contenu de l'article 20, § 6, alinéas 4 à 6, du Cahier général des charges. Il détermine les modalités et les conséquences résultant de la notification par le pouvoir adjudicateur de sa décision de passer à la mesure d'office qu'il a choisie. Le paragraphe 4 reprend le contenu de l'article 20, § 6, alinéa 7, du Cahier général des charges. Il fait supporter par l'adjudicataire défaillant le coût supplémentaire éventuel de l'exécution en régie ou du marché pour compte, la différence étant, dans le cas inverse, acquise au pouvoir adjudicateur. Autres sanctions Art. 48.Cet article reprend en le reformulant le contenu de l'article 20, § 8, du Cahier général des charges, traitant des sanctions complémentaires applicables à l'adjudicataire en défaut d'exécution, indépendamment de celles prévues aux articles 45 à
75. Ces sanctions consistent : - en cas de marché de travaux, à appliquer les sanctions prévues par l'article 19 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. Ces sanctions sont le déclassement, la suspension ou le retrait de l'agréation et enfin, l'exclusion des marchés publics; - en cas de marché de travaux, de fournitures ou de services, à exclure l'adjudicataire de la participation aux marchés du pouvoir adjudicateur pour une durée déterminée qui doit être précisée par le pouvoir adjudicateur. Cette possibilité d'exclusion par le pouvoir adjudicateur a été étendue aux marchés de travaux, dans la mesure où cette sanction revêt un caractère moins pénalisant que l'application de l'article 19 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. L'intéressé est préalablement entendu avant qu'une décision formellement motivée lui soit notifiée. Art. 49.Cet article reprend le contenu de l'article 22 du Cahier général des charges, traitant des mesures applicables en cas de découverte d'une entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence au sens de l'article 9 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et à l'article 10 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer, selon le cas. L'application de la pénalité prévue au § 1er, 1°, exclut toute indemnisation supplémentaire. Remise des amendes pour retard et des pénalités Art. 50.Cet article reprend le contenu de l'article 17 du Cahier général des charges, traitant de la remise d'amendes pour retard d'exécution. Le paragraphe 1er détermine les circonstances et conditions permettant à l'adjudicataire d'obtenir une remise totale ou partielle des amendes. La présomption de disproportion prévue à l'article 17, § 1er, 2°, du Cahier général des charges a été étendue aux marchés de fournitures et de services. En outre, la disposition prévoit dorénavant que l'adjudicataire obtient la remise des amendes lorsqu'il y a disproportion entre le montant des amendes appliquées et l'importance minime des prestations en retard. Le pouvoir discrétionnaire reconnu par l'article 17 du Cahier général des charges se voit dès lors limité. Le paragraphe 2 impose que lorsque des faits et circonstances imprévisibles au sens de l'article 56 du présent projet sont invoqués pour obtenir une remise en vertu du paragraphe 1er, 1°, ces faits et circonstances soient dénoncés au plus tôt au pouvoir adjudicateur conformément à l'article
76. Enfin, le paragraphe 3 détermine le délai dans lequel la demande de remise d'amendes doit être introduite sous peine de déchéance. Art. 51.Cet article est une disposition nouvelle, traitant de la remise partielle des pénalités lorsqu'il y a disproportion entre la pénalité appliquée et le défaut d'exécution constaté. Il s'agit d'une remise en équité comme prévu à l'article 50, § 1er, 2°, pour les amendes de retard. L'alinéa 2 de cet article prévoit une condition préalable selon laquelle l'adjudicataire doit avoir mis tout en oeuvre pour remédier au défaut d'exécution dans les meilleurs délais. Cette exigence doit être comprise de manière raisonnable. Par exemple, en cas de non-délivrance d'un certificat d'origine d'un matériau qu'il n'est absolument pas possible d'obtenir par l'adjudicataire malgré ses nombreuses démarches, le pouvoir adjudicateur pourra appliquer la remise visée. L'alinéa 3 de cet article fixe le délai dans lequel doit être introduite la demande de remise des pénalités, en alignant celui-ci sur le délai prévu à l'article 50, § 3, pour la remise des amendes de retard. Section
