32.\tNejvyšší soud předně konstatuje, že argumentace obviněných, kterou použili ve svých dovoláních, je v zásadě totožná s námitkami, které již oba uplatnili ve svých odvoláních proti rozsudku nalézacího soudu (srov. odvolání obviněného Ing. G. B. na č. l. 1183 a odůvodnění jeho odvolání na č. l. 1226 – 1230 a 1233 – 1241 spisu, dále srov. odvolání obviněného Ing. V. R. na č. l. 1180 spisu a odůvodnění jeho odvolání na čl. l. 1205 – 1217 p. v. spisu), přičemž námitky obou obviněných jsou téměř shodné. Obviněný Ing. B. opakovaně rozporuje zákonnost pořízených odposlechů (v podrobnostech srov. bod 8 tohoto usnesení). Nově však obviněný Ing. B. uplatňuje námitku podjatosti por. Bc. L. K., komisaře OHK SKPV Bruntál, který se podílel na úkonech přípravného řízení, přičemž v jeho postupu spatřuje policejní provokaci (blíže srov. bod 9 tohoto usnesení). Obviněný Ing. B. dále nově uplatňuje ve vztahu k rozsudku odvolacího soudu argumentaci, že odvolací soud sice v celém rozsahu zrušil rozsudek nalézacího soudu, ale v odůvodnění svého rozsudku na něj stále odkazuje, aniž by se vypořádal se zcela zjevnými nesrovnalostmi skutkových zjištění. Vlastní odůvodnění rozsudku odvolacího soudu se pak omezuje pouze na str. 18 a 19, kdy ve zbytku se jedná o rekapitulaci řízení, argumentů obhajoby a právní úpravy. Obviněný Ing. R. pak nově ve vztahu k napadenému rozsudku odvolacího soudu uplatňuje námitku, že se odvolací soud k větší části jeho argumentace, kterou předložil v rámci odvolání, vůbec nevyjádřil. V tom obviněný spatřuje prvky libovůle odporující základním zásadám trestního práva procesního. Stran ostatních námitek Nejvyšší soud konstatuje, že oba dovolatelé postavili své mimořádné opravné prostředky zejména na polemice se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, resp. s tím, že předmětná zakázka na demolici tribun nebyla veřejnou zakázkou podle zákona o veřejných zakázkách, že obviněný Ing. B. nejednal v postavení člena hodnotící komise a ani jako úřední osoba. Z hlediska obsahu námitek obsažených v obou dovoláních se jedná o pokračující polemiku obviněných jednak s tím, jakým způsobem soudy nižších stupňů vyhodnotily provedené důkazy, zejména pak s rozsahem provedeného dokazování, a jednak s právním posouzením předmětného skutku, resp. naplnění všech znaků skutkových podstat trestných činů zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 tr. zákoníku a zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 tr. zákoníku. Obvinění však především nesouhlasí s učiněnými skutkovými závěry, když podle nich soudy nižších stupňů nesprávně vyhodnotily provedené důkazy. K tomu Nejvyšší soud konstatuje, že provádění důkazů, včetně jejich hodnocení a vyvozování skutkových závěrů z důkazů, neupravuje hmotné právo, ale předpisy trestního práva procesního, zejména pak ustanovení § 2 odst. 5, odst. 6, § 89 a násl., § 207 a násl. a § 263 odst. 6, odst. 7 tr. ř. Jestliže tedy dovolatelé Ing. B. a Ing. R. namítali nesprávnost právního posouzení skutku, ale tento svůj názor dovozovali částečně jen z námitek proti hodnocení provedených důkazů a z nedostatečného rozsahu dokazování, pak soudům nižších stupňů nevytýkali vady při aplikaci hmotného práva, nýbrž porušení procesních ustanovení. Porušení určitých procesních ustanovení sice může být rovněž důvodem k dovolání, nikoli však podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak již bylo konstatováno výše v bodě 31 tohoto usnesení, ale jen v případě výslovně stanovených jiných dovolacích důvodů [zejména podle § 265b odst. 1 písm. a), b), c), d), e), f) a l) tr. ř.], které ovšem rovněž nespočívají v namítaných vadách při provádění nebo hodnocení důkazů.
A) K otázce zákonnosti odposlechů
33.\tNejvyšší soud se nejprve zabýval otázkou zákonnosti pořízení a použití opatřených odposlechů, které byly v právě projednávané věci jedním ze stěžejních důkazů. Nejvyšší soud předně konstatuje, že dne 22. 9. 2016 podal obviněný Ing. G. B. k Nejvyššímu soudu návrh na přezkoumání zákonnosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Nejvyšší soud o tomto návrhu rozhodl usnesením ze dne 8. 11. 2016, č. j. 4 Pzo 15/2016-103, přičemž dospěl k závěru, že příkazem k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu Okresního soudu v Bruntále ze dne 28. 3. 2013, sp. zn. 0 Nt 434/2013 (dále též „příkaz“), nebyl porušen zákon. Nejvyšší soud se však i přesto v rámci dovolacího přezkumu znovu zabýval námitkami dovolatele Ing. B. směřujícími proti předmětnému příkazu a pořízeným odposlechům.
34.\tNejvyšší soud předně konstatuje, že každý příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu musí splňovat náležitosti, které ukládá § 88 tr. ř. Podle § 88 odst. 1 tr. ř. je-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, pro trestný čin pletichy v insolvenčním řízení podle § 226 tr. zákoníku, porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 1 písm. e) a odst. 2 až 4 tr. zákoníku, zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 tr. zákoníku, pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 tr. zákoníku, pletichy při veřejné dražbě podle § 258 tr. zákoníku, zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 tr. zákoníku nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, může být vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení a nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Odposlech a záznam telekomunikačního provozu provádí pro potřeby všech orgánů činných v trestním řízení Policie České republiky. Provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mezi obhájcem a obviněným je nepřípustné. Zjistí-li policejní orgán při odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, že obviněný komunikuje se svým obhájcem, je povinen záznam odposlechu bezodkladně zničit a informace, které se v této souvislosti dozvěděl, nijak nepoužít. Protokol o zničení záznamu založí do spisu. Nejvyšší soud dále konstatuje, že v příkazu musí být mimo obecných náležitostí (obdoba § 134 odst. 1, odst. 2 tr. ř.) uloženo provedení odposlechu a záznamu příslušného druhu telekomunikačního provozu (elektronické komunikace) a podle výslovného znění tohoto ustanovení zde musí být uvedena: a) uživatelská adresa či zařízení, a to včetně telefonního čísla, b) osoba uživatele, pokud je její totožnost známa, a to uvedením jména a příjmení, adresy, popř. i zaměstnání a dalších potřebných identifikačních údajů, c) trestný čin naznačený v odstavci 1, pro nějž se vede trestní řízení, jímž je především zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let, případně se jedná o některý trestný čin uvedený ve výčtu v § 88 odst. 1 větě první tr. ř., a v případě, že se vede trestní stíhání pro úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje mezinárodní smlouva, takový úmyslný trestný čin včetně konkrétního odkazu na takovou vyhlášenou mezinárodní smlouvu, d) doba, po kterou bude odposlech a záznam telekomunikačního provozu prováděn, která nesmí být delší než čtyři měsíce). V odůvodnění musí být uvedeny konkrétní skutkové okolnosti, které vydání tohoto příkazu, včetně doby jeho trvání, odůvodňují, dále zde musí být uveden účel odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu (elektronické komunikace) a také vysvětleny důvody, proč nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo proč by bylo jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Podle § 88 odst. 2 tr. ř. je oprávněn nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu předseda senátu a v přípravném řízení na návrh státního zástupce soudce. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu musí být vydán písemně a musí být odůvodněn, včetně konkrétního odkazu na vyhlášenou mezinárodní smlouvu v případě, že se vede trestní řízení pro úmyslný trestný čin, k jehož stíhání tato mezinárodní smlouva zavazuje. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu se bezodkladně doručí policejnímu orgánu. V přípravném řízení opis příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu soudce bezodkladně zašle státnímu zástupci. Podle § 88 odst. 6 věty první tr. ř. má-li být záznam telekomunikačního provozu užit jako důkaz, je třeba k němu připojit protokol s uvedením údajů o místě, času, způsobu a obsahu provedeného záznamu, jakož i o orgánu, který záznam pořídil.
35.\tZ předmětného příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu se podává, že byl vydán na základě návrhu státní zástupkyně Okresního státního zastupitelství v Bruntále ze dne 28. 3. 2013, sp. zn. ZN 3/2013/V (srov. č. l. 7 Přílohy č. 1 trestního spisu sp. zn. 1 T 123/2014). Státní zástupkyně v návrhu na vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu uvedla, že příslušný policejní orgán vedl prověřování ve věci podezření ze spáchání zločinu zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 odst. 1 písm. a), b), odst. 2 písm. a), f) tr. zákoníku, kterého se měl dopustit mimo jiné i Ing. G. B. Návrh na odposlech uvedených mobilních telefonních čísel odůvodnila tím, že bylo dáno konkrétní podezření, že došlo ke spáchání výše uvedeného zločinu, což vyplývalo zejména z listinných materiálů, tj. spisu PČR OHK Bruntál KRPT-212787/TČ-2012-070181 a žádosti příslušného policejního orgánu o vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 odst. 1, 2 tr. ř. ze dne 27. 3. 2013 (srov. č. l. 3 Přílohy č. 1 trestního spisu sp. zn. 1 T 123/2014). Sledovaného účelu nebylo podle státní zástupkyně Okresního státního zastupitelství v Bruntále možno dosáhnout jinak a v případě, že by byly podezřelé osoby kontaktovány policejním orgánem, pak by hrozilo ukončení jednání a odstranění důkazů, tedy i zmaření účelu trestního řízení. Okresní soud v Bruntále pak rozhodl, že ve věci jsou dány podmínky pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 tr. ř. a nařídil předmětný příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu mimo jiné i ohledně mobilních telefonů s uživatelskými čísly ... a ... uživatele Ing. G. B., a to na období od 29. 3. 2013 do 28. 7. 2013. V odůvodnění příkazu pak Okresní soud v Bruntále uvedl, že přezkoumal přiložený spisový materiál a dospěl k závěru, že návrh státní zástupkyně je důvodný, neboť z provedených úkonů přípravného řízení vyplývá, že mohlo dojít ke spáchání daného zločinu a že se jej mohl dopustit vedle dalších podezřelých i Ing. G. B., a to tím, že „využil(i) svého postavení vedoucího Odboru regionálního rozvoje Investičního oddělení Městského úřadu K. … k tomu, aby se mimo jiné s A. F., OSVČ, s předmětem podnikání provádění staveb, jejich změn a odstraňování, dohodl na tom, že A. F. se bude hlásit do výběrových řízení vyhlašovaných Městským úřadem …“, byť další konkrétní okolnosti, které byly v příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu se vztahovaly k jinému výběrovému řízení vyhlášenému Městským úřadem K. Podle názoru Okresního soudu v Bruntále odposlechem mobilních telefonů mohly být zjištěny další skutečnosti významné pro objasnění trestné činnosti, které se měli podezřelí dopouštět. Jednalo se o rozsáhlou trestnou činnost, které se podezřelí měli dopouštět po delší dobu, a také do budoucna bylo možno očekávat, že v ní budou pokračovat, přičemž s ohledem na charakter trestné činnosti nebylo možno sledovaného účelu dosáhnout jinak. V závěru předmětného příkazu soudce Okresního soudu v Bruntále uvedl, že se tento příkaz vydává jako neodkladný a neopakovatelný úkon ve smyslu § 160 odst. 4 tr. ř. Nejvyšší soud v obsahu spisového materiálu dále zjistil, že na č. l. 18 Přílohy č. 1 trestního spisu sp. zn. 1 T 123/2014 je založen protokol o záznamu telekomunikačního provozu ze dne 5. 2. 2014 a na č. l. 20 tamtéž je založen protokol o záznamu telekomunikačního provozu ze dne 6. 5. 2014, oba ohledně uživatelské adresy ... (tedy tel. č. užívaného obviněným Ing. G. B.), dále na č. l. 19 tamtéž je založen protokol o záznamu telekomunikačního provozu ze dne 5. 2. 2014, ohledně uživatelské adresy ..., tedy tel. č. užívaného již odsouzeným A. F.
