Taktéž se ve svém mimořádně opravném prostředku vyjadřují ke konstatování soudů, že nepostupovali s tzv. péčí řádného hospodáře. Obvinění rozpoznali, že se jedná o odbornou záležitost, k níž nemají odborné znalosti, a proto záležitosti ohledně výstavby FVE přenechali realizačnímu týmu (realizací výstavby pověřena společnost ACTHERM servis, s. r. o., dohled bankou). V neposlední řadě se obvinění věnovali v dovolání i posouzení subjektivní stránky podvodu, a to s ohledem na míru dokončenosti inkriminovaných FVE. Sám odvolací soud při změně skutkové věty dospěl k závěru, že FVE byly z určité části rozpracovány (dokončeny), avšak již se nedostatečně zabýval vztahem mezi podvodným jednáním a rozsahem dokončenosti FVE. Je rozdíl, pokud by byly FVE dokončeny na 0 % nebo na 95 %. V případě zcela nedokončené FVE by byl úmysl podvodu evidentní vzhledem k vylákání výkupní ceny za celý výkon FVE. Avšak při dokončenosti 95 % nelze dovozovat, že podvod směřoval k FVE jako celku, ale pouze k nedokončené částí FVE 5 %.
S tím souvisí i vznik škody – škoda by se měla vztahovat jen k výkupním cenám získaných za tu část FVE, která opravdu reálně dokončena nebyla. Tedy škoda měla být určována pouze z nedokončené části FVE. Soudy vycházely z nesprávného právního názoru, že je nerozhodné, v jakém rozsahu je FVE dokončena i vzhledem ke vztahu k celkovému výkonu FVE. Tímto trestním řízením došlo k porušení práv obviněných podle čl. 40 odst. 3 Listiny a čl. 6 odst. 3 písm. a), b), Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, a práva na spravedlivý proces. Došlo ke změně právní kvalifikace z pokusu na přípravu trestného činu podvodu, mělo dojít ke kasaci rozsudku Krajského soudu v Brně, tak, aby bylo před nalézacím soudem doplněno dokazování a obhajobě dána možnost na uvažovanou změnu právní kvalifikace adekvátně a fundovaně reagovat a brojit proti hodnocení odvolacího soudu řádným opravným prostředkem. Na závěr obvinění navrhují, aby Nejvyšší soud rozhodl rozsudkem a podle § 265k odst. tr. ř. zrušil napadený rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. 1. 2018, č. j. 5 To 56/2016-11134 (v napadeném výroku I. a II. bod A), jakož i rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 6. 2016, sp. zn. 46 T 7/2013 (ve výroku I.), o vině navazujícím výroku o trestu týkající se obviněných, a aby podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Brně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Dále navrhují, aby Nejvyšší soud podle § 265l odst. 3 tr. ř. nařídil, aby věc u Krajského soudu v Brně byla projednána a rozhodnuta v jiném senátu s poukázáním na podjatost tvrzenou obhajobou, kterou vznesla vůči osobě předsedy senátu krajského soudu Mgr. Novotnému.
Obvinění A. a Z. Z. podali další dovolání prostřednictvím obhájce JUDr. Michaela Bartončíka, Ph.D., z dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř. Předně shrnuli průběh trestního řízení a poukázali na změnu skutkové věty v rozsudku vrchního soudu, kterým došlo k posouzení jednání spoluobviněného Č. a obviněných jako přípravy ve smyslu § 20 tr. zákoníku k zvlášť závažnému zločinu podvodu podle § 209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku oproti původní kvalifikaci. Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. byl použit z důvodu chybějící části výroku o právní kvalifikaci spolupachatelství a chybějící části výroku ve skutkové větě (objektivní stránka trestného činu podvodu ve stadiu přípravy). Zároveň skutkové závěry obou instancí soudů se nalézají v extrémním nesouladu s provedeným dokazováním v důsledku opomenutí provedených důkazů. Objektivní stránka skutkové podstaty § 209 odst. 1 tr. zákoníku je vyjádřena normativním znakem „uvedení v omyl“ a musí mít přesný odraz ve skutkové větě odsuzujícího rozsudku tak, aby bylo možné skutek subsumovat pod příslušnou skutkovou podstatu a současně nemohl být zaměněn za skutek jiný, přičemž změna provedená v napadeném usnesení má zásadní dopad na právní jednání spoluobviněného Č. (původně spolupachatel, nově příprava ve formě pomoci hlavním pachatelům). Změnou skutkové věty odvolacím soudem došlo k vynětí kauzálního nexu a následku a odsouzení obviněných za skutek, který jim nebyl v celém průběhu trestního řízení kladen za vinu. Expressis verbis není zmíněno, že by popsaným jednáním uvedli ERU v omyl, jak požaduje § 209 tr. zákoníku. Ze změněné dikce skutkové věty lze jazykovým (sémantickým) a logickým výkladem dovodit, že podpis nepravdivého předávacího protokolu není jakkoliv provázán (příčinným vztahem) s následkem (uvedení v omyl ERU), neboť ve výroku chybí sousloví „tímto způsobem“, a proto skutkový výrok nelze podřadit pod § 209 tr. zákoníku. Obvinění dále namítají, že trestné jednání je soudem spatřováno pouze ve využití pomoci spoluobviněného Č. spočívající ve vypracování nepravdivé revizní zprávy, aby uvedli v omyl ERU. Nicméně popis skutku hraničí s utilitární slovní ekvilibristikou, neboť samotným vypracováním čehokoliv nelze nikomu účelně poskytnout pomoc, pokud výsledek není předán dále – v rozsudku odvolacího soudu chybí „vypracoval a poskytl“. Jazykovým výkladem a výkladem za použití metody reductionem ad absurdum je použití sousloví odvolacím soudem „poskytl vypracováním“ nesmyslné. Obvinění namítají, že popis skutkového děje je v příkrém rozporu se zásadou obžalovací, když v celém průběhu trestního řízení nebyli stíháni pro tak definovaný skutek. Zásada totožnosti skutku je charakterizována nejen totožností objektivní stránky, ale i totožností pachatele. Nelze tedy pouhou překvalifikací uznat vinnými odlišné spolupachatele tím, že do jejich odpovědnostní sféry soud přenese kauzální nexus a následek.
Obvinění nesouhlasí ani s použitým plurálem ohledně falzifikace listin, neboť závěry soudu nejsou prokázané. Nejedná se ani o právně aprobované rozšíření objektivní stránky skutkové podstaty o nové skutečnosti. Buď tedy bude věc vrácena k došetření, nebo bude trestní řízení pokračovat a právní kvalifikace pachatelů bude upravena. Jednání mělo být posouzeno jako příprava trestněprávně relevantní, avšak neúčelná. Rozsudkem odvolacího soudu došlo také k porušení ústavních práv obviněných (srov. nález ÚS ze dne 18. 8. 2004, sp. zn. I. ÚS 55/04). Je tedy možné, že vedle sebe existují rozsudky a zřejmě vedle sebe existují zásady „ne bis in idem“ a „rei iudicate“ (2 skutkové děje, odlišně právně kvalifikované, totožní pachatelé, oba ve formální a materiální právní moci). Nezrušená část rozsudku nalézacího soudu u spoluobviněného Č. a paralelní odsouzení za přípravu ve formě pomoci v rozsudku odvolacího soudu nemohou vedle sebe obstát.
Obvinění se neztotožňují ani se závěry soudů ohledně skutečného využití pomoci spoluobviněného Č., které jsou v příkrém rozporu s veškerým dokazováním (nebyla ani jedna indicie a důkaz). Provedeným dokazováním nebylo zjištěno, že by revizní zprávy byly vyhotoveny a předány ERU na pokyn obviněných či s jejich vědomím (extrémní nesoulad mezi důkazním stavem a skutkovými závěry). Výrok rozsudku musí být logický a přezkoumatelný, což např. v popisu objektivní stránky „poskytl vypracováním“ nemůže při formálně-právním přezkumu obstát.
Podle názoru obviněných měl odvolací soud pojmout do ustanovení o použité právní kvalifikaci také § 23 tr. zákoníku o spolupachatelství (zákonné pojmenování i zákonné ustanovení), neboť touto vadou došlo k naplnění dovolacího důvodu § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. Ve vztahu k § 23 tr. zákoníku je spatřována obviněnými i další vada, a to z důvodu odlišného předmětu útoku. Obvinění individuálně žádali o udělení licence pro svou společnost S.-S., a Z.-S., přičemž žádosti byly projednány v samostatných správních řízení (nikoliv ve společném) a výsledkem bylo udělení dvou naprosto nezávislých licencí pro každou společnost zvlášť, proto jednání kladené za vinu obviněným nemohlo být vedeno proti společnému předmětu útoku a současně nebylo provázáno ani subjektivní stránkou – úmyslem. Podpisem předávacího protokolu konkrétní společnosti nelze v žádném případě dovodit snahu o uvedení v omyl ERU ohledně vydání licence v řízení u druhé společnosti. S tím souvisí i námitka ohledně výše škody, neboť pakliže by obvinění nebyli stíháni jako spolupachatelé, odpovídali by pouze za škodu přičtenou každé jednotlivé společnosti. Tímto dochází k neopodstatněnému zdvojení následku trestního jednání u dalších spoluobviněných (beneficium cohaesionis). Pod část B obvinění subsumovali nepřiléhavost (právních i skutkových závěrů) rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016, které využil odvolací soud. Jednání kladené za vinu obviněným spočívalo v osamoceném a důkazně striktně omezeném jednání (jeden popis) a nebyl nalezen jakýkoliv další projev jejich vůle, což evokuje stav důkazní nouze – kdo, jakým způsobem bylo doručeno ERU, na čí pokyn. Popis skutku ve skutkové větě tak nelze podřadit pod přípravu k trestnému činu. Skutková věta musí obstát ve formálně-právním přezkumu, musí v ní být pregnantně vyjádřeny normativní znaky. Teprve doručení předávacích protokolů na ERU obviněnými nebo na základě jejich pokynu by mohlo být přípravou trestného činu. Vůbec nebyl zkoumán skutkový děj v otázce ovlivnění posuzovací činnosti ERU v návaznosti na předávací protokoly. Oba soudy vzaly za prokázanou časovou posloupnost, avšak podle obviněných není bez důvodných pochybností prokázána, podrobně pak zařadili jednotlivá jednání v časové ose, přičemž soud podpis předávacích protokolů časově neustanovil (v přesně nezjištěné době). Při uplatnění zásady in dubio pro reo se na základě výše uvedeného jedná o extrémní rozpor mezi důkazy shromážděnými ve věci a skutkovými závěry napadených rozhodnutí. Obvinění pak poukazují na rozdíly mezi jejich případem a rozhodnutím Nejvyššího soudu uvedeným výše (úmyslné předložení reklamačního protokolu, padělaný podpis, osobní doručení na ERU, antidatovaný předávací protokol, fotovoltaické panely nebyly instalovány, období 29. 12. 2010 – 31. 12. 2010). Polemizují, zda jediné prokázání vůle (subjektivní stránky) ve smyslu § 2 odst. 5 tr. ř. dostačuje k přesvědčivému závěru o dolózním přípravném jednání vedoucím k naplnění skutkové podstaty trestné činu podvodu (kvalita a kvantita jednání). Obvinění tvrdí, že byli odsouzeni za dolus directus a jakékoliv právní úvahy subsumované pod § 15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku jsou liché.
Obvinění dále tvrdí, že nebyl naplněn znak uvedení v omyl ve smyslu § 209 tr. zákoníku, neboť musí podvodná informace dojít do složky vnímání poškozeného, jinak je přerušen kauzální nexus. Podpis nepravdivé listiny není bez dalšího nakládání s ní příčinně způsobilý navodit poruchu vůle v podobě omylu poškozeného a nemůže být považován za přípravu k trestnému činu. Obvinění vidí pochybení taktéž v dokazování času a místa podpisu předávacích protokolů, když neexistuje žádný jiný důkaz kromě tvrzení obviněných o podpisu protokolů v objektu Železáren Veselí, a. s., avšak soudy nepovažují jimi uváděné místo podpisu za pravdivý údaj, ačkoliv tento závěr neodůvodňují. Ohledně času rozporují vzdálenost mezi XY a XY a reálné možnosti doručit předávací protokoly v úředních hodinách ERU. Obvinění dále polemizují nad osobami jednajícími za ERU – osobou podepsanou pod výzvami ERU (P.) a osobou, k jejímž rukám byl směřován průvodní dopis k dokumentům údajně vyžádaným ERU (H.). Výzvy ERU a dokumentace fakticky dodaná údajně v odpovědi na tyto výzvy se z poloviny nekryjí (kolaudační rozhodnutí x rozhodnutí o zkušebním provozu, revizní zprávy x blíže neurčené přílohy). Průvodní dopisy k dokumentaci doručené ERU nejsou jakkoliv datovány, není na nich otisk razítka jejich společností S.-S., a Z.-S.). Použitím trpného rodu soudy obou instancí v případě doručení předávacích protokolů do gesce ERU je evokována domněnka neprokázanosti způsobu doručení předávacích protokolů na ERU. Obvinění uvádí, že s nejvyšší pravděpodobností inkriminované protokoly na ERU doručili H. a pan Š., neboť byli pověřeni jednáním s ERU na základě smlouvy o dílo mezi ŽV-Sun, s. r. o., a Železárnami Veselí, a. s. (nejedná se o zaměstnance obviněných, ale zhotovitele). Veškeré zastupování obviněných tak bylo předáno do rukou zhotovitele, a proto nelze jednání kladené za vinu obviněným posoudit jako činnost hlavních pachatelů z důvodu absence znaku protiprávnosti jejich jednání.
Soudy v souvislosti s tímto ani nehodnotily podstatné důkazy, a tím zkonstruovaly skutkový děj s nimi nekorespondující (výpověď svědkyně H., výpověď H., smlouva o dílo, …). Když hovořili o odpovědnosti „našich pracovníků“, měli na mysli pracovníky zhotovitele. V daném případě však podle názoru obviněných chyběla i vědomostní složka, když do dne podpisu předávacích protokolů se se skutečným stavem výstavby obou FVE neseznámili. Při absenci důkazů ohledně jejich návštěv staveb FVE totiž není možné vyslovit ani pravděpodobnostní resultát ohledně míry jejich vědomí stran faktického stavu díla. Obvinění se tak neztotožňují s názorem soudů, že jednali v úmyslu přímém, když chybí jak složka volní, tak vědomostní. Výrok o vině je tak z pohledu subjektivní stránky naprosto vadný, nekorespondující s jejich smluvně převzatými závazky ani s faktickým skutkovým stavem. Další námitky uplatněné v mimořádném opravném prostředku obviněných se týkaly kompletnosti předmětu díla v předávacích protokolech, neboť slovo „kompletní“ nevyplývá z žádného důkazu, avšak soudy jej ve svých rozhodnutích používají. Obvinění odkazují i na akademický slovník cizích slov. „Konečné plnění předmětu díla“ v předávacích protokolech je ve smlouvě o dílo uvedeno jako položky, nicméně nejsou jakkoliv kvantifikované a jejich popis neodpovídá předmětu smlouvy o dílo. Popis jednotlivých složek předmětu díla a zaškrtnutí políčka „převzato bez výhrad“ není podle obviněných předat dílo kompletní (celé a úplné), nýbrž předávací protokoly by měly obsahovat údaj o tom, že se FVE předávají hotové a funkční ve 100 % výkonu, přičemž údaj o výkonu v předávacích protokolech chybí a nemohlo tak dojít k uvedení ERU v omyl.