77. - Conditions d'introduction des réclamations et requêtes Art. 52.Cet article reprend en l'aménageant le contenu de l'article 16, § 3, du Cahier général des charges. L'alinéa 1er de l'article 52 prévoit que l'adjudicataire doit, sous peine de déchéance, dénoncer au plus tôt au pouvoir adjudicateur les faits ou circonstances perturbant l'exécution normale du marché ainsi que l'influence que ces faits ou circonstances ont ou pourraient avoir sur le déroulement et le coût du marché. Une précision a été apportée selon laquelle la dénonciation s'impose même si les faits ou circonstances sont connus du pouvoir adjudicateur. En effet, il importe également et surtout que le pouvoir adjudicateur soit averti de l'influence possible de ces faits et circonstances sur le déroulement et le coût du marché. Le pouvoir adjudicateur peut éventuellement procéder contradictoirement aux constatations nécessaires pour vérifier la réalité des faits ou circonstances. L'alinéa 2 énonce la sanction d'une non-dénonciation des faits ou circonstances dans un délai utile. L'alinéa 3 précise que si les faits ou circonstances dont question à l'alinéa 1er sont des ordres écrits du pouvoir adjudicateur, l'adjudicataire est simplement tenu de signaler leur influence sur le déroulement et le coût du marché dès qu'il a pu apprécier celle-ci. Une dénonciation est en effet dans ce cas superflue. L'alinéa 4 détermine le délai au-delà duquel les réclamations ou requêtes ne sont plus recevables. Art. 53.Cet article reprend le contenu de l'article 16, § 4, du Cahier général des charges. Il est rappelé que la révision du marché comprend également la prolongation des délais. Toutefois, comme la présente disposition traite séparément de la prolongation des délais au point 1°, le point 2° est consacré aux autres formes de révision. Dans un souci d'harmonisation, le délai de soixante jours au point 3° a été porté à nonante jours. Section
78. - Incidents d'exécution Manquements du pouvoir adjudicateur Art. 54.Cet article reprend le contenu de l'article 16, § 1er, alinéa 1er, première phrase, du Cahier général des charges. Les mots « ou à ses agents » ont été supprimés vu que la notion de « pouvoir adjudicateur » couvre dans cette disposition toute personne physique ou morale agissant en son nom ou pour son compte ou dans le cadre d'une délégation. Indemnisation pour suspensions ordonnées par le pouvoir adjudicateur Art. 55.Cet article reprend le contenu de l'article 15, § 5, alinéa 2, du Cahier général des charges. Les mots « d'un montant à convenir de commun accord » sont cependant supprimés, cette condition ne correspondant pas à la pratique générale et n'ayant pas en soi de portée réelle. Le membre de phrase « ni avoir été prévues au cahier spécial des charges » a également été supprimé. Cette modification a pour conséquence de limiter la possibilité pour un pouvoir adjudicateur de ne pas accorder de dommages et intérêts pour les suspensions ordonnées par lui-même dépassant les durées prévues au présent article. Dorénavant, une telle possibilité devra répondre aux conditions fixées pour les dérogations, prévues à l'article 9 du présent projet. Circonstances imprévisibles Art. 56.Cet article reprend en le réaménageant le contenu de l'article 16, § 2, 1° à 3°, du Cahier général des charges. Cette disposition confirme l'application de la théorie de l'imprévision dans le cadre des marchés publics et atténue celle du principe du forfait dans les circonstances dont question dans cet article. L'article 56 objective le seuil de recevabilité des demandes de révision du marché et fixe une limite à l'étendue de la réparation, mais, ce faisant, il ne porte pas atteinte aux principes de base qui fondent la ratio legis de l'actuel article 16, § 2, 1° à 3°, du Cahier général des charges. Les demandes de