36.\tNamítanou nezákonností odposlechů, a to jak v okolnostech jejich nařízení, tak i v okolnostech samotného záznamu či přepisu odposlechů, se zabýval již nalézací soud, který dospěl k závěru, že uvedený příkaz byl řádně odůvodněn a vzhledem k tomu, že již v dané době probíhalo trestní řízení pro trestné činy podle § 256 i § 329 tr. zákoníku, které jsou oba uvedeny výslovně v ustanovení § 88 odst. 1 tr. ř., není proč mít pochybnosti o tom, že zde byly zákonné podmínky pro vydání dotčeného příkazu (srov. str. 24 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
37.\tNejvyšší soud dále konstatuje, že ustanovení § 160 odst. 4 in fine tr. ř. vyžaduje, že v protokolu o provedení neodkladného nebo neopakovatelného úkonu je třeba vždy uvést, na základě jakých skutečností byl úkon za neodkladný nebo neopakovatelný považován. Z úředního záznamu (protokolu) ze dne 16. 5. 2014 se podává, proč byl odposlech učiněn jako neodkladný a neopakovatelný úkon „… Sledovaného účelu nebylo možno dosáhnout jiným způsobem, neboť jednání mezi zúčastněnými osobami probíhalo utajeně, skrytě a pokud by byly podezřelé osoby nebo MěÚ K. kontaktováni policejním orgánem, hrozilo by ukončení jednání a odstranění důkazů, tedy i zmaření účelu trestního stíhání. … jen takto bylo možno získat ucelený přehled o kontaktech a neveřejných dohodách mezi podezřelými a A. F. týkajících se jeho podnikatelských aktivit pro Město K. … stavebních zakázek … na základě výběrových řízení.“ (srov. č. l. 21 Přílohy č. 1 trestního spisu sp. zn. 1 T 123/2014).
38.\tNejvyšší soud zde s odkazem na ustálenou judikaturu Ústavního soudu konstatuje, že smyslem a účelem povinnosti vyložit věcné důvody pro neodkladnost a neopakovatelnost úkonu v protokolu je – vzhledem k charakteru neodkladných a neopakovatelných úkonů (výrazným způsobem limitujících zejména realizaci práva na obhajobu podezřelých osob) – zaručit transparentnost trestního řízení a jeho kontrolovatelnost, tj. zajistit náležitou přezkoumatelnost těchto úkonů ex post (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. I. ÚS 3108/08, uveřejněného pod č. 9 ve sv. 52 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, obdobně usnesení Ústavního soudu ze dne 31. 12. 2007, sp. zn. III. ÚS 1033/07, či nález Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 47/13, uveřejněný pod č. 76 ve sv. 73 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Ústavní soud rovněž judikoval, že ústavněprávního rozměru nabývá až deficit, kdy v daném případě neodkladnost úkonu z odůvodnění příkazu není (ani interpretací) jakkoli seznatelná, byť alespoň v (minimálním) nezbytném rozsahu (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2013, sp. zn. II. ÚS 907/13). K tomu Nejvyšší soud obdobně odkazuje na usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2013, sp. zn. 15 Tdo 510/2013, týkajícího se sice příkazu k domovní prohlídce, ale jehož závěry lze obdobně použít i ohledně příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, a z něhož vyplývá, že soud před vydáním příkazu k domovní prohlídce (§ 83 odst. 1 tr. ř.) je povinen bedlivě zkoumat, zda v posuzované věci jsou pro nařízení domovní prohlídky splněny všechny zákonné podmínky, které je v odůvodnění příkazu povinen náležitě a zřetelně vyložit. Jestliže je příkaz k domovní prohlídce vydáván ve stadiu „prověřování podezřelého“, nikoli tedy ve stadiu trestního stíhání stěžovatele je třeba v odůvodnění vysvětlit, proč jde o úkon neodkladný nebo neopakovatelný, popř. to uvést v protokolu o domovní prohlídce (§ 160 odst. 4 tr. ř.), což by mělo být z logiky věci obsaženo již v návrhu státního zástupce. V případě, že takové zdůvodnění příkaz nebo protokol neobsahuje lze odstranit nedostatek formálních podmínek příkazu nebo protokolu (tedy i o neodkladném úkonu), v dalším řízení, a to např. výslechem osob, které se provedení úkonu zúčastnily, popř. jej provedly (v postavení svědka). Smyslem a účelem povinnosti vyložit věcné důvody pro neodkladnost a neopakovatelnost úkonu v protokolu je totiž zaručit transparentnost trestního řízení a jeho kontrolovatelnost, tj. zajistit náležitou přezkoumatelnost těchto úkonů. Jestliže při následné kontrole a po zvážení všech souvislostí lze konstatovat, že věcné důvody pro neodkladnost či neopakovanost úkonu byly splněny, pak neexistence zdůvodnění neodkladnosti nebo neopakovatelnosti – byť je vadou řízení – nedosahuje takové roviny, aby byla sama o sobě důvodem pro rušení příslušných meritorních rozhodnutí, neboť jde ve své podstatě o vadu toliko formální, bez vlivu na věcnou správnost provedení neodkladného či neopakovatelného úkonu. Dále je třeba uvést, že i Ústavní soud se již v rámci své předchozí judikatury zabýval otázkou, nakolik přísně je třeba vyžadovat, aby úsudek orgánu činného v trestním řízení o neodkladnosti úkonu byl slovně odůvodněn v písemných materiálech (v trestním spise), přičemž dospěl k názoru, že zdůvodnění tohoto úsudku je potřebné, protože to zaručuje transparentnost trestního řízení a jeho kontrolovatelnost procesními stranami. Ostatně platné znění § 160 odst. 4 třetí věta tr. ř. dokonce vyžaduje, aby v protokolu o provedení neodkladného úkonu byl důvod neodkladnosti uveden. K tomu je ovšem třeba dodat, že toto ustanovení bylo zavedeno novelou trestního řádu (zák. č. 265/2001 Sb.) účinnou až od 1. 1. 2002. Navíc se Ústavní soud domnívá, že nároky na preciznost a detailnost tohoto slovního zdůvodnění nemohou být přílišné. Posouzení neodkladnosti je mimořádně silně ovlivněno různými situačními okolnostmi případu a informace o důvodech neodkladnosti není a často ani nemůže být vyčerpávajícím způsobem obsažena jen v důkazním materiálu, nýbrž vyplývá i z různých neformálních zdrojů informací, jako jsou policejní evidence, výsledky operativně pátrací činnosti z bezprostředního pozorování situace na místě činu, z pozorování chování obviněného v průběhu vyšetřování apod. Nadměrné formalizování této počáteční etapy vyšetřování, v níž se k provádění neodkladných úkonů nejčastěji přikračuje, a požadavek detailní dokumentace a detailního formulování důvodů pro neodkladnost postupu by neúměrně komplikovaly počáteční fázi vyšetřování a v řadě případů by znemožňovaly dosáhnout cíle trestního řízení. Absence podrobného zdůvodnění sama o sobě nezpůsobuje automaticky důkazní neúčinnost takového úkonu, jestliže při následné kontrole a po zvážení všech souvislostí lze konstatovat, že věcné důvody pro neodkladnost úkonu byly splněny (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 15. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 231/05).