Obvinění v dovolání tvrdí, že odůvodnění odvolacího soudu staví jejich vinu na naplnění znaků objektivní stránky speciálních skutkových podstat dotačního či úvěrového podvodu (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 631/05). Dále obvinění namítají, že v případě podvodu podle § 209 tr. zákoníku musí dojít k obohacení pachatele (či jiné osoby), vznikne škoda na cizím majetku, a pachatel uvede jiného v omyl, jeho omylu využije či zamlčí mu podstatné skutečnosti, v důsledku čehož tato osoba provede majetkovou dispozici. Důležitý je především kauzální nexus mezi omylem a majetkovou dispozicí osoby uvedené v omyl. Příprava v tomto případě je trestná pouze ke kvalifikované skutkové podstatě § 209 odst. 5 tr. zákoníku. Škoda byla soudy stanovena na základě hypotetického výpočtu škody podle výpočtu použitého Nejvyšším soudem v rozhodnutí pod sp. zn. 4 Tdo 968/2016, který vychází z prostého násobení maximálního výkonu dané solární elektrárny, rozdílu příslušných garantovaných výkupních cen za rok 2010 a 2011 a počtem let, na které je udělena licence. A právě tímto výpočtem lze dospět k výsledku škody velkého rozsahu a tím kvalifikované skutkové podstatě podle § 209 odst. 5 tr. zákoníku. Stanovení výše škody metodou potencionálního obohacení a škody prizmatem subjektivní stránky lze využít v případě, že se nejedná o dokonaný trestný čin, ale právě o přípravu k trestnému činu a zároveň tam, kde vůbec nedošlo k žádné majetkové dispozici. Navíc v případě pod sp. zn. 4 Tdo 968/2016 se pachatelé snažili uvést v omyl ERU i distribuční společnost. Nalézací soud, s jehož závěrem se soud odvolací ztotožnil, mechanicky přejal předběžné vyčíslení škody provedené za ERU P., ačkoliv bylo k dispozici odborné vyjádření Ing. Josefa Michálka s odhadem, vyčíslení škody na dobu 20 let zhola absentuje. Od získání licence v roce 2011 FVE dodávaly elektřinu v souladu se smlouvou uzavřenou se společností ACTHERM, spol. s r. o., nejméně do roku 2013, což bylo řádně vyfakturováno a uhrazeno. Dodávky elektřiny pokračovaly plynule po další roky. Obě FVE od ledna 2018 elektřinu vyráběly a dodávaly do sítě, což bylo v souladu se smlouvou účtováno a distributorem uhrazeno. Tímto je vyloučena existence příčinné souvislosti mezi přípravným jednáním obviněných a majetkovou dispozicí na straně společnosti ACTHERM, spol. s r. o., a zároveň nepřipouští vznik škody u distributorů a současně vylučuje obohacení společností obviněných. Obvinění se neztotožňují se závěrem soudů, že potencionální majetková dispozice distributorů měla být v podobě úhrady výkupní ceny dodané elektřiny učiněna na základě licence vydané ERU, ovšem v tom případě by musela existovat pouhá potencionální dispozice, jednání obviněných by směřovalo v uvedení v omyl nejen ERU, ale i distributora a v neposlední řadě by existovala hypotetická možnost vzniku škody z důvodu neschopnosti FVE vyrábět a dodávat jakoukoliv elektřinu. Další rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 6 Tdo 791/2017 se výši škody absolutně nevěnuje, tudíž argumentace odvolacího soudu je zcela nesprávná. Podle judikatury Nejvyššího soudu (sp. zn. 8 Tz 136/2000) musí existovat příčinná souvislost mezi omylem určité osoby a majetkovou dispozicí učiněnou v omylu a dále příčinná souvislost mezi touto dispozicí a škodou na cizím majetku a obohacením pachatele nebo jiné osoby. Přičemž majetková dispozice ze strany společnosti ACTHERM spol. s r. o., v podobě úhrady jejich společnostmi reálně dodané elektřiny byla učiněna na základě řádného plnění smlouvy uzavřené mezi S.-S., resp. Z.-S., a společností ACTHERM, spol. s r. o., což nečili nikdy v příčinné souvislosti s údajným omylem, když licence na výrobu elektřiny z FVE udělená ERU nemá pro distributora ve vztahu k plnění smlouvy v podstatě žádný význam.
Neexistuje ani žádná „potencionální licence“ udělená v roce 2011, když Ústavní soud sistoval rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2017, a tak licence jsou stále platné s účinky od 31. 12. 2010. Distributoři dostali adekvátní protiplnění v podobě dodané elektřiny. Škoda a obohacení by musely být ve výši celkové uhrazené ceny za dodanou elektřinu, nikoliv ve výši rozdílu výkupních cen, aby majetková dispozice distributorů byla v kauzálním vztahu s udělením licence. Z pohledu obou distributorů veškerá jejich majetková dispozice v podobě úhrad za dodanou elektřinu jejich společnostem byla správná a důvodná, nikoliv činěná v omylu. Navíc distributorům vyplacená garantovaná cena byla zpětně refinancována od spotřebitelů elektrické energie ve formě poplatků za distribuci, tudíž nemohla vzniknout jakákoliv škoda. Na závěr navrhli, aby Nejvyšší soud v intencích ust. § 265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 5 To 56/2016-11.134 ze dne 17. 1. 2018 a taktéž rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 46 T 7/2013-9824 ze dne 22. 2. 2016, jakož i veškerá další rozhodnutí, která na rozhodnutí zrušená obsahově navazují. Podle § 265l odst. 1 tr. ř. dále navrhují, aby věc byla přikázána soudu prvního stupně k dalšímu projednání a rozhodnutí, a souhlasili, aby dovolání bylo projednáno v neveřejném zasedání ve smyslu § 265r tr. ř. Současně požádali předsedu senátu Nejvyššího soudu o přerušení výkonu trestu do doby právní moci meritorního rozhodnutí dovolacího soudu podle § 265o odst. 1 tr. ř.
Svůj třetí mimořádný opravný prostředek podali obvinění A. Z. a Z. Z. z dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. a), g), h) tr. ř. s tím, že zároveň bylo porušeno jejich právo domáhat se stanoveným postupem práva u nezávislého a nestranného soudu a práva na spravedlivý proces, garantované v čl. 36 odst. 1., čl. 38 odst. 1, čl. 39 a čl. 40 Listiny základních práv a svobod, a čl. 1 odst. 2, čl. 2, čl. 4, čl. 10, čl. 90 a čl. 95 odst. 1 Ústavy a čl. 5 odst. 1, čl. 6 odst. 1, 3 písm. a) a čl. 7 odst. 1 protokolu č. 7 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Obvinění jsou přesvědčení, že předmětné licence měly být vydány již k 20. 1. 2010 (nikoliv k 31. 12. 2010). Své dovolání rozčlenili pod 13 namítaných bodů. V prvém bodě se věnují okolnostem vylučujícím protiprávnost. Odvolací soud přistoupil k jejich individuální věci paušalizujícím způsobem, když rozdílně reflektoval okolnosti svědčící v jejich prospěch a neprospěch. Obhajoba buď nebyla připuštěna, nebo byla označena za „rozmělňování koncentrace na podstatu věci“, přičemž naplněním skutkové podstaty některou z okolností vylučující trestní odpovědnost se soud vůbec nezabýval. Situace, do níž se společnosti obviněných a jediný společník (FERROMET, a. s.) jako investor v oblasti obnovitelných zdrojů dostaly nese znaky krajní nouze dle § 28 tr. zákoníku. Výroba elektřiny z obnovitelných zdrojů vychází z evropského práva, které stanoví povinný podíl elektřiny z obnovitelných zdrojů energie na hrubé konečné spotřebě energií (pro ČR 13 %), směrnice č. 2001/77/ES o podpoře elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů energie na vnitřním trhu s elektřinou a směrnice č. 2009/28/ES a 2003/30/ES. Zákon č. 180/2005 Sb., o podpoře využívání obnovitelných zdrojů měl nastavit režim podpory investic do elektráren využívající obnovitelné zdroje tak, aby mohl narůst jejich podíl na celkové vnitrostátní výrobě elektřiny a dosaženy cíle Evropské unie. Byly stanoveny ceny ERU pro následující rok, že nesmí být nižší 95 % hodnoty výkupních cen platných v roce, v němž se o novém ustanovení rozhoduje. Legitimním očekáváním investorů byla předpokládána kontinualita systému výkupních cen. Avšak novela zákona o podpoře výroby elektřiny a obnovitelných zdrojů přinesla snížení výkupních cen elektřiny dodané do sítě pro FVE o více než 50 %. Při takto stanovené ceně by se společnosti obviněných dostaly do finančních problémů a hrozila by ztráta investic. Majetková ztráta přitom patří mezi škody na majetku, který je právní hodnotou chráněnou trestním zákoníkem, a tudíž hájitelnou za podmínek krajní nouze nebo jiné okolnosti vylučující trestní odpovědnost. Obvinění pak odkazují a citují judikaturu Ústavního soudu o chybách státu a přirovnávají aktivitu státu k nepřípustné provokaci policejního agenta (srov. sp. zn. III. ÚS. 479/99 a IV. ÚS 50/02, nález Pl. ÚS 8/02, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 313/2015-492, usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 407/07 či nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 710/01). Situaci tísně způsobené nepředvídatelnou a nelegitimní změnou výkupních cen lze považovat za okolnost zmírňující trestnost v podobě mimořádného snížení trestu podle § 58 odst. 6 tr. zákoníku či polehčující okolnosti podle § 41 písm. g) tr. zákoníku.
Druhá část námitek směřovala do oblasti absence škody a neoprávněného obohacení. Postup soudu při výpočtu škody nelze považovat za správný. Obvinění se neztotožňují se závěrem soudu o výši škody, který nevzal v úvahu dokončenost FVE na 99,9 % (potvrzují i svědci). Nedostatky přitom neměly žádný vliv na posouzení provozuschopnosti FVE. Škodu nelze spojovat s jednotlivými FVE a sčítat ji, neboť obvinění nejsou spolupachateli. Podle znaleckých posudků (znalecký ústav PROSCON, s. r. o., a Pricewaterhouse Coopers Česká republika, s. r. o.) nedokončenost FVE představovala asi 0,01 % a zcela vyvrací odborné vyjádření p. Michálka, podle něhož na žádné z FVE nebyl ani jediný panel. Názor soudu o tom, že FVE nebyly dostavěny, nabývá povahy přepjatého formalismu a je i v přímém rozporu se zásadou subsidiarity trestní represe z § 12 tr. zákoníku. Obvinění poukazují na usnesení Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 1 To 7/2017-1852, z něhož plyne, že při stanovení výše škody je třeba zohlednit pouze nedokončenou část FVE.
Obvinění se neztotožňují s výpočtem škody podle usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016 a usnesením Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 791/2017, na něž Vrchní soud v Olomouci odkazuje. Případy FVE Držovice a FVE Vranovice z uvedených usnesení se liší oproti případu FVE obviněných (nebyl nainstalován ani jeden panel, využití omylu pracovníka ERU, ohledání přes plot atd.). Podle výpočtů obviněných (resp. jimi předloženými znaleckými posudky) došlo k bezdůvodnému obohacení v souvislosti s udělením licence na výrobu elektřiny u FVE S.-S. ve výši 58.000 Kč a u FVE Z.-S. ve výši 38.000 Kč. Změna výše škody zapříčiní změnu kvalifikace skutku a jeho trestnosti jako přípravy, kdy příprava je trestná, pokud se podle § 20 odst. 1 tr. zákoníku jedná o zvlášť závažný zločin podle § 209 odst. 5 písm. a) tr. zákoníku. Avšak v případě nedokončenosti v rozsahu 0,01 % připadá v úvahu u Z. Z. kvalifikace podle § 209 odst. 1 tr. zákoníku a v případě A. Z. kvalifikovaná skutková podstata podle § 209 odst. 3 tr. zákoníku. Ani v jednom případě se nejedná o zvlášť závažný trestný čin a nepřipadá u něho v úvahu jeho příprava. Současný uložený trest odnětí svobody ve výměře 6 let a 9 měsíců by byl mimo trestní sazbu a zakládal by dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Minimální rozsah nedokončenosti obou FVE dokládá minimální společenskou škodlivost.
Dále je obviněným nejasné, z jakého právního důvodu je v napadeném rozsudku přičítaná oběma obviněným potencionální škoda za obě společnosti, když chybí příčinná souvislost mezi potencionální škodou a jednáním obviněných. Uvedení v omyl též nemůže být bráno v celém rozsahu, ale pouze v části nedokončenosti FVE. Pod třetím bodem dovolání obvinění namítají absenci subjektivní stránky, neboť v době podpisu předávacích protokolů ani jeden z nich nevěděl o tom, že daný protokol neodpovídá skutečnému stavu. Odvolací soud konstatoval trestní odpovědnost obviněných jako objektivní, neboť měli jednat s péčí řádného hospodáře jako statutární orgán. Nicméně i úmysl nepřímý je nutné ze zjištěných okolností prokázat, ne jen předpokládat (srov. III. ÚS 722/09, III. ÚS. 1624/09, rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tdo 99/2011), když péče řádného hospodáře není kritériem úmyslu, ale obsahem relativní povinnosti, kterou obvinění dluží jen své společnosti. Vědomost obviněných o rozhodujících skutečnostech nebyla v řízení podložena žádným relevantním důkazem. Předávací protokol v době podpisu sloužil pouze jako interní dokument pro vnitroúčetní účely.
Nadto dodali, že spoléhali na odborníky, kteří měli v popisu práce kontrolu výstavby obou FVE (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 1557/2014, sp. zn. 5 Tdo 334/2017), dále byli pracovně vytížení, neznali specifickou problematiku FVE, neměli vzdělání a kvalifikaci k posouzení technických aspektů výstavby FVE. Nemohou tedy souhlasit s názorem odvolacího soudu, který konstatoval, že vzhledem k pozici obviněných v předmětných společnostech museli být informováni o nepravdivosti listiny stejně jako o jejím použití v licenčním řízení. Obvinění neměli důvod podřízeným ani externím odborníkům nevěřit. Skutkový závěr, že obvinění museli o stavu FVE vědět v době podpisu předávacích protokolů nemá oporu v žádném provedeném důkazu, ba naopak je v rozporu s provedenými důkazy. Ani z následných událostí nelze dovozovat úmysl a vědomost obviněných, neboť nevěděli o závadnosti a odjeli na vánoční dovolenou, důvěřovali tak svému otci a managementu. Jelikož jim hrozil vazební důvod po sdělení obvinění, nezbývalo jim nic jiného než se obrátit na advokáty. V případě, že soudy naplnění subjektivní stránky spatřují i v tom, že nepodnikli vlastní vyšetřování, došlo tím k porušení práva na spravedlivý proces a práva na obhajobu, přičemž skutkové závěry soudů jsou v hrubém rozporu s provedenými důkazy. Předávací protokoly byly vyhotoveny spoluobviněným Š. (projektový specialista společnosti Z-Group, a. s.), nikoliv obviněnými a ani se na formulaci předávacích protokolů nepodíleli. Podepsali je každý z obviněných jednotlivě a nezávisle na sobě. Dále obvinění polemizují nad časovou nemožností doručení předávacích protokolů z XY do XY a s tím spojenou časovou sousledností vzhledem k výzvám ERU. Dne 9. 12. 2010, kdy obvinění předávací protokoly podepsali, neměli důvod předpokládat, že ERU licence nevydá. Jejich vědomost nevyplývá ani ze svědeckých výpovědí jiných osob. Jednání obviněných nevykazuje ani potřebný stupeň společenské škodlivosti, aby mohlo být trestně postiženo. K datu podpisu předávacích protokolů obvinění neměli k dispozici relevantní konstatování, že FVE nejsou dokončeny, naprostá většina vytýkaných nedostatků nastala až po podpisu předávacích protokolů. Nadto je třeba uvést, že předávací protokoly měly sloužit jen k doložení vlastnictví FVE, nikoliv k prokázání kompletnosti a dokončenosti díla (doklad o splnění závazku a zhotovení a předání díla a pro objednatele jako doklad o převzetí díla a nabytí vlastnictví). Nemohou tedy souhlasit s názorem odvolacího soudu, že podpis předávacího protokolu a jeho předání ERU je přípravou ke kvalifikovanému trestnému činu podvodu. Na doručení předávacích protokolů ERU se taktéž nepodíleli, přičemž kontrolující pracovníci ERU nebyli kompetentní rozhodovat o licenci, neboť o tom rozhodoval jiný odbor ERU – licenční. V případě, že by předávací protokoly byly ze strany ERU považovány za doklad dokončenosti FVE, jednalo by se o vadný postup ERU, za který nelze obviněné jakkoli trestat, neboť to nevyplývá z výzvy ERU ani jeho reálné praxe. Ve vztahu k prokazování vlastnictví FVE byly předávací protokoly naprosto pravdivé a ERU neuváděly v omyl – dokončenost FVE nebyla pro ERU významná, když se jednalo o vydání licence pro FVE ve zkušebním provozu. Nebyla prokázána ani provázanost podpisu předávacích protokolů obviněnými a předložením ERU. Absentuje tak úmysl obviněných uvést ERU v omyl, jak podpisem předávacích protokolů, tak nedokončeností FVE. Je rozdíl mezi případy, kdy FVE nebyly dokončeny vůbec a tímto případem, kdy FVE vykazovaly pouze drobné nedostatky nebránící zkušebnímu provozu.