prolongation de délai, de révision ou de résiliation du marché en cas de survenance de circonstances quelconques auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger demeurent un droit pour l'adjudicataire, pour autant que les conditions d'application de l'article 56 soient respectées. L'adjudicataire doit en effet prouver : - la survenance de la circonstance. Il convient à ce propos de noter que même s'il n'est plus expressément fait état des circonstances météorologiques, celles-ci peuvent bien entendu constituer une des circonstances à prendre en considération dans le cadre de l'application du présent article; - son caractère extraordinaire ou imprévisible constitutif de force majeure et à laquelle l'adjudicataire ne pouvait obvier; - un préjudice très important. Si dans la pratique, les deux premières conditions ne suscitent généralement guère de débats, il en va autrement de la dernière condition, l'appréciation du seuil relevant d'une décision prise au cas par cas, de sorte que les décisions à ce propos sont fort divergentes. Le nouvel article 56, en fixant un seuil de recevabilité, garantira un traitement égalitaire des adjudicataires qui ne dépendra plus des appréciations divergentes des divers pouvoirs adjudicateurs et dans de nombreux cas, le recours obligé aux tribunaux. L'atteinte du seuil dispensera désormais l'adjudicataire de toute preuve supplémentaire en termes de recevabilité. Dans le même esprit, le nouvel article ne dénature pas la notion de préjudice très important mais établit un équilibre entre les droits et obligations des parties. En fixant un critère déterminant le seuil du préjudice très important, le nouveau texte offre l'avantage de cerner la notion de « très important » et de supprimer toute discussion au cas par cas tout en laissant au juge du fond la faculté d'user, en cas de désaccord des parties, de son pouvoir d'appréciation sur les éléments constitutifs du dommage et l'atteinte ou non du seuil de recevabilité de la demande d'indemnisation. Le seuil retenu s'applique tant aux marchés de travaux, qu'aux marchés de fournitures et de services. En cas de préjudice très important causé du fait d'une circonstance imprévisible quelle qu'en soit sa nature, ce seuil sera en règle générale inférieur aux marges bénéficiaires des adjudicataires et donc très régulièrement atteint. Globalement, la version nouvelle prévue à l'article 56 est même favorable aux adjudicataires, toutes catégories de marchés confondues. La franchise s'établit quant à elle sur le montant du préjudice et non par rapport au montant de l'offre. Elle participe à l'idée de révision dans le sens d'un rééquilibrage financier du marché un peu à l'instar d'une formule de révision contractuelle censée garantir non de manière absolue mais de manière suffisante l'évolution des prix par hypothèse imprévisible et opérer à ce titre un tempérament au principe du forfait. Il est en effet inéquitable de faire supporter par le seul pouvoir adjudicateur l'intégralité des conséquences financières de situations auxquelles il est demeuré totalement étranger. Tel est l'objectif rencontré par le principe de la franchise, par ailleurs de pratique courante dans d'autres domaines du droit. En pratique, l'article 56 est donc soumis à l'application de deux seuils. Le premier est relatif à la recevabilité de la demande de réparation fondée sur une circonstance imprévisible, ce qui signifie que pour être considéré comme très important, le préjudice allégué et reconnu suivant accord entre parties ou à la suite d'une décision judiciaire doit atteindre au minimum 2,5 pour cent du montant de l'offre. Ce pourcentage pourrait résulter de plusieurs circonstances n'atteignant pas individuellement le seuil de 2,5 pour cent mais l'atteignant par leur addition. Ce seuil est en toute hypothèse atteint à partir d'un préjudice s'élevant à 100.000 euros. Le second concerne l'application d'une franchise de 17,5 pour cent qui limitera l'indemnisation effective à 82,5 pour cent du montant du préjudice tel que défini supra. La franchise est cependant au maximum de 