39.\tPo přezkoumání předmětného příkazu dospěl Nejvyšší soud k závěru, že splňuje všechny náležitosti uvedené v § 88 odst. 1, odst. 2 tr. ř., neboť jsou v něm obsaženy konkrétní skutkové okolnosti, na jejichž základě byl tento příkaz vydán, včetně doby jeho trvání a uživatelských adres a osob uživatelů i důvody, proč nelze sledovaného účelu dosáhnout jinak. Pokud jde o konkrétní skutkové okolnosti, je z citovaného příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu dostatečně zřejmé, že bylo vycházeno z přesvědčivých poznatků opatřených prověřováním trestního oznámení a vlastního operativního šetření policie, které navíc probíhalo nezávisle na uvedeném oznámení a jímž bylo zjištěno podezření ze spáchání zločinu zneužití pravomoci úřední osoby ve vztahu k výběrovým řízením za Město K. na několik veřejných zakázek ve vztahu k firmě A. F. Tyto přesvědčivé poznatky předcházely předmětnému příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a dostatečně konkrétně odůvodňovaly jeho vydání. Ostatně jak již dovodil Ústavní soud, ustanovení § 88 odst. 1 a odst. 2 tr. ř. poskytují soudu relativně široký prostor pro individuální uvážení; vyložit klíčové pojmy (viz jmenovitě pojem „důvodnost předpokladu“ získání významné skutečnosti pro trestní řízení z odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu obsažený v § 88 odst. 1 tr. ř.) nelze zpravidla zcela abstraktně a úplně, resp. objektivně verifikovatelně. Příznačné je pak vymezení pomocí demonstrativního výčtu konkrétních znaků, nebo i znaků obecných, leč v neuzavřeném výčtu, apod. Pro úsudek o nesprávnosti odtud vycházejícího právního závěru (ve smyslu stanovení, zda se odposlech a záznam telekomunikačního provozu nařizuje či nikoli) je pak mimo jiné určující, zda pro něj coby rozhodné nebyly použity znaky, jež mu jsou objektivně irelevantní nebo mu dokonce obsahem či účelem protiřečí, anebo že ty, jež byly použity, jsou ve svém souhrnu neúplné, a jiné, rovněž relevantní, byly opomenuty, případně že byl jejich význam zjevně vadně poměřen (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 14. 5. 2009, sp. zn. III. ÚS 2221/08). Lze tedy shrnout, že důvodný předpoklad pro získání těchto důkazů, tak jak umožňuje ustanovení § 88 odst. 1 tr. ř., v napadeném rozhodnutí Okresní soud v Bruntále uvedl, byť Nejvyšší soud musí konstatovat, že odůvodnění daného příkazu mohlo být podrobnější. Nicméně při přezkumu těchto skutečností nelze pominout fakt, že trestní řízení bylo na počátku, takže nebylo k dispozici mnoho konkrétních okolností a důkazů, které by mohl Okresní soud v Bruntále ve svém rozhodnutí blíže citovat a rozebrat. K námitce nedostatečného odůvodnění příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu Nejvyšší soud zdůrazňuje, že je nutné především vyjít z toho, že k jeho vydání postačí „důvodně předpokládat“, že předmětným telekomunikačním provozem budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení; odtud se odvíjí adekvátní úroveň obsahové preciznosti jednotlivých náležitostí rozhodnutí rovněž (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 14. 5. 2009, sp. zn. III. ÚS 2221/08). Přiměřeně (ještě výrazněji) se zde uplatní právní názor Ústavního soudu vyslovený v souvislosti s institutem usnesení o zahájení trestního stíhání, podle něhož „trestná činnost nemusí (a ani nemůže) být v tomto stadiu prokázána a posléze ve skutkové větě popsána natolik spolehlivě v míře, jako je tomu např. u podané obžaloby“ (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 5. 2. 2004, sp. zn. III. ÚS 554/03, uveřejněné pod č. 4 ve sv. 32 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). V návaznosti na tuto judikaturu Nejvyšší soud konstatuje, že všechny zákonem požadované náležitosti jsou v napadeném příkazu obsaženy, rozhodující Okresní soud v Bruntále odpovídajícím způsobem objasnil, proč daný příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydal, a vysvětlil i důvody nezbytnosti zásahu do soukromí uživatele. V příkazu je rovněž uvedeno, že je vydán jako neodkladný a neopakovatelný úkon ve smyslu § 160 odst. 4 tr. ř., avšak žádné odůvodnění toho, proč se o neodkladný a neopakovatelný úkon jedná, neobsahuje. Ustanovení § 160 odst. 4 tr. ř. výslovně stanoví, že neodkladným úkonem je takový úkon, který vzhledem k nebezpečí jeho zmaření, zničení nebo ztráty důkazu nesnese z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než bude zahájeno trestní stíhání. Neopakovatelným úkonem je takový úkon, který nebude možno před soudem provést. Nejvyšší soud s ohledem na okolnosti právě projednávaného případu dospěl k závěru, že s ohledem na povahu tohoto konkrétního odposlechu je nutno přisvědčit závěru Okresního soudu v Bruntále, že se jedná jak o neodkladný tak o neopakovatelný úkon. Nejvyšší soud dále uzavírá, že v protokolu o provedení neodkladného nebo neopakovatelného úkonu bylo řádně uvedeno, na základě jakých skutečností byl proveden odposlech jako úkon neodkladný a neopakovatelný (srov. citace z protokolu ze dne 16. 5. 2014 uvedená pod bodem 37 tohoto usnesení). Tím, že protokol o provedení odposlechů jako neodkladného a neopakovatelného úkonu obsahuje řádné odůvodnění, došlo k odstranění formálních nedostatků odůvodnění příkazu konstatovaných výše (k tomu srov. judikatura citovaná v bodě 38 tohoto usnesení). S ohledem na právě uvedené nelze přisvědčit námitkám dovolatele Ing. B., že předmětný příkaz neobsahuje žádné konkrétní skutečnosti, ani že je nepřezkoumatelný a nezákonný. S přihlédnutím k citované judikatuře Nejvyšší soud rovněž v provedení odposlechů neshledal neodůvodněný zásah do práva na soukromí obviněného Ing. B.
B) K námitce podjatosti policejního komisaře por. Bc. L. K. a namítané policejní provokaci
40.\tDovolatel Ing. G. B. ve svém mimořádném opravném prostředku namítal procesní nevyužitelnost pořízených odposlechů, a to právě z důvodu podjatosti policejního komisaře por. Bc. L. K., v jehož postupu dovolatel spatřuje policejní provokaci (v podrobnostech srov. bod 9 tohoto usnesení).
41.\tNejvyšší soud z obsahu spisu zjistil, že obviněný se o důvodech, v nichž spatřuje podjatost kpt. K., dozvěděl teprve v rámci hlavního líčení, které se konalo dne 21. 4. 2015. V jeho průběhu totiž svědkyně Mgr. K. mimo jiné uvedla, že „… já jsem se o tom, že bude výběrové řízení, dozvěděla … tady v Bruntále na policii … pan K. říkal, ať to nechám doběhnout, že je to součástí nějakého šetření …“ (srov. str. 19 protokolu o hlavním líčení na č. l. 1111 – 1125 spisu). Nejvyšší soud po prostudování spisového materiálu zjistil, že v průběhu přípravného řízení se výslech této svědkyně nekonal. Obsahem spisu je totiž pouze úřední záznam podle § 158 odst. 4 tr. ř. o podaném vysvětlení Mgr. A. K. ze dne 18. 11. 2013 (č. l. 712 – 719), v jehož rámci se však svědkyně K. k právě popsané situaci nijak nevyjadřovala. Z uvedeného je tedy zřejmé, že se obviněný o předmětné události skutečně mohl dozvědět teprve v průběhu hlavního líčení dne 21. 4. 2015. Nejvyšší soud předně zdůrazňuje, že obviněný Ing. G. B. neuplatnil námitku podjatosti policejního komisaře K. v příslušném stadiu trestního stíhání. Podle § 31 tr. ř. rozhodne o vyloučení z důvodů uvedených v § 30 tr. ř. orgán, kterého se tyto důvody týkají, a to i bez návrhu. Nelze opomenout fakt, že námitku podjatosti lze uplatnit toliko pouze v té fázi trestního řízení, ve které je uvedený orgán v předmětné trestní věci činný, tedy nikoli až v pozdější fázi trestního řízení. Proto mohl obviněný Ing. B. námitku podjatosti vůči por. K. vznést pouze do doby skončení vyšetřování, tedy do té doby, než policejní orgán předložil státnímu zástupci spis s návrhem na podání obžaloby (srov. § 166 odst. 3 tr. ř.). Z uvedeného je tedy zřejmé, že tuto námitku nelze důvodně uplatnit až v rámci podaného dovolání, neboť je podána opožděně a nelze se jí zabývat. Ostatně o namítané podjatosti již rovněž bylo rozhodnuto v rámci věci vedené u Nejvyššího soudu pod sp. zn. 4 Pzo 15/2016, ve které Nejvyšší soud dospěl ke stejnému závěru, nicméně je třeba zdůraznit, že není opřena o relevantní skutkové okolnosti, jak bude ještě dále uvedeno.
42.\tDále se Nejvyšší soud zabýval uvedenou námitkou i z dalších hledisek a konstatuje, že obviněný Ing. B. nemohl v průběhu řízení u nalézacího soudu ani u odvolacího soudu námitku podjatosti uplatnit, a to s ohledem na výše uvedené (srov. bod 41 tohoto usnesení). Mohl ale v této souvislosti uplatnit námitku policejní provokace, kterou ale Nejvyšší soud v postupu policejního orgánu v právě projednávaném případě neshledal důvodnou. Na základě skutečností, které uvedla svědkyně K. v rámci výslechu u hlavního líčení, dovodil obviněný Ing. G. B., že uvedený postup policejního orgánu, resp. por. K., naplňuje pojmové znaky policejní provokace. Nejvyšší soud konstatuje, že za policejní provokaci se považuje aktivní činnost policie, která směřuje k podněcování určité osoby (fyzické či právnické) ke spáchání konkrétního trestného činu s cílem získat usvědčující důkazy a vyvolat její trestní stíhání, a jejímž důsledkem je vzbuzení úmyslu spáchat trestný čin podněcovanou osobou, ačkoliv předtím tato osoba žádný takový úmysl neměla. Policejní provokací je i taková aktivní činnost policie, jíž dochází k doplňování chybějících zákonných znaků základní skutkové podstaty určitého trestného činu, k záměrnému podstatnému navýšení rozsahu spáchaného činu podněcovanou osobou, či k jiným způsobem vyvolané změně právní kvalifikace spáchaného činu k tíži podněcované osoby, zejména pokud jde o okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby, byť by jinak tato osoba byla k spáchání činu v obecném smyslu rozhodnuta (srov. Stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014, uveřejněné pod č. 51/2014 Sb. rozh. tr.). Nepřípustný je tedy takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání (srov. nález Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, uveřejněný pod č. 97 ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Obdobně se vyjádřil Ústavní soud i v jiném svém rozhodnutí, kde navíc uvedl, že policejní orgán nesmí využitím operativně pátracích prostředků vyvolat trestnou činnost nebo se jiným způsobem aktivně podílet na utváření skutkového děje tak, aby podněcoval či usměrňoval do té doby neexistující úmysl pachatele daný trestný čin spáchat. Je nepřípustné, aby policejní orgány jako orgány státu naváděly jiného ke spáchání trestné činnosti, posilovaly vůli spáchat trestný čin či mu jakoukoli formou pomáhaly (srov. nález Ústavního soudu ze dne 25. 6. 