Pod bodem čtvrtým obvinění namítají i absenci objektivní stránky. Neztotožňují se se závěrem odvolacího soudu ohledně uvedení ERU v omyl dokončeností předmětných FVE. Odvolací soud vztáhl závěr usnesení sp. zn. 4 Tdo 968/2016 na posuzovanou věc zcela mechanicky bez ohledu na její specifické okolnosti, přitom Ústavní soud klade důraz na povinnost soudů vycházet vždy z individuálních rozměrů každého jednotlivého případu (nález Pl. ÚS 34/09). Nejvyšší soud v usnesení sp. zn. 4 Tdo 968/2016 odkazuje na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu sp. zn. Tpjn 305/2010, kdy správní orgán nezná skutečný stav věci, přičemž ve věci obviněných ERU nejméně třikrát kontroloval na místě samém skutečný stav FVE a měl o otázce jejich dokončenosti velmi podrobné informace. Navíc ERU měl možnost vyžádat si od žadatelů doplňující dokumenty (např. technické povahy, výpovědi) a v rozhodnou dobu jimi i prokazatelně disponoval (ERU znal skutečný stav věci ještě před tím, než došlo k podpisu předávacích protokolů obviněnými – nemohl být uveden v omyl). Uvedené usnesení Nejvyššího soudu nelze však aplikovat v neprospěch obviněných s ohledem na obecný zákaz retroaktivní aplikace judikatury, neboť nesmí být narušen princip předvídatelnosti soudního rozhodování (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 3168/09) a přípustnosti ve smyslu § 2 odst. 1 tr. zákoníku. Předávacími protokoly tak nemohl být ERU uveden v omyl, pokud prokazovaly vlastnické právo k FVE a nikoliv objektivně dokončenost FVE. Správní orgán jako je ERU vydává veřejnoprávní licence jako správní rozhodnutí a nemůže se tak spokojit jen stvrzením žadatele o licenci, ale musí postupovat tak, aby zjistil stav věci a nespoléhat se jen na součinnost účastníků. V souladu s usnesením Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016 musí správní orgán rozhodnout podle stavu ke dni rozhodování správního orgánu (ke dni vydání rozhodnutí 31. 12. 2010), nikoliv ke dni zahájení řízení podáním žádosti, když si opakovanými kontrolami stav FVE sám ověřil. Případné klamavé tvrzení účastníka správního řízení samo o sobě nemůže vést k vydání nesprávného rozhodnutí, neboť ERU si musel zjistit stav věci sám a trestnost nepravdivých tvrzení ve stanovisku účastníka správního řízení ani správní právo nezná. Účastník může být vyslechnut správním orgánem ve sporném řízení (není řízení o vydání veřejnoprávní licence) nebo jako v tomto případě podat pravdivé čestné prohlášení, přičemž za úmyslné uvedení nepravdivých údajů bude stíhán účastník jen za přestupek, nikoliv za trestný čin. K tomuto dovolacímu bodu obvinění ještě uvedli, že ve skutkové větě výroku o vině není uvedena žádná konkrétní osoba provádějící v omylu majetkovou dispozici, čímž nedošlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu podvodu. Nárok na výkupní cenu solárních energií podle pravidel roku 2010 není majetkovou dispozicí, neboť pro získání výkupních cen v roce 2010 v souladu s odst. 1.9. cenového rozhodnutí ERU č. 4/2009 bylo nezbytné splnit 2 podmínky – první paralelní připojení k distribuční soustavě (provedla dne 22. 12. 2010 společnost ACTHERM, spol. s r. o.) a účinná licence na výrobu elektřiny. ERU sice vydal licence, ale neprovedl majetkovou dispozici vedoucí ke škodě, když licence sama o sobě nárok na výkupní ceny za výrobu elektřiny nezakládá. Předmětem licenčního řízení je pouze povolení k podnikatelské činnosti (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 18/2008). Z napadeného rozsudku však nelze dovodit, že by společnost ACTHERM, spol. s r. o., jednala v omylu nebo že by ji obvinění uvedli v omyl či jejího omylu využili. Nadto obvinění dodávají, že se vůbec soudy nezabývaly rolí této společnosti. Je podstatný rozdíl, zda byl uveden v omyl konkrétní úředník ERU nebo distribuční společnosti nebo úřad jako takový (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016, sp. zn. 6 Tdo 791/2017). Uvedení v omyl jednoho či více úředníků nemusí mít vliv na správní rozhodnutí. Odvolací soud se tak odchýlil od předchozích rozhodnutí, a to neodůvodněně.
Obvinění pod bodem č. 5 jejich dovolání tvrdí, že skutkové závěry odvolacího soudu jsou v extrémním rozporu s provedenými důkazy. Provedenému dokazování neodpovídá tvrzení soudu o ohledání ze dne 20. 12. 2010, neboť nebyly zjištěny žádné nedostatky ze strany ERU v rozporu s energetickým zákonem nebo zákonem o obnovitelných zdrojích energie. Nedokončenost FVE S.-S. a FVE Z.-S. byla zcela marginální, přičemž ohledáním ze dne 20. 12. 2010 mělo být zjištěno, že nebyly propojeny panely, přičemž ty byly odpojeny z důvodu praskání v mrazu, panely nebyly osazeny, přičemž byly odinstalovány z důvodu výměny konstrukcí ze závrtných na zátěžové bloky, nebyl zahrnut výkop, přičemž byly mrazy, chyběly střídače, neboť byly odcizeny nebo reklamovány, nebyl zapojen transformátor, přičemž probíhalo kontrolní měření. Nebyly ani prokázány stěžejní nedostatky, když z předávacích protokolů založených ve spise plyne dřívější předání. Vyjádření ohledně drobných nedostatků soud prvního stupně ignoroval, odvolací soud ironizoval a bagatelizoval. Ze žádného důkazu ani nevyplývá osazování fotovoltaických panelů v roce 2011 (při kontrole v březnu nebyly žádné výhrady). Po udělení kolaudačního souhlasu byly vystaveny předávací protokoly mezi společnostmi Železárny Veselí, a. s., a ACTHERM servis, a. s. Z fotodokumentace a podle tvrzení svědků nebyly žádné prázdné konstrukce neosázené panely.
Dokončenost FVE vyplývá také z paralelního připojení do sítě ještě před koncem roku 2010 a notářských zápisů z listopadu a prosince 2010, které prokazují dodání všech solárních panelů před koncem roku 2010 a vyvracejí subjektivní stránku obviněných. Soud nevzal v potaz ani rozhodnutí stavebního úřadu ze dne 19. 11. 2010 o povolení zkušebního provozu FVE. Závěr o nedokončenosti je také v rozporu se znaleckými posudky prokazujícími dokončenost na 99,9 %. Obvinění se dále vyjadřují k inventarizaci dodávek a montáží, které jsou v trestním spise obsaženy s různými daty, přičemž se nejedná o inventarizaci ve smyslu zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 2942/2000), neprokazují skutečný stav FVE S.-S. a FVE Z.-S. k datu uvedenému na těchto dokumentech, sloužily pouze jako podklad pro fakturaci. V trestním řízení nebyla ani objasněna otázka podvodného jednání obviněných ke konkrétní nedokončenosti jednotlivé FVE – co konkrétně nebylo dokončeno, co chybělo v číselném vyjádření, na jaké části každé FVE, ke kterému období, v jakém stavu byla každá FVE ke dni podpisu předávacích protokolů. Pokud odvolací soud změnil formulaci skutkové věty, mělo být k této změně provedeno i dokazování, a zároveň měla být změněna i výše škody.
Z provedeného dokazování ani nesvědčí žádný důkaz o tom, že by obvinění měli v době podpisu předávacích protokolů vědomost o údajné nedokončenosti FVE, při tom na místě samotném byli jen dvakrát, když na budování FVE dohlížely pověřené osoby, kterým obvinění mohli důvěřovat. Dále nebyl předložen žádný důkaz o tom, že by obvinění předávací protokoly podepsali za účelem jejich předložení ERU (ani z výzvy ze dne 9. 12.2010) a že by tyto měli prokazovat dokončenost FVE kromě vlastnického práva. Obvinění se neztotožňují ani s názorem soudu, že opakované kontroly FVE nebyly ze strany ERU nikdy realizovány a případ obviněných je zcela nestandardní, přičemž z trestního spisu vyplývá, že bylo provedeno minimálně 14 opakovaných ohledání energetických zařízení. Též nebyl proveden důkaz o chybějících 2/3 FVE, když fotodokumentace prokazuje něco jiného a krádeže potvrdila řada svědků. První paralelní připojení proběhlo dne 22. 12. 2010 distribuční společností ACTHERM, spol. s r. o.
Pod bodem č. 6 obvinění namítají, že soud nepřihlédl k důkazům obhajoby, hodnotil jen důkazy v jejich neprospěch a důkazy podporující verzi obhajoby rovnou odmítal a považoval je za nadbytečné nebo byly nesprávně hodnoceny. Odvolací soud postupoval při hodnocení důkazů výrazně selektivním způsobem a v rozporu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 888/14 podle něhož je selekce důkazů svědčících ve prospěch obviněného nepřípustná a odporuje principům spravedlivého procesu. Odvolací soud upřednostnil důkazy hodnotící FVE za nedokončené bez řádného odůvodnění, nezohlednil důkazy vyvracející verzi soudu s poukazem na účelovost obhajoby (zejména výpovědi pracovníků ERU, svědků k dokončenosti FVE či prvnímu paralelnímu připojení, opakované výslechy svědků, znalců, listiny, svědecké výpovědi k postavení obviněných v holdingu). Soud návrhy na doplnění dokazování zamítl, aniž by své rozhodnutí zdůvodnil. Obvinění tímto byli zkráceni na svém právu na obhajobu a spravedlivý proces. Obvinění svůj mimořádný opravný prostředek pod bodem sedmým zaměřili na nesprávný závěr o spolupachatelství. Ačkoliv odvolací soud převzal závěry soudu prvního stupně o spolupachatelství obviněných, tak ve výrokové části rozsudku soudu druhého stupně taková právní kvalifikace chybí, a tím došlo k naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. Obvinění nemohli naplnit skutkovou podstatu daného trestného činu jako spolupachatelé, neboť absentuje společné jednání a společný úmysl, a mělo by se jednat o tzv. souběžné pachatelství (srov. usnesení Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 1 To 20/2011). Každý obviněný jednal pouze ve vztahu k FVE vlastněné jeho společností a usiloval o získání licence pouze ve vztahu ke své FVE, a proto při stanovení výše trestu nemůže být zohledněna škoda, kterou nemohl každý z obviněných způsobit svým jednáním.
Další bod č. 8 dovolání je věnován změně kvalifikace skutku z pokusu na přípravu, kdy podle názoru obviněných měl odvolací soud rozsudek nalézacího soudu zrušit a vrátit mu jej k novému řízení. Byť odvolací soud odkázal na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016, tímto došlo ke zrušení rozhodnutí druhoinstačního a prvoinstančního soudu. Odvolací soud v případě obviněných měl rozhodnout kasačně a nikoliv apelačně, zároveň dát obhajobě možnost adekvátně reagovat na novou právní kvalifikaci. Nejen že odvolací soud svůj záměr o změně kvalifikace během veřejného jednání nepředestřel a neumožnil tak obhajobě na jiný právní názor reagovat, tak změnou meritorního rozhodnutí byla obejita povinnost dvouinstančnosti trestního řízení (rozhodnutí v otázce viny vč. stadia trestného činu), kdy je možné podat proti rozhodnutí soudu první instance řádný opravný prostředek. Došlo tak k porušení čl. 2 protokolu č. 7 Úmluvy (dvojinstačnost), čl. 6 odst. 3 písm. a) Úmluvy (seznámení s povahou a důvodem obvinění), čl. 1 odst. 2 a čl. 10 Ústavy, čl. 39 Listiny základních práv a svobod, a práva na spravedlivý proces (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 645/16). Jako 9. bod svého mimořádného opravného prostředku obvinění uvedli námitky vůči totožnosti skutku. Skutek v obžalobě není totožný se skutkem, který vyšel najevo během hlavního líčení a který je uveden v napadaném rozsudku. Byť si jsou obvinění vědomi nekonzistentní judikatury Nejvyššího soudu ohledně totožnosti skutku, musí být zachována alespoň totožnost jednání nebo totožnost následku. Je rozdíl, zda FVE nebyla dokončena „ani z části“ nebo dokončena na 99,99 %. Následek nebyl také zachován, neboť došlo ke změně výše škody (výpočty obviněných viz výše) a k tomu mělo být zaměřeno i dokazování a snížena výše škody (srov. usnesení Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 1 To 7/2017). Dále obvinění namítají, že byli odsouzeni v rozporu se zásadou in dubio pro reo vyplývající ze zásady presumpce neviny zakotvené v čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a § 2 odst. 2 tr. ř. Citují komentář k trestnímu řádu vydaný C. H. Beck, nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 2042/08, sp. zn. III. ÚS 888/14, podle nichž se soud v případě rovnocenných skutkových verzí má přiklonit k té příznivější pro obviněného.
Obvinění popsali v předchozích částech dovolání extrémní rozpor některých skutkových závěrů soudů nižších instancí s provedenými důkazy a údajně přinejmenším lze konstatovat existenci dvou rovnocenných skutkových verzí – ne/dokončenost FVE, ne/vědomost o dokončenosti FVE, ne/úmysl uvést ERU v omyl, prokázání FVE/vlastnictví předávacími protokoly. Dále obvinění pod bodem 11 svého mimořádného opravného prostředku vytýkají soudům, že nezohlednily zásadu subsidiarity trestní represe. Odkazují na judikaturu Ústavního soudu (nález sp. zn. I. ÚS 645/16) a Nejvyššího soudu (sp. zn. 8 Tdo 1362/2016, 8 Tdo 1171/2014). V případě obviněných byla podstatná část FVE hotova a nejednalo se tak o přípravu podvodu, pouze podepsali jeden dokument, kdy pravdivost jeho obsahu s ohledem na svoji vytíženost a důvěru v podřízené nekontrolovali. Předávací protokol nesepisovali ani nepředkládali ERU. Škodlivost jednání obviněných je natolik nízká, že nelze obviněné trestat za přípravu trestného činu. Je nutné přihlédnout i k okolnostem, za kterých byl čin spáchán (investoři chtěli stihnout lhůtu, nové cenové rozhodnutí ERU, projekt ve vysokém stupni realizační fáze, ochrana investic plněním cíle podle mezinárodních smluv). Závažnost použité formy přípravy je v tomto případě nízká, neboť podepsaný dokument je do značné míry nekonkrétní a jednoduchý. Společný cíl obviněných i všech zainteresovaných osob je dovozován velice zjednodušeně a bez konkrétních důkazů. Také vytvoření předávacích protokolů je vzdáleným nebezpečím ve vztahu k dalším procesům a navíc předávací protokoly měly dokazovat pouze vlastnictví FVE. Předávací protokoly nenaplnily důležitý znak skutkové podstaty – uvedení ERU v omyl, neboť byly určeny k interním potřebám koncernu. Z výše uvedeného tedy plyne, že nebyly naplněny znaky objektivní ani subjektivní stránky trestného činu. Obvinění v rámci tohoto dovolacího bodu porovnávají svůj případ s případy z usnesení Nejvyššího soudu pod sp. zn. 4 Tdo 968/2016 a 6 Tdo 791/2017 a upozorňují na rozdílnost skutkově podobných případů. Na závěr bodu 11 dovolání uvedli, že udělení licence na výrobu elektřiny pro společnosti Z.-S., a S.-S., je v současné době stále předmětem zkoumání a Ústavní soud rozhodl o odkladu vykonatelnosti předmětných rozhodnutí Krajského soudu v Brně, potvrzených Nejvyšším správním soudem. Případná ztráta licence předmětných společností by byla pro obviněné drtivou sankcí a další postih prostředky trestního práva by byl neefektivní.