20.000 euros. Conditions d'introduction des requêtes par l'adjudicataire Art. 57.Cet article reprend le contenu de l'article 16, § 7, du Cahier général des charges. Il précise que les articles 54 et 56 ne portent pas préjudice à l'application des autres dispositions du présent arrêté. Vérification sur place des pièces comptables Art. 58.Cet article reprend le contenu de l'article 16, § 5, du Cahier général des charges, mais élargit le champ d'application à toutes les situations possibles de dommages et intérêts et de révision. Conséquences sur le marché Art. 59.Cet article reprend le contenu de l'article 16, § 8, du Cahier général des charges. Il précise que lorsque des discussions sont en cours en vertu des articles 54 à 56, l'adjudicataire ne peut se prévaloir de celles-ci pour, selon le cas, ralentir le rythme d'exécution, interrompre l'exécution du marché ou ne pas reprendre celle-ci, hormis dans les cas évidents de force majeure. Dans les cas de faits ou de circonstances justifiant le choix de nouvelles solutions techniques, il appartient au pouvoir adjudicateur de délivrer un ordre d'interruption des prestations dans l'attente d'une décision de sa part. Manquements de l'adjudicataire et circonstances imprévisibles Art. 60.Cet article reprend pour l'essentiel le contenu de l'article 16, § 1er, alinéa 2, et § 2, 4°, du Cahier général des charges. Alors que l'article 54 traite des carences, lenteurs ou faits quelconques imputés par l'adjudicataire au pouvoir adjudicateur, le présent article, dans son alinéa 1er, porte sur la situation inverse. L'alinéa 2 traite également de la situation inverse de celle mentionnée à l'alinéa 2 de l'article 56 du projet, dans le cas où les circonstances invoquées font bénéficier l'adjudicataire d'un avantage très important. Cet avantage très important est à apprécier compte tenu de l'ensemble du marché. En effet, il peut arriver que certains postes soient moins rentables que d'autres, de sorte qu'une appréciation globale doit être retenue. L'alinéa 3 précise que les réclamations et requêtes visées aux alinéas précédents ne sont recevables que pour autant que les faits ou circonstances aient été dénoncés dans le délai y prévu. Il convient de signaler que l'indication d'un délai maximum de trente jours est nouvelle et vise à aligner la solution applicable aux pouvoirs adjudicateurs sur celle qui s'applique aux adjudicataires. Section
79. - Fin du marché Résiliation Art. 61.Cet article reprend le contenu de l'article 21, § § 1er à 3, alinéa 1er, du Cahier général des charges. Cette disposition traite de la résiliation du marché lorsque celui-ci est conclu avec une ou plusieurs personnes physiques et que l'une d'elles décède. Le paragraphe 1er vise l'hypothèse du décès de l'adjudicataire, seule personne physique. Dans ce cas, ses ayants droit font part au pouvoir adjudicateur par écrit du décès et de leur intention de continuer ou non le marché et ce, dans les trente jours qui suivent le décès. Le pouvoir adjudicateur dispose à son tour d'un délai de trente jours pour décider de la poursuite ou non du marché par les ayants droit. Dans le cas contraire, le marché est résilié de plein droit. Il y a lieu de souligner que le cas prévu au paragraphe 1er n'est pas comparable aux cas de la SPRLU ou de la SPRL starter constituée par un seul associé. En effet, de telles structures peuvent employer du personnel susceptible d'assurer la continuité du marché. Le paragraphe 2 vise l'hypothèse du marché conclu avec plusieurs personnes physiques. Suite à la remarque du Conseil d'Etat au point 33 de son avis, il est également prévu pour ce cas que les ayants droit des défunts ainsi que les survivants fassent part du décès au pouvoir adjudicateur par écrit dans les trente jours qui suivent celui-ci. Il appartient toutefois aux seuls survivants d'exprimer leur intention de continuer ou non le marché. En effet, lorsqu'il y a un ou plusieurs survivants, ceux-ci sont en principe tenus de poursuivre l'exécution du marché, même si des ayants droit du défunt devaient se sentir appelés à le faire. Le pouvoir