2003, sp. zn. II. ÚS 710/01, uveřejněný pod č. 100 ve sv. 30 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Jinými slovy, o policejní provokaci se může jednat toliko v případě, kdy neexistuje žádné podezření, že určitá osoba páchá či hodlá spáchat trestný čin a policie záměrně vyvolá rozhodnutí konkrétní osoby trestný čin spáchat a vytvoří pro to předpoklady (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 1. 7. 2002, sp. zn. II. ÚS 143/02, uveřejněné pod č. 21 ve sv. 27 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Z uvedených rozhodnutí Ústavního soudu tedy jednoznačně vyplývá, že se nemůže jednat o policejní provokaci, pokud Policie ČR jedná v souladu se zákonem a pouze reaguje na aktivní jednání pachatele, přičemž trestní řád rozlišuje celkem tři operativně pátrací prostředky, a to předstíraný podvod, sledování osob a věcí a použití agenta. Nejvyšší soud dále odkazuje na usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. 8. 2014, sp. zn. 15 Tdo 885/2013, ze kterého vyplývá, že za policejní provokaci, kterou se v trestním řízení rozumí aktivní činnost policejního orgánu směřující k podněcování určité osoby ke spáchání konkrétního trestného činu, popř. k doplňování jeho znaků, k podstatnému navyšování jeho rozsahu nebo jiné změně jeho právní kvalifikace k tíži podněcované osoby (viz stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2014, sp. zn. Tpjn 301/2014), naproti tomu nelze považovat postupy policejního orgánu, při nichž dochází za zákonných podmínek k realizaci procesních institutů předstíraného převodu (§ 158c tr. ř.) a použití agenta (§ 158e tr. ř.), tedy je-li obsahovou náplní jeho činnosti policejní kontrola. Tak tomu je tehdy, pokud policejní orgán předtím, než začne monitorovat či kontaktovat podezíranou osobu se záměrem realizovat procesní instituty „předstíraný převod“ (§ 158c tr. ř.) a „použití agenta“ (§ 158e tr. ř.), má k dispozici pádný důvod k domněnce, že je připravován nebo páchán trestný čin, přičemž informace, z níž vyplývá tento důvod k domněnce, že je připravován nebo páchán trestný čin, musí být policejním orgánem zadokumentována ve spisovém materiálu. O policejní provokaci se tudíž nejedná v případech pouhého pasivního monitorování připravované nebo probíhající trestné činnosti policejním orgánem nebo jím pověřenými osobami a dále i aktivní účasti policejního orgánu na přípravě nebo páchání trestného činu za podmínek stanovených trestním řádem ve formě „předstíraného převodu“ (§ 158c tr. ř.) a „použití agenta“ (§ 158e tr. ř.), netvoří-li aktivita příslušníků policie nebo pověřených osob v probíhajícím ději trestného jednání podstatný nebo určující prvek trestného činu a jestliže sám pachatel si počínal aktivně a cílevědomě, např. iniciativně navazoval kontakty se spolupachateli nebo s poškozenými, navrhoval způsob spáchání činu, rozhodoval o místě činu, o způsobu spáchání a utajování, o konspiraci, anebo jestliže požadoval či nabízel konkrétní množství předávané věci či konkrétní cenu apod. Policejní orgán, jakožto orgán činný v trestním řízení, je totiž povinen zjistit skutečnosti nasvědčující tomu, že byl spáchán trestný čin jednak na základě trestních oznámení, jednak vlastními zjištěními. Nejvyšší soud v právě projednávaném případě dospěl k závěru, že poznámka por. K. „nechte to doběhnout“ je v mezích běžné činnosti Policie České republiky v rámci prověřování podezření ze spáchání trestné činnosti a jejího monitorování. Při odhalování trestných činů a zjišťování jejich pachatelů je povinen postupovat v souladu se zásadou oficiality, tedy z vlastní iniciativy učinit vše pro naplnění účelu trestního řízení. Policie totiž v rámci prověřování předmětné trestné činnosti monitorovala její průběh s cílem zjistit a odhalit její rozsah. Nejvyšší soud ve světle citované judikatury dospěl k závěru, že v právě projednávaném případě svědkyní K. popsaný požadavek policejního orgánu nemohl mít jakýkoliv vliv na naplnění znaků skutkové podstaty trestných činů, když tento požadavek policejního orgánu měl přijít až krátce před zasedáním hodnotící komise, a tedy již v době, kdy trestná činnost obviněných byla dávno započata a páchána, a navíc nesměřoval vůbec k samotnému jednání obviněných či k jeho rozsahu, ale k uvedené svědkyni. S ohledem na skutková zjištění vyplývá jednoznačný závěr, že postup por. K. neměl žádný vliv na úmysl obviněného Ing. B. manipulovat s předmětnou veřejnou zakázkou, neboť ten obviněný pojal bez přičinění Policie ČR, ale ani na jeho jednání, neboť toho se vůbec netýkal. Nejvyšší soud s ohledem na právě uvedené uzavírá, že postup por. K. nenaplňuje znaky policejní provokace, neboť nebyl v rozporu s prověřováním a objasňováním jednání obviněných, ke kterému byli rozhodnuti a sami jej realizovali. Nejvyšší soud neshledal ani tuto námitku obviněného Ing. B. důvodnou, neboť jak již bylo uvedeno výše, policejní provokací je vyvolání či navyšování trestné činnosti, což však Nejvyšší soud v tomto případě neshledal.
C) Namítaný extrémní nesoulad mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy
43.\tNejvyšší soud se z hlediska uvedeného extrémního nesouladu s přihlédnutím k citovanému stanovisku pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, ve stručnosti zabýval i shora uvedenými skutkovými námitkami dovolatelů ve vztahu ke zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku a rovněž přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, včetně spáchání těchto trestných činů ve formě pomoci podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku. Obviněný Ing. G. B. projednávanému skutku v souhrnu namítal, že nijak nemanipuloval s předmětnou veřejnou zakázkou, zejména pak namítal, že nebylo nijak prokázáno, že záměrně podhodnotil odhadovanou cenu demoličních prací, že byl dohodnutý s již odsouzeným A. F. na průběhu předmětné zakázky, dále že měl v rámci své pravomoci požádat o udělení výjimky z opatření obce č. 3/2012, což správně měli učinit jeho přímí nadřízení. V neposlední řadě pak obviněný Ing. B. namítal, že nebylo nijak prokázáno, že by s předmětnou zakázkou manipuloval s cílem zajistit již odsouzenému F. jakýkoli prospěch (blíže srov. bod 6 tohoto usnesení). Obviněný Ing. V. R. pak zejména namítal, že nebylo prokázáno, že by věděl o tom, že obviněný Ing. B. a již odsouzený F. jednali ve vzájemné shodě (blíže srov. bod 20 tohoto usnesení).
44.\tNalézací soud na základě provedeného dokazování konstatoval, že doznání obviněného F. z přípravného řízení bylo pouze částečné a jmenovaný nevypovídal pravdivě, když uváděl, že obviněný Ing. B. o manipulaci s dotčenou zakázkou nevěděl a dozvěděl se o těchto skutečnostech až při výslechu u policejního orgánu. Ve světle výše uvedených skutečností pak nemůže obstát ani obhajoba obviněného Ing. B., pokud namítal, že pouze plnil pokyny udělené nadřízenými, když měl oslovit tři firmy, pak ve světle výše uvedených skutečností je tato jeho obhajoba pravdivá toliko částečně, když obviněný sice měl oslovit tři firmy kvůli zjištění, za jakou cenu by byly ochotny demoliční práce na stadionu provést, nicméně následně měl s představiteli Města K. dohodnout další postup, mimo jiné i ohledně způsobu zadání celé zakázky, což již ale obviněný neudělal a celou věc řešil v poptávkovém řízení, přestože z jediného důkazu nevyplynulo, že by mu k tomuto dal některý z jeho nadřízených pokyn. S ohledem na svou pozici i na své zkušenosti, jakož i s ohledem na svou profesi a proškolení, kterých se mu podle svědka K. dostalo, to měl být právě obviněný, kdo měl své nadřízené či celkově představitele Města K. upozornit na to, že postup při tomto zadávacím řízení je v rozporu s opatřením obce č. 3/2012, a to přinejmenším od chvíle, kdy zjistil cestou P. Č., že předpokládaná cena zakázky může činit částku přesahující 1 000 000 Kč s DPH a v případě takovéto zakázky tak není možná výjimka podle článku 5 uvedeného opatření. O tom, že to byl právě obviněný Ing. B., který celé zadávací řízení vedl v této konkrétní věci, pak s ohledem na veškeré důkazy provedené u hlavního líčení nelze mít jakýchkoliv pochyb. Sám obviněný měl rovněž upozornit na to, že zde ani nebyla způsobem v souladu s uvedeným opatřením obce schválena výjimka z článku 5 tohoto opatření, když o tuto výjimku bylo nutno výslovně požádat a bylo ji možno výslovně udělit toliko starostkou Města K., která v tu dobu byla na Městském úřadě přítomna a výjimku mohla udělit tak, jak vyplynulo z jejího výslechu z hlavního líčení. Jestliže obviněný Ing. B. u hlavního líčení namítal, že znění opatření obce č. 3/2012 znal pouze zevrubně, pak ani tomuto jeho tvrzení nelze věřit, když je vyvráceno výpověďmi svědků S. či K., jakož i doloženým textem zprávy elektronické pošty, z níž vyplývá, že to byl právě obviněný Ing. B., kdo se (ze strany obce) největší měrou podílel na vzniku uvedeného opatření a kdo tedy nepochybně musel znát jeho obsah. Navíc právě obviněný s ohledem na svou pracovní náplň potřeboval znát znění uvedeného opatření perfektně ke své každodenní pracovní činnosti. Pokud nebyl doložen formální záznam o seznámení obviněného se zněním uvedeného opatření, je za této situace bezpředmětné. Stejně tak neobstojí tvrzení obviněného Ing. B., že ani při jednání hodnotící komise, ani následné rady města nikdo nenamítal nesprávnost postupu v rámci tohoto zadávacího řízení i přesto, že všem musela být zřejmá hodnota celé zakázky. Je možno zopakovat, že to byl právě obviněný Ing. B., kdo měl jak hodnotící komisi, tak radu města na uvedený rozpor upozornit, navíc lze předpokládat, že přinejmenším členové rady města, kteří při jejím zasedání schvalovali větší množství bodů, se příliš nezbývali otázkou, zda v tomto konkrétním bodě byly splněny veškeré požadavky uvedeného opatření obce. Jak navíc uvedla u hlavního líčení svědkyně S.. a vyplývá to i z listinných důkazů, zejména v podobě samotného opatření obce č. 3/2012, je uvedené opatření datováno až z konce roku 2012, konkrétně z října, a v první polovině roku 2013 tak mohlo být toto opatření pro pracovníky Městského úřadu K., kteří s ním každý den nepracovali, stále ještě spíše novinkou a postup podle tohoto opatření tak nemusel být dostatečně zažitý. Každopádně je nutno opětovně zdůraznit, že obviněnému Ing. B. je kladeno za vinu, že v rámci zadávání veřejné zakázky s touto účelově a vědomě manipuloval tak, jak je výše rozepsáno a nikoliv pouze to, že v rámci zadávacího řízení nedodržel přesný postup stanovený opatřením obce č. 3/2012, když to, že správný postup podle uvedeného opatření nedodržel, posloužilo obviněnému především k tomu, že se jemu i obviněnému F. otevřel prostor k úspěšné manipulaci s touto veřejnou zakázkou. Pokud by i někteří další pracovníci městského úřadu v tomto případě porušili své povinnosti vyplývající z jejich pracovní pozice či funkce již nemá zásadnější vliv na protiprávnost jednání obviněných. Na tuto protiprávnost pak nemůže mít vliv ani namítaná nečinnost tehdejší starostky města Mgr. K., která na žádost policie vyšetřující tuto záležitost do celé věci neintervenovala a výběrové řízení nezastavila, když to byli sami obvinění, kteří v rámci této trestné činnosti jednali ze své svobodné vůle a k protiprávní manipulaci se zadávacím řízením nebyli motivováni ani policií, ani starostkou a podle výsledků dokazování ani jinou osobou. Pokud se obviněný Ing. B. v průběhu hlavního líčení hájil rovněž tím, že s obviněným F. se znali pouze na pracovní úrovni, blíže se nepřátelili, ani nenavštěvovali, pak toto jeho tvrzení je zcela jednoznačně vyvráceno zejména pořízenými odposlechy a záznamem telekomunikačního provozu mezi oběma jmenovanými obviněnými (srov. str. 31 – 32 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