Obvinění se dále neztotožňují s výší uloženého trestu odnětí svobody a považují ho za nepřiměřený. Toto odůvodňují pod bodem 12 dovolání tak, že nepřiměřenost trestu sice není v § 265b odst. 1 tr. ř. výslovně zahrnuta, ale podle nálezu sp. zn. I. ÚS 603/06 jí lze namítat podle norem ústavních. Licenční podvod není samostatným trestným činem, ale trestnost získání licence musí být kvalifikována jako podvod podle § 209 tr. zákoníku. U skutkových podstat podvodu podle § 210 – § 212 tr. zákoníku není vyžadován vznik škody či obohacení. Veřejnoprávní licence je individuální jednostranný právní akt veřejné moci a licence podle energetického zákona je něco jako živnostenské oprávnění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 18/2008). Udělením licence dojde k oprávnění k určité činnosti, ale nedochází zde k přímému vzniku obohacení či škody. Nelze tedy postihnout v rámci trestného činu podvodu vydání veřejnoprávní licence, natož přípravu. Majetkový prospěch vzniká až smluvním vztahem a prodejem elektřiny energetické distribuční společnosti. V případě odsouzení za podpis jednoho dokumentu použitého v rámci správního řízení, v němž nebyli obvinění činní, lze považovat za nezákonné odsouzení (skutková podstata podvodu je naplněna až získáním peněz z prodeje elektřiny), neboť se nejedná o přípravu (předávací protokol nepostačuje k vydání licence ani ke smluvnímu vztahu s energetickou společností). Obvinění dále poukázali na rozhodnutí o výši trestů u jiných případů podvodů ohledně FVE (např. FVE MONDRAGONE, s. r. o., FVE Držovice). Také namítli, že soud odvolací nezohlednil překvalifikaci z pokusu na přípravu trestného činu podvodu a uložil tresty obdobně přísné – snížené pouze o 9 měsíců, což je nepřiměřené. Citovali nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 1250/12 týkající se ukládání sankcí v trestním řízení (princip proporcionality). Odvolací soud také nezohlednil skutkové okolnosti věci, především dokončenost FVE na 99 % a schopnost jejich provozu, jednání České republiky a vystavení se bezvýchodnosti jimi nezaviněné situace ohledně hrozby ztráty až miliardových investic, nepředvídatelnost a nelegitimní změnu výkupních cen, prozatímní netrestanost, existenci extrémní tísně. Obvinění navíc splňovali podmínky mimořádného snížení trestu odnětí svobody podle § 58 tr. zákoníku z důvodu kvalifikace přípravy a odvracení nebezpečí (zmaření investic). Trestní řízení proti obviněným je vedeno již sedmým rokem a jedná se tak o nepřiměřenou dobu, která by měla být zohledněna. Obvinění považují uložený trest za exemplární, tj. nepřiměřený ke spáchanému skutku. Byl jim uložen trest vyšší než u některých vražd. Navíc případ byl zásluhou trestního stíhání bývalé předsedkyně ERU V. silně medializován a její následné zproštění obžaloby odvolacím soudem mohlo být kompenzováno snahou tímto soudem exemplárně potrestat zbývající relativně známé osoby (obviněné). Po dlouhém úsilí se jim podařilo domoci se šance na zachování licence na výrobu elektřiny, když Ústavní soud v návaznosti na podané ústavní stížnosti rozhodl usnesením o odkladu vykonatelnosti rozhodnutí Krajského soudu v Brně, kterými byla zrušena rozhodnutí ERU o udělení licence na výrobu elektřiny. Obvinění vnímají uložený trest jako krok státních orgánů v pokračující snaze o kriminalizaci osob podnikajících v oblasti FVE, což odporuje ustálené judikatuře a nesplňuje ústavní principy trestní represe. V neposlední řadě soud ani nezohlednil řádný život obviněných a vliv na jejich děti, když rozsudkem odvolacího soudu jsou dotčeny i zájmy dětí obviněných. Nejenže ztratí každodenní kontakt se svými otci, ale poškozuje je to v očích jejich vrstevníků a širšího okolí. Je nutné dbát na zájmy dítěte a nejednat v rozporu s mezinárodní Úmluvou o právech dítěte. I ostatní druhy uložených trestů (pokuta, zákaz činnosti) jsou zcela nepřiměřené. Pod poslední bod svého mimořádného opravného prostředku obvinění podřadili námitky ohledně nepříslušnosti soudu v přípravném řízení a nenáležitém obsazení soudu prvního stupně, resp. nepříslušného senátu.
Došlo k porušení čl. 36 odst. 1, čl. 38 odst. 1, čl. 39 a čl. 40 Listiny základních práv a svobod a čl. 95 Ústavy, garantující právo na spravedlivý proces, na zákonného soudce, rovnost účastníků a zákonnost uplatňování státní moci. V přípravném řízení byl činný nepříslušný Městský soud v Brně a Okresní soud v Hradci Králové, které vydaly příkazy k prohlídkám prostor a jiná rozhodnutí. Volba soudu státním zástupcem musí být odůvodněna, aby nebyla projevem svévole a zneužitím práva, zejména pokud se čin nestal v územní působnosti soudu rozhodujícímu o příkazu k prohlídce. Odkazují na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 4/14, jež omezil manipulaci s přípravným řízením formou výběru vhodných soudů. V případě nepříslušného státního zastupitelství nebo soudu se jedná o vadné trestné řízení (srov. rozsudek Nevyššího soudu sp. zn. 7 Tz 26/2013). Vrchní soud v Olomouci nezákonný postup nenapravil a uvedené skutečnosti nereflektoval. Dále došlo k porušení práva na zákonného soudce, když věc byla přidělena senátu 46 T místo 39 T v důsledku nedodržení tzv. rotačního principu stanoveného rozvrhem práce Krajského soudu v Brně. Rozvrh práce slouží k tomu, aby existoval transparentní a předvídatelný mechanismus přidělování věcí (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 29/01, II. ÚS 3213/10). Porušení práva na zákonného soudce nenamítali obvinění již u soudu prvního stupně, neboť se o možném pochybění ohledně rozvrhu práce dozvěděli až v roce 2016, když bylo veřejné jednání Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 2430/15. Důvody přidělování věci soudním senátům nejsou v daném případě dohledatelné ani přezkoumatelné. K vadě došlo i v případě přísedících, s čímž souvisí právo na zákonného přísedícího (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 3213/10), kdy není možné výběr přísedících ad hoc. Každý předseda senátu v případě obviněných si podle seznamu přísedících pro trestní věc mohl vybrat podle vlastního uvážení přísedící – tedy účelově, jež s ním zasednou v senátu, což je v rozporu s čl. 38 odst. 1 Listiny. Na závěr svého mimořádně opravného prostředku obvinění podali návrh, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. 1. 2018, č. j. 5 To 56/2016, v rozsahu výroku I, kterým rozhodl podle § 258 odst. 1 písm. b), d), e) odst. 2 tr. ř. o zrušení rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 2. 2016, č. j. 46 T 7/2013, ohledně obviněných A. Z. a Z. Z. v celém rozsahu, a v rozsahu výroku II. písm. A, kde nově rozhodl o vině a trestu obviněných A. a Z. Z. Dále aby podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 2. 2016, sp. zn. 46 T 7/2013, ohledně obviněných A. a Z. Z. v celém rozsahu, podle § 265k odst. 2 tr. ř. současně zrušil všechna další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Také navrhli, aby Nejvyšší soud podle § 265m odst. 1 tr. ř. obviněné zprostil obžaloby, eventuálně aby dle § 265l odst. 1 tr. ř. Krajskému soudu v Brně přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl, přičemž v jiném složení senátu Krajského soudu v Brně. Na úplný závěr svého dovolání podali návrh na přerušení výkonu trestů.
Nejvyšší státní zástupce mimořádný opravný prostředek v neprospěch obviněné A. V. podal z dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Nejprve zrekapituloval dosavadní vývoj předmětné trestní věci týkající se V., přičemž zdůraznil, že odvolání státního zástupce podané v neprospěch obviněné bylo podle § 256 tr. ř. zamítnuto, byť opakováním některých důkazů byl vytvořen prostor pro upřesnění skutkových zjištění. Odvolací soud konstatoval, že nelze státnímu zástupci odepřít relevanci a nad postupy obviněné je možné vyjádřit minimálně podiv, přičemž není možno potvrdit, že by její činnost měla výlučně obrodný vliv na činnost ERU, resp. že by ztělesňovala boj proti solárnímu či jinému lobbingu zneužívajícímu státní finanční podporu. Vedení trestního řízení proto soud označil za maximálně důvodné, avšak zároveň dovodil, že závěr o vině obviněné nelze učinit zcela a bez jakýchkoliv pochybností. Podle odvolacího soudu je jádrem obhajoby obviněné tvrzení, podle něhož si neotevřela e-mail od spoluobviněné S. s žádostí o podporu a vyjádření souhlasu s konkrétním rozhodnutím a zejména že by požadovaný souhlas nebo konkrétní podporu obviněná poskytla. Souhlas obviněné s postupem spoluobviněné S., resp. ani vědomí, že ji vůbec spoluobviněná o nějaký souhlas žádala, nepřipadá pro absenci subjektivní stránky dovození trestné činnosti v úvahu. Ze stejného důvodu není možná ani eventuální překvalifikace na nedbalostní formu trestné činnosti. Podle soudu nebyla prokázána účast na trestné činnosti spoluobviněné S., proto byla obviněná V. zproštěna obžaloby. S tvrzením druhoinstančního soudu se státní zástupce neztotožňuje. Závěr odvolacího soudu o zproštění obžaloby se vztahuje pouze ke skutečnosti, že nelze prokázat vědomost o konkrétním způsobu rozhodnutí spoluobviněné S. v rámci řízení týkajících se S.-S., a Z.-S., tj. přečtení e-mailu od spoluobviněné S. Ostatní skutková zjištění zůstala odvolacím soudem nerozporována, a to zejména vědomí obviněné o předchozích četných kontaktech mezi spoluobviněnou S. a Z. Z., jenž zastupoval společnosti, v nichž byli jednatelé jeho synové, obvinění Z., a předsedou představenstva F. A. S. (jediný společník S.-S., a Z.-S.). Obviněná byla v danou dobu předsedkyní ERU (představeným ústředního správního úřadu) a věděla, že se vede správní řízení týkajících se licencí těchto společností (stran FVE) a že je ohledně posouzení těchto věcí dán zásadní názorový rozpor mezi odborně nepochybně zkušenějším a erudovanějším P. (viz níže) a spoluobviněnou S. (oprávněná úřední osobou ve věci FVE).
Byť obviněná nemá právní vzdělání, nelze akceptovat závěr odvolacího soudu, podle něhož obviněná nebyla v posuzované problematice orientována a nerozuměla jí po věcné ani po právní stránce. Státní zástupce připomíná, že obviněná byla předsedkyní ERU, do funkce uvedla spoluobviněnou, byla odpovědná za jeho chod (zde je možné odkázat na závěry, dovozené Nejvyšším soudem v jeho usnesení sp. zn. 11 Tdo 454/2011, tzn. pokud obviněná dobrovolně přijala funkci předsedkyně ERU, předpokládá to její znalost zásadní právní úpravy činnosti tohoto orgánu a schopnost odlišit relevantní odborný postoj od úmyslně zločinného). Obviněná zcela ignorovala veškerá závažná zjištění a s cílem účelově zachovat projekt argumentovala tvrzeními věcně nesprávnými, což nerozporoval ani odvolací soud. Následná reakce obviněné místo adekvátního zásahu byla eliminace pracovníků ERU, kteří zastávali opačný odborný postoj než spoluobviněná S. Kroky, které obviněná k nápravě celé situace učinila, pak byly realizovány až se zjevným časovým odstupem po prvních zásazích dalších orgánů. Rovněž pro vinu obviněné hovoří popis událostí uvedených svědky P. (ředitel legislativně právního odboru, od 2010 místopředseda ERU, odborník v dané oblasti), M. a V. (ředitel odboru licencí), přičemž z těchto tvrzení jako věrohodných při zjišťování skutkového stavu vycházel soud prvního stupně a nijak je nezpochybnil ani soud odvolací. Svědek P. informoval obviněnou v týdnu před rozhodnutím o podstatě celého problému, načež poté byl vlivem obviněné přesvědčen k ukončení pracovního poměru. Svědek V. zastával obdobný odborný názor, i on byl z funkce odvolán a nahrazen spoluobviněnou S., taktéž svědek M. Státní zástupce připomněl podstatu maření úkolu úřední osoby z nedbalosti podle § 330 odst. 1, 2 písm. a), b) tr. zákoníku, kdy se ho dopustí úřední osoba, která při výkonu své pravomoci z nedbalosti zmaří nebo podstatně ztíží splnění důležitého úkolu, způsobí-li takovým činem škodu velkého rozsahu a zajistí-li takovým činem jinému prospěch velkého rozsahu. Podle § 16 odst. 1 písm. a) a b) tr. zákoníku je trestný čin spáchán z nedbalosti, jestliže pachatel buď věděl, že může způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem, ale bez přiměřených důvodů spoléhal, že takové porušení nebo ohrožení nezpůsobí (tzv. vědomá nedbalost), nebo nevěděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, ač o tom vzhledem k okolnostem a ke svým osobním poměrům vědět měl a mohl (tzv. nevědomá nedbalost). Trestný čin je potom podle odst. 2 téhož ustanovení spáchán z hrubé nedbalosti, jestliže přístup pachatele k požadavku náležité opatrnosti svědčí o zřejmé bezohlednosti pachatele k zájmům chráněným trestním zákonem. Kritériem nedbalosti je zachování určité míry opatrnosti pachatelem, která je zpravidla charakterizována jako potřebná míra opatrnosti. Míra potřebné opatrnosti je dána spojením objektivního a subjektivního hlediska při předvídání způsobení poruchy nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012 str. 2240).
Obviněná přes vědomí existence názorových rozporů ohledně rozhodování spoluobviněné S., přes očividné nesprávnosti jejího právního názoru i přes vědomost o předchozích obchodních kontaktech spoluobviněné a Z. Z., o této skutečnosti neinformovala P., ani se o skutečném rozsahu možné podjatosti blíže neinformovala u spoluobviněné, souhlasila s rozhodováním spoluobviněné, přičemž bez přiměřených důvodů spoléhala na vydání zákonného rozhodnutí (nebylo soudy rozporováno). Jedná se o hrubou nedbalost s přihlédnutím k významu věci a postavení obviněné, která měla absolutně dbát o nezávislé a zákonné rozhodování úřadu a byla povinna oznámit potenciální střet zájmů (objektivní kritérium nutné opatrnosti). Význam má i subjektivní kritérium nutné opatrnosti, zejm. skutečnost, že obviněná si nechala P. sdělit podstatu argumentace k dané věci, sama se informovala a oním svolením i angažovaností ve věci, byť tak činit nemusela a podle správního práva ani neměla. Názorový konflikt tedy fakticky rozhodla tím, že volním jednáním souhlasila s rozhodováním osobou zastávající jeden ze dvou profilovaných odlišných názorů, navíc názor nezákonný. Objektivní i subjektivní kritérium opatrnosti tak bylo naplněno. Obviněná přitom takto zmařila splnění důležitého úkolu v podobě zajištění zákonnosti rozhodování o licencích na FVE, což v sobě s ohledem na podstatu neslo možnost způsobení škody velkého rozsahu obchodní společnosti ČEZ Prodej, s. r. o.
Zákonem č. 458/2000 Sb., energetický zákon, ve znění pozdějších předpisů, je ERU svěřena působnost a pravomoc mimo jiné k udělování licencí v energetice (k provozu FVE). Podle § 17 odst. 3 energetického zákona, ERU postupuje při výkonu působnosti nezávisle a řídí se pouze zákony a ostatními právními předpisy. ERU musí zajistit transparentnost a předvídatelnost výkonu svých pravomocí. Podle § 17b odst. 1 energetického zákona (ve znění účinném do 31. 7. 2017) stál v čele ERU předseda, který byl mimo jiné povinen dohlížet na to, aby postup úředních osob zařazených k tomuto správnímu úřadu byl z hlediska celkové působnosti ERU v souladu se zákonem. Jedním z předpokladů takového zákonného postupu bylo zajištění rozhodování objektivně nepodjaté úřední osoby. Z hlediska existence objektivní podjatosti platí, že představený má podle § 14 odst. 4 správního řádu obecnou povinnost učinit potřebná opatření, pokud zjistí, že jemu podřízená úřední osoba je podjatá. Musí tedy takto postupovat nejen na základě námitky podjatosti podané účastníkem řízení nebo oznámení samotné úřední osoby, ale rovněž na základě jakéhokoliv jiného podnětu (osobní znalosti představeného). Nestrannost oprávněné úřední osoby musí být podrobena subjektivnímu a objektivnímu testu. Existenci případné podjatosti musí oprávněná úřední osoba zkoumat z moci úřední. Dospěje-li úřední osoba k závěru, že zde existují důvody, pro které lze pochybovat o její nepodjatosti, bezodkladně o tom informuje představeného, který skutkový stav posoudí. Představený ovšem skutkový stav posoudí i tehdy, dozví-li se o případné podjatosti úřední osoby jinak (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. února 2015 sp. zn. 7 As 261/2014 – třífázový test o podjatosti). Obviněná byla v dané době představeným ERU jako ústředního správního úřadu. Spoluobviněná S. vykonávala funkci ředitelky odboru licencí. Povinností obviněné bylo přijmout příslušná opatření v případě, že by se u zaměstnance úřadu dozvěděla o jeho případné podjatosti. V konkrétní rovině měla formou usnesení poznamenaným do spisu určit jinou úřední osobu, která není k vyloučenému ve vztahu podřízenosti. Obviněná si však počínala při výkonu své pravomoci přinejmenším nedbale a neučinila příslušné (žádné) opatření. Obviněná věděla o tom, že spoluobviněná S. spolupracovala s obchodní společností Z-GROUP, a. s., ve které působil Z. Z., což potvrdila u hlavního líčení. Obě ženy přitom spojovala činnost pro Klub plynárenských podnikatelů ČR, s. r. o. Objektivní podjatost spoluobviněné S. zde existovala, povinností její představené bylo v tomto případě konat. Ovšem ta nekonala, a to ani před vydáním předmětných rozhodnutí, ani po jejich vydání, a takové jednání nelze posoudit jako zachování potřebné míry opatrnosti, ale jako zřetelnou absenci jakékoliv opatrnosti. Popsaným přístupem k plnění svých zákonných povinností tak obviněná zmařila splnění důležitého úkolu, který zde spočíval v zajištění zákonnosti správního řízení vedeného ERU. Na závěr státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání podle § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř. zrušil podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. 1. 2018, sp. zn. 5 To 56/2016, v části týkající se obviněné, kdy tento podle § 258 odst. 1 písm. b), d), odst. 2 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 2. 2016, sp. zn. 46 T 7/2013, a obviněnou podle § 226 písm. a) tr. ř. zprostil obžaloby, jakož i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud zrušením pozbyla podkladu a podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal Vrchnímu soudu v Olomouci aby věc znovu v potřebném rozsahu projednal a rozhodl. Pokud by Nejvyšší soud shledal, že je v posuzované věci nutno rozhodnout jiným způsobem, než předpokládaným v § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř., státní zástupce vyjádřil i pro tento případ souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
V replice obviněné V. na dovolání státního zástupce v její neprospěch se obviněná ohrazuje vůči formulaci „četných kontaktů“ mezi S. v postavení úřední osoby (v řízení o obnově licenčního řízení) a Z. zastupujícím S.-S., a Z.-S., v předchozím licenčním řízení, o nichž měla obviněná vědět a učinit potřebná opatření v souladu s § 14 odst. 4 správního řádu o podjatosti podřízené osoby. Důvodem vyloučení úřední osoby z projednávání a rozhodování ve věci ve správním řízení nejsou její kontakty s určitým účastníkem řízení či jeho zástupcem, ale pouze kvalifikovaný poměr k věci nebo k účastníkům či jejich zástupcům, že lze pochybovat o podjatosti takové osoby. Obviněná poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 6. 2013, sp. zn. 1 Asf 7/2009, podle něhož musí jít o nadstandardní vztah překračující rovinu běžné známosti. Podle tohoto rozsudku lze považovat za přirozené, pokud se úřední osoba stýká s osobami, které se ve své praxi zabývají shodnými tématy jako úřední osoba. Musí přistoupit další skutečnost, která posune kolegiální vztah do vztahu nadstandardního. Nejvyšší státní zástupce tento kvalifikovaný vztah nedokázal, ba ani netvrdil, že by mezi S. a Z. nějaký vztah byl. Pouze se omezil na vágní a proměnlivé označení údajných předchozích kontaktů za označení „četné“. Komunikace mezi S. a Z. se sestávala z jedné e-mailové zprávy, osobního setkání při formální akci pořádané Klubem plynárenských podnikatelů v Galerii Zlatá husa. Nic nenasvědčovalo, že by obviněná měla mít povědomí o jakýchkoliv skutečnostech, z nichž by mohla v rozhodné době důvodně usuzovat na nadstandardní vztah mezi S. a Z. Jestliže neexistoval nadstandardní vztah mezi těmito osobami, obviněná o něm nemohla vědět, neměla tak povinnost učinit opatření k vyloučení S. z rozhodování o obnově licenčního řízení, a proto tuto povinnost nemohla ani porušit a opomenutím naplnit skutkovou podstatu trestného činu. Obviněná vytýká difamující tvrzení státního zástupce, když vytváří nepravdivé konstrukce a překrucuje fakta, cituje ty části rozsudku odvolacího soudu, které se neopírají o kontradiktorní dokazování. Za její práci na ERU se rozhodl prezident republiky Miloš Zeman udělit jí státní vyznamenání k 28. 10 2018 za nezpochybnitelný výsledek její práce, za úspory veřejných financí v rozsahu stovek miliard korun. Na rozhodnutí S. v řízení o obnově řízení o udělení licencí pro S.-S., a Z.-S., se nepodílela, nedávala jí k tomu žádný pokyn ani souhlas. Tvrzení ohledně P. se též nezakládá na pravdě, když obviněnou pouze informoval, že je třeba nutně urychleně rozhodnout, ale nikoliv o tom, jaký má být výrok, a po rozhodnutí o obnově řízení konstatoval, že se s tím již nedá nic dělat (nenabídl opravné a ani dozorčí prostředky). O údajné nesprávnosti zastavení řízení o obnově řízení se dozvěděla až od vyšetřovatele, po tom, co se sama opřela o externí právní stanovisko. Eliminace osob s opačným názorem bylo tvrzením státního zástupce, aniž by si jej ověřil. Obviněná odvolala S. a jmenovala ředitelem odboru licencí V., V. se dokonce za ředitele předtím vydával, za což na něho bylo později podáno trestní oznámení za podvod. Nejvyšší státní zástupce sám nerespektuje tříkrokový test pro vyloučení úřední osoby ve správním řízení. Na závěr navrhla, aby Nejvyšší soud podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl dovolání nejvyššího státního zástupce dané v její neprospěch proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. 1. 2018 pod sp. zn. 5 To 56/2016 jako zjevně neopodstatněné a zároveň obviněná nesouhlasí s projednáním dovolání v neveřejném zasedání ve smyslu § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř.
K dalším podaným dovoláním se písemně vyjádřil příslušný státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství, který nejprve zrekapituloval dosavadní vývoj předmětné trestní věci a dovolací námitky obviněných. Státní zástupce uvedl, že postoj státního zastupitelství k věci byl vyjádřen již prostřednictvím dovolání státního zástupce v neprospěch obviněné V., které akceptovalo výroky týkající se ostatních obviněných. Obecně lze říci, že obvinění s výjimkou S. svá podání opřeli o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. Ten je naplněn, pokud ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně. Obvinění namítali nesprávně určenou místní příslušnost soudu k úkonům v přípravném řízení. Státní zástupce doplnil, že důvodnost dovolání v daném případě zakládá pochybení při určení věcné příslušnosti. Argumentaci obviněných tedy pod uvedený dovolací důvod podřadit nelze a již se s ní vypořádal odvolací soud. Státní zástupce odkázal na intertemporální účinky nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 4/14, uvedené v čl. 120. Sami obvinění neuvedli nezákonné motivy, které by mohly vydaná rozhodnutí diskvalifikovat, přičemž postup státního zastupitelství v předmětné věci odpovídal v danou dobu přijatému výkladu. Obvinění pouze poukazují na podezření nesprávného obsazení soudu nalézacího vyplývající z televizní reportáže a rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 3. 8. 2016, sp. zn. II. ÚS 2430/15, podle něhož údajně mohlo dojít k pochybení v jejich věci. Podle uvedeného nálezu Ústavního soudu není bez dalšího porušením práva na zákonného soudce podle čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, pokud se prvotní přidělování přísedících uskutečňuje z veřejně přístupného seznamu a způsobem, který je racionální, přiměřeně zohledňuje právní i faktické rozdíly v postavení přísedících oproti profesionálním soudcům, zejména jejich časové možnosti účastnit se jednání, a nezakládá tak důvod k domněnce o libovůli či účelové manipulaci při výběru přísedících. Absence výslovného pravidla pro postup při přidělování přísedících není formálním selháním rozvrhu práce, které by v materiální rovině přímo implikovalo porušení práva na zákonného soudce, nevyžadující konkrétní zkoumání, zda k takovému porušení skutečně došlo. Nejvyšší soud se touto problematikou zabýval v usnesení ze dne 12. 10. 2015, sp. zn. 4 Tdo 1108/2015, kdy pravidla či zásady pro přidělování přísedících do jednotlivých senátů příslušného soudu nemohou být rozvrhem práce stanoveny tak striktně jako pravidla pro přidělování věcí jednotlivým senátům či samosoudcům (u přísedících větší míra flexibility, nejsou zaměstnanci soudu, vykonávají občanské zaměstnání, osobní život a zájmy, předvoláváni zpravidla podle časových, pracovních a zdravotních možností a délky mandátu). Námitky obviněných proti rozvrhu práce proto neodpovídají dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. Státní zástupce s ohledem na výše uvedené zmínil usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 128/2017, podle kterého námitka obviněného vztahující se k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř., která není založena na konkrétních skutečnostech a vychází pouze z předpokladu, že k určení konkrétních přísedících nedošlo přezkoumatelným a transparentním způsobem, citovaný dovolací důvod nenaplňuje. Obvinění neuvedli konkrétní pochybení, ale pouze tvrzení, že se tak mohlo stát a že vysvětlení podané místopředsedou soudu nebylo dostatečné. Státní zástupce pak odkazuje na argumentaci vrchního soudu, neboť obdobné námitky použili obvinění již v odvolacím řízení.
Všichni obvinění dále tvrdili existenci vad, naplňujících dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Tímto se však nelze úspěšně domáhat opravy skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně, ani přezkoumávání správnosti jimi provedeného dokazování. Z dikce uplatněného dovolacího důvodu totiž vyplývá, že jeho výchozím předpokladem je nesprávná aplikace hmotného práva, nikoli nesprávnost v provádění důkazů, v jejich hodnocení či ve vyvozování skutkových závěrů, jež jsou upraveny předpisy trestního práva procesního. V rámci dovolání lze zásah do skutkových zjištění připustit jen v případě extrémního nesouladu mezi učiněnými skutkovými zjištěními a právními závěry, tzn. v případech, kdy zjištění soudů nemají vůbec žádnou obsahovou vazbu na provedené důkazy, nevyplývají z důkazů při žádném z logických způsobů jejich hodnocení, zjištění soudů jsou pravým opakem obsahu dokazování atd. Taková situace však v dané věci nenastala. Bylo zjištěno, že k 1. 1. 2011 mělo dojít k výraznému snížení výkupních cen solární energie pro nově do provozu uvedené FVE. Časový tlak ohledně dokončení svých FVE, jak uvedli v dovolání obvinění Z., však lze řešit legálními cestami, což se ale v daném případě nestalo. Obvinění pohybující se v oboru, byť na různých postech, znalí charakteru vývoje výkupních cen i dalších souvislostí, pak realizovali řadu na sebe navazujících úkonů, jejichž podstatou byla simulace dokončení FVE S.-S., a Z.-S. Bylo žádoucí, aby před ERU byly obě FVE shledány dokončenými a obdržely licenci ještě v roce 2010, což bylo nutným předpokladem k získání vyšších výkupních cen, k čemuž byly postupně upravovány revizní zprávy a předávací protokoly. Všichni obvinění se svými dovoláními snaží zjištěný skutkový děj modifikovat, a to zejména tvrzením o dokončenosti FVE a o nevědomosti o všech souvislostech, především o nevědomosti dalšího dění s příslušnými listinami. Zjištěný skutkový stav logicky navazuje na provedené důkazy a netrpí ani žádnými vnitřními rozpory, tudíž mu žádný nesoulad, natož potom extrémní, vytýkat důvodně není možné. Naopak obtížně logicky srozumitelnými jsou argumenty obviněných o jejich představě o celkovém chodu věcí a o smyslu jejich kroků. Státní zástupce se pak samostatně vyjádřil ke každému dovolání obviněného vzhledem k vzneseným námitkám podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Obviněný K. Š. napadá ve své podstatě skutkové závěry o svém postavení v celém ději (nevěděl o nedokončenosti FVE, kdo pozměnil revizní zprávy, dal jim listinnou podobu a doručil je na ERU). Tyto úvahy ovšem toliko napadají zjištěný skutkový stav, jenž netrpí žádnými zásadními rozpory. Skutečnost, že není zřejmé, kdo zprávy reálně vytiskl, někam odnesl, je zcela nepodstatná. Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., s uvedenou argumentací obviněného naplněn nebyl.
Obviněný J. H. namítal porušení zásady totožnosti skutku s ohledem na jistou reformulaci skutkové věty, uvedené v bodu 1. výroku o vině rozsudku nalézacího soudu, jenž byl následně v daném rozsahu zrušen rozsudkem soudu odvolacího, a bylo nově v tomto směru rozhodnuto. Taková námitka není tvrzením chybného hmotněprávního posouzení a není tedy přímo pod uplatněný dovolací důvod podřaditelná. Státní zástupce poukázal na judikaturu, podle níž totožnost skutku v trestním řízení je zachována, je-li zachována alespoň totožnost jednání nebo totožnost následku. Přitom nemusí být jednání nebo následek popsány se všemi skutkovými okolnostmi shodně, postačí shoda částečná. Zároveň je třeba rozlišovat pojmy „skutek“ a „popis skutku“. Skutek je to, co se ve vnějším světě objektivně stalo. Naproti tomu popis skutku je slovní formou, jejímž prostřednictvím se skutek odráží ve vyjadřovacích projevech lidské komunikace. Pro rozhodnutí orgánů činných v trestním řízení je významný samotný skutek (srov. závěry zmíněné v rozhodnutí publikovaném pod č. 1/1996-I. Sb. rozh. tr. a v usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 179/2010). Důležitá je participace na ději, v jehož rámci byl vyhotoven nepravdivý předávací protokol a následně i nepravdivé revizní zprávy FVE. V dané době nemělo zjevně reálný smysl vyhotovovat zmíněné dokumenty s jiným cílem, než se je pokusit předložit ERU k zajištění licence ještě v roce 2010, což obviněný jako zástupce zhotovitele FVE, aktivně vystupující v ději, věděl, což z provedeného dokazování dovodily obecné soudy (shodný popis jednání obviněného, následek tohoto jednání, shodné podklady pro zavinění obviněného, příčinný vztah). Zjištění skutkového stavu ohledně obviněného není zatíženo extrémním rozporem mezi provedenými důkazy a právním posouzením, a tudíž dovolání obviněného se svojí argumentací s dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. míjí.
Rozsáhlá dovolání podali obvinění A. Z. a Z. Z., resp. byla podána dovolání těchto obviněných prostřednictvím tří obhájců. Obvinění poukazovali na jistou odlišnost popisu skutkového děje v rozsudku soudu prvního a druhého stupně. K porušení zásady totožnosti skutku nedošlo, a to v podstatě s ohledem na argumenty zmíněné již výše, uvedené k dovolání obviněného H. Podle názoru státního zástupce je možné obviněným přisvědčit, že stran jejich účasti na celkovém ději mohla být skutková věta odvolacím soudem formulována i jinak, avšak podstatný je zjištěný reálný skutek a nikoli jeho popis. Skutek odpovídá provedenému dokazování a logicky na něj navazuje. Omezování ingerence obviněných v tom smyslu, že jako statutární zástupci společností nevěděli o podstatných okolnostech předávacích protokolů, je mylné. Zjevné horečné úsilí o řešení situace bylo zapotřebí kvůli změně výkupních cen („Buď bude FVE dokončena, licencována a připojena do konce roku a bude mít zásadně vyšší garantované výkupní ceny nebo ne“). Porovnávání s jinými kauzami s ohledem na aktivitu obviněných je irelevantní. Na skutkovém závěru o dokončenosti FVE nic nemění ani přítomnost dozoru financující banky, resp. lokální partner technického poradce banky. Co se týče namítaného smyslu a významu předložených nepravdivých dokumentů se státní zástupce ztotožnil se závěry soudu nižší instance. Záměrné vytvoření nepravdivého dokumentu pro licenční řízení a následné jeho předložení ERU v rámci vyžádaných podkladů je z pohledu státního zástupce nutné hodnotit jako cílené uvádění v omyl, bez ohledu na to, zda všechna obdobná řízení u ERU probíhala úplně identicky či nikoliv, zda obvinění věděli o potřebě vyhotovení takového dokumentu či nutnosti dokladu o plném zhotovení posuzované FVE pro udělení licence. Bezvýznamným, pro státního zástupce až míjející se s logikou, je poukaz na údajné jejich vyhotovení v rámci obchodních vztahů a jejich následné předložení ERU, neboť pokud by jediným skutečným cílem mělo být osvědčení pouze vlastnictví, jejich obsah by byl zřetelně odlišný. Následné okolnosti dokreslují celou situaci, tedy reakce obviněných na zahájení trestního stíhání. Není možné určit, kdy a kdo protokoly na ERU doručil a názor obviněných lze brát jako jednu z variant. Podstatné rovněž nejsou organizační detaily, na které obvinění upozorňují a snaží se jim přikládat naprosto neadekvátní význam. Státní zástupce je toho názoru, že je nutné posuzovat skutečný smysl úkonů všech obviněných, a to aniž by byly tyto úkony uměle oddělovány a aniž by byl tento zásadní smysl popírán technicistními detaily, které v reálném průběhu skutku neměly žádný hmatatelný význam. Oba obvinění jednali naprosto shodně, ve shodné situaci, odlišnost byla pouze v tom, že každý zastupoval jinou společnost, provozující jinou FVE, z nichž každá obdržela samostatnou licenci. Zmíněný rozdíl ovšem z trestněprávního pohledu a řešených souvislostí neměl podstatný význam, což nebrání přičítat oběma obviněným celou škodu. Právní kvalifikace přípravy zločinu podvodu podle § 20 odst. 1 k § 209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku byla vyřčena až odvolacím soudem, avšak oproti rozsudku soudu prvního stupně se jednalo o změnu ve prospěch obviněných, kterou byl s ohledem na posílený apelační princip odvolacího řízený vrchní soud oprávněn provést (§ 259 odst. 1 tr. ř., § 225 odst. 2 věta první tr. ř.) Stran dovolání obviněných Z. státní zástupce doplnil, že změna provedená vrchním soudem (kasace) se týkala výroků týkajících se obviněného Č. v celém rozsahu, tudíž není možné vytvářet konstrukci, že tento obviněný zůstal shledán vinným v části rozsudkem soudu prvního stupně a v části nově i rozsudkem soudu odvolacího (a dovozovat tak porušení zásady ne bis in idem). Stran možnosti uvést ERU v omyl státní zástupce odkázal na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016.
K námitce ohledně chybějícího odkazu na § 23 tr. zákoníku státní zástupce uvedl, že spolupachatelství je možné i ve stadiu přípravy (srov. např. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 330). Současně je možné se domnívat, že soudy vnímaly jednání obviněných jako společné, koordinované, vedené společným úmyslem, tedy za naplnění znaků ve smyslu § 23 tr. zákoníku. Je ovšem nutné nepřehlédnout, že spolupachatelství není zvláštní formou trestného činu (jako např. příprava, pokus trestného činu či účastenství), protože nijak nerozšiřuje trestní odpovědnost mimo rámec skutkových podstat vymezených ve zvláštní části trestního zákona (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 368/2002). Nelze ani přijmout názor o rozsahu způsobené škody s ohledem na dostavěnou FVE. Škodou (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 92/2012) se obecně v právní teorii a v soudní praxi rozumí újma, která nastala v majetkové sféře poškozeného a je objektivně vyjádřitelná všeobecným ekvivalentem, tj. penězi, a kterou tedy lze nahradit poskytnutím majetkového plnění, především v podobě peněz, nedojde-li k naturální restituci. Přitom se rozlišuje skutečná škoda a ušlý zisk. Za skutečnou škodu se považuje újma spočívající ve zmenšení majetkového stavu poškozeného a reprezentující majetkové hodnoty, které bylo nutno vynaložit, aby došlo k uvedení věci do předešlého stavu, ušlým ziskem je nenastalé zvětšení majetku poškozeného, které bylo možno důvodně očekávat (viz rozhodnutí pod č. 34/2010-II. Sb. rozh. tr.). Bez trestného činu spáchaného obviněnými by FVE obviněných neobdržely licenci v roce 2010 a nemohly by tedy získat vyšší garantované výkupní ceny roku 2010. Rozdíl mezi těmito cenami, s přihlédnutím k produkci FVE, je škodou, rozhodnou pro hmotněprávní posouzení jednání obviněných, nikoliv úplné postavení FVE a částečnou dodávkou elektřiny (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016). Státní zástupce se vyjádřil i k míře nedostavěnosti obou FVE, která se rozhodně nepohybovala v rozsahu cca 0,01 %, ale byla o několik řádů vyšší. Rovněž obviněnými zmíněná zásada subsidiarity trestní represe je respektováníhodná, nicméně z podstaty věci nikoli v případě jednání směřujícího ke spáchání zvlášť závažného zločinu (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 768/2017). K další námitce ohledně vyloučení protiprávnosti v tomto důsledku státní zástupce připomenul, že podle § 28 odst. 1 tr. zákoníku čin jinak trestný, kterým někdo odvrací nebezpečí přímo hrozící zájmu chráněnému trestním zákonem, není trestným činem. Nebezpečím přímo hrozícím zájmu chráněnému trestním zákonem ovšem jistě není zcela legální změna zákonné úpravy stran výkupních cen elektrické energie ze solárních zdrojů. Závěrem k dovolání těchto obviněných státní zástupce dodal, že postup odvolacího soudu, jenž sám po kasaci rozhodl, není nijak v rozporu se zákonem a navíc působil ve prospěch obviněných. Princip dvojinstančnosti soudního řízení potom nelze vykládat tím způsobem, že odvolací soud nesmí po zrušení napadeného rozhodnutí sám učinit rozhodnutí nové.
Obviněný V. Č. nesprávně údajnou neúplnost a nesprávnost popisu skutku opřel o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. (viz vyjádření státního zástupce k dovolání obviněných Z.). Obhajoba obviněného se měla v daném ohledu opírat o § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., což je podle názoru státního zástupce uplatněno relevantně, neboť takto je možné namítat nedostatečné vyjádření znaků aplikované skutkové podstaty či nemožnost její aplikace na zjištěný stav vůbec, avšak námitky obviněného není možné shledat důvodnými. Obviněný Č. se na skutkovém ději podílel pomocí vytvořit nepravdivé zprávy o revizi. Popsaná konstrukce je možná a odpovídá zákonu, jeho výkladu i soudní praxi (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016, usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tdo 709/2010), neboť umožňuje uvedení ERU v omyl. Když jednání směřovalo vůči ERU, je namístě pokládat jej za osobu uvedenou v omyl, a nikoli Českou republiku (srov. analogicky zmíněná rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016 a 3 Tdo 709/2010). Následný úkon ERU v době vydání licence je potom možno považovat za majetkovou dispozici, kterou není pouze přímé naložení s majetkem, ale i úkon, umožňující majetkovou dispozici. Pokud jde o údajná pochybení v dokazování, státní zástupce je toho názoru, že ve věci nenastal stav opomenutých důkazů, pod který nelze podřadit situaci, kdy některé důkazní návrhy ve věci soud odmítne. Jak již přitom bylo zmíněno, dokazování realizované bylo podrobné, strany uplatnily své návrhy, ovšem podle názoru soudu nebylo důvodné jim ve všech ohledech vyhovět.
Státní zástupce neshledal vadu ani v příkazech o odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Odkázal na závěry odvolacího soudu, který k obdobné uplatněné argumentaci konstatoval, že na takové příkazy nelze stran odůvodnění klást shodné nároky jako na meritorní rozhodnutí, učiněná po kompletním projednání věci. Právní úprava i soudní praxe (srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 615/06) nepochybně kladou na příkazy k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu určité nároky, a to již proto, že je jimi zasahováno do jednoho z práv, chráněných Listinou základních práv a svobod (čl. 13). Současně ovšem zejména soudní praxe respektuje specifické okolnosti, které se týkají procesu vydávání takových příkazů. Především jsou obvykle vydávány ve fázi prověřování, kdy činné orgány disponují menším a méně přesným okruhem informací o celém skutkovém ději, a tudíž za popsaných okolností jejich rozhodnutí mohou být obecnější a stručnější (srov. analogicky usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 1626/2008). Proto zde nejsou požadována maxima odůvodnění (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 463/2000), ale je zdůrazněna zejména potřeba alespoň minimální míry dovození a vyložení souvisejících skutečností (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 615/06, usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Pzo 12/2016 nebo 4 Pzo 15/2016). Příkazy tak obsahují všechny zákonem požadované náležitosti ve smyslu § 88 odst. 2 tr. ř. (konkrétní telefonní čísla, vztah k uživateli, řízení, dobu odposlechu, odůvodnění). Příkazy vždy obsahují přiblížení již zjištěných skutečností a odůvodnění neodkladnosti úkonu. Skutečnost, že důvody více příkazů jsou v zásadě totožné, jejich nezákonnost rozhodně nezakládá, stejně jako hypotéza, byť najisto prokázaný skutkový děj ve fázi prověřování obvykle absentuje. V případě podezření se opírající o určité poznatky (srov. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tz 3/2017). Důkazní řízení jako celek nenese znaky extrémního rozporu mezi provedenými důkazy a dovozenými skutkovými a následně právními závěry. Podstatným je zajištění nepravdivých podkladů pro umožnění vydání licence pro FVE S.-S., a Z.-S., ještě v roce 2010. Za tímto účelem obviněný jako revizní technik a technik společnosti Actherm vyhotovil zprávy o revizi týkající se obou předmětných FVE, ve kterých v rozporu se skutečností tvrdil dokončení a možnost bezpečného provozu FVE, předal je spoluobviněnému obchodnímu řediteli a místopředsedovi představenstva společnosti A. K., který, opět při znalosti pravého stavu věcí, je zaslal dalším osobám, aby byly poté předloženy ERU za účelem vydání licence, k čemuž však ještě v daném momentu nedošlo. K tomu je nutné doplnit, že soudy se dostatečně zaobíraly vyhotovením předmětných zpráv a přesvědčivě dovodily jejich účelovost, neopomněly judikaturu Nejvyššího správního soudu, vypořádaly se i s dalšími důkazy obhajoby. Byť po formální stránce zprávy patrně potřebné náležitosti obsahují, po stránce materiální je s ohledem na skutečný stav FVE v danou dobu akceptovat nelze. Kvalifikace činu jako přípravy zločinu podvodu podle § 20 odst. 1 k § 209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku je správná.
Obviněný J. K. podal dovolání v podstatě shodně odůvodněné jako obviněný Č. a tudíž lze odkázat na vyjádření k jeho dovolání. Obviněný K. se takto zapojil do skutkového děje v zajištění zmíněného podkladu na žádost H. a dále zaúkoloval Š. Popsané jednání obviněného je potom zjevně spolupachatelstvím zločinu podvodu podle § 209 odst. 1, 5 písm. a) tr. zákoníku ve spolupachatelství, zčásti dokonaného a zčásti ukončeného ve stadiu pokusu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku, jak bylo soudy dovozeno.
Dovolání M. S. minulo racionální argumentací, jinak prezentovanou v návrzích P. a V. a ona zcela iracionálně, s odkazem na okolnosti, zastavila řízení o nařízení obnovy ve věcech týkajících se FVE S.-S., a Z.-S. Obviněná navzdory svým poukazům zejména na § 50 odst. 4 správního řádu jednala v postavení úřední osoby a přitom vykonala svou pravomoc způsobem odporujícím jinému právnímu předpisu. Na tom ničeho nemění možnost jisté následné nápravy, což je stav existující u řady trestných činů. Pokud jde o způsobnou škodu, obviněná jednala tak, aby vznikla v rozsahu již výše popsaném u ostatních obviněných. Ohledně námitky peněžního trestu jako exemplárního, nepředvídatelného a nezohledňujícího její majetkovou situaci státní zástupce uvedl, že námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tedy jestliže byl obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem pro trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v § 39 až § 42 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 tr. ř. (srov. č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Avšak tento dovolací důvod obviněná neuvedla. Samotná nepřiměřenost uloženého trestu nemůže být relevantně uplatněna v rámci žádného ze zákonem taxativně vymezených dovolacích důvodů (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tdo 1288/2017). Odvolacím soudem uložený peněžitý trest není nepředvídatelný, neboť jeho vyslovení bylo státním zástupcem navrhováno již soudu prvního stupně a bylo v tomto smyslu podáno odvolání. Výměra trestu odpovídá povaze a závažnosti spáchaného trestného činu a současně denní sazba odpovídá majetkovým poměrům obviněné, které nejsou tvořeny pouze pravidelným příjmem; navíc obviněná by měla uložený peněžitý trest splácet v denních dávkách po jen o něco více než cca tři pětiny roku, což jistě není nijak extrémní doba.
Stran naznačeného výkladu státní zástupce zmínil i dovolání obviněných A. a Z. Z., neboť se rovněž opírá o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Nicméně uložený trest odpovídá okolnostem, není nepřípustný, ani mimo stanovenou trestní sazbu. Nepřiměřenost doby trvání trestního stíhání je tvrzení v dovolacím řízení relevantně uplatnitelné [byť spíše s odkazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. – viz usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 430/2010 nebo 3 Tdo 208/2012], ovšem toto pochybení v dané věci zjevně nenastalo. Trestní stíhání obviněných bylo zahájeno ke konci roku 2012 a ukončeno rozhodnutím odvolacího soudu na počátku roku 2018. Nutné je zohlednit jeho nestandardní složitosti, počet projednávaných skutků i počet obviněných. Doba trvání trestního řízení nepřiměřená rozhodně nebyla. Obvinění Z. dovolání rovněž opřeli o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. Ten spočívá ve dvou alternativách, jednak že určitý výrok nebyl vůbec učiněn, a tak v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou, druhou alternativou je, že určitý výrok sice byl v napadeném rozhodnutí učiněn, ale není úplný – neobsahuje některou podstatnou náležitost stanovenou zákonem. Rozhodnutí však obsahovalo všechny podstatné náležitosti (rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 1105/2015 nebo 7 Tdo 983/2016). Ani zde tudíž obviněným nelze přisvědčit.
Souhrnně řečeno, s námitkami obviněných se nelze v žádné jejich části ztotožnit, když zejména hmotněprávní posouzení skutku bylo ve všech případech provedeno správně a bez vad a ani jiné pochybení nebylo zjištěno. Na závěr státní zástupce navrhl podání všech obviněných podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnout. V návaznosti na to není ani důvodu akceptovat návrh obviněných k přerušení či odkladu výkonu napadeného rozhodnutí, ať již postupem podle § 265h odst. 3 tr. ř. nebo podle § 265o odst. 1 tr. ř. Současně souhlasil, aby Nejvyšší soud učinil rozhodnutí za podmínek § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ odlišného stanoviska Nejvyššího soudu rovněž souhlasil podle § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. s tím, aby i jiné rozhodnutí bylo učiněno v neveřejném zasedání.
Následně státní zástupce doplnil vyjádření k dovolání obviněných ze dne 28. 8. 2018 o usnesení Ústavního soudu ze dne 31. 7. 2018, sp. zn. II. ÚS 2038/17, a ze dne 21. 6. 2018, sp. zn. I. ÚS 2082/17. Ústavní soud jimi podle § 43 odst. 2 písm. a) zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, odmítl ústavní stížnosti společností S.-S., a Z.-S., směřující proti závěrům řízení, vedených v rámci správního soudnictví o zrušení rozhodnutí ERU stran řádnosti udělení licencí k výrobě elektřiny jmenovaným subjektům. Ústavní soud posoudil jako ústavně konformní napadená rozhodnutí, která shledala dříve předložené revizní zprávy jednak neodpovídajícími skutečnému stavu a jednak jako nezpůsobilé k prokázání technických předpokladů elektráren.
Po zvážení všech shora uvedených skutečností Nejvyšší soud přikročil k projednání všech shora učiněných dovolání s tím, že na tomto místě je především nutno opakovaně připomenout, že dovolání jako mimořádný opravný prostředek lze podat jen a výlučně z důvodů uvedených v ustanovení § 265b tr. ř. a je tedy nezbytné vždy posoudit, zda uplatněný dovolací důvod v té které věci je právě tím, který lze považovat za důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona, když bez jeho existence nelze vůbec provést přezkum napadeného rozhodnutí.
Důvod dovolání vymezený ustanovením § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. je dán tehdy, jestliže ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud, nebo soud, který nebyl náležitě obsazen, ledaže místo samosoudce rozhodoval senát nebo rozhodl soud vyššího stupně.
Důvod dovolání vymezený ustanovením § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Poukazem na uvedený dovolací důvod se nelze v zásadě domáhat přezkoumání učiněných skutkových zjištění, pokud ovšem tato jsou takového druhu a rozsahu, že na jejich základě lze přijmout jim adekvátní právní závěry. Skutkový stav je tak při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny v souvislosti s provedeným dokazováním a následně právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. S poukazem na označený dovolací důvod se však za dané situace nelze domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na kterých je napadené rozhodnutí postaveno. Nejvyšší soud se tedy nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních a je takto zjištěným skutkovým stavem vázán. Povahu právně relevantních námitek nemohou mít takové námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů, či takové námitky, kterými dovolatel vytýká neúplnost provedeného dokazování.
Důvod dovolání vymezený ustanovením § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. je dán tehdy, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně (zákoníku) za trestný čin, jímž byl uznán vinným.
Dovolací důvod vymezený ustanovením § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. spočívá v tom, že v napadeném rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Toto ustanovení tedy upravuje dvě alternativy. Podle první z nich nebyl učiněn určitý výrok, který tak v rozhodnutí napadeném dovoláním chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou. Chybějícím je takový výrok jako celek, který není obsažen v rozhodnutí, přestože podle zákona ho měl soud pojmout do výrokové části rozhodnutí. Podle druhé alternativy sice byl určitý výrok učiněn, ale není úplný.
Důvod dovolání vymezený ustanovením § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je dán tehdy, jestliže bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) § 265b odst. 1 tr. ř. Předmětný dovolací důvod míří na případy, kdy došlo k zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku bez jeho věcného přezkoumání a procesní strana tak byla zbavena přístupu ke druhé instanci, nebo již v předcházejícím řízení byl dán některý ze shora uvedených dovolacích důvodů. V dané věci však o prvou alternativu tohoto dovolacího důvodu zjevně nejde, neboť soud druhého stupně konal odvolací řízení a o podaném opravném prostředku (odvolání) rozhodl. Druhá alternativa pak představuje situace, kdy řádný opravný prostředek byl zamítnut z jakýchkoliv jiných důvodů, než jsou důvody uvedené v rámci alternativy první, ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř., což znamená, že v posuzovaném případě by předcházející řízení muselo být zatíženo vadami, jež by svou povahou odpovídaly obsahu ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., resp. § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., na která obvinění ve svém mimořádném opravném prostředku odkazují a na která reaguje dovolací soud v další části tohoto svého rozhodnutí.
S přihlédnutím k těmto východiskům přistoupil Nejvyšší soud k posouzení jednotlivých dovolání obviněných a nejvyššího státního zástupce.
Nejvyšší soud se nejprve vyjadřuje k námitkám obviněných (Č., H., K., Š., Z.), které byly směřovány vůči rozvrhu práce a výběru přísedících.
Nejvyšší soud se neztotožnil s námitkou spočívající v tom, že obviněným bylo odepřeno právo na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a právo na zákonného soudce podle čl. 38 Listiny základních práv a svobod, jakož i s tím, že byla porušena základní zásada trestního řízení podle § 2 odst. 1 tr. ř., když v trestní věci rozhodoval soud, který nebyl řádně obsazen a Krajský soud v Brně neměl stanoven žádný postup pro určení přísedících a zároveň, že přidělování nového nápadu nebylo konáno rotačním způsobem, jak bylo stanoveno v rozvrhu práce (měl projednávat senát 39 T). Námitky obviněných směřující proti rozvrhům práce nelze subsumovat pod žádný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 tr. ř.
V obecné rovině platí, že zásada, podle níž nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci, je jedním ze stěžejních ústavních principů vymezujících postavení moci soudní. Podle čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci, přičemž příslušnost soudu i soudce stanoví zákon. Kromě procesních pravidel určování příslušnosti soudů a jejich obsazení je součástí základního práva na zákonného soudce i zásada přidělování soudní agendy a určení složení senátu na základě pravidel obsažených v rozvrhu práce soudů.
Pojem „soud nebyl náležitě obsazen“ je zásadně vykládán tak, že jde o případy, kdy obsazení soudu neodpovídalo ustanovením § 27, § 31 a § 35 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů. Tak tomu bude zejména, když rozhodoval samosoudce namísto senátu nebo když byl senát soudu složen z předsedy senátu a přísedících, přestože měl rozhodovat senát složený jen ze soudců nebo opačně, dále pokud senát rozhodoval v neúplném složení, na rozhodování se podílel soudce, který nebyl náhradním soudcem podle § 197 tr. ř. apod. (viz Šámal, P. a kol. Trestní řád, II. § 157 až § 314 s. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 1844s, s. 3157).
V praxi Nejvyššího soudu však je předmětný zákonný znak interpretován šířeji, a to v tom smyslu, že se neomezuje pouze na výše uvedené případy. Z pohledu ústavního vymezení obsahu práva na zákonného soudce vyplývá, že soud je náležitě obsazen tehdy, když všichni soudci, kteří věc projednávají a rozhodují, odpovídají těm kritériím, jejichž podstatou a smyslem je zaručit zásadu, že nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci. Součástí tohoto základního práva je přidělování soudní agendy a určení složení senátů podle rozvrhu práce soudů. Tomuto požadavku koresponduje zákonná úprava rozvrhu práce v ustanoveních § 41 a § 42 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů. Podle § 42 odst. 2 tohoto zákona se věci rozdělují mezi jednotlivá soudní oddělení podle jejich druhu určeného předmětem řízení v jednotlivé věci, ledaže jde o věci, jejichž povaha nebo význam takové opatření nevyžadují. Způsob rozdělení věcí musí být současně stanoven tak, aby byla zajištěna specializace soudců podle zvláštních právních předpisů, aby věci, které projednávají a rozhodují na pobočce soudu, připadly soudnímu oddělení působícímu na této pobočce, aby pracovní vytížení jednotlivých soudních oddělení bylo, pokud je to možné, stejné, a aby nejpozději v den, kdy věc soudu došla, bylo bez využití rejstříků nebo jiných evidenčních pomůcek soudu nepochybné, do kterého soudního oddělení náleží (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 2014, sp. zn. 6 Tdo 1018/2014). Současně je však vhodné připomenout, že ústavní imperativ, na který obvinění v této části svých dovolání zejména poukazují, podle něhož nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci (čl. 38 odst. 1 Listiny), je ochranou především proti libovolnému či účelovému obsazení jednajícího soudu ad hoc a nelze jej zaměňovat za procesní prostředek, jímž by mělo být ex post zvráceno již vydané rozhodnutí (srov. nález Ústavního soudu ze dne 6. 6. 2002, sp. zn. III ÚS 711/01, uveřejněný pod č. 66 ve sv. 26 Sb. nál. a usn. ÚS).
Pokud jde o námitky obviněných ohledně postupu při výběru přísedících, je k tomu nutno uvést, že jde především o výtky vůči rozvrhu práce jako takovému. Dále je třeba konstatovat, že zařazení přísedících k rozhodování nebylo aktem libovůle ani účelovým obsazením jednajícího soudu ad hoc a že nedošlo k tomu, že by ve věci rozhodl nezákonný soudce. Především je potřebné upozornit na skutečnost, že podle rozvrhu práce Krajského soudu v Brně má každé soudní oddělení (tedy i senát 46 T) jasně vymezené a omezené portfolio přísedících, což již samo limituje možnost libovolného či účelového obsazení senátu rozhodujícího konkrétní věc. Nadto je třeba při zařazení přísedících do senátu zohlednit nejen potřeby soudu, ale musí být vyváženy i zájmy přísedícího, který není zaměstnanec soudu a vykonává občanské zaměstnání, jeho osobní život i zákonné požadavky podle § 65 odst. 1 věta druhá zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích. Při volbě přísedících tak musí být větší míra flexibility než u soudců z povolání. Je proto třeba za situace, kdy přísedící, kteří se podíleli na rozhodování věci, byli rozvrhem práce v rozhodné době určeni pro působení v senátu 46 T, uzavřít, že ve věci rozhodl v prvním stupni soud, který byl náležitě obsazen, a právo obviněných na zákonného soudce nebylo porušeno.
Nadto Nejvyšší soud dodává, že námitky uplatněné obviněnými vztahující se obsahově k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. jsou pouze formální a zjevně neopodstatněné a vypořádal se s nimi již odvolací soud na str. 57–63 svého rozhodnutí, s jehož závěrem se Nejvyšší soud plně ztotožňuje ohledně údajně chybného přidělení trestní věci senátu 46 T i pochybení v obsazení tohoto senátu přísedícími (pro stručnost na něj Nejvyšší soud odkazuje). Odvolací soud řádně a správně doplnil dokazování písemným vyjádřením předsedy senátu Mgr. Novotným ze dne 18. 12. 2017 a místopředsedy Krajského soudu v Brně JUDr. Flídra ze dne 19. 12. 2017. „Pokud jde o obsazení senátu přísedícími, odkazuje předseda senátu Mgr. Novotný na judikaturu Ústavního soudu, podle které je režim přísedícího utvářen zcela odlišně od profesionálních soudců, neboť tyto osoby vykonávají svoji činnost vedle svého vlastního zaměstnání či povolání, což je jedna ze základních překážek rotačního využívání, … V inkriminovaném období měl každý ze senátu přesný určený počet přísedících, z nichž ovšem část žádala, aby nebyli voláni k jednání soudu vůbec či případně pouze na krátkodobá jednání. … V otázce přísedících, kteří jsou voleni na čtyři roky, komplikované trestní věci vyžadují vždy rozsáhlé a takřka vždy časově náročné dokazování, … Je velmi naivní představa, že předseda senátu vybírá přísedící podle svého uvážení, neboť přísedící jsou často limitováni věkem i zdravím, potřebami zaměstnavatele či podnikání a rozhodující je jejich ochota a vůle zúčastnit se jednání soudu, nikoliv vůle soudu jako takového“. Odvolací soud dále poukázal na pozastavení nápadu v rozhodné době u některých soudců, rozlišení vazebních a nevazebních věcí, napadlé věci u pobočky Krajského soudu Brno ve Zlíně a zejména na skutečnost, že do doby vyhlášení rozhodnutí nalézacího soudu nepříznivého pro obviněné nebyly z jejich strany výhrady. Obvinění ve svých dovoláních tvrdí, že věc měla být přiděla senátu 39 T, nikoliv 46 T, což ničím relevantním nepodložili, avšak jak uvedl odvolací soud „ze strany obhajoby jde o flagrantní nepochopení principu rozvrhu práce, jeho složitého systému a fungování“.
Ohledně zmíněné judikatury Ústavního soudu obviněnými Nejvyšší soud odkazuje na rozsudek odvolacího soudu, který správně posoudil, že tato judikatura není přiléhavá na projednávanou trestní věc, když byly některé trestní spisy ze strany justičních funkcionářů někomu přiděleny až poté, co nejdříve napadly jiným soudcům, což je věc odlišná od projednávané věci. V tomto případě nedošlo k žádnému takovémuto přerozdělení, které by de facto obnášelo odnětí věci jednomu senátu a přidělení senátu jinému, konkrétně senátu 46 T jako účelové nakládání s trestním spisem ve smyslu svévole a tendenčního ovlivňování trestného řízení a jeho výsledků. Nejvyšší soud souhlasí i s hypotetickým připuštěním, že v procesu přidělování trestních spisů může dojít k administrativní chybě a k vybočení z mechanismů, které jsou nastoleny poměrně komplikovaným způsobem v rozvrhu práce. Nicméně takto vykreslená hypotetická situace nemůže způsobit natolik zásadní vadu řízení podle § 258 odst. 1 písm. a) tr. ř., jež by automaticky měla vést ke kasaci rozhodnutí nalézacího soudu. „Těžko si v těchto souvislostech představit, že by všechna další následná rozhodnutí v trestních věcech‚ a to i např. v horizontu několika let či desetiletí, byla nezákonná, protiústavní a neúčinná. Takový způsob argumentace by pak v základech narušoval mnohem silnější principy, jako je princip právní jistoty a fungování soudů při jejich nezastupitelné roli ve funkčním právním státu“.
Nejvyšší soud k tomu dodává, že judikaturou Ústavního soudu bylo potvrzeno, že zákonné požadavky na rozvrh práce soudu stran určení konkrétních přísedících jsou méně specifikované než na určení soudce, což – jak Ústavní soud opakovaně konstatoval – není v rozporu s ústavním pořádkem. Pokud byli přísedící ke konkrétní kauze vybíráni z více osob vyjmenovaných v rozvrhu práce, nelze z tohoto pohledu postupu soudu nic vytknout. Požadavky na zákonného soudce (přísedícího) nelze absolutizovat. Je třeba rozlišovat rozsah konkrétnosti určení mezi soudci a přísedícími, a to především s ohledem na rozdíly v povaze jejich funkcí a v jejich postavení (odlišné požadavky na kvalifikaci, způsob uvedení do funkce, délka funkčního období, kárná odpovědnost, finanční odměna aj.).
Ústavní soud poukázal i na praktickou stránku věci, kdy přísedící jsou povoláváni k rozhodování jednotlivých věcí podle svých časových, pracovních a zdravotních možností a délky mandátu, a to především tak, aby nedocházelo k prodlužování řízení. Pokud tedy jsou přísedící pro konkrétní oddělení vybíráni ze jmenného seznamu, obsaženého v rozvrhu práce (nebo v jeho příloze), který je veřejnosti přístupný, nejde o akt libovůle s tím důsledkem, že by ve věci rozhodoval nezákonný soudce. Tyto závěry uvádí například nález Ústavního soudu ze dne 3. 8. 2016, sp. zn. II. ÚS 2430/15, kde navíc Ústavní soud rozhodoval za situace, že přísedící přímo v rozvrhu práce nebyli zařazeni do jednotlivých oddělení. Tento nález Ústavního soudu se shodou okolností týkal dokonce situace a posuzování uvedené otázky právě v praxi Krajského soudu v Brně, navíc posuzována byla situace v letech 2012 a 2013, kdy ještě rozvrh práce tohoto soudu nebyl tak jasně formulován. Tím spíše lze na tento nález odkázat, s tím, že podstatné je, zda měl příslušný soud v době nařizování hlavního líčení a tedy povolávání přísedících pevný vnitřní systém přidělování přísedících k jednotlivým kauzám, aby bylo možné učinit závěr, že přísedící nejsou k jednotlivým kauzám vybíráni nahodile nebo účelově. Takový vnitřní systém a také náležitá úprava problematiky v rozvrhu práce či jeho příloze je už v současné době u soudů pravidlem, a fungoval také u Krajského soudu v Brně v předmětné věci.
Zmíněné námitky obviněných jsou pouze formální. Nelze požadovat, aby ve všech věcech, kde podobná námitka bude vznesena, bylo nutné, aby dotyčný soud prokazoval, že skutečně postupoval podle rozvrhu práce a vnitřního systému povolávání přísedících. Opačný závěr by vycházel z presumpce nikoli řádné činnosti soudů, což nelze v právním státě akceptovat. Nejvyšší soud i Ústavní soud také již opakovaně zdůraznily, že právo na zákonného soudce slouží k ochraně především proti libovolnému či účelovému obsazení jednajícího soudu ad hoc, avšak nelze je zaměňovat za procesní prostředek, jímž by mělo být ex post zvráceno již vydané rozhodnutí soudu. V této souvislosti lze zmínit i další rozhodnutí, která se touto problematikou zabývala, například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 1. 2013, sp. zn. 8 Tdo 1306/2012, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 2015, sp. zn. 5 Tdo 829/2015, usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 5. 2013, sp. zn. II. ÚS 1168/13, nebo nález Ústavního soudu ze dne 2. 6. 2011, sp. zn. II. ÚS 3213/10. Nejvyšší soud uzavírá, že námitka obviněných vztahující se k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. není založena na konkrétních skutečnostech a vychází pouze z předpokladu, že k určení konkrétních přísedících nedošlo přezkoumatelným a transparentním způsobem. Je tudíž pouze formální a nevzbuzuje žádné důvodné pochybnosti o spravedlivém posouzení věci obviněných (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 7. 2017, sp. zn. 7 Tdo 598/2017).
K námitkám obviněných ohledně místní nepříslušnosti soudu (Městského soudu v Brně, Okresního soudu v Hradci Králové) Nejvyšší soud sděluje následující. Důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. je dán tehdy, jestliže ve věci rozhodl věcně nepříslušný soud. K naplnění předmětného důvodu dovolání tak vzhledem k jeho vymezení nemůže dojít v případě, že byl soud, který vydal meritorní rozhodnutí, místně nepříslušný, nebo v případě, že soud, který sice byl věcně nepříslušný či byl nesprávně obsazen, vydal jiné než meritorní rozhodnutí. Pod tento dovolací důvod pak vůbec nelze podřadit případy nepříslušnosti jiného orgánu činného v trestním řízení. Věcně nepříslušným soudem je soud, který rozhodl v rozporu s pravidly upravujícími v trestním řízení věcnou příslušnost soudů (viz § 16 a § 17 tr. ř.). Prakticky se zde jedná o případy, v nichž ve věci rozhodl v prvním stupni okresní soud nebo jemu na roveň postavený soud (§ 12 odst. 4 tr. ř.), přestože předmětem trestního stíhání byl trestný čin, o kterém měl podle § 17 odst. 1 tr. ř. v prvním stupni konat řízení a rozhodnout krajský soud. Kdyby naopak rozhodl místo věcně příslušného okresního soudu krajský soud, dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. by nebyl dán, protože by se zde uplatnila výjimka podle dovětku citovaného ustanovení, že rozhodl soud vyššího stupně. Dovolacím důvodem podle tohoto ustanovení rovněž není skutečnost, že v řízení došlo k porušení zásad o místní příslušnosti soudu (§ 18 tr. ř.).
Vzhledem k rozvedeným skutečnostem nelze ani formálně pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. a) tr. ř. (ani jiný důvod dovolání podle § 265b odst. 1 tr. ř.) podřadit námitky obviněných o místní nepříslušnosti státního zástupce potažmo (místní) nepříslušnosti soudu.
Nejvyšší soud přesto považoval za vhodné vyjádřit se stručně k problematice příslušnosti státních zastupitelství a soudů v přípravném řízení, přičemž se (i) v tomto směru ztotožnil s argumentací a závěry odvolacího soudu (srov. str. 64–65 napadeného rozsudku). Ve shodě s ním tedy uvádí, že podle § 7 odst. 2 zákona č. 283/1993 Sb., o státním zastupitelství, ve znění pozdějších předpisů, je státní zastupitelství příslušné k zastupování státu u soudu, u něhož toto státní zastupitelství působí, pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak. Příslušnost státních zástupců k výkonu dozoru nad zachováváním zákonnosti v přípravném řízení trestním je stanovena v § 12 až 16 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 23/1994 Sb., o jednacím řádu státního zastupitelství, zřízení poboček některých státních zastupitelství a podrobnostech o úkonech prováděných právními čekateli ve znění pozdějších předpisů. Podle § 12 odst. 1 předmětné vyhlášky je k výkonu dozoru nad zachováváním zákonnosti v přípravném řízení trestním příslušný státní zástupce přidělený ke státnímu zastupitelství, které působí při soudu, jenž by byl příslušný konat ve věci po podání obžaloby řízení v prvním stupni, pokud tato vyhláška nestanoví jinak. Nemůže-li úkon vztahující se k postupu před zahájením trestního stíhání pro jeho neodkladnost provést příslušný státní zástupce, provede jej státní zástupce nepříslušný, který v takovém případě příslušného státního zástupce o provedení úkonu bez zbytečného odkladu vyrozumí a věc mu předá. Podle § 12 odst. 3 citované vyhlášky není-li touto vyhláškou stanoveno jinak, státní zástupce, jemuž byl doručen záznam o zahájení úkonů trestního řízení a který se nepovažuje za místně nebo věcně příslušného, učiní veškerá opatření, která nesnesou odkladu, včetně vydání rozhodnutí, jež činí státní zástupce podle trestního řádu při použití operativně pátracích prostředků (§ 158b až § 158f tr. ř.), která náleží do působnosti státního zastupitelství a ke kterým je oprávněn tak, aby nedošlo ke zmaření účelu trestního řízení, jinak postoupí věc k dalšímu řízení státnímu zastupitelství místně a věcně příslušnému. O postoupení věci současně vyrozumí policejní orgán, jenž mu záznam o zahájení trestního řízení doručil.
Z těchto hledisek pak lze dovodit, že k porušení právních přepisů, kterými je státní zástupce v jednotné soustavě státního zastupitelství vázán, nedošlo. Tyto předpisy totiž připouští provedení úkonů před zahájením trestního stíhání pro jejich neodkladnost i nepříslušným státním zástupcem. Lze ještě poznamenat, že nepříslušnost státního zástupce k jednotlivému úkonu zásadně není namístě považovat za závažnou nebo podstatnou vadu řízení. Teprve v případě celé řady úkonů nebo dokonce celého přípravného řízení je zapotřebí zvážit, a to vždy v podmínkách konkrétního případu, zda místní nepříslušnost nebyla vyvolána např. účelovou delegací provedenou v rozporu se zásadami trestního řízení. Dále je zapotřebí v daných souvislostech uvést, že podle § 26 odst. 1 tr. ř. je k provádění úkonů v přípravném řízení příslušný okresní soud, v jehož obvodě je činný státní zástupce, který podal příslušný návrh. Podle § 26 odst. 2 tr. ř. soud, u něhož státní zástupce podal návrh podle odstavce 1, se stává příslušným k provádění všech úkonů soudu po celé přípravné řízení, pokud nedojde k postoupení věci z důvodu příslušnosti jiného státního zástupce činného mimo obvod tohoto soudu. Jde o speciální ustanovení o příslušnosti soudu k úkonům v přípravném řízení, které je omezeno pouze na dobu, kdy probíhá přípravné řízení, a které znamená, že soud příslušný podle těchto ustanovení se stává soudem příslušným k jakémukoli rozhodnutí, které ve věci přichází v úvahu [až po podání obžaloby k soudu – tedy po ukončení přípravného řízení – se příslušnost soudu (věcná i místní) řídí obecnými hledisky uvedenými v ustanovení § 16 až § 22 tr. ř.] (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 2014, sp. zn. 6 Tdo 1018/2014).
Pokud jde o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tak k tomuto obvinění Z. nerozvedli žádnou relevantní argumentaci, na kterou by Nejvyšší soud mohl adekvátně reagovat. Obvinění toliko namítli, že uložený trest vnímají jako krok státních orgánů v pokračující snaze o kriminalizaci osob podnikající v oblasti FVE, přičemž odvolací soud nezohlednil jejich rodinný život a uložil i ostatní druhy trestů v nepřiměřené míře. Nejvyšší soud v daném kontextu připomíná, že k výroku o trestu se vztahují dva dovolací důvody, a to podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. a podle § 265b odst. 1 písm. i) tr. ř.
První z těchto důvodů spočívá v tom, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným, přičemž Nejvyšší soud v tomto ohledu pochybení neshledal. Druhý z těchto důvodů spočívá v tom, že bylo rozhodnuto o upuštění od potrestání nebo o upuštění od potrestání s dohledem, aniž byly splněny podmínky stanovené zákonem pro takový postup, což tedy není situace přiléhavá pro nyní projednávanou věc. Nejvyšší soud dále podotýká, že samotná nepřiměřenost uloženého trestu (resp. námitky proti druhu a výměře trestu z důvodu jeho přílišné přísnosti nebo naopak mírnosti, jde-li jinak o trest podle zákona přípustný a vyměřený v rámci zákonné trestní sazby) nemůže být relevantně uplatněna v rámci žádného ze zákonem taxativně vymezených dovolacích důvodů (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2015, sp. zn. 11 Tdo 489/2015).
Soud prvního stupně nadto zcela jasně a logicky předestřel, k jakým okolnostem při ukládání trestu obviněných přihlížel. Obecně uvedl, že hodnotil ve smyslu § 39 odst. 1, 6 písm. a), b), c) tr. zákoníku kromě povahy a závažnosti spáchaného trestného činu i osobní, rodinné, majetkové a jiné poměry každého z obviněných, jejich dosavadní způsob života a možnosti jejich nápravy, dále přihlédl k chování obviněných po činu, k formě spáchání trestného činu. „Povaha a závažnost trestného činu jsou pak určovány zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou, záměrem nebo cílem. Z pohledu jednotlivých kritérií závažnosti trestného činu považuje soud jednání pachatelů za velmi závažné a to jak způsobeným následkem (z hlediska možných úhrad ve prospěch subjektů, které neoprávněně získaly licenci a tím splnily i druhou, tehdy akceptovaně požadovanou podmínku úhrad cen roku 2010), tak z hlediska postavení v rámci nejen řetězce vlastní činnosti, kde je nutno zohlednit v čí prospěch primárně získané prostředky směřovaly, tedy odlišit pouhé zaměstnance podílející se na manipulacích od obžalovaných, kteří díky svému postavení v orgánech společnosti měli řádově jiný prospěch, ale i v rámci struktury ERÚ při rozhodování či konání vedoucím k jednotlivým trestným jednáním“ (str. 163–164 rozsudku nalézacího soudu).
Soud prvního stupně u obviněného A. Z. dostatečně zohlednil jeho rodinný stav, počet dětí, výši měsíčního příjmu, majetek, podíly ve společnostech, dosavadní bezúhonnost a výslovně uvedl, že „přiznal jako polehčující okolnost dosavadní řádný život podle § 41 písm. o) trestního zákoníku“, jako přitěžující okolnost zhodnotil skutečnost předchozího uvážení, ziskuchtivost a způsobení vyšší škody. „Jako okolnost polehčující nemohl soud akceptovat ani doznání, upřímnou lítost či chování obžalovaného po trestném činu, když tento trestnou činnost popřel“. Byl mu uložen trest odnětí svobody v polovině zákonné trestní sazby podle § 209 odst. 5 tr. zákoníku, což odpovídá povaze a závažnosti trestného činu. Soud při ukládání trestu přihlédl i k možnostem jeho resocializace. S ohledem na charakter trestné činnosti a výkonu funkce jednatele společnosti mu byl uložen i trest zákazu činnosti spočívajícím právě v zákazu výkonu funkce statutárního orgánu, člena statutárního orgánu, prokuristy v obchodních společnostech a družstvech. „Právě s ohledem na charakter spáchané trestné činnosti a osobu obžalovaného považuje soud za nutné uložení i tohoto trestu, kdy tento ve vzájemné kombinaci s trestem odnětí svobody by měl vytvářet dostatečnou ochranu společnosti před obdobným jednáním ze strany obžalovaného a stejně tak i formu ochrany obžalovaného před podobným jednáním v budoucnu“. Peněžitý trest mu byl uložen z důvodu získání majetkového prospěchu a při stanovování míry hodnotil soud především vysokou společenskou škodlivost jeho jednání a přihlédl k majetkové situaci obviněného a předpokládanému zisku z trestné činnosti. „Tento trest, tak, jak byl uložen, dle názoru soudu splňuje podmínky účelu trestu, tedy jak generální, tak individuální prevence, když sice bylo možné uložit i trest (ve výměrách) přísnější, ale soud dospěl k závěru, že tento trest je všem okolnostem případu přiměřený.“(str. 163–165 rozsudku nalézacího soudu).