Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB,...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.
\nUne fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres.
\nSi le pouvoir adjudicateur autorise l'utilisation d'un ou des deux procédés, il le précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché. Art. 53.Le paragraphe 1er de cet article est une disposition nouvelle qui précise que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché la ou les langue(s) pouvant être utilisée(s) par les candidats ou les soumissionnaires pour la rédaction de leur demande de participation ou de leur offre, ainsi que de leurs annexes éventuelles. Cette disposition est sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, dont le respect s'impose aux pouvoirs adjudicateurs pour l'établissement des documents du marché.
\nUn avis a été rendu en ce sens par la Commission permanente de contrôle linguistique le 13 janvier 1980. Celui-ci portait sur l'emploi des langues pour la rédaction des avis de marchés, qui sont des communications au public.
\nPar contre, ladite Commission a considéré dans ce même avis qu'une offre émanant d'une entreprise n'est pas à ranger parmi les documents imposés par la loi ou les règlements au sens de l'article 52 des lois sur l'emploi des langues en matières administratives. Cependant, elle a souligné qu'un pouvoir adjudicateur a le droit d'exiger des entreprises intéressées qu'elles recourent à l'emploi d'une langue déterminée.
\nSi aucune précision n'est apportée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur décide si l'utilisation d'une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché, est acceptée.
\nConformément à ce qui est prévu à l'article 59, 1°, du projet, le pouvoir adjudicateur peut bien entendu toujours demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction des documents produits à l'appui de leur demande de participation ou de leur offre en vue de leur sélection qualitative.
\nLe paragraphe 2 correspond à l'article 102 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, portant sur l'interprétation du contrat en cas de pluralité de langues. Toutefois, le champ d'application de ces dispositions a été élargi aux demandes de participation. Art. 54.Cet article correspond à l'article 103 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 précisant qu'un soumissionnaire ne peut remettre qu'une seule offre par marché, sans préjudice des variantes éventuelles. Le paragraphe 1er étend de manière explicite la règle aux demandes de participation.
\nCette disposition ne fait pas obstacle, dans le dialogue compétitif, à la possibilité pour les participants d'introduire plusieurs solutions au cours du dialogue, qui feront, le cas échéant, chacune l'objet d'une offre finale.
\nLorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs de celles-ci peuvent porter sur un ou plusieurs postes, sauf disposition contraire dans les documents du marché.
\nL'alinéa 2 du paragraphe 2 correspond à l'article 101, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif aux marchés à lots. Une disposition nouvelle y précise que les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre si la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire.
\nIl s'agit donc d'une exception au principe général que constitue le droit pour un soumissionnaire de déposer une offre pour l'ensemble des lots d'un marché.
\nCette exception pourrait, par exemple, s'avérer utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement de certains produits stratégiques, éviter des abus de position dominante sur un marché restreint, permettre l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, éviter qu'une entreprise soit dans l'incapacité matérielle d'exécuter convenablement un plus grand nombre de lots, etc.
\nLe but de cette disposition n'est donc certainement pas de généraliser ces limitations. C'est pourquoi un arrêté distinct, délibéré en Conseil des ministres, verra le jour ultérieurement afin de préciser et de détailler les conditions strictes dans lesquelles il pourrait être recouru à cette hypothèse exceptionnelle. Art. 55.L'alinéa 1er de cet article reprend, en élargissant son champ d'application, l'article 93, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nCette disposition est désormais applicable non seulement à la procédure restreinte et à la procédure négociée avec publicité, mais également au dialogue compétitif. Elle rappelle la règle selon laquelle, dans les procédures se déroulant en deux phases, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.
\nConformément à l'alinéa 2, le pouvoir adjudicateur qui entend accepter qu'un groupement sans personnalité juridique comprenant au moins un candidat sélectionné et un ou plusieurs candidats non sélectionnés introduise une offre, doit l'indiquer dans les documents du marché. En l'absence d'une telle indication, l'introduction d'une telle offre n'est pas autorisée et celle-ci sera dès lors irrégulière.
\nL'alinéa 3 est une disposition nouvelle qui permet, dans ces mêmes procédures, de limiter ou d'interdire dans les documents du marché la remise commune d'une seule offre par plusieurs candidats sélectionnés.
\nCette disposition est destinée à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement. Art. 56.Cette disposition reprend partiellement, en modifiant sa portée, l'article 95 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nElle règle le cas de la substitution d'une personne morale à une personne physique soumissionnaire entre le moment du dépôt de l'offre et le moment de l'attribution du marché. Le présent article contraint désormais le pouvoir adjudicateur à prendre cette offre en considération en faisant supporter par le soumissionnaire, personne physique, la responsabilité solidaire de l'exécution du marché. Sans une telle solidarité, les garanties offertes au pouvoir adjudicateur seraient en effet réduites, un soumissionnaire, personne physique, étant tenu sans limite sur ses biens meubles et immeubles, ce qui n'est pas le cas d'un soumissionnaire, personne morale.
\nAfin de rencontrer la remarque formulée par le Conseil d'Etat à propos du fondement de cette disposition, une précision sera insérée dans le projet de loi modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n15/06/2006 pub.
\n15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Section 6. - Délai d'engagement
\nCette disposition traite du délai d'engagement des soumissionnaires et correspond à l'article 116, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qu'elle étend à toutes les procédures de passation. Une exception pour les procédures négociées est prévue à l'article 106. Le délai applicable lorsqu'aucun autre délai n'est fixé dans les documents du marché est toutefois porté de soixante à nonante jours. Ce dernier délai correspond mieux en pratique à la durée qui s'avère nécessaire pour examiner les offres de façon approfondie. Lorsque le délai d'engagement est fixé dans les documents du marché, l'attention doit être attirée sur le fait qu'un délai trop important peut avoir une répercussion financière négative pour le pouvoir adjudicateur. Il doit donc être adapté au cas par cas en fonction de l'objet du marché et des contraintes du pouvoir adjudicateur La disposition contenue dans l'article 116, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, permettant aux soumissionnaires, en adjudication ou en appel d'offres, de fixer eux-mêmes le délai d'engagement de leur offre pour autant que le cahier spécial des charges les y autorise, est supprimée. Il a paru préférable d'adopter une approche uniforme, quelle que soit la nature du marché, et ce afin de faciliter la comparabilité des offres.
\nL'alinéa 2 est nouveau et consacre la pratique selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire du délai d'engagement à l'approche de l'expiration de celui-ci. Cette disposition est sans préjudice des articles 103 et 104 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et soumissionnaires Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales
\nEn vertu du paragraphe 1er, la sélection s'opère sur la base d'une part, des dispositions relatives au droit d'accès contenues dans les articles 61 à 66 et, d'autre part, des critères de sélection qualitative mentionnés aux articles 67 à 79.
\nL'alinéa 1er, 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également déterminer le niveau requis de ces critères.
\nDans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu'il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (voir CE, arrêt n° 159.657 du 7 juin 2006, sprl ARCHI + I).
\nLe paragraphe 2 est une disposition nouvelle. Celle-ci précise que lorsque le recours à une procédure négociée avec publicité se justifie, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite. Cette procédure antérieure pourrait être une procédure négociée, mais également une procédure d'adjudication ou d'appel d'offres restée sans résultat. Dans le cas d'un marché soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresse des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché.
\nLe paragraphe 3 du même article reformule une disposition contenue dans les articles 16, 42 et 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nLa première phrase fixe le nombre minimum de candidats à cinq en cas de procédure restreinte et à trois en cas de procédure négociée avec publicité et de dialogue compétitif. Le nombre de candidats retenus doit en tout état de cause être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait suffisamment de candidats appropriés.
\nLa seconde phrase concerne la mention obligatoire, dans l'avis de marché, du nombre minimal et, le cas échéant, du nombre maximal de candidats que le pouvoir adjudicateur envisage, dans ces mêmes procédures, d'inviter à présenter une offre. Cette disposition ne s'applique qu'aux marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.
\nAfin d'exploiter au mieux l'essence d'une procédure s'accompagnant d'une sélection préalable, le pouvoir adjudicateur peut légitimement et sur la base d'un choix objectivement motivé au regard des critères de sélection, limiter le nombre de candidats qu'il retient finalement et auxquels il demandera de remettre une offre. Ainsi, par exemple, si quinze candidats remplissent à des degrés divers les conditions exigées, le pouvoir adjudicateur peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient uniquement retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux possibilités dont dispose le pouvoir adjudicateur pour examiner un grand nombre d'offres.
\nDans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut inclure d'autres intéressés n'ayant pas demandé à y participer.
\nLe nombre minimum ne doit être respecté que pour autant qu'un nombre suffisant de candidats appropriés se présentent. En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice, ce nombre minimum ne peut être indiqué comme étant le nombre maximal dans l'avis de marché (CJCE arrêt du 26 septembre 2000, C-225/98, Commission des Communautés européennes contre République française).
\nPar contre, le nombre maximal de candidats éventuellement prévu par le pouvoir adjudicateur revêt un caractère contraignant. Toutefois, à titre exceptionnel, le pouvoir adjudicateur pourra sélectionner un nombre plus élevé de candidats pour autant qu'il ne soit pas en mesure de départager certains d'entre eux.
\nEn tout état de cause, le nombre de candidats finalement retenu doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. Cependant, cette exigence ne peut évidemment être respectée que pour autant que suffisamment de candidats valables se soient manifestés à la suite de la publication de l'avis de marché. C'est ce que confirme la Cour de justice (CJCE, arrêt du 15 octobre 2009, C-138/08, Hochtief et Linde).
\nSuite à l'article 33, § 2, de la loi, qu'exécute l'article 146 du présent projet, le sixième alinéa de l'article 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 traitant de certains services juridiques n'est plus repris.
\nLe paragraphe 4 est une disposition nouvelle relative à la sélection qualitative dans les marchés à lots.
\nEn cas de lots, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de procéder à la sélection qualitative des candidats ou des soumissionnaires en deux étapes.
\nLe pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d'être attribué séparément. S'il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d'exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient susceptibles d'être attribués à un même soumissionnaire en vue d'une exécution le plus souvent simultanée.
\nIl se peut en effet qu'un soumissionnaire ait une capacité financière et économique (notamment en fonction des investissements éventuels à opérer) ou une capacité technique et professionnelle (par exemple, en matière d'effectifs disponibles) limitée à l'exécution d'un nombre restreint de lots par rapport à l'ensemble de ceux qui sont susceptibles de lui être attribués.
\nLa vérification qu'il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu.
\nLe paragraphe 5 est également une disposition nouvelle relative à la possibilité de revoir la sélection.
\nLa sélection étant effectuée, les candidats sélectionnés sont présumés ne pas se trouver en situation d'exclusion et être capables d'exécuter le marché.
\nCependant, cette présomption sera renversée si, après la sélection mais avant l'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur constate que l'un des candidats sélectionnés ou l'un des soumissionnaires se trouve en situation d'exclusion.
\nLe risque existe également de voir se détériorer la capacité d'un candidat sélectionné, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des demandes de participation et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Il en va de même lorsque le marché doit être soumis à l'accord d'autorités de contrôle ou à un pouvoir octroyant des subventions. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique.
\nAinsi également, en cas d'établissement par le pouvoir adjudicateur d'une liste de candidats sélectionnés valable pour trois ans au maximum, conformément à l'article 41, § 2, la situation d'une entreprise peut s'être modifiée entre le moment de l'établissement de la liste et l'utilisation de celle-ci à l'occasion du lancement d'un marché. Il en va de même en cas de gestion d'un système de qualification conformément à l'article 41, § 3.
\nIl se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, un candidat sélectionné en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité ou un soumissionnaire susceptible d'être sélectionné au regard des renseignements et documents obtenus en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité voie par exemple sa capacité financière et économique évoluer défavorablement.
\nComme déjà prévu dans la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, en fonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateur peut revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie.
\nCette révision ne peut en aucun cas conduire à la régularisation d'un candidat ou d'un soumissionnaire qui ne remplissait pas les conditions de sélection quant à la période de référence à prendre en considération pour la sélection. Cela signifie également qu'un non-sélectionné ne peut plus être repêché à un stade ultérieur pour prendre la place d'un candidat sélectionné écarté. Art. 59.Cet article regroupe des dispositions relatives aux informations et aux compléments d'informations pouvant être exigés des candidats ou des soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur reprises respectivement pour le 1°, dans les articles 20, § 3, 46, § 3, 72, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, pour le 2°, dans les articles 17bis, § 3, 43bis, § 3, et 69bis, § 3, du même arrêté et, pour le 3°, dans l'article 92 du même arrêté.
\nEn vertu du 1°, les candidats ou les soumissionnaires peuvent être invités à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés dans le cadre de la sélection qualitative. Il ne s'agit pas d'un droit dans leur chef mais d'une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de les interroger. Il ne pourrait donc pas être reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir procédé à une telle interrogation.
\nIl arrive par ailleurs que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire aucun, des renseignements ou documents requis par le pouvoir adjudicateur afin d'apprécier leur capacité. En l'absence de tout renseignement ou document ou en l'absence de certains d'entre eux, le pouvoir adjudicateur peut conclure à la non-sélection des candidats ou soumissionnaires. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel renseignement ou document ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur : - devra, pour ce qui concerne la capacité financière et économique, vérifier si le candidat ou le soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur; - pourra, pour ce qui concerne les causes d'exclusion et les capacités financière, économique, technique et professionnelle, demander les renseignements ou documents non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession, en vue d'élargir la concurrence.
\nUne telle demande ou invitation aura nécessairement lieu à l'égard de tous les candidats ou soumissionnaires se trouvant dans une situation similaire et, en procédure ouverte, ne porte en aucun cas atteinte au caractère intangible des offres. En outre, des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues ne pourront pas être fixées.
\nPar ailleurs, si des renseignements ou documents émanant d'une autorité publique sont rédigés dans une langue autre qu'une des langues officielles belges, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction, s'il l'estime nécessaire.
\nEn vertu du 2°, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, à quelque stade que ce soit de la procédure et par tous les moyens qu'il juge utiles, mais sans préjudice de l'article 60, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire. Une telle disposition n'est jusqu'à présent explicitement prévue que pour la vérification du respect par les candidats et les soumissionnaires de leurs obligations en matière de sécurité sociale.
\nLe 3° correspond à l'article 92 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, concernant la production par les personnes morales de leurs statuts ou actes de société et de la traduction éventuelle de ces documents. Art. 60.Cet article contient deux dispositions qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative.
\nLe paragraphe 1er vise la consultation électronique des renseignements ou documents émanant d'autorités publiques permettant de vérifier la situation personnelle et la capacité des candidats ou soumissionnaires. Il correspond aux articles 20, § 4, 46, § 4, et 72, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Si par exemple pour des raisons techniques, un pouvoir adjudicateur n'a pas ou plus accès à ces renseignements ou documents par ces moyens électroniques, il pourra appliquer l'article 59.
\nLe paragraphe 2 est une disposition nouvelle qui, sauf disposition contraire dans les documents du marché, dispense un candidat ou un soumissionnaire de produire les renseignements et documents exigés pour un marché déterminé d'un même pouvoir adjudicateur s'il les a déjà fournis pour un autre marché. Elle s'applique dans les conditions suivantes : - le candidat ou le soumissionnaire doit préciser dans sa demande de participation ou dans son offre les références de cette procédure antérieure; - les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises (par exemple, l'attestation ONSS doit porter sur le même avant-dernier trimestre civil). Section 2. - Droit d'accès
\nLe paragraphe 1er de cet article exécute l'article 20, alinéa 2, de la loi. Il correspond au § 1er des articles 17, 43 et 69 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Les quatre hypothèses énumérées conduisent à l'exclusion obligatoire de l'accès du marché. Il ne peut être dérogé à cette règle que pour des exigences impératives d'intérêt général. Ces hypothèses, dont il faut tenir compte à quelque stade que ce soit de la procédure, ont été explicitées dans l'exposé des motifs de la loi, auquel il est renvoyé Le paragraphe 2 énumère les hypothèses dans lesquelles un candidat ou un soumissionnaire peut être exclu de l'accès au marché, et ce sans préjudice de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux, qui établit les règles obligatoires de base dans le cadre de la passation des marchés publics de travaux. Ces cas correspondent à ceux mentionnés dans le paragraphe 2 des articles 17, 43, et 69 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La notion de concordat judiciaire a cependant été remplacée par celle de réorganisation judiciaire, conformément à la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom.
\n20/10/2000 pub.
\n22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer0 relative à la continuité des entreprises. Il est rappelé que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'appliquer toutes les causes d'exclusion visées au paragraphe 2.
\nDans les cas énumérés dans cette disposition, même si le pouvoir adjudicateur n'est pas a priori obligé d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte du principe de bonne administration. Ce principe implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. Ce n'est qu'exceptionnellement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché.
\nConformément à la jurisprudence de la Cour de Justice dans l'arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle énumère de manière exhaustive, les causes d'exclusion de la participation à un marché public de travaux, fondées sur des critères de qualité professionnelle. Toutefois, elle ne fait pas obstacle à ce qu'un Etat membre prévoie, dans le respect du principe de proportionnalité, d'autres mesures d'exclusion visant à garantir la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires.
\nEn ce qui concerne les points 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire ou toute situation analogue, il y a lieu de souligner que le pouvoir adjudicateur doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du paragraphe 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge.
\nLes paragraphes 3 et 4 traitent des preuves pouvant être prises en considération en reprenant pour partie des dispositions identiques à celles des articles précités de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nL'alinéa 1er du paragraphe 3 mentionne les documents ou certificats permettant de vérifier la situation relative aux causes d'exclusion dont question aux paragraphes 1er et 2.
\nLe deuxième alinéa prévoit, comme actuellement, des moyens de preuve alternatifs lorsque les documents ou certificats visés à l'alinéa 1er ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou ne mentionnent pas tous les cas visés aux § 1er et § 2, 1°, 2°, 3°. Il s'agit plus précisément de la déclaration sous serment et de la déclaration solennelle.
\nLe texte du projet diffère à cet égard de la formulation de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en ce sens qu'il n'y a plus de choix possible pour l'utilisation des moyens de preuve alternatifs précités.
\nQuand les documents ou certificats précités ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou sont insuffisants, il convient désormais de recourir d'abord à la déclaration sous serment. La possibilité de la déclaration solennelle est prévue dans le seul cas où un tel serment n'existe pas dans le pays concerné.
\nSoulignons à cet égard que la déclaration sous serment ne peut être confondue avec la déclaration sur l'honneur telle que visée dans le paragraphe 4 qui suit.
\nLa déclaration sous serment renvoie à un système spécifique qui existe dans plusieurs pays et par lequel une autorité compétente confère une force probante à certaines déclarations. Ainsi, en Grande-Bretagne, la déclaration sous serment relative aux dettes sociales est faite devant un « commissionner of oath ».
\nPour garantir l'équivalence avec la déclaration sous serment - dont le caractère formel est supposé - il est explicitement indiqué pour la déclaration solennelle, qu'elle doit être faite devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance.
\nLa disposition du paragraphe 4 est nouvelle. Elle s'inscrit dans le cadre des mesures de simplification administrative. Pour autant que le pouvoir adjudicateur utilise la possibilité prévue dans cette disposition, une déclaration sur l'honneur des candidats ou des soumissionnaires selon laquelle ils ne se trouvent pas dans une situation d'exclusion visée à l'article 61, §§ 1er et 2 suffit. Cette déclaration peut être explicite, ce qui signifie qu'un document daté et signé devra être joint à la demande de participation ou à l'offre.
\nElle peut également être implicite si l'avis de marché ou les autres documents du marché contiennent une disposition aux termes de laquelle le candidat ou le soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une de ces situations d'exclusion par le seul fait de déposer sa demande de participation ou son offre.
\nDans la plupart des cas de procédures en deux phases, l'instrument de la déclaration sur l'honneur sera dépourvu d'utilité en raison, d'une part, du court intervalle qui sépare normalement l'introduction des demandes de participation de la décision de sélection et, d'autre part, du nombre parfois réduit de demandes de participation rejetées.
\nLa déclaration sur l'honneur ne peut être assimilée à un moyen de preuve. En effet, le pouvoir adjudicateur doit encore vérifier l'exactitude de la déclaration sur l'honneur en demandant la production des renseignements ou documents pertinents aux candidats ou aux soumissionnaires entrant en considération pour la sélection ou l'attribution du marché avant de prendre respectivement la décision de sélection ou d'attribution. S'il y a accès gratuitement par des moyens électroniques en vertu de l'article 60, § 1er, le pouvoir adjudicateur procèdera lui-même aux vérifications qui s'avèrent possibles par cette voie.
\nIl convient enfin de rappeler que pour l'obtention des informations nécessaires en application des paragraphes 3 et 4, l'aide d'autorités étrangères devra s'il y a lieu être demandée. Pour ce qui concerne les Etats membres de l'Union européenne, des informations sur les moyens de preuve et les autorités nationales compétentes pour délivrer des attestations sont disponibles sur le site de la Commission européenne (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement/e-certis/index_fr.htm). Art. 62.Cet article reprend en grande partie les dispositions en matière de respect des obligations de sécurité sociale visés par les articles 17bis, 43bis et 69bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nL'article 62 n'établit cependant plus, en ses paragraphes 1er et 2, de distinction selon que l'employeur est belge ou étranger mais bien selon qu'il emploie du personnel assujetti à la législation relative à la sécurité sociale applicable en Belgique ou à la législation applicable dans un autre Etat membre. Dans le cas où les deux régimes seraient applicables conformément au paragraphe 3, les dispositions des paragraphes 1er et 2 devront être respectées.
\nEn ce qui concerne le régime applicable en Belgique, les règles sont comparables à celles de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La nouveauté cependant est qu'il suffit que l'attestation demandée concerne l'avant-dernier trimestre civil écoulé, quelle que soit la date à laquelle elle est établie. Le candidat ou le soumissionnaire ne doit pas avoir une dette en cotisations supérieure à un montant porté désormais de 2.500 à 3.000 euros à moins qu'il n'ait obtenu pour une dette excédant ce montant, des délais de paiement qu'il respecte strictement. En outre, le mécanisme actuel permettant au candidat ou au soumissionnaire de se prévaloir de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers et résultant de l'exécution de marchés publics, est maintenu. Sur ce dernier point, il convient de préciser qu'il ne suffit pas que l'intéressé produise une facture, il faut qu'il puisse se prévaloir d'un document en ce sens émanant d'un pouvoir adjudicateur.
\nLa référence à la sécurité d'existence est supprimée. En effet, cette obligation concerne un nombre restreint de travailleurs. Par ailleurs, son respect fait l'objet d'une vérification lors de l'octroi de l'agréation des entrepreneurs.
\nLe paragraphe 2 s'applique aux candidats ou soumissionnaires employant du personnel non assujetti à la sécurité sociale belge. Dans ce cas, le respect des obligations en matière de sécurité sociale s'apprécie selon les dispositions légales du pays d'établissement. La constatation de la situation a toutefois lieu au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres et non plus à la veille de cette date.
\nLe nouveau paragraphe 3 ne nécessite pas de commentaire.
\nLe paragraphe 4 prévoit que pour des marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros (auparavant 22.000 euros), la vérification du respect des obligations doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur. Comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, la production des attestations visées aux paragraphes 1er et 2 n'est donc dans ce cas pas requise. Cette vérification aura lieu directement auprès de l'instance délivrant les attestations ou pourra s'effectuer par des moyens électroniques si ces données sont disponibles par ces moyens et que le pouvoir adjudicateur y a accès gratuitement conformément à l'article 60, § 1er.
\nLe paragraphe 5 contient une disposition nouvelle applicable aux candidats et soumissionnaires assujettis au régime de la sécurité sociale des travailleurs indépendants. La vérification de leur situation en matière de paiement de cotisations sociales peut avoir lieu, pour les indépendants assujettis au régime applicable en Belgique, par la production, par les candidats ou les soumissionnaires, de l'attestation fiscale qui leur est communiquée annuellement par l'INASTI. Dans cette hypothèse, un employeur ayant le statut de travailleur indépendant et occupant des travailleurs salariés, produira une attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs indépendants pour lui-même, mais aussi une autre attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs salariés, pour ces derniers.
\nLe paragraphe 6 correspond au texte de l'article 90, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que la production des attestations prévues aux paragraphes 1er à 5 n'est pas requise lors du dépôt de l'offre si ces attestations ont déjà été jointes lors d'une première phase de procédure concernant des demandes de participation, pour autant que ces attestations concernent la même période. Il en est de même en cas d'application de l'article 60. Art. 63.Cet article constitue une disposition nouvelle portant sur le respect des obligations fiscales professionnelles par les candidats ou les soumissionnaires. Ces obligations fiscales sont susceptibles de couvrir la taxe sur la valeur ajoutée et l'impôt des personnes physiques ou des sociétés, et éventuellement aussi des taxes liées à la profession et découlant d'une réglementation régionale ou locale, en fonction des exigences explicites, mais non discriminatoires, du pouvoir adjudicateur.
\nL'adjectif « professionnelles » vise à écarter l'examen de dettes fiscales non professionnelles, telles que les droits de succession ou de donation, la redevance radio-TV,.... Par contre seraient, par exemple, susceptibles d'être visées des taxes sur la force motrice, sur les ordinateurs, sur les bureaux, sur le mobilier urbain, sur les débits de boisson, etc. Il est toutefois conseillé aux pouvoirs adjudicateurs de se limiter aux obligations fiscales principales.
\nL'attestation fiscale constate la situation du candidat ou du soumissionnaire à la fin de la dernière période fiscale écoulée.
\nLa preuve qu'un candidat ou un soumissionnaire satisfait à ses obligations fiscales est à fournir selon les dispositions légales du pays d'établissement.
\nEn ce qui concerne les obligations fiscales applicables en Belgique, les alinéas 2 et 3 de l'article 63 créent un système comparable à celui déterminé à l'article 62, § 1er, pour les dettes à l'égard de l'ONSS. Ils reprennent une règle identique en cas d'existence de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers. Art. 64.Cet article correspond à l'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en matière d'interdiction d'accès. Il ne comporte que des modifications de forme.
\nCette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à écarter la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services si, du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage qui fausse le jeu normal de la concurrence. Ce sera souvent le cas lorsque cette personne a été chargée d'établir les documents du marché et de fixer des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières. Par contre, ce ne sera normalement pas le cas lorsque par exemple la première prestation a eu pour objet la détermination d'exigences fonctionnelles générales, pouvant être prises en considération par la plupart des concurrents capables d'exécuter un tel marché.
\nToutefois, avant de prendre une décision motivée à ce propos, le pouvoir adjudicateur doit inviter par lettre recommandée le candidat ou le soumissionnaire concerné à fournir par écrit les justifications permettant à ce dernier d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un tel avantage. Sauf si un délai plus long est accordé, ces justifications doivent être transmises dans les douze jours de calendrier, à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée.
\nCette formalité ne s'impose cependant pas si le candidat ou le soumissionnaire a déjà joint d'initiative les justifications à sa demande de participation ou à son offre.
\nLe texte précise également que la preuve de l'envoi des justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné, de sorte que l'envoi par lettre recommandée est conseillé.
\nLe paragraphe 2 vise les entreprises liées au candidat ou au soumissionnaire concerné.
\nL'exception prévue au paragraphe 3, 1°, de l'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 est supprimée dans le projet parce qu'elle n'a pas de portée réelle et celle prévue au § 3, 2°, de l'article 78 du même arrêté figure maintenant à l'article 106, alinéa 1er, 2°, du présent projet. Art. 65.Cet article contient une précision nouvelle figurant à l'article 4, 1, alinéa 1er, de la Directive, conformément à la remarque formulée par le Conseil d'Etat dans son avis.
\nCette disposition trouve plus logiquement sa place parmi les règles relatives au droit d'accès. Il en résulte qu'un candidat ou un soumissionnaire habilité à fournir la prestation dans l'Etat membre où il est établi ne peut être rejeté par un pouvoir adjudicateur pour le seul motif qu'il est une personne physique ou une personne morale. Art. 66.Cette disposition nouvelle tend à clarifier la situation des groupements sans personnalité juridique, particulièrement en Belgique les associations de fait et les sociétés momentanées. Le terme de « groupement » étant utilisé dans la Directive 2004/18/CE, ce dernier a été préféré afin d'assurer une uniformité au niveau de la terminologie. Section 3. - Sélection qualitative La section 3 regroupe les règles de sélection qualitative, permettant d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires. Ces dispositions déterminent les références et preuves pouvant être demandées par le pouvoir adjudicateur, mais elles n'en fixent pas le niveau. Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur de fixer de façon univoque dans les documents du marché les références qu'il entend obtenir, voire les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans les procédures impliquant la publication d'un avis de marché, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il peut éventuellement être renvoyé, mais pas exclusivement, aux dispositions des autres documents disponibles auprès du pouvoir adjudicateur (cahier spécial des charges ou guide de sélection), à condition qu'un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents par des moyens électroniques soit garanti.
\nLe pouvoir adjudicateur n'est cependant pas tenu de réclamer l'ensemble des données mentionnées dans les dispositions consacrées à la sélection qualitative. Il doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence s'abstenir de demander des données s'il ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter. Art. 67.Cet article traite de la capacité financière et économique et correspond aux articles 18, 44 et 70 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nLe paragraphe 1er prévoit que le pouvoir adjudicateur précise les références citées en 1°, 2° et 3° qu'il a choisies ou les autres références probantes qu'il entend obtenir. Ainsi, la Cour de Justice a considéré que pouvait constituer une de ces autres références probantes en travaux, l'interdiction de dépasser un plafond de travaux à exécuter simultanément, eu égard à la classe d'agréation (CJCE, arrêt du 9 juillet 1987, affaires jointes 27/86 à 29/86, Bellini et CEI).
\nLes références pouvant être demandées pour apprécier la capacité financière et économique sont dès lors énumérées de manière non limitative. C'est pourquoi les mots « en règle générale » sont maintenus. Ces mots figurent d'ailleurs également dans la Directive.
\nQuant aux déclarations bancaires mentionnées au 1°, un modèle obligatoire à compléter par la banque pour que cette déclaration soit appropriée constitue l'annexe 3 du présent arrêté. Il s'agit d'une disposition nouvelle qui a pour but de mettre fin à une situation prévalant jusqu'à présent. Nombre de déclarations bancaires constituent en effet de simples déclarations de notoriété et non des déclarations appropriées portant sur la capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire. Cette déclaration concerne en effet essentiellement la situation financière connue de la banque et cette dernière ne s'engage pas à informer d'initiative le pouvoir adjudicateur des modifications futures de celle-ci.
\nLe texte du point 2° contient une adaptation car le texte de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 réfère en effet aux bilans, aux extraits de bilans et aux comptes annuels. Or, ce ne sont pas seulement les bilans mais aussi d'autres documents comptables, comme les comptes de résultats, qui sont susceptibles de revêtir une utilité dans l'appréciation de la capacité financière et économique d'un candidat ou d'un soumissionnaire.
\nEn ce qui concerne la période de référence, la Directive 2004/18/CE ne mentionne le nombre maximum d'exercices que pour les chiffres d'affaires dont question au 3°. Dans le cadre de l'application du 2°, la demande peut par contre porter sur une période excédant les trois derniers exercices.
\nCe paragraphe 2 vise l'hypothèse dans laquelle un candidat ou un soumissionnaire n'est pas en mesure de fournir les références demandées par le pouvoir adjudicateur.
\nEn outre, le paragraphe 2 de l'article 67 vise une autre situation et il ne peut dès lors pas être conclu, comme dans l'avis du Conseil d'Etat, qu'il marque le caractère non limitatif du paragraphe 1er. Art. 68.La disposition du 1° de cet article correspond aux articles 19, alinéa 5, 45, alinéa 5, et 71, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, permettant d'évaluer la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires en fonction de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité.
\nAinsi, ces références peuvent être utilisées pour des marchés déterminés de travaux, comme par exemple la restauration de bâtiments classés, telle que la coupole du Palais de Justice de Bruxelles ou l'Eglise royale de Laeken, pour laquelle la sous-catégorie D 23 en matière d'agréation des entrepreneurs est trop générale.
\nLa disposition au 2° correspond à l'article 72, § 3, alinéa 2 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il étend aux marchés de travaux et aux marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation la disposition applicable jusqu'à présent aux marchés de services. Selon cette disposition, des personnes morales peuvent être obligées d'indiquer les noms et qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l'exécution. Cette précision a été apportée à la suite d'une remarque du Conseil d'Etat portant sur la transposition de l'article 4, § 1er, alinéa 2, de la Directive. Art. 69.Cet article correspond à l'article 19 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il énumère les références pouvant être demandées pour les marchés de travaux, afin d'apprécier la capacité technique et professionnelle des candidats ou des soumissionnaires.
\nLa combinaison des articles 68 et 69 pour les catégories de marchés énumérées à l'article 68 peut s'effectuer comme suit : le pouvoir adjudicateur, qui, en application de l'article 68, peut évaluer la capacité des candidats ou soumissionnaires en fonction notamment de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité, dispose d'une grande latitude pour fixer le type de références à prendre en compte. Il peut ainsi porter son choix sur d'autres références que celles énumérées à l'article 69, par exemple, si c'est approprié, sur une certification ISO. Néanmoins, il peut, en se basant à la fois sur les articles 68 et 69, adapter en fonction des exigences particulières du marché les références figurant dans ce dernier article. Par contre, s'il opte pour l'application exclusive de l'article 69, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux exigences décrites dans ce dernier article (par exemple, pour la déclaration indiquant les effectifs prévue au 5°, ne pas excéder les trois dernières années).
\nPour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 73 du projet qu'aucune autre référence que celles mentionnées dans les articles 68 et 69 ne peuvent être demandées. Art. 70.Comme l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, l'article 70 traite de l'application de la réglementation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, dont les dispositions doivent être appliquées dans le cadre de la sélection qualitative. Il rappelle en ses alinéas 1er et 2 les trois modes de preuve admis par ladite réglementation, à savoir soit la détention d'un certificat belge d'agréation, soit la détention d'un certificat équivalent dans l'Etat membre d'établissement, soit la présentation d'un dossier permettant de conclure que l'entrepreneur répond aux exigences que cette réglementation requiert. Le pouvoir adjudicateur doit dès lors indiquer dans les documents du marché la ou les catégorie(s) ou sous-catégorie(s) dont relève(nt) les travaux à exécuter, ainsi que la classe d'agréation présumée.
\nPour ce qui concerne le premier mode de preuve précité, la liste des entreprises détenant un certificat belge d'agréation figure sur le site internet du SPF Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie, à l'adresse http://economie.fgov.be L'alinéa 3, qui s'inspire de l'article 16, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, précise qu'en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut se limiter aux exigences de l'agréation pour procéder à la sélection des entrepreneurs. La réglementation de l'agréation détermine en effet les conditions minimales de la sélection qualitative en ce qui concerne les marchés de travaux et celles-ci suffisent le plus souvent pour les marchés passés par procédure ouverte. Cette disposition a été en toute logique étendue à la procédure négociée directe avec publicité.
\nCet article correspond à l'article 45 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il énumère de façon limitative les références pouvant être demandées pour les marchés de fournitures afin d'apprécier la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires. Ainsi, par exemple, l'indication des titres d'études et professionnels du ou des responsables de l'exécution du marché ainsi que l'indication des mesures de gestion environnementales ne peuvent pas constituer un mode de justification de la capacité technique ou professionnelle dans un marché de fournitures. Cet article ne porte pas préjudice à l'application de l'article 73 Dans le cas d'un marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation, la combinaison des articles 68 et 71 peut s'effectuer, mutatis mutandis, comme exposé dans le commentaire de l'article 69 portant sur les marchés de travaux. Par contre, s'il opte pour l'application exclusive de l'article 71, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux exigences décrites dans ce dernier article.
\nPour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 73 du présent projet qu'aucune autre référence que celles énumérées aux articles 68 et 71 ne peut être exigée. Art. 72.Cet article correspond à l'article 71, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il énumère les références pouvant être demandées pour les marchés de services afin d'apprécier la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires.
\nEtant donné que le texte de l'article 68 du présent projet figure déjà à l'article 71, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, aucune modification n'est apportée pour les marchés de services, y compris en dessous des seuils européens. La combinaison des articles 68 et 72 peut s'effectuer mutatis mutandis, comme exposé dans le commentaire de l'article 69 portant sur les marchés de travaux.
\nPour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 73 du présent projet qu'aucune autre référence que celles énumérées aux articles 68 et 72 ne peut être exigée. Art. 73.Il s'agit d'une disposition nouvelle permettant, pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable n'est pas obligatoire, d'exiger des références autres que celles prévues aux articles 68, 69, 71 et 72 (par exemple : pour les fournitures ne s'accompagnant pas de travaux de pose ou d'installation et qui ne sont donc pas comprises dans l'article 68, des exigences liées au savoir-faire, à l'efficacité, à l'expérience ou à la fiabilité). Ces références doivent cependant toujours être appropriées au regard du marché considéré. Art. 74.Cet article correspond aux dispositions des alinéas 2 et 3 des articles 18, 19, 44, 45 et 70 et des alinéas 3 et 4 de l'article 71 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nSelon cet article, un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités.
\nA cette fin, le candidat ou le soumissionnaire doit prouver par un écrit au pouvoir adjudicateur qu'il est en mesure de recourir, si cela s'avère nécessaire pour l'exécution du marché, aux services de ces entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution.
\nLa même disposition s'applique aux groupements de candidats ou de soumissionnaires par rapport aux capacités des participants au groupement et à celles d'autres entités qui n'en font pas partie.
\nLe dernier alinéa précise que le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 21 de la loi. Le but de cette disposition est d'éviter que l'article 21 de la loi soit contourné, notamment par le biais du recours à la sous-traitance.
\nPour ce qui concerne le champ d'application de l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'OMC, des informations actualisées sont disponibles sur le site web de la Commission européenne dont l'adresse est reprise dans le commentaire de l'article 61 du présent projet.
\nCet article reprend le texte du paragraphe 2 des articles 20, 46 et 72 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il traite de la preuve de l'inscription des candidats ou des soumissionnaires au registre professionnel ou de commerce selon la législation du pays où ils sont établis. L'annexe 5 du présent arrêté mentionne les registres et les déclarations correspondant pour les autres Etats membres, conformément à l'annexe IX de la Directive 2004/18/CE. Pour les entreprises qui ont un établissement en Belgique, le pouvoir adjudicateur peut recueillir directement ces données auprès de la Banque Carrefour des Entreprises (voir l'article 60, § 1er). L'élément neuf concerne la possibilité d'une déclaration sous serment, lorsqu'aucune attestation n'est délivrée dans un pays déterminé
\nCet article correspond aux articles 20bis, 46bis et 73bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il contient une règle en matière de conformité à des normes de garantie de la qualité
\nCet article correspond aux articles 20ter et 73ter de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Dans les cas appropriés visés par les articles 69, 4°, et 72, 4°, du projet, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise Indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le Règlement (CE) n° 761/2001 (EMAS), les systèmes de gestion environnementale peuvent démontrer la capacité technique de l'entrepreneur ou du prestataire de services à réaliser le marché. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site internet de la Commission européenne. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés.
\nLa suggestion formulée par le Conseil d'Etat dans son avis de remplacer les mots « législation communautaire » par les mots « droit de l'Union européenne » n'a pas été retenue. Il s'agit en effet d'une terminologie appropriée et figurant également dans la Directive. Art. 79.L'alinéa 1er de cet article correspond aux articles 20, § 1er, alinéa 2, 46, § 1er, alinéa 1er, et 72, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nL'alinéa 2 correspond partiellement aux dispositions des articles 20, § 1er, alinéa 3, 46, § 1er, alinéa 2, et 72, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que les renseignements pouvant être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre
\nIl est fréquent que le pouvoir adjudicateur prévoie parmi les documents du marché un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire. En vertu de l'article 89, alinéa 1er, précité, lorsque le soumissionnaire établit son offre sur d'autres documents que le formulaire prévu, il doit attester sur chacun de ceux-ci qu'ils sont conformes audit formulaire.
\nDésormais, l'article 80 du projet se limite à préciser que le soumissionnaire supporte dans ce cas la responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il utilise et le formulaire.
\nL'objectif de cette modification est de rendre la mesure plus efficace que la formalité abrogée de l'attestation de conformité. Art. 81.Cet article regroupe certaines dispositions de l'article 90 et pour partie, en ce qui concerne l'alinéa 3, de l'article 93, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nA l'alinéa 1er, le 2° mentionne à présent, parmi les indications à reprendre dans l'offre, le montant total, taxe sur la valeur ajoutée comprise s'il y a lieu. En effet, tous les soumissionnaires ne sont pas assujettis à cette taxe.
\nCes indications portent également sur les suppléments de prix, les rabais ou améliorations, ainsi que les rabais ou améliorations proposés en cas d'application de l'article 89 relatif aux marchés à lots.
\nLe 4° traite de la sous-traitance. Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.
\nPar ailleurs, il convient de préciser que dans une procédure restreinte, l'obligation précitée d'indiquer l'identité des sous-traitants constitue une condition de régularité de l'offre lorsque la capacité des sous-traitants et des autres entités visées à l'article 74 a été déterminante pour la sélection du soumissionnaire concerné.
\nEn vertu du 5°, l'origine et la valeur des produits à fournir et des matériaux à utiliser provenant de pays tiers à l'Union européenne ne doit être indiquée que pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos. S'il l'a prévu, ces mentions devraient permettre au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comportant de tels produits ou matériaux. Ne sont pas considérés comme pays tiers, les Etats avec lesquels a été conclu un traité ou un accord international en matière de marchés publics.
\nLe 6° porte sur l'ordre de préférence devant permettre l'application de l'article 89, alinéa 2, dans le cas où le soumissionnaire présente des offres pour plusieurs lots.
\nL'alinéa 2 est une disposition nouvelle, prévoyant que chacun des participants au groupement sans personnalité juridique doit mentionner dans son offre les données en matière d'identification du soumissionnaire prévues à l'alinéa 1er, 1°.
\nSelon l'alinéa 3 de l'article 81, les documents du marché prévoient, le cas échéant, les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations. Ceux-ci sont joints à l'offre ou sont communiqués selon un autre mode. Art. 82.Cet article relatif à la signature de l'offre regroupe des règles contenues dans les articles 89, alinéas 2 et 3, 93, § 1er, alinéas 1er et 2, et 94, alinéas 1er à 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, à l'exception de quelques adaptations formelles.
\nLes paragraphes 2 et 3 concernent respectivement la signature d'une offre introduite par un groupement sans personnalité juridique et la signature par un mandataire.
\nLe paragraphe 4 précise qu'aucun mandat supplémentaire n'est requis lorsque l'offre est signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom.
\nDans ce cas en effet : - le mandat de la personne physique détentrice de ce certificat ne doit pas être annexé à la demande de participation ou à l'offre. Ce mandat a en effet déjà été contrôlé par l'autorité de certification qui a délivré le certificat qualifié. Cette autorité est garante de la véracité des mentions apposées sur le certificat; - le pouvoir adjudicateur ne doit pas rechercher quelle est la personne physique détentrice du certificat, ni s'enquérir de sa compétence; - cette dérogation ne vaut que si la personne morale s'engage uniquement en son nom et pour son propre compte. Si elle agit en tant que mandataire, le mandat devra être joint; - par contre, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des mentions reprises sur le certificat. Si, par exemple, le certificat ne permet pas d'engager la personne morale pour des engagements supérieurs à un certain montant et que la valeur de l'offre dépasse ce montant, cette offre devra être déclarée irrégulière et partant nulle. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire
\nCet article traitant du métré récapitulatif, reprend et restructure en les simplifiant les dispositions de l'article 96, § 1er, dernière phrase, § 2 et § 3 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 En vertu du paragraphe 1er, lorsque les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires.
\nLe paragraphe 2 traite de la correction par le soumissionnaire de diverses erreurs dans les quantités forfaitaires et présumées, ainsi que des omissions dans le métré récapitulatif. Ces modifications font l'objet d'une note justificative du soumissionnaire jointe à l'offre.
\nLa règle existante, consacrée à la correction des quantités présumées est modifiée sur plusieurs points. Tout d'abord, cette correction est dorénavant permise, même si le cahier spécial des charges ne l'a pas autorisée. Ensuite, le soumissionnaire ne corrige désormais les quantités présumées qu'à la condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins vingt-cinq pour cent - au lieu de dix pour cent - du poste considéré. Ces modifications sont apportées afin de toujours permettre la correction par les soumissionnaires des erreurs flagrantes dans les quantités présumées. Art. 84.Cet article traitant de l'inventaire, reprend en les simplifiant les dispositions de l'article 97, § 1er, alinéas 2 et 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nA la différence de la solution retenue à l'article 83 applicable au métré récapitulatif d'un marché de travaux, il n'est pas permis en principe au soumissionnaire d'un marché de fournitures ou de services de modifier les quantités mentionnées à l'inventaire, que celles-ci soient forfaitaires ou présumées. Les documents du marché peuvent toutefois autoriser de telles modifications et en fixer les conditions.
\nLa différence sur ce point entre les marchés de fournitures et de services et les marchés de travaux résulte du fait que les métrés s'avèrent souvent complexes et sont donc davantage susceptibles de contenir des erreurs dans les quantités. Pour les marchés de fournitures et de services, le besoin du pouvoir adjudicateur est normalement bien déterminé sous tous ses aspects au moment de l'établissement des documents du marché. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions
\nLe paragraphe 1er de cet article est repris de l'article 24, §§ 1er et 3, du Cahier général des charges. Sa portée est cependant élargie des marchés de travaux à prix global à tous les marchés sans distinction. Il mentionne l'ordre de priorité à suivre pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché. Les documents du marché peuvent cependant prévoir un ordre de priorité différent Le paragraphe 2 correspond à l'article 96, § 5, deuxième phrase, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nSelon le deuxième alinéa, cette disposition peut être rendue applicable aux marchés de fournitures et de services. Art. 86.Cet article qui correspond à l'article 98 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traite des erreurs ou des omissions rendant impossible l'établissement du prix de l'offre ou inopérante la comparaison des offres. Exemple : l'absence des données de ferraillage empêchant de calculer la quantité des aciers d'un ouvrage en béton armé, l'absence de mention de critères d'attribution en appel d'offres, la discordance importante entre les versions française et néerlandaise des documents du marché,.... Dans ce cas, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui a l'intention d'introduire une offre doit en avertir immédiatement le pouvoir adjudicateur et au plus tard dix jours avant la date d'ouverture des offres.
\nEn fonction de l'importance des erreurs ou omissions relevées, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si des mesures appropriées doivent ou non être prises. Celles-ci pourront varier selon le mode de passation retenu. Ainsi, si le marché est passé par une procédure ouverte, un avis rectificatif sera éventuellement publié et, s'il y a lieu, le délai de dépôt des offres sera prolongé d'une durée raisonnable. Par contre, en procédure restreinte, il s'indiquera de mettre éventuellement des documents adaptés à la disposition des candidats sélectionnés et, si nécessaire, le délai de remise des offres sera prolongé.
\nIl est possible que le délai de dix jours ne puisse pas être respecté, notamment lorsque le délai de dépôt des offres du marché considéré est réduit. Dans ce cas cependant, l'information peut garder son utilité et si le pouvoir adjudicateur n'a plus le temps matériel de prendre les mesures nécessaires, il peut, s'il a décidé de reporter la séance, ne pas procéder au dépouillement des offres reçues.
\nL'appréciation du pouvoir adjudicateur doit être consignée dans le dossier administratif. Art. 87.Cet article reprend la première phrase de l'article 96, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 en élargissant cependant la portée de cette disposition aux marchés de fournitures et de services. Une telle solution présente en effet également un intérêt pour ces marchés. Dès l'ouverture de la séance, les soumissionnaires ne sont plus autorisés à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire. Cette disposition se justifie d'une part, par l'obligation que l'article 86 impose aux soumissionnaires et, d'autre part, par le fait qu'il faut éviter tout risque de spéculation et, de façon plus générale, respecter l'égalité de traitement et le jeu normal de la concurrence.
\nL'article 87 reprend également dans son deuxième alinéa l'article 99 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qui précise que les soumissionnaires ne peuvent, dès l'ouverture de la séance, se prévaloir ni des vices de forme, ni des erreurs ou omissions dont est entachée leur offre. Section 4. - Enoncé des prix et lots
\nIl précise que les prix sont énoncés dans l'offre en euros et que le montant total de cette dernière est exprimé en toutes lettres. Une nouvelle disposition précise toutefois que ceci n'est plus applicable aux prix unitaires que si les documents du marché l'imposent.
\nEn cas de divergence entre les prix exprimés en lettres et les prix indiqués en chiffres, il n'y a plus aucune règle spécifique. La règle générale de l'article 96 est désormais applicable. Art. 89.L'alinéa 1er de cet article reprend en partie et modifie les dispositions de l'article 101, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en matière de lots. Il prévoit désormais que le soumissionnaire peut, si les documents du marché ne l'interdisent pas, présenter dans ses offres sur les différents lots, selon la procédure, les rabais ou les améliorations qu'il consent si certains lots lui sont attribués. La présentation de tels rabais ou améliorations n'est jusqu'à présent possible que si le cahier spécial des charges le permet expressément.
\nL'attention des pouvoirs adjudicateurs est attirée sur la difficulté qui pourrait résulter de l'application des rabais en cas d'utilisation de l'enchère électronique visée à l'article 130, en particulier lorsque le logiciel ne permet pas de tenir compte de l'effet des rabais sur les différents lots.
\nLe nouvel alinéa 2 prévoit la possibilité pour le soumissionnaire qui ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales, d'indiquer dans son offre un ordre de préférence lorsqu'il remet une offre pour plusieurs lots et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°. Section 5. - Dépôt des offres
\nLe paragraphe 1er s'applique aux offres établies sur papier et à celles établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens (par exemple une offre sur un cd-rom ou sur un autre support digital).
\nLa disposition établit une distinction entre les offres envoyées par service postal et celles transmises par porteur. En cas d'offres envoyées par service postal, c'est-à-dire par bpost ou une autre entreprise de transport de courrier, la formalité de la double enveloppe permet d'éviter les conséquences dommageables liées à une ouverture malencontreuse de l'enveloppe contenant l'offre. Dans le cas où l'offre elle-même serait ouverte, ceci entraînerait en effet sa nullité. Il convient de souligner que la formalité de la double enveloppe s'appliquera à la « copie de sauvegarde » visée à l'article 52, § 3, alinéa 1er, 2°.
\nPar contre, en cas de transmission par porteur (entre les mains de la personne désignée à cet effet ou de dépôt dans la boîte éventuellement prévue à cette fin), un tel risque ne se présente pas et la formalité de la double enveloppe ne se justifie pas.
\nEn ce qui concerne les offres remises par porteur, le texte a été précisé. Afin d'éviter des litiges lors de la remise des offres, il est prévu que celles-ci doivent être soit remises à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, soit déposées dans une boîte prévue à cette fin.
\nCe paragraphe s'applique également aux offres établies par des moyens électroniques mais qui ne sont pas transmises par ces moyens.
\nLe paragraphe 2 détermine le moment ultime de remise des offres et s'applique tant aux offres établies sur papier qu'à celles qui le sont par des moyens électroniques. La pratique consistant à séparer le moment ultime de dépôt des offres et celui de l'ouverture des offres n'est pas permise.
\nLes offres doivent parvenir au président avant que celui-ci ne déclare la séance ouverte. Le texte maintient l'exception pour les offres non encore parvenues mais envoyées sous pli recommandé au moins quatre jours avant la date prévue pour l'ouverture des offres.
\nDeux exceptions supplémentaires concernant les offres électroniques sont prévues comme dans la réglementation actuelle. Il est renvoyé à l'article 52, § 3, qui explicite les hypothèses du « double envoi » (envoi simplifié suivi de la demande de participation ou de l'offre complète) et de la copie de sauvegarde.
\nA la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, la question de la remise tardive des offres mérite une clarification. Que la cause en soit imputable ou non au soumissionnaire, cette remise tardive donne lieu à la non-acceptation de l'offre concernée. C'est précisément en posant une limite absolue que l'égalité de traitement de tous les participants est assurée en la matière, ceux-ci ayant la garantie que toute offre remise tardivement sera refusée. Cette règle de base stricte a aussi été retenue pour éviter les abus et mettre fin à une tendance récente d'une partie de la jurisprudence. Cette tendance partait du principe que les dispositions actuelles de l'article 104 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ne doivent pas nécessairement conduire à une irrégularité si l'égalité des soumissionnaires n'est pas compromise. Il arrive pourtant souvent que la cause soit à la base imputable au soumissionnaire lui-même ou à l'entreprise de transport de courrier à laquelle il a fait appel.
\nCeux-ci se contentent, en effet, de déposer l'offre au guichet d'accueil du pouvoir adjudicateur, certes dans les temps, mais en méconnaissant la règle selon laquelle l'offre doit être remise à une personne ou à un endroit déterminés. Une offre remise en temps utile à la personne désignée à cet effet devra par contre toujours être considérée comme une offre valablement introduite. Il est désormais précisé que des offres remises tardivement et ne répondant pas aux conditions ci-avant sont soit refusées, dans le cas où l'offre est arrivée en cours de séance, soit conservées sans être ouvertes dans les autres cas. Art. 91.Cet article traitant des modifications de l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que de son retrait, correspond dans une large mesure à l'article 105 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nDans le paragraphe 1er, les mots « à peine d'entraîner la nullité de l'offre » figurant à l'article 105 ont été supprimés. Il revient en effet au pouvoir adjudicateur d'apprécier les conséquences sur la régularité de l'offre d'un éventuel manque de précision d'une modification apportée à celle-ci.
\nLe paragraphe 2 permet que le retrait soit signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 52, § 1er, avant que la séance soit déclarée ouverte. La signification par télégramme ou télex a été supprimée, ces moyens n'étant en pratique plus utilisés. Section 6. - Ouverture des offres
\nCet article, traitant de la séance d'ouverture des offres, correspond dans une large mesure à l'article 106 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il convient de noter que la disposition contenue au 4° de l'article 106 précité, relative à la solution à suivre en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par des moyens électroniques, est désormais reprise à l'article 94 du présent projet Au 5°, relatif à la proclamation des prix en adjudication, le montant visé est celui du montant total de l'offre, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Si les documents du marché contiennent un métré récapitulatif ou un inventaire, la proclamation du montant total de l'offre doit être faite sur la base du formulaire d'offre et non sur la base du métré récapitulatif ou de l'inventaire.
\nSelon le 6°, le président ou un assesseur doivent parapher l'offre, les modifications et les retraits. Ils paraphent en outre les annexes qu'ils jugent les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible. Un autre moyen d'authentification peut cependant remplacer le paraphe, tel qu'un cachet ou une griffe.
\nLorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 52, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un « hash » (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document. Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change.
\nAinsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé.
\nIl n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment. Art. 93.Cet article relatif à l'établissement du procès-verbal de la séance d'ouverture, correspond aux articles 107 et 109 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Désormais, le procès-verbal contient les remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.
\nLes autres modifications concernent le deuxième alinéa, selon lequel la signature du président suffit, et le troisième alinéa, qui s'applique dorénavant à tous les soumissionnaires, qu'ils aient ou non été présents lors de la séance d'ouverture. Art. 94.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, correspond pour l'essentiel à l'article 108 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 90 et 91, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale, sauf si une copie de sauvegarde a été ouverte lors de la séance d'ouverture.
\nL'article 94 précise en outre que les modalités fixées aux articles 92, alinéa 3, 4° à 6°, et 93, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Section 7. - Examen et régularité des offres Il est rappelé que l'attribution d'un marché public comporte trois étapes successives : 1° l'examen des critères d'exclusion, de la capacité économique et financière et de la capacité technique ou professionnelle;2° l'examen de la régularité;3° l'examen des offres régulières restantes et leur appréciation sur la base du ou des critère(s) d'attribution. En cas de procédure ouverte, les offres non retenues à l'issue de la première étape ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments des deuxième et troisième étapes. S'agissant des offres non retenues à l'issue de l'examen de la régularité, elles ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments de la troisième étape.
\nEn procédure restreinte, l'examen relatif à la première étape n'a plus de raison d'être, étant donné que seuls les candidats sélectionnés ont eu la possibilité de remettre offre. Art. 95.Cet article concerne la régularité des offres en procédure ouverte ou restreinte, problématique traitée dans les articles 89 et 110, §§ 1er et 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Les dispositions concernées ont cependant été définies et précisées. La distinction opérée entre les irrégularités substantielles et les irrégularités non substantielles est maintenue inchangée, mais n'est pas davantage précisée étant donné que l'appréciation de chaque irrégularité doit avoir lieu au cas par cas. A été de même maintenue la distinction opérée quant aux effets de l'irrégularité substantielle, entre les cas de nullité absolue et ceux de nullité relative des offres concernées.
\nL'alinéa 1er précise que lors de l'examen de la régularité des offres, il faut apprécier tant la régularité formelle que la régularité matérielle. Cette distinction, qui est déjà pratiquée, a été introduite explicitement dans le projet pour assurer la cohérence du système avec les exigences en matière de régularité formelle figurant dans certaines dispositions de la loi, en particulier en son article 26, § 1er, 1°, e, et § 2, 1°, a.
\nSelon l'alinéa 2, une offre doit toujours être considérée comme étant formellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux formalités essentielles prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et dans les documents du marché. La référence à l'article 80 ne signifie cependant pas que le soumissionnaire ne peut plus user de la faculté d'utiliser un autre formulaire que celui joint aux documents du marché. Sous cette réserve, après avoir déterminé le caractère substantiel de l'irrégularité constatée, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'écarter l'offre concernée, s'agissant de cas sanctionnés par une nullité absolue de celle-là.
\nEn outre, le pouvoir adjudicateur dispose également de la faculté de considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur jouit d'une marge de manoeuvre plus étendue que dans le cadre de la première phrase de l'alinéa 2, puisqu'il lui appartient non seulement de décider si l'offre est ou non affectée d'une irrégularité substantielle mais, en outre, dans l'affirmative, s'il convient de l'écarter ou non en fonction des circonstances propres à chaque cas d'espèce.
\nL'alinéa 3 traite de l'irrégularité matérielle de l'offre. Une offre est matériellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux dispositions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'interprétation usuelle, toute dérogation aux prix, délais et spécifications techniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'est pas constitutive d' une irrégularité substantielle.
\nLes dérogations aux spécifications techniques telles qu'évoquées ci-avant sont à apprécier au regard des dispositions de l'article 7, § 3 et § 4, qui interdisent au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre au motif que les produits ou les services offerts ne seraient pas conformes aux spécifications ou aux performances ou exigences fonctionnelles prévues dans les documents du marché, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences requises dans les documents du marché. Ce n'est donc que si une telle preuve n'est pas apportée par un soumissionnaire que son offre pourra être considérée comme irrégulière.
\nEn outre, le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté de considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : - celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11, et du chapitre 6, sections 2 à 4. Ces dispositions ne sont visées que pour autant qu'elles imposent des obligations aux soumissionnaires; - celle-ci exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.
\nPar contre, l'hypothèse des prix anormaux ne figure pas dans le dernier alinéa énumérant les cas d'irrégularités donnant lieu à une nullité relative. Ce choix résulte de la volonté de tenir compte de l'évolution la plus récente de la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, selon un arrêt n° 198.368 du 30 novembre 2009, SPRL SOGEPAR (confirmé par l'arrêt n° 209.794 du 16 décembre 2010, SA Bernard Construction), lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n'ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l'offre comme irrégulière. Il s'agit donc dans ce cas d'une nullité absolue.
\nLa rigueur de cette approche est cependant tempérée par le fait que, conformément à l'article 21 du présent projet, il est désormais possible, même en adjudication, d'interroger un soumissionnaire sur un prix sans déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.
\nLes considérations émises à propos de l'alinéa 2 quant aux droits et obligations du pouvoir adjudicateur valent également mutatis mutandis pour les irrégularités qui sont visées sous l'alinéa 3 du projet. Art. 96.Les paragraphes 1er à 3 de cet article reprennent les dispositions des articles 111 et 114 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et instaurent, pour l'adjudication et l'appel d'offres, un système uniforme de rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles.
\nEn vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, dans le processus de rectification des offres, le pouvoir adjudicateur doit rechercher l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci avec les autres offres ainsi qu'aux prix courants (la précision qu'il doit y procéder « par tous moyens » a été abandonnée). Ce n'est que dans le cas où cette recherche ne conduit pas à une solution, qu'il peut appliquer le paragraphe 4 en invitant les soumissionnaires à préciser leur intention réelle. Les demandes de justification visées à l'article 99 ne peuvent pour ce faire, être prises en considération puisque cet article mentionne que l'article 96 doit être appliqué en premier lieu.
\nSelon le paragraphe 1er, alinéa 3, lorsqu'aucune précision n'est apportée à la suite d'une telle invitation ou que la précision est jugée inacceptable par le pouvoir adjudicateur, ce dernier procède à la rectification des erreurs selon ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut, comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, décider que les prix unitaires font foi ou écarter l'offre comme irrégulière. Ce dernier choix doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. Ainsi, le pouvoir adjudicateur pourrait accepter une offre même s'il est impossible d'y rectifier des erreurs matérielles ou des erreurs dans les opérations arithmétiques vu que la précision du soumissionnaire est inacceptable ou qu'aucune précision n'a été donnée, lorsque l'erreur concerne le prix d'un poste négligeable n'ayant en tout état de cause pas d'incidence sur le classement et/ou la comparabilité des offres et que la non-rectification de cette erreur ne met pas en péril l'égalité des soumissionnaires.
\nLe paragraphe 2 est une nouvelle disposition qui traite de la correction des offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ou des erreurs purement matérielles que le pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire découvre dans les documents du marché, matière qui n'est pas réglée par l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Ces corrections permettent que l'attribution se fasse sur une base aussi correcte que possible, afin d'améliorer la comparabilité des offres et de ne pas mettre en cause le traitement égal des soumissionnaires. Le paragraphe 3, relatif à la rectification des erreurs effectuée directement dans des offres établies par des moyens électroniques, correspond à l'alinéa 4 de l'article 111 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nLe paragraphe 4 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut inviter les soumissionnaires à préciser et à compléter la teneur de leur offre.
\nCette disposition n'est actuellement applicable, en vertu de l'article 115, alinéa 6, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qu'en appel d'offres. Le présent projet étend cette faculté à l'adjudication. Il convient de rappeler que cette faculté ne peut cependant conduire à des abus, ni avoir pour effet de modifier les offres remises. En outre, les contacts avec les soumissionnaires ne peuvent pas conduire à des négociations, celles-ci étant interdites dans ces procédures. Art. 97.Cet article s'applique en adjudication. Il correspond à l'article 112 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 mais ses dispositions sont adaptées afin de mettre les diverses opérations dans un ordre plus logique et dès lors d'améliorer la lisibilité du texte.
\nEn outre, son application est étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services.
\nLa première opération, précisée dans le paragraphe 2, porte sur la correction définitive des quantités effectuée par le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire.
\nIl n'est pas donné suite à la remarque du Conseil d'Etat de remplacer dans le texte néerlandais « verbeterd » par « gewijzigd ». Ceci ne concerne pas des quantités à modifier mais à corriger.
\nLe deuxième alinéa du paragraphe 2 correspond à l'article 96, § 2, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction. Ce caractère forfaitaire peut constituer un avantage dans le chef du soumissionnaire concerné puisqu'il sera le seul à bénéficier de la réduction de la quantité, et donc d'un prix final réduit pour le classement de son offre. Toutefois, ce soumissionnaire supportera également seul le risque lié à son éventuelle sous-estimation de la quantité du poste réduit, puisqu'il devra dans ce cas exécuter la quantité réelle contre un prix devenu forfaitaire.
\nLa deuxième opération, précisée dans le paragraphe 3, porte sur le calcul du prix d'un poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire pour lequel un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur n'écarte pas l'offre comme étant irrégulière pour cette raison, la formule prévue au paragraphe 3 doit être appliquée. Cette disposition correspond à celle de l'article 112, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 mais vu que la formule du paragraphe 2 du même article vise une autre hypothèse et est peu adaptée au problème ici traité, une formule adéquate est désormais prévue.
\nDans le dernier alinéa du paragraphe 3, le texte précise que pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal, et ce afin d'éviter qu'un tel prix influence indûment la moyenne.
\nLa troisième opération, précisée dans le paragraphe 4, porte sur le calcul des postes omis par le pouvoir adjudicateur dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire et qui ont été corrigés conformément aux articles 83, § 2, ou 84, § 2.
\nUne disposition a été insérée à la fin du paragraphe 4 en remplacement de la disposition in fine de l'article 112, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Désormais, le texte précise uniquement que si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour un tel poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans tenir compte de ce poste. S'il y a lieu, les prestations relatives aux postes omis pourront être attribuées à l'adjudicataire en cours d'exécution conformément à l'article 26, § 1er, 2°, a), ou 3°, c) de la loi.
\nLe paragraphe 5 correspond aux dispositions de l'article 112, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 portant uniquement sur le classement des offres.
\nLe paragraphe 6 précise que seules les corrections proposées par des soumissionnaires sélectionnés sont prises en considération, que ceux-ci aient déposé une offre régulière ou non. Il s'agit d'une nouvelle condition destinée à appliquer les mêmes règles aux procédures ouvertes et restreintes, le caractère régulier des offres n'ayant dans ce cas aucun impact. Art. 98.Cet article, qui correspond à l'article 114 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, concerne la vérification par le pouvoir adjudicateur des erreurs et omissions du métré récapitulatif ou de l'inventaire d'un marché passé en appel d'offres. Le commentaire de l'article 97, à l'exception du paragraphe 5, vaut mutatis mutandis pour le présent article. Art. 99.Cet article, qui reformule les dispositions des paragraphes 3 à 5 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, s'applique à la vérification des prix et à la détection d'éventuels prix anormalement bas ou élevés. Il renvoie aux dispositions en matière de vérification des prix de l'article 21.
\nLe paragraphe 1er constitue le régime général pour l'ensemble des marchés, y compris lorsque le paragraphe 2 est applicable. Il précise que la vérification s'effectue après la correction par le pouvoir adjudicateur des éventuelles erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles. La vérification ne peut donc en aucun cas intervenir avant que cette correction soit effectuée.
\nLe paragraphe 2 reprend le texte du paragraphe 4 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il contient un régime spécifique de vérification du montant total de l'offre pour des marchés de travaux passés par adjudication lorsque les offres reçues répondent à certaines conditions. Les documents du marché peuvent désormais rendre ce paragraphe applicable à l'appel d'offres et également aux marchés de fournitures et de services.
\nLe paragraphe 1er reste applicable, que les conditions du paragraphe 2 soient ou non remplies. Par exemple, il se pourrait qu'un prix unitaire dans une offre présente un caractère apparemment anormalement bas, ce qui fonderait une demande de justification sur la base de l'article 21, § 3.
\nQuant au paragraphe 3, il reprend partiellement le paragraphe 5 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qui prévoit l'information de la Commission d'agréation lorsque une offre présentée pour un marché de travaux a été écartée en raison du caractère anormal de son prix. Section 8. - Attribution du marché
\nL'indication des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait que, pour les variantes facultatives, une offre de base ne doive pas nécessairement être introduite aux termes de l'article 9, § 1er, 2°.
\nUne précision a cependant été apportée à l'alinéa 2 du paragraphe 2, relatif à la prise en considération des options. En cas d'options obligatoires, celles-ci interviennent également dans l'établissement du classement unique déterminant l'offre la plus basse même si le pouvoir adjudicateur décide, conformément à l'article 10, § 3, de ne pas lever ces options obligatoires. Par contre, les options libres, présentées à l'initiative des soumissionnaires ne peuvent avoir aucune répercussion sur le classement, aucun supplément ou autre contrepartie ne pouvant être attaché à leur présentation comme le précise l'article 10, § 2, du projet. Lorsque le soumissionnaire a agi en contradiction avec cette disposition, l'option libre n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.
\nLe quatrième alinéa du paragraphe 2 apporte des clarifications à propos du choix de l'adjudicataire lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais en cas de réunion de plusieurs lots. Une nouveauté est que l'offre la plus basse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots dont le montant est le plus bas mais aussi par l'influence sur le prix total du marché des différentes propositions de rabais par groupement.
\nConformément à l'alinéa 5, lorsque, en application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux d'exigences minimales en matière de sélection en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire, il y a lieu de procéder comme suit : l'offre la plus basse doit d'abord être déterminée et ce n'est qu'ensuite que le pouvoir adjudicateur vérifiera si le niveau minimal d'exigences est atteint. Cette vérification pourrait influer sur la détermination de l'offre la plus basse car seuls les lots pour lesquels tel soumissionnaire satisfait à ce niveau minimal pourront lui être attribués. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur tiendra compte de l'ordre de préférence éventuellement indiqué dans l'offre en application de l'article 89, alinéa 2, et en l'absence d'un tel ordre, il sera procédé à un tirage au sort entre ces lots.
\nLe paragraphe 3 traite de l'hypothèse dans laquelle plusieurs soumissionnaires ont remis le même prix le plus bas. Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander aux soumissionnaires concernés de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet d'un stade de la procédure où la transparence doit également être assurée. Ces articles concernent notamment les modalités de réception et d'ouverture de ces offres ainsi que la fixation du délai d'engagement des soumissionnaires.
\nLe dernier alinéa du paragraphe 3 traite du tirage au sort en cas de maintien de la parité des prix de deux offres après une demande de rabais. Il est désormais précisé qu'un procès-verbal de ce tirage au sort est dressé conformément à l'article 93. Art. 101.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en appel d'offres. Il correspond partiellement à l'article 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nIl est dorénavant précisé au paragraphe 2 que lorsque des variantes obligatoires ou facultatives sont prévues, un classement unique des offres de base et des offres relatives à ces variantes est établi afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Les documents du marché peuvent contenir une disposition contraire en ce sens que le pouvoir adjudicateur pourrait ne pas faire intervenir une variante déterminée dans le classement.
\nLa mention des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait qu'aux termes de l'article 9, § 1er, 2°, traitant des variantes facultatives, une offre de base ne doit pas nécessairement être introduite.
\nEn ce qui concerne les variantes libres, si elles peuvent être proposées conformément à l'article 9 du présent projet, le pouvoir adjudicateur doit décider quelles sont celles qu'il ne retient pas. La motivation y afférente ne s'appuie pas sur la régularité ni sur l'appréciation des critères d'attribution mais sur d'autres motifs légaux et concrets. Si, par exemple, les critères d'attribution ne tiennent pas compte d'éléments tels que l'intégration esthétique dans l'environnement, la mobilité ou l'infrastructure existante, la présentation d'une variante libre pourrait entraîner des difficultés inacceptables pour le pouvoir adjudicateur. Les variantes libres retenues sont reprises dans le classement unique.
\nLe troisième alinéa du paragraphe 2 traite du sort des options obligatoires et libres. Il ne nécessite aucun commentaire.
\nLe quatrième alinéa du paragraphe 2 précise le choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre pour certains groupements de lots. Une nouveauté est que l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots économiquement le plus avantageux, mais aussi par l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux. Le but poursuivi par cette disposition est en effet de permettre de retenir la combinaison économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, qu'il s'agisse d'un groupement de lots ou de lots individuels.
\nPar ailleurs, le commentaire relatif au tirage au sort mentionné à l'article 100, § 3, est applicable mutatis mutandis à la procédure d'appel d'offres dans le cas où plusieurs offres sont considérées comme équivalentes.
\nD'autres dispositions contenues dans l'article 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ne sont pas reprises dans le présent article : - celles des alinéas 2 et 3 de l'article 115, relatives à la pondération des critères d'attribution ou à leur classement dans l'ordre décroissant d'importance ou à leur valeur égale, désormais mentionnées à l'article 25 de la loi; - celles de ces mêmes alinéas prévoyant une exception pour la rémunération de certains services réglés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, qui est supprimée, étant désormais dépourvue d'objet. Ainsi, par exemple, la norme déontologique n° 2 qui reprenait un barème des honoraires d'architecte n'est plus applicable; - celles de l'alinéa 4, à propos de la prise en compte des diverses formes de variantes, matière désormais traitée pour partie à l'article 9 du projet; - celles de l'alinéa 6 permettant que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec les soumissionnaires dans le seul but de faire préciser ou compléter la teneur de leur offre sans la modifier, prévue désormais à l'article 96, § 4. Section 9. - Conclusion du marché
\nLe fait que la conclusion du marché ne peut être affectée d'aucune réserve s'applique évidemment sans préjudice des conditions prévues aux articles 32 et 37 de la loi.
\nParmi les modes de transmission mentionnés à l'alinéa 2 du présent article permettant la notification, l'envoi par télégramme ou par télex a été supprimé, ces modes n'étant plus utilisés. Le télécopieur fait partie des moyens électroniques mais la mention simultanée de ces deux termes est néanmoins conservée pour éviter toute discussion. Art. 103.Cet article reprend en substance, tout en le précisant, le texte de l'article 118 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il s'applique en adjudication. Il traite du dépassement du délai de validité des offres. Dans ce cas en effet, le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer le marché, soit refaire la procédure, conformément à l'article 35 de la loi. Le pouvoir adjudicateur peut aussi ne pas faire application à ce stade de l'article 35 de la loi et décider de poursuivre la procédure telle que celle-ci est déterminée dans le présent article 103. Ceci ne porte cependant pas préjudice à la faculté de faire usage dudit article 35 à un stade ultérieur de la procédure.
\nEn cas d'expiration du délai de validité des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse s'il consent au maintien de celle-ci.
\nSi ce dernier y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution puis à la conclusion du marché.
\nLa notion de « sans réserve » signifie que toute modification de l'offre est exclue.
\nSi ce soumissionnaire ne consent au maintien de son offre que moyennant un supplément de prix justifié par des circonstances postérieures à l'ouverture des offres - justification que le pouvoir adjudicateur doit vérifier - le marché lui est attribué pour autant que son offre reste la moins disante.
\nL'alinéa 4, qui correspond en partie à l'alinéa 3 de l'article 118 précité, a été précisé. Il s'applique dans les hypothèses suivantes : - le soumissionnaire ne consent pas au maintien de son offre. Dans ce cas, il se met définitivement hors jeu; - il n'y consent que moyennant un supplément de prix non justifié; - il n'y consent que moyennant un supplément justifié ayant pour conséquence que son offre n'est plus la moins disante.
\nDans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur a le choix, comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 : - soit de s'adresser successivement aux autres soumissionnaires réguliers selon l'ordre du classement, en procédant de la même façon qu'à l'égard du soumissionnaire ayant remis l'offre initiale la moins disante; - soit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Les nouveaux prix éventuellement présentés par ces soumissionnaires ne doivent pas être justifiés au regard de circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres. En outre, et il s'agit d'un élément nouveau, le soumissionnaire qui a remis initialement l'offre régulière la plus basse et qui n'a pas refusé le maintien de son offre, participe également à ce nouveau tour, ne fût-ce que par le biais du supplément de prix initial qu'il avait demandé, que ce supplément ait été justifié ou non.
\nLe choix initial entre les deux hypothèses doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. La première solution est notamment appropriée lorsque les prix du soumissionnaire classé premier et ceux du soumissionnaire classé deuxième sont fort proches. Quand l'écart entre leurs prix est plus important, il sera préférable d'opter pour la deuxième solution afin de remettre l'ensemble des soumissionnaires en concurrence. Le choix initial par le pouvoir adjudicateur de la première hypothèse ne l'empêche pas de passer à la seconde en temps utile.
\nUn certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet à nouveau d'un stade de la procédure pour lequel la transparence nécessaire doit être préservée. Art. 104.Cet article traite du dépassement du délai de validité des offres en appel d'offres. Il reprend en substance, tout en le précisant dans le même sens que l'article précédent, le texte de l'article 119 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il est donc renvoyé mutatis mutandis au commentaire relatif à l'article 103. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques
\nLes paragraphes 1er et 3 de cet article reprennent en les adaptant des dispositions de l'article 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le paragraphe 2 est nouveau. Il concerne le nouveau cas de procédure négociée avec publicité tel que visé à l'article 26, § 2, 1°, d, de la loi Les paragraphes 1er et 2 fixent les différents montants ne pouvant être atteints pour les marchés à attribuer dans certains cas de procédure négociée. Les montants mentionnés au paragraphe 1er se rapportent non pas à un montant estimé mais à la dépense à approuver pour le marché considéré au moment de son attribution. Par contre, les montants mentionnés au paragraphe 2 se rapportent bien au montant estimé.
\nLe paragraphe 1er contient les montants applicables à la procédure négociée sans publicité.
\nLe paragraphe 1er, 1°, fixe le montant pour certains services : - pour les services financiers, 125.000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du présent projet et 193.000 euros pour les autres pouvoirs adjudicateurs; - pour les services de recherche et développement, ainsi que pour les services relevant de l'annexe II, B, de la loi, 193.000 euros quel que soit le pouvoir adjudicateur.
\nIl est à préciser que tous les services repris à l'annexe II, B, de la loi sont dorénavant visés et non plus seulement les services juridiques. Le motif en est que tous ces services bénéficient d'un régime particulier plus souple dans la Directive et qu'il est en outre parfois difficile d'organiser une mise en concurrence effective par le biais d'une publicité eu égard aux spécificités de certaines prestations.
\nLe 2° prévoit un montant de 85.000 euros pour les marchés de travaux et de fournitures. Ce montant s'applique également pour les marchés de services lorsque ces derniers ne sont pas visés au 1°.
\nLe 3° permet la passation par procédure négociée sans publicité des lots d'un marché de travaux, de fournitures ou de services lorsque le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil européen fixé à l'article 32, que chaque lot n'atteint pas 30.000 euros et que le montant cumulé des lots ainsi passés par procédure négociée n'est pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché. Cette disposition s'inspire des modalités prévues à l'article 33 du présent projet. Elle n'était auparavant applicable qu'aux marchés de travaux et de services. L'intention est d'introduire une certaine souplesse en permettant la passation de ces lots de valeur réduite par procédure négociée sans publicité. Ce système contribue en outre à permettre la participation directe de petites et moyennes entreprises aux marchés publics.
\nExemple pour un marché de fournitures réparti en trois lots : ? lot 1 : 45.000 euros ? lot 2 : 30.000 euros ? lot 3 : 15.000 euros Seul le lot 3 entre en considération : il n'atteint ni 30.000 euros, ni 20 % du montant total du marché (20 % de 90.000 euros, soit 18.000 euros).
\nLe 4° précise que la dépense à approuver pour les marchés constatés par une facture acceptée ne peut atteindre 8.500 euros.
\nIl est à noter que la dépense à approuver doit être inférieure aux montants repris ci-dessus, alors que dans la réglementation actuellement en vigueur, ces montants peuvent être atteints.
\nComme précisé ci-dessus, le paragraphe 2 permet de recourir, sans aucune autre condition, à la procédure négociée avec publicité lorsque le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil suivant : - 600.000 euros pour les travaux; - le seuil européen mentionné à l'article 32 pour les fournitures et les services : Ce seuil s'élève : a) pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du présent projet, à 125.000 euros. Il est cependant de 193.000 euros pour certains services de télécommunication (services de retransmission d'émission, d'interconnexion et de télécommunications intégrés), pour les services de recherche et développement ainsi que pour l'ensemble des services visés à l'annexe II, B, de la loi; b) pour les autres pouvoirs adjudicateurs, à 193.000 euros.
\nIl peut à ce propos être souligné que ce cas d'application de la procédure négociée avec publicité se prête par excellence à l'utilisation de la nouvelle procédure négociée directe avec publicité, sans que cela constitue une obligation. Il en résulte que la procédure négociée avec publicité en deux phases peut également être utilisée.
\nPar ailleurs, il y a lieu de souligner que le recours à la procédure négociée directe avec publicité est également possible pour les marchés de travaux dont le montant estimé se situe entre 600.000 euros et le seuil européen, lorsque peut être invoqué un cas d'application de l'article 26, § 2, de la loi autre que celui visé au point 1°, d.
\nIl est également possible de recourir à la procédure négociée directe avec publicité dans les autres cas de l'article 26, § 2, de la loi applicables aux fournitures et aux services, pour autant que leur montant n'atteigne pas le seuil fixé pour la publicité européenne.
\nPar souci de cohérence, le paragraphe 3 précise que l'estimation de ces montants doit être effectuée selon les règles prévues aux articles 24 à 28 du projet. Il est à noter que la dépense à approuver doit s'apprécier au moment de l'attribution du marché. Il n'est évidemment pas tenu compte d'une augmentation ultérieure de la dépense suite à l'éventuelle application d'une formule de révision de prix ou à une modification du marché. Section 2. - Déroulement et conclusion
\nIl détermine dans son premier alinéa les dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.
\nIl s'agit en premier lieu des articles 6, 51, 52, 54 et 57 du projet.
\nLes articles 6 et 52 déterminent les règles à respecter lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Le but est en effet de permettre dans le cadre de cette procédure non formalisée l'utilisation des moyens de communication les plus souples, notamment le courrier électronique et la télécopie. L'article 52 contient des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres dont le respect strict ne s'impose pas en cas de procédure négociée sans publicité. Il en va de même de l'article 54 reprenant le principe d'une seule demande de participation et de la remise d'une seule offre. En vue d'éviter tout formalisme excessif, le chapitre 5 relatif au droit d'accès et à la sélection qualitative, n'est pas applicable à l'exception toutefois des articles 61, §§ 1er et 2, 5°, et 62.
\nL'article 61, § 1er, traite des cas d'exclusion qui sont d'application dans toutes les procédures de passation conformément à l'article 20, alinéa 2, de la loi. Quant aux articles 61, § 2, 5°, et 62, leur application correspond au maintien du régime de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.
\nL'alinéa 2 du paragraphe 1er précise que les articles 61, §§ 1er et 2, 5°, et 62 ne s'appliquent pas aux marchés n'atteignant pas un montant de 8.500 euros. Cette exception porte sur des petits marchés passés d'une façon moins formalisée, qu'ils soient ou non constatés par une facture acceptée.
\nLe paragraphe 2 prévoit que l'article 57 traitant du délai d'engagement n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.
\nLes chapitres 6, 8 et 10 ne sont bien sûr pas d'application en procédure négociée vu qu'ils concernent d'autres procédures. Par contre, certaines dispositions du chapitre 9 peuvent s'appliquer à cette procédure (promotion, enchère électronique, accord-cadre).
\nPar ailleurs, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure négociée, le principe est que le pouvoir adjudicateur procède à une négociation. Il s'agit d'une règle de bonne administration. Dans certains cas cependant, une phase de négociation pourrait ne pas être utile, par exemple lorsque les offres remises répondent aux besoins et s'avèrent dès le départ suffisamment intéressantes du point de vue du pouvoir adjudicateur compte tenu des contraintes propres aux cas d'espèce et des enjeux s'y rapportant. Art. 107.L'alinéa 1er de cet article prévoit l'obligation de la pondération lorsque plusieurs critères d'attribution sont prévus pour les marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité et qui atteignent le seuil européen fixé à l'article 32. Il correspond à l'article 122bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il peut être renvoyé au commentaire de l'article 25 dans l'exposé des motifs de la loi.
\nL'alinéa 2 mentionne les exceptions à la règle précitée. La première concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi. La seconde exception vise les différents cas de procédure négociée sans publicité dans lesquels un seul entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté, la pondération n'ayant aucun sens dans ces hypothèses. Art. 108.Le paragraphe 1er de cet article correspond à l'article 121 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il oblige le pouvoir adjudicateur, lorsque le montant estimé atteint le seuil européen et que plusieurs concurrents sont consultés en procédure négociée sans publicité, à inviter par écrit et simultanément ceux-ci à présenter une offre. Cette invitation écrite comporte les éléments et informations mentionnés dans cet article. Le 4°, relatif à la mention du ou des critère(s) d'attribution, aborde les situations pouvant se présenter lorsque plusieurs critères d'attribution sont fixés.
\nL'indication d'une pondération est la règle générale, conformément à l'article 107, pour autant que la consultation de plusieurs concurrents soit possible. En cas d'impossibilité de pondérer, un ordre décroissant d'importance doit être mentionné.
\nL'intention n'est pas de priver les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de négocier les conditions du marché mais bien de renforcer la transparence en imposant la rédaction de documents du marché et l'indication d'informations permettant aux concurrents retenus de présenter une offre en connaissance de cause.
\nEn vertu du paragraphe 2, le paragraphe 1er n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi. Art. 109.Cet article correspond à l'article 122ter de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Son paragraphe 2 exécute l'article 30, 2, de la Directive 2004/18, lequel dispose que les pouvoirs adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'ils ont indiquées dans l'avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels (voir également CJCE, arrêt du 23 avril 2009, C-292/07, considérant 107).
\nSelon le paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur peut, dans ce même cas, prévoir dans les documents du marché que les négociations se déroulent en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en y appliquant les critères d'attribution. Le recours à cette faculté n'est toutefois pas obligatoire, même si elle est indiquée dans les documents, le pouvoir adjudicateur devant effectuer son appréciation à ce sujet en fonction des offres reçues. Dans le respect des principes d'égalité et de non-discrimination inscrits à l'article 5 de la loi, le pouvoir adjudicateur pourra, selon les modalités déterminées dans les documents du marché et après un premier examen des offres, décider de n'entreprendre ou de ne poursuivre les négociations qu'avec les soumissionnaires ayant remis les offres susceptibles de rencontrer le mieux ses besoins. A défaut, les négociations se dérouleront avec l'ensemble des soumissionnaires.
\nLes contraintes qui précèdent ne s'imposent donc pas pour les marchés qui ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Art. 110.Cet article correspond en substance à celui de l'article 122, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant des modes de conclusion d'un marché passé par procédure négociée. Le mode de conclusion par la correspondance en fonction des usages du commerce n'est cependant plus limité aux marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil européen. Une autre modification dans le texte s'explique par le fait que l'on a voulu distinguer d'une part les modes de conclusion des marchés et, d'autre part le mode de preuve de la conclusion du marché par la facture acceptée. CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif Les articles 111 à 114 du projet sont nouveaux. Ils se rapportent à la procédure du dialogue compétitif. Il est également renvoyé au commentaire des articles 3, 9°, et 27 de la loi.
\nIl y a lieu de rappeler que le dialogue compétitif n'est autorisé que lorsque le marché est particulièrement complexe, à savoir lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure : - de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ou - d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques, et - estime que l'application des procédures ouvertes ou restreintes ne permet pas de passer le marché.
\nPar conséquent, il y a lieu d'avertir les pouvoirs adjudicateurs que la décision de recourir à cette procédure ne peut être prise à la légère mais doit, au contraire, être mûrement réfléchie.
\nLe pouvoir adjudicateur devra examiner cas par cas la nature du marché en question, en tenant compte de ses propres capacités, afin de vérifier si le recours au dialogue compétitif est objectivement justifié.
\nLe considérant 31 de la Directive 2004/18/CE, qui apporte des clarifications à ce propos, a déjà été cité dans le commentaire de l'article 3, 9°, de la loi.
\nPour ce qui concerne la complexité technique, plusieurs situations peuvent se présenter. Un premier exemple pourrait résulter d'une situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable de spécifier les moyens techniques à utiliser pour exécuter le marché et n'aurait pas non plus la capacité d'établir les spécifications techniques, en tout ou en partie, en termes de fonctionnalités ou de performances conformément à l'article 41 de la loi et aux articles 7 et 8 du présent projet. Un autre exemple serait celui dans lequel le pouvoir adjudicateur n'arriverait pas à établir laquelle parmi plusieurs solutions possibles serait la mieux à même de répondre à ses besoins. Ainsi, en cas de liaison entre deux rives, il se peut qu'il n'arrive pas à déterminer si la meilleure solution est un pont ou un tunnel, même s'il est en mesure d'établir les spécifications techniques pour le pont ou le tunnel.