adjudicateur apprécie sur la base d'un état contradictoire de l'avancement du marché, s'il y a lieu de résilier ou non le marché compte tenu de la capacité d'un ou de plusieurs survivants et donc éventuellement aussi de celle des ayants droit des défunts. Art. 62.Cet article reprend le contenu de l'article 21, § 4, du Cahier général des charges, traitant de la résiliation du marché par le pouvoir adjudicateur lorsqu'une des situations y énumérées se présente. Ces situations survenant en cours d'exécution rendent impossible ou en tout cas difficile le maintien du lien contractuel, l'adjudicataire n'ayant plus la capacité d'honorer ses engagements ou se trouvant condamné pour participation à certaines infractions. Parmi les différents cas énumérés, ceux visés au 1° sont plus larges dans la mesure où ils concernent toutes les situations d'exclusion et non plus seulement la faillite ou une situation analogue dans les législations et réglementations nationales. Il convient de souligner qu'en matière de faillite ou de situation analogue, n'entre pas dans ce champ d'application un adjudicataire qui se verrait appliquer la législation relative à la continuité des entreprises. Toute cession qui interviendrait dans le cadre de cette législation est bien entendu subordonnée au respect des dispositions prévues par le présent arrêté en matière de cession de marché. Par ailleurs, cette disposition ne contient plus de 6° visant la radiation de l'enregistrement de l'adjudicataire. En effet, la loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/05/1997 pub. 18/06/1997 numac 1997021155 source services du premier ministre 5 MAI 1997 Loi relative à la coordination de la politique fédérale de développement durable fermer0 a profondément réformé le régime de l'enregistrement et de la responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales. L'obligation d'effectuer des retenues n'est en effet désormais plus liée à un enregistrement en tant que tel mais au fait que l'entreprise a effectivement, dans le champ couvert par l'enregistrement, des dettes sociales ou fiscales. Art. 63.Cet article reprend en l'adaptant le contenu de l'article 21, § 5, du Cahier général des charges, traitant de la liquidation du marché en cas de résiliation. Les adaptations suivantes ont cependant été apportées : - au premier alinéa, les causes de résiliation invoquées sont celles des articles 61 et 62 du présent projet et non plus seulement celles de l'article 21, § 4, du Cahier général des charges, telles que reprises à l'article 62 du présent projet. Le libellé de la disposition a en outre été simplifié afin d'englober dans une seule phrase tant les marchés de travaux que les marchés de fournitures et de services; - le second alinéa constitue une précision nouvelle destinée à donner une solution pour ce qui concerne l'accord-cadre. La disposition prévoit que les articles 61 et 62 s'appliquent tant à l'accord-cadre qu'aux marchés subséquents conclus sur la base de cet accord. Le pouvoir adjudicateur a cependant le droit de décider que la résiliation de l'accord-cadre est sans effet sur ces marchés subséquents. L'objectif de cette disposition est de permettre de gérer ces marchés avec une plus grande souplesse par rapport à l'accord-cadre. Réceptions et garanties Art. 64.Cet article reprend le contenu de l'article 19, § 1er, alinéa 2, du Cahier général des charges, traitant de la réception des prestations, notion qui figure à l'article 2, 15°, du présent projet. Cet article rappelle en premier lieu le principe selon lequel les prestations ne sont réceptionnées qu'après avoir préalablement satisfait aux vérifications, aux réceptions techniques et épreuves prescrites. Le texte distingue la réception provisoire à l'issue de l'exécution des prestations et la réception définitive à l'expiration du délai de garantie. Ceci ne porte pas préjudice à l'application éventuelle de la responsabilité décennale des entrepreneurs et architectes conformément aux articles 1792 et 2270 du Code civil pour les vices graves affectant la solidité d'un ouvrage. L'alinéa 2 vi