45.\tOdvolací soud ke skutkovým zjištěním uvedl, že podstatou skutku, pro který byli všichni obvinění postaveni před soud, bylo jednání obviněného Ing. B., na které navazovalo jednání zbývajících obviněných a které spočívalo v tom, že dne 18. 4. 2013 se uskutečnila výjezdní schůzka starostky Mgr. K., místostarosty Ing. B., vedoucí odboru regionálního rozvoje Ing. S. a zástupce Technických služeb K. Ing. L., které se obviněný v souladu se svým pracovním zařazením účastnil a na níž bylo rozhodnuto, že s ohledem na plánovou investiční akci, spočívající v rekonstrukci atletického stadionu na ul. P., ve vztahu k níž byla podána žádost o poskytnutí dotace (tato nakonec poskytnuta nebyla), je nutno provést přípravné práce spočívající v demolici tribun a brány borců, kdy cenu těchto prací obviněný Ing. B. odhadl na částku 500 000 Kč bez DPH. V případě, že cena veřejné zakázky nepřesáhne 500 000 Kč sice zadávací řízení podle článku 5 opatření obce č. 3/2012 mělo primárně probíhat prostřednictvím elektronického systému Geovap, nicméně byla možná výjimka z elektronického zadávání, a to po předchozí písemné žádosti vedoucího odboru a po souhlasu starosty, či zástupce starosty formou poptávkového řízení, zatímco u veřejných zakázek, jejichž cena přesáhla 500 000 Kč, již taková výjimka možná nebyla. Proto s ohledem na obviněným sdělenou předpokládanou cenu zakázky mu bylo uloženo nechat zpracovat alespoň tři nabídky pro stanovení ceny zakázky, řešit přesun plotu a následně se svými nadřízenými dohodnout postup na zadání a financování této veřejné zakázky malého rozsahu. Této situace obviněný Ing. B. využil a po dohodě s obviněným A. F., majitelem stavební firmy, s nímž ho pojily dlouhodobé přátelské vztahy, dohodl, že tuto zakázku získá obviněný F. a že výběrové řízení, které měl zajistit, jak bylo na schůzce dohodnuto, bude realizováno jen fiktivně. Na základě této dohody pak obviněný F. nechal svoji rozpočtářku P. Č. (její trestní stíhání bylo podmíněně zastaveno) zpracovat položkový rozpočet požadovaných prací, který odevzdal obviněnému Ing. B., který ho předal Ing. G. s požadavkem, aby ho přepracoval do formy RTS a aby připravil tzv. „slepý rozpočet“, kdy Ing. G. tomuto požadavku vyhověl, provedl drobné úpravy nacenění prací, takže výsledná cena zakázky činila částku 799 061 Kč, čímž dosáhl zdání, že předpokládanou hodnotu zakázky stanovil Ing. G. V mezidobí obviněný F. oslovil zbývající spoluobviněné, zda jsou ochotni se za společnosti Rakord – R & R, s. r. o., Taylor stavební, s. r. o., a Ekotempo, s. r. o., fiktivně zúčastnit výběrového řízení na tuto veřejnou zakázku malého rozsahu a krýt skutečnost, že tato bude zadána bez řádného výběrového řízení A. F. Když tito vyslovili souhlas, o čemž obviněný F. obviněného Ing. B. bezprostředně informoval, požádal je obviněný F., aby se zúčastnili dne 23. 5. 2013 místa prohlídky a předstírali tak svůj zájem o zakázku a vypracoval ve své firmě pro každého z nich cenovou nabídku, kterou pak jmenovaní jako zástupci uvedených společností doložili k podaným nabídkám a které byly vyšší než cenová nabídka předložená obviněným F. Následně při jednání hodnotící komise, jíž se obviněný Ing. B. účastnil, byla nabídka obviněného F. s ohledem na nejnižší cenu vyhodnocena jako nejvýhodnější, rada města dne 2. 7. 2013 schválila zprávu o posouzení a hodnocení nabídek a následně 12. 7. 2013 došlo k uzavření smlouvy o dílo mezi Městským úřadem K. a firmou A. F. Odvolací soud dospěl k závěru, že konkrétní jednání obviněných, podrobně popsané ve skutkové větě je svědecky a písemně doloženo a prokázáno (srov. str. 17 – 18 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
46.\tV návaznosti na skutková zjištění odvolacího soudu, která učinil v návaznosti na skutková zjištění nalézacího soudu, Nejvyšší soud konstatuje, že námitky vztahující se ke způsobu hodnocení důkazů obsažené v dovoláních jsou obsahově shodné s těmi, jež byly obviněnými uplatněny v řízení před soudy obou stupňů, přičemž tyto soudy se s nimi zevrubně vypořádaly v odůvodnění svých rozhodnutí. Přiléhavě rovněž vyložily, jakými úvahami byly vedeny, pokud opřely svá rozhodnutí o vině jak obviněných Ing. G. B. a Ing. V. R., tak ostatních již odsouzených spoluobviněných (A. F., J. P. , P. G. a Ing. P. B. ) o náležitě zhodnocené důkazy, zejména pak o přečtené úřední záznamy o podaných vysvětleních z přípravného řízení J. H. (č. l. 696 – 700 spisu) a J. K. (č. l. 703 – 704 p. v. spisu); dále svědecké výpovědi Š. L. (str. 3 – 5 protokolu o hlavním líčení konaném dne 17. 2. 2015, č. l. 1039 – 1053 p. v. spisu), R. R. (str. 5 – 11 protokolu o hlavním líčení konaném dne 17. 2. 2015, č. l. 1039 – 1053 p. v. spisu), M. B. (str. 11 – 22 protokolu o hlavním líčení konaném dne 17. 2. 2015, č. l. 1039 – 1053 p. v. spisu), Z. S. (str. 23 – 29 protokolu o hlavním líčení konaném dne 17. 2. 2015, č. l. 1039 – 1053 p. v. spisu), P. Č. (str. 2 – 4 protokolu o hlavním líčení konaném dne 21. 4. 2015, č. l. 1111 – 1125 spisu), M. G. (str. 4 – 10 protokolu o hlavním líčení konaném dne 21. 4. 2015, č. l. 1111 – 1125 spisu), I. K. (str. 11 – 17 protokolu o hlavním líčení konaném dne 21. 4. 2015, č. l. 1111 – 1125 spisu), A. K. (str. 18 – 28 protokolu o hlavním líčení konaném dne 21. 4. 2015, č. l. 1111 – 1125 spisu), či znalce Ing. Prokše (str. 18 – 28 protokolu o hlavním líčení konaném dne 16. 12. 2014, č. l. 944 – 958 spisu). Soudy nižších stupňů své závěry o vině obviněných opřely rovněž o listinné důkazy, zejména pak o opatření obce č. 3/2012 (č. l. 547 – 552 a 966 – 969 spisu); zápis z výjezdního zasedání ze dne 18. 4. 2013 (184 – 185, 287 – 288, 366 – 367, 554 – 555 a 581 – 582 spisu); jednotlivé doložené rozpočty, či cenové nabídky (rozpočet zpracovaný již odsouzeným A. F. pro odstranění tribun a brány na atletickém stadionu v K. na č. l. 210 – 223 a pro oplocení atletického stadionu na č. l. 293 – 296 spisu, dále podanou nabídku na provedení díla na č. l. 3 – 25 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, a to včetně obálky na č. l. 26 tamtéž; nabídku společnosti RAKORD – R & R, spol. s r. o., na č. l. 27 – 48 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, a to včetně obálky na č. l. 49 tamtéž; cenovou nabídku společnosti TAYLOR stavební, s. r. o., na č. l. 51 – 71 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, včetně obálky na č. l. 72 tamtéž; nabídku společnosti EKOTEMPO, spol. s r. o., na č. l. 73 – 94 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, včetně obálky na č. l. 95 tamtéž); dále o protokol o otevírání obálek s nabídkami ze dne 27. 6. 2013 na č. l. 108 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, a to včetně prezenční listiny z komise pro otevírání obálek s nabídkami a hodnotící komise pro posuzování a hodnocení nabídek ze dne 27. 6. 2013 na č. l. 106 tamtéž, včetně prohlášení členů hodnotící komise o nepodjatosti na č. l. 107 tamtéž; dále o zprávu o posouzení a hodnocení nabídek na realizaci stavby „Atletický stadion, P. ulice, K. – demolice tribun a brány“ ze dne 27. 6. 2013 (č. l. 208 – 209, 536 – 538 a 577 – 578 spisu); návrh na rozhodnutí rady města (č. l. 181 – 182, 354 – 353 a 575 – 576 spisu); hlasování rady města, či usnesení rady města ze dne 2. 7. 2013 (č. l. 556 – 572 spisu a na č. l. 98 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014); smlouvu o dílo č. 07/07/2013 ze dne 12. 7. 2013 (originál smlouvy na č. l. 135 – 139 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, dále pak na č. l. 167 – 171 spisu, včetně dodatku č. 1 k této smlouvě na č. l. 172 – 173 spisu); dále o zprávy zaslané prostřednictvím elektronické pošty (č. l. 166, 174 – 175, 180, 286 – 292, 322, 841 – 843 spisu; dále pak na č. l. 116 – 117, 119 a 156 – 163 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014); pracovní smlouvu obviněného Ing. B. ze dne 11. 12. 2002 na č. l. 523 – 524 spisu, včetně popisu pracovního místa platného od 1. 4. 2009 na č. l. 525 – 527 spisu; organizační strukturu městského úřadu (č. l. 846 – 847 spisu); materiály související s žádostí o dotaci a s rekonstrukcí atletického stadionu, zprávě Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy založených na č. l. 837 – 840 a 845 spisu; seznam veřejných zakázek na č. l. 771 spisu; listinu účastníků prohlídky místa plnění ze dne 23. 5. 2013 (č. l. 2 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014), objednávku ze dne 27. 8. 2013 na č. l. 110 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014, včetně e-mailu Ing. B. A. F. ze dne 6. 8. 2013 na č. l. 117 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014; stanovisko znaleckého ústavu na č. l. 894 – 902 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014; přepisy záznamů o uskutečněném odposlechu telekomunikačního provozu (č. l. 25 – 85 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014); rovněž o věcné důkazy spočívající v samotných odposleších a záznamech telekomunikačního provozu obsažených na příslušných kompaktních discích (vše součástí přílohy č. 2 spisu); v neposlední řadě pak soudy nižších stupňů opřely svá rozhodnutí o přečtené znalecké posudky Ing. Hermana (č. l. 433 – 447 spisu) a pracoviště Policie České republiky, OKTE Frýdek – Místek (znalecký posudek ze dne 3. 6. 2014 ohledně výpočetní techniky využívané obviněným Ing. G. B. na č. l. 346 – 350 spisu a znalecký posudek ze dne 3. 4. 2014 ohledně výpočetní techniky využívané již odsouzeným A. F. na č. l. 480 – 483 spisu).
47.\tNejvyšší soud pak pro úplnost konstatuje, že oba soudy nižších stupňů mohly vycházet z odposlechů pořízených v této věci, neboť nebyly nezákonné, jak to namítal obviněný Ing. B. (blíže srov. 33 – 39 tohoto usnesení). Předmětné odposlechy v právě projednávané věci představují jeden za stěžejních důkazů, neboť z nich vyplývá skutečnost, že mezi obviněným Ing. B. a již odsouzeným F. existovala dohoda ohledně zakázky na demolici tribun. Z pořízených odposlechů je rovněž zřejmý vzájemný blízký vztah a spolupráce obviněného Ing. B. a již odsouzeného F. (srov. např. rozhovor obou osob ze dne 22. 4. 2013: „… jednak bych něco potřeboval soukromně srkz auto …“ na č. l. 40 Přílohy č. 1 spisu sp. zn. 1 T 123/2014; ze dne 24. 4. 2013: „… já ti zítra dovezu ten secí stroj, jo? ...“ na č. l. 45 Přílohy č. 1 spisu sp. zn. 1 T 123/2014; ze dne 26. 4. 2013: „… ráno jsem ti tam nechal ten stroj, jo na to setí, …“ na č. l. 47 Přílohy č. 1 spisu sp. zn. 1 T 123/2014; ze dne 9. 7. 2013: „… ať nám pošleš rozměry toho altánu, jak si to představuješ …“ na č. l. 81 Přílohy č. 1 spisu sp. zn. 1 T 123/2014). Z provedených odposlechů zejména jasně vyplývá, že se obviněný Ing. B. opakovaně telefonicky domlouval s již odsouzeným A. F. na průběhu předmětné veřejné zakázky, a to od samotného počátku až po realizaci předmětné veřejné zakázky. Ostatně o výsledku schůze rady města, která se konala dne 2. 7. 2013, na níž byla schválena zpráva o posouzení a hodnocení nabídek na realizaci stavby „Atletický stadion, P. ulice, K. – demolice tribun a brány“, obviněný Ing. B. již odsouzeného F. informoval téhož dne: „… Prosím tě tak dobrá zpráva jo, ty tribuny jsou schválené …„ (srov. telefonický rozhovor ze dne 2. 7. 2017 z 14:12 hodin na č. l. 80 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Z tohoto hlediska je tedy námitka dovolatele Ing. R., že se rozhovor týkal jiné zakázky, irelevantní. Obviněný Ing. B. a již odsouzený F. se však především spolu domluvili, že již odsouzený F. zašle obviněnému Ing. B. konkurenční zájemce o veřejnou zakázku: „… ještě tam mám jednu poptávku, potřebuju na stadioně něco, víš, se domluvit tady na tom atletickém …“ (srov. telefonický rozhovor ze dne 22. 4. 2013 č. l. 40 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014); „… řekni mi ještě ty čtyři firmy, …, už to mám od toho G.. … Tak počkej ještě jednou, Taylor, Ekotempo, Rakord, F.. …“ (srov. telefonický rozhovor ze dne 21. 5. 2013 na č. l. 66 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Zde Nejvyšší soud považuje za vhodné uvést, že s ohledem na právě citovaný rozhovor, je zcela nepodstatnou námitka dovolatele Ing. B., že nevěděl o domluvě již ostatních spoluobviněných o „krytí zad“. Dovolatel tedy minimálně věděl o tom, že s již odsouzeným F. jsou domluveni na zmanipulované účasti na předmětné zakázce. Teprve následující den, tedy 22. 5. 2013, pak obviněný Ing. B. rozeslal e-maily s výzvou k předložení nabídek (srov. č. l. 186 – 159 Přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014). To vše se událo poté, co se obviněný Ing. B. domluvil s Ing. M. G. na vytvoření tzv. slepého rozpočtu: „… potřeboval bych ho převést a udělat jako rozpočet v RTS … já ho budu mít na flešce … můžu se na tebe potom obrátit s důvěrou? … Jo, jasně.…“ (srov. telefonický rozhovor ze dne 7. 5. 2013 na č. l. 51 – 52 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Uvedený slepý rozpočet přitom připravila P. Č., s níž byl obviněný Ing. B. také v bližším vztahu, což vyplývá již z oslovení při jejich vzájemném rozhovoru ze dne 7. 5. 2013: „… Ahoj, J., mám to nachystané to rozdělení těch rozpočtů, je to hodně … záleží na vás …“ (srov. č. l. 52 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Ostatně o vytvoření tohoto rozpočtu obviněný Ing. B. informoval i již odsouzeného F.: „… Já jsem si to od P. stáhl, zítra bych se s G. domluvil, že mu ji dám, ať mi přes víkend udělá …“ (srov. přepis rozhovoru ze dne 9. 5. 2013 na č. l. 53 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Bližší postup pak obviněný domlouval s Ing. G. dne 10. 5. 2013: „… já bych ti teď poslal ten rozpočet, … na ten je to stadion bourání nějakých betonových těch stávajících tribun. A kdybys byl tak hodný, jestli bys mi to mohl nějak převést a udělat mi z toho jakoby slepý, slepý výkaz výměr pro jakoby takové nějaké řekněme minisoutěž a případně jestli bys to mohl nějak, když to budeš mít samozřejmě vyhozené, udělat mi z toho jakoby aktualizovaný rozpočet, jo? Jo …“ (srov. č. l. 54 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Následně dne 22. 5. 2013 proběhla vzájemná domluva o úpravě předmětného rozpočtu (srov. č. l. 71 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Nejvyšší soud dále podotýká, že právě uvedenému předcházela schůzka na dotyčném stadionu, která se uskutečnila dne 18. 4. 2013. Na této schůzce obviněný provedl odhad demoličních prací v částce cca 500 000 Kč bez DPH. Nejvyšší soud konstatuje, že již tímto postupem porušil obviněný Ing. B. své povinnosti, neboť při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen respektovat základní principy zadávacího řízení obsažené v § 6 ZVZ, což znamená, že předpokládaná hodnota musí být stanovena reálně, musí odpovídat poptávanému předmětu a rozsahu veřejné zakázky. Ostatně i nabídka již odsouzeného A. F. byla koncipována na vyšší částku, a to 840 402,89 Kč včetně DPH. Ze znaleckého posudku zpracovaného Ing. Pavlem Prokšem (srov. č. l. 499 – 519) a jeho výslechu (srov. č. l. 19 protokolu o hlavním líčení konaném dne 16. 12. 2014 na č. l. 944 – 958) mimo jiné vyplývá, že celková cena dotčených demoličních prací podle sazebníku ÚRS, tedy Ústavu racionalizace ve stavebnictví, byla stanovena ve výši 780 783 Kč bez DPH, tedy 954 428 Kč s DPH. Pokud by zadavatel nestanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky způsobem, který má oporu v podmínkách na příslušném trhu podle věcného předmětu veřejné zakázky či podle příslušných oceňovacích postupů či jiných pravidel, podle kterých lze předpokládanou hodnotu stanovit, porušil by zadavatel § 6 ZVZ. Pokud zadavatel zadává veřejnou zakázku malého rozsahu, neměl by ze svého rozpočtu na předmět takové veřejné zakázky vynaložit více jak 2 mil. Kč bez DPH u dodávek a služeb a více jak 6 mil. Kč bez DPH u stavebních prací. Pokud zadavatel zadává podlimitní veřejnou zakázku, neměl by ze svého rozpočtu vynaložit více, jak činí finanční limity pro podlimitní veřejné zakázky (viz její vymezení v § 12 odst. 2 ZVZ a uvedení limitů, u kterých končí podlimitní veřejné zakázky a počínají nadlimitní veřejné zakázky v § 12 odst. 1 ZVZ). Požadavek na reálně stanovenou předpokládanou cenu veřejné zakázky, což má následně vliv na cenové posouzení veřejné zakázky a může mít vliv na přísnější či méně přísnější způsob jejího zadání, je logický, neboť pokud by tento požadavek neplatil, mohl by si zadavatel stanovit i u nadlimitní veřejné zakázky předpokládanou cenu odpovídající veřejné zakázce malého rozsahu a tu zadat režimem mimo zákon o veřejných zakázkách (srov. Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 168). Obviněný Ing. B. tak zcela záměrně podhodnotil celkovou hodnotu předmětné zakázky. O této skutečnosti svědčí orientační nacenění demoličních prací, které nechala zpracovat Policie ČR u společnosti PB SCOM, s. r. o., z něhož se podává orientační částka ve výši 615 775 Kč bez DPH, tedy 745 088 Kč včetně DPH. Dalším krokem v průběhu veřejné zakázky byla prohlídka předmětného stadionu, která se konala dne 23. 5. 2013, jíž se podle prezenční listiny účastníků (srov. č. l. 2 přílohy č. 2 spisu 1 T 123/2014) zúčastnili P. G. a Ing. P. B. oba za spol. EKOTEMPO, A. F. a svědkyně Č. oba za AF stav, a J. P. za Taylor stavební. Z uvedené listiny se podává, že podpis a ostatní údaje J. P. jsou zapsány jiným typem psací pomůcky než u ostatních účastníků. Skutková námitka dovolatele Ing. R., že tato skutečnost nebyla prokázána, neobstojí ve světle pořízeného odposlechu mezi již odsouzenými F. a P. ze dne 23. 5. 2013: „… nemohl byste mi hodit podpis na prezenčku na tu prohlídku stavby? Zítra, já už tam asi dneska nepojedu, jestli to stačí, jo. Jo. F. volá na B.: J., stačí to zítra? Jo stačí …“ (srov. č. l. 73 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014).
48.\tStran námitek dovolatelů, že Ing. B. nebyl povinen iniciovat podání žádosti o udělení výjimky ve smyslu čl. 5 opatření obce č. 3/2012, Nejvyšší soud konstatuje, že se jedná o námitku neopodstatněnou i z toho důvodu, že obviněnému Ing. B. bylo kladeno za vinu především to, že manipulací s předmětnou zakázkou porušil ustanovení § 18 odst. 5 ve spojení s § 6 ZVZ, tedy nikoli pouze porušení uvedeného opatření obce. Ostatně ke stejnému názoru dospěl i nalézací soud (srov. str. 32 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Nejvyšší soud však podotýká, že obviněný Ing. B., jakožto osoba odpovědná za vedení veřejných zakázek, měl minimálně upozornit své nadřízené na rozpor s tímto ustanovením. Tak ovšem obviněný neučinil, což vyplynulo ze svědeckých výpovědí svědků Mgr. K., Ing. B. a Ing. S... Svědkyně Mgr. K. vypověděla, že nikdo nic nenamítal, že je to proti opatření obce (srov. str. 21 protokolu o hlavním líčení konaném dne 21. 4. 2015 na č. l. 1111 – 1125). Svědkyně Mgr. K. vypověděla, že „Akce demolice by musela být na výjimku, když byly akce vyšší, pokud ta cena byla 800 000 Kč, jak vzešla z výběrového řízení, tak by to mělo být tak, že by starostka o tom určitě měla vědět… Když byla cena tak vysoká, tak měli přijít, požádat a udělila by se výjimka s tím, že se osloví firmy. Vedoucí vždycky napsal zdůvodnění, že žádají o výjimku a předloží to. … ohledně demolice měla být svolána schůzka, kde měl být minimálně Ing. B., Ing. B. a já, …, kde Ing. B. nás měl informovat v tom smyslu, že oslovil firmu x, firmu y, nebo ještě jednu a má ceny s tím, jaký bude další postup. … a když by byla cena 800 000 Kč, tak jsme si měli říct, že ano, že to nebudeme třeba vyvěšovat, že se osloví tři firmy. … Správně se měla zakázka vyvěsit přes internet a vyvěsily se tam zadávací podmínky, nebo zadávací podmínky schválila rada města. Dřív to byl systém Geowap… Výjimka mohla být udělena, mohli jsme oslovit jen tři k. firmy a nemuselo se to vyvěšovat, tím bychom zkrátili dobu …“ (srov. str. 20 protokolu o hlavním líčení konaném dne 21. 4. 2015 na č. l. 111 – 1121 spisu). Svědkyně Ing. Z. S. uvedla, že se tenkrát nepozastavovala nad tím, že to nejde přes Geowap, brala to tak, že to byl úkol vedení a že ten úkol vedení nahrazoval tu výjimku z opatření obce (srov. tr. 24 protokolu o hlavním líčení konaném dne 17. 2. 2015 na č. l. 1039 – 1053 p. v. spisu). Ostatně sám obviněný uvedl, že měl za to, že tato výjimka udělena byla, když to bylo v radě jednomyslně schváleno, tzn., že všichni věděli, že to neproběhlo elektronicky v systému Geowap (srov. str. 6 protokolu o hlavním líčení konaném dne 16. 12. 2014 na č. l. 944 – 958 spisu). Uvedené pak rovněž svědčí o skutečnosti, že obviněný Ing. B. si byl své povinnosti vyplývající z opatření obce č. 3/2012 vědom, a je tedy naprosto irelevantní jeho obhajoba, že udělení výjimky měla iniciovat Ing. S... Sama svědkyně Ing. Z. S. vypověděla, že v té době bylo zcela běžné, že ji nikdo neinformoval, že víceméně za činnost oddělení byl odpovědný vedoucí investic, což byl obviněný Ing. B., a že tento vykonával většinu práce (srov. str. 22 – 29 protokolu o hlavním líčení konaném dne 17. 2. 2015 na č. l. 1039 – 1053 p. v. spisu). Uvedený argument dovolatele rovněž vyvrací svědecké výpovědi svědků Ing. B. a Ing. S.., kteří shodně uvedli, že obviněný Ing. G. B. byl odborníkem na veřejné zakázky a spolupodílel se na vytvoření předmětného opatření. Nejvyšší soud tak s ohledem na právě uvedené zjištěné skutečnosti shledal námitku dovolatele Ing. B., že mu nemůže být kladeno k tíži, že neinicioval podání žádosti o výjimku ve smyslu čl. 5 opatření obce, neboť tak měla učinit vedoucí odboru Ing. S., za irelevantní.
49.\tI z obsahu ostatních výše uvedených důkazů, jež tvoří ucelený komplex, vyplývá, že obviněný Ing. B. s předmětnou zakázkou na demolici tribun zcela nepochybně manipuloval tak, jak je uvedeno ve skutkové větě, kdy sám byl iniciátorem této manipulace s cílem provedení demolice právě firmou již odsouzeného F. Celý proces pak dokončil již odsouzený A. F. tím, že nechal zpracovat falešný položkový rozpočet a oslovil ostatní spoluobviněné, aby se „naoko“ zúčastnili výběrového řízení na tuto veřejnou zakázku. Obviněný Ing. R. v manipulaci předmětné zakázky pomohl tím, že se zúčastnil výběrového řízení na tuto veřejnou zakázku malého rozsahu a kryl skutečnost, že byla zadána bez řádného výběrového řízení a přidělena již odsouzenému A. F. V důsledku zmanipulované veřejné zakázky firma již odsouzeného A. F. provedla nejenom demolice tribun a brány borců na atletickém stadionu v K., ale i oplocení tohoto stadionu, když druhou zakázku získala nad rámec demoličních prací, které byly předmětem posuzované veřejné zakázky.
50.\tNámitky dovolatele Ing. V. R., že nevěděl o domluvě obviněného Ing. B. a již odsouzeného F., Nejvyšší soud neshledal důvodnou. Uvedenou námitku dovolatele totiž jednoznačně vyvrací pořízené odposlechy. K tomu Nejvyšší soud konkrétně odkazuje na telefonický rozhovor mezi dovolatelem Ing. R. a již odsouzeným F. ze dne 22. 5. 2013: „No tak přijď, udělej to celé a já ti to podepíšu, žádný problém. Můžeš tam někoho poslat na to na tu obhlídku zítra…? Já tam nepůjdu…“ (srov. č. l. 67 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Rovněž tak jejich vzájemná domluva dne 29. 5. 2013 ohledně obálek, z nichž budou zaslány nabídky městu K.: „… Prosím tě, mám nachystanou a. obálku, ale vy můžete mít svoji speciální, mám ju brát s sebou? Jo, vem ji s sebou, to je jedno nebo já vezmu svoji, to je jedno, obálek máme dost. Já ji vezmu s sebou a dohodneme se na místě …“ (srov. č. l. 75 Přílohy č. 1 spisu 1 T 123/2014). Nejvyšší soud rovněž neshledal relevantní námitku dovolatele Ing. R., že s obviněným Ing. B. měl negativní vztah. Sice ke svému tvrzení doložil vzájemnou e-mailovou korespondenci (srov. č. l. 1218 – 1220 spisu), v níž si oba vzájemně tykají a v jejímž rámci oba řeší vzájemný konflikt, ta ale není způsobilá na závěru o jeho povědomí o tom, že celá zakázka na demoliční práce byla zmanipulovaná, cokoli změnit. Z uvedené korespondence, která je z března roku 2010, tedy více než tři roky před předmětnou zakázkou na demolici, sice vyplývá poměrně negativní vztah obou pisatelů, ale nelze opomenout skutečnost, že obsah se rovněž týká veřejných zakázek, jež v minulosti zadávalo Město K. Závěrem Nejvyšší soud podotýká, že obviněný R. sice v předmětné době mohl mít negativní vztah s obviněným Ing. B., nicméně provedeným dokazováním bylo prokázáno, že se domluvil s již odsouzeným F. na pomoci, jak již bylo konstatováno výše.
51.\tNejvyšší soud konstatuje, že není oprávněn odpovídající hodnocení důkazů soudů nižších stupňů přehodnotit či změnit, zvláště pokud nedošlo k extrémnímu nesouladu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními. V návaznosti na ustálenou judikaturu Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že námitky vztahující se ke způsobu hodnocení důkazů, ať už se jedná o vytrhávání jednotlivých vět ze souvislosti z odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů, které v dovolání uplatnil zejména obviněný Ing. G. B., nebo o odlišné hodnocení zejména listinných důkazů, jsou obsahově shodné s těmi, jež byly obviněným uplatněny v řízení před oběma soudy nižších stupňů, přičemž soudy obou stupňů se s nimi zevrubně vypořádaly v odůvodnění svých rozhodnutí. Přiléhavě rovněž vyložily, jakými úvahami byly vedeny, pokud opřely svá rozhodnutí o vině obviněných Ing. G. B. a Ing. V. R. o náležitě zhodnocené důkazy. S ohledem na všechny shora uvedené okolnosti případu a citované provedené důkazy Nejvyšší soud ve shodě se soudem odvolacím shledal závěry nalézacího soudu za odpovídající a nevykazující podstatných vad z hlediska hodnocení provedených důkazů. V té souvislosti je třeba zdůraznit, že právě nalézací soud je s přihlédnutím k tomu, že důkazní prostředky za dodržení zásad bezprostřednosti a ústnosti v hlavním líčení provedl, ve smyslu trestního řádu a navazující judikatury soudem zákonem určeným a také nejlépe způsobilým k hodnocení provedených důkazů podle § 2 odst. 6 tr. ř. a ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 2 odst. 5 tr. ř. Pokud jde o dovolací důvod, oba obvinění opírají svá dovolání o ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., tedy že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Reálně jsou však jejich dovolání, a to i pokud se týká zejména naplnění objektivní stránky a speciálního subjektu obou trestných činů, založena výhradně na zpochybnění skutkových závěrů soudu prvního stupně a v návaznosti na ně i skutkových závěrů odvolacího soudu, jak to nakonec přesvědčivě vyplývá i z přezkumu provedeného Nejvyšším soudem. Nejvyšší soud k tomu považuje za nutné připomenout, že dovolání je mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě jen některých výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně nebo k přezkoumávání správnosti a úplnosti jimi provedeného dokazování. Ustálená praxe Nejvyššího soudu jako soudu dovolacího v návaznosti na relevantní judikaturu Ústavního soudu důsledně vychází ze zásady, že trestní řízení je dvojinstanční a dovolání nepředstavuje další skutkovou instanci, takže námitky vztahující se primárně ke skutkovým zjištěním nepředstavují žádný z dovolacích důvodů taxativně vypočtených v § 265b odst. 1 tr. ř. Na podkladě dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ani z jiných důvodů podle § 265b odst. 1 písm. a) až l) tr. ř. nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu § 2 odst. 5, odst. 6 tr. ř. Pouze výjimečně, je-li dán extrémní rozpor mezi skutkovým zjištěním v soudy dovozené podobě a provedenými důkazy, příp. extrémní nesoulad mezi skutkovými zjištěními a právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí, lze uvažovat o relevanci námitek dovolatele proti skutkovým zjištěním i v dovolacím řízení (k tomu např. nález Ústavního soudu ze dne 23. 3. 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04, uveřejněný pod č. 42, ve sv. 32 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, nebo usnesení Ústavního soudu ze dne 11. 2. 2010, sp. zn. III. ÚS 3136/09). Takový zásadní rozpor lze shledat, jestliže některá důležitá skutková zjištění v rozhodnutí zcela chybí vzhledem k absenci příslušných důkazů, nebo zjevně nemají žádnou vazbu na soudem deklarovaný obsah provedeného dokazování, či jsou dokonce opakem toho, co bylo skutečným obsahem dokazování. Podobný závěr však v posuzované věci rozhodně není na místě. Soudy nižších stupňů v odůvodnění svých rozhodnutí (srov. str. 7 – 37 rozsudku nalézacího soudu a strany 18 – 23 rozsudku odvolacího soudu) přesvědčivě vysvětlily, na základě jakých důkazů a jakým hodnotícím způsobem dospěly ke spolehlivému závěru o vině všech spoluobviněných, tedy i obou dovolatelů. Podstatou právního posouzení skutku jako posouzení hmotně právního je aplikace hmotného práva na skutkový stav, který zjistily soudy prvního a druhého stupně. Předmětem právního posouzení je skutek, tak jak byl zjištěn soudy, a nikoli jak se jeho zjištění domáhají dovolatelé. Mimo rámec uvedeného dovolacího důvodu jsou skutkové námitky, tj. takové námitky, jimiž dovolatelé usilují o jiné hodnocení důkazů oproti tomu, jak je hodnotily oba soudy nižších stupňů, tím i o změnu ve skutkových zjištěních soudů a o jejich nahrazení jinou verzí skutkového stavu, kterou sami prosazují. Dovolacím důvodem nejsou námitky proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z důkazů vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování, že nevyhověly návrhům na provedení dalších důkazů apod., nejde-li o zmíněný extrémní rozpor či nesoulad. Dovolání je mimořádný opravný prostředek určený k nápravě závažných právních vad pravomocných rozhodnutí, a nikoli k tomu, aby skutková zjištění soudů prvního a druhého stupně byla přezkoumávána ještě třetí instancí. S ohledem na zásady vyplývající z ústavně garantovaného práva na spravedlivý proces může Nejvyšší soud zasáhnout do skutkového základu rozhodnutí napadeného dovoláním jen zcela výjimečně, pokud to je odůvodněno extrémním rozporem mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy. Takový rozpor je dán zejména tehdy, jestliže skutková zjištění soudů nemají žádnou obsahovou návaznost na provedené důkazy, jestliže skutková zjištění soudů nevyplývají z provedených důkazů při žádném z logicky přijatelných způsobů jejich hodnocení, jestliže skutková zjištění soudů jsou pravým opakem toho, co je obsahem důkazů, na jejichž podkladě byla tato zjištění učiněna, apod. Z judikatury Ústavního soudu rovněž vyplývá, že je nezbytná návaznost mezi skutkovými zjištěními vyplývajícími u úvah při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé (srov. nález Ústavního soudu ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, uveřejněný pod č. 91 ve sv. 33 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; shodně nález Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, uveřejněný pod č. 172 ve sv. 35 Sb. nál. a usn. ÚS ČR a usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05, uveřejněný pod č. 22 ve sv. 38 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Tak tomu v posuzovaném případě s ohledem na to, co bylo shora uvedeno, nepochybně nebylo. V posuzovaném případě se tedy o takový extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními Okresního soudu v Bruntále, která v napadeném rozsudku akceptoval také Krajský soud v Ostravě, na straně jedné a provedenými důkazy na straně druhé rozhodně nejedná, přičemž Nejvyšší soud s přihlédnutím k řádně provedeným důkazům, z nich vyplývajících skutkových zjištění a jejich zhodnocení z hlediska v úvahu přicházející právní kvalifikace zdůrazňuje, že skutková zjištění obou nižších soudů mají odpovídající obsahovou vazbu na provedené důkazy, soudy své hodnotící úvahy jasně, přehledně a logicky vysvětlily, aniž při tom vybočily z mezí volného hodnocení důkazů podle § 2 odst. 6 tr. ř. Pouhý nesouhlas dovolatelů s tímto hodnocením a se skutkovými závěry obou nižších soudů není dovolacím důvodem (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 3. 2009, sp. zn. 7 Tdo 224/2009, či usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 10. 2015, sp. zn. 5 Tdo 66/2015). Nejvyšší soud proto k námitkám dovolatelů konstatuje, že nejsou důvodné, neboť soudy obou nižších stupňů opřely svá rozhodnutí o spolehlivé důkazy, které jim umožnily náležitě zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro jejich rozhodnutí (§ 2 odst. 5 tr. ř.). Hodnocení provedených důkazů je v odůvodnění rozhodnutí soudů nižších stupňů dostatečně zevrubné a poskytuje náležitý podklad pro kontrolu správnosti skutkových zjištění, která odpovídají důkazům obsaženým ve spisovém materiálu. Provedené důkazy byly náležitě zhodnoceny a přijatá rozhodnutí byla dostatečně odůvodněna z hlediska závěru obou soudů o vině obviněných Ing. G. B. a Ing. V. R.
D) K opomenutým důkazům
52.\tNejvyšší soud přezkoumal dovoláním napadené usnesení odvolacího soudu také z hlediska všech námitek obou dovolatelů směřujících k rozsahu provedeného dokazování, resp. k námitce obviněného Ing. R., že rozsudek odvolacího soudu je stižen vadou tzv. opomenutých důkazů. Konkrétně pak dovolatel Ing. R. vytkl odvolacímu soudu, že nevyžádal stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, nevyslechl por. Bc. L. K. a neprovedl důkaz e-mailovou korespondencí mezi dovolatelem a Ing. B.
53.\tNejvyšší soud k tomu nejprve obecně v souladu se svou dřívější rozhodovací praxí a v návaznosti na judikaturu Ústavního soudu podotýká, že v trestním řízení závisí pouze na úvaze soudu, který z vyhledaných, předložených nebo navržených důkazů provede, byť samozřejmě takový postup nesmí vykazovat znaky libovůle, ale musí být založen na odpovědném zhodnocení provedených důkazů ve smyslu § 2 odst. 5, 6 tr. ř. a náležitém odůvodnění, na základě jakých skutečností soud považuje provedené dokazování za dostatečné a úplné a co bylo důvodem, že neprovedl další navrhované důkazy. Tento závěr vyplývá především z ustanovení čl. 82 Ústavy České republiky (ústavní zákon č. 1/1993 Sb., ve znění pozdějších předpisů), v němž je zakotven princip nezávislosti soudů. Z uvedeného principu je pak zřejmé, že soudy musí v každé fázi trestního řízení zvažovat, zda a v jakém rozsahu je potřebné doplnit dosavadní stav dokazování, přičemž současně posuzují důvodnost návrhů na doplnění dokazování (srov. nález Ústavního soudu ze dne 6. 12. 1995, sp. zn. II. ÚS 101/95, publikovaný pod č. 81 ve sv. 4 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Není tedy povinností soudu akceptovat jakýkoli důkazní návrh stran trestního řízení včetně obviněného. Jestliže však soud odmítne provést navržený důkaz, musí toto rozhodnutí přesvědčivě odůvodnit (obdobně k tomu srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2011, sp. zn. 5 Tdo 747/2011). Problematika tzv. opomenutých důkazů, kterou ve svých mimořádných opravných prostředcích obvinění v zásadě namítali, byla opakovaně řešena především v judikatuře Ústavního soudu, který v řadě svých nálezů (ze dne 16. 2. 1995, sp. zn. III. ÚS 61/94; ze dne 12. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 95/97; ze dne 10. 10. 2002, sp. zn. III. ÚS 173/02 – Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 3, nález č. 10; svazek 8, nález č. 76; svazek 28, nález č. 127 – a další) podrobně vyložil pojem tzv. opomenutých důkazů ve vazbě na zásadu volného hodnocení důkazů a kautely, jež zákon klade na odůvodnění soudních rozhodnutí. Zásada volného hodnocení důkazů tudíž neznamená, že by soud ve svém rozhodování (v úvahách nad ním) měl na výběr, které z provedených důkazů vyhodnotí a které nikoli nebo o které z provedených důkazů své skutkové závěry (zjištění) opře a které opomene. Neakceptování důkazního návrhu obviněného lze založit toliko třemi důvody. Prvním je argument, podle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, podle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, podle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 24. 2. 2004 sp. zn. I. ÚS 733/01, uveřejněný pod č. 26 ve sv. 32 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, dále viz nález ze dne 30. 6. 2004 sp. zn. IV. ÚS 570/03, uveřejněný pod č. 91 ve sv. 33 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, nález ze dne 18. 11. 2004, sp. zn. III. ÚS 177/04, uveřejněný pod č. 172 ve sv. 35 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, usnesení ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05, uveřejněné pod č. 22 ve sv. 38 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, a další).
54.\tDále Nejvyšší konstatuje, že trestní řád v § 2 odst. 6 při vyjádření zásady volného hodnocení důkazů, ale ani v žádných jiných ustanoveních, nestanoví žádná pravidla, pokud jde o míru důkazů potřebných k prokázání určité skutečnosti, ani váhu či důkazní sílu jednotlivých důkazů (tedy míru jejich věrohodnosti). Orgány činné v trestním řízení hodnotí důkazy, aniž by byly vázány zákonnými pravidly, tedy podle svého volného (tj. zákonem nevymezeného) uvážení. Zásada volného hodnocení důkazů jako protiklad tzv. zákonné teorie průvodní je základním předpokladem pro zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Tato zásada nutí orgán činný v trestním řízení přihlédnout k okolnostem konkrétního případu, k jeho zvláštnostem a charakteristickým rysům, čímž brání mechanickému postupu při hodnocení důkazů. Zákon nepřikládá a priori žádnému důkazu zvláštní význam (srov. rozhodnutie Nejvyššieho súdu ze dne 27. 4. 1972, sp. zn. 2 Tzf 1/72, uveřejněné pod č. 60/1972 Sb. rozh. tr.), a to ani doznání obviněného. Soudce však nesmí brát v úvahu důkaz získaný nezákonným způsobem (srov. § 89 odst. 3 tr. ř.; dále srov. § 79 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů – zákon o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů). Stejně tak nesmí takový důkaz brát v úvahu ani jiné orgány činné v trestním řízení, a to ať jde o důkazy získané v přípravném řízení, nebo o důkazy získané stranami. Orgán činný v trestním řízení však hodnotí důkazy v průběhu celého dokazování, přičemž zvažuje i jejich závažnost a zákonnost. Při hodnocení z hlediska závažnosti vyloučí důkazy nepodstatné, tedy takové, z nichž nelze učinit poznatky o předmětu dokazování. Ostatní důkazy musí posoudit především z hlediska jejich zákonnosti. Důkaz, který byl opatřen nebo proveden v rozporu s procesními předpisy, se pokládá za neplatný, neúčinný, pokud porušení procesního předpisu mělo povahu podstatné vady řízení (např. svědek nebyl poučen o právu odepřít výpověď, a proto vypovídal, při výslechu bylo použito fyzického násilí nebo hrozby donucení apod.). Některé procesní vady, mající za následek pouze relativní neplatnost (neúčinnost) důkazu (např. nepodepsaná jedna strana protokolu o výslechu), je možné v dalším řízení ještě napravit. Zásada volného hodnocení důkazů je vybudována na vnitřním přesvědčení orgánů činných v trestním řízení, které není projevem libovůle nebo svobody takového orgánu, ale vytváří se přísně logicky na základě zákonů a jiných právních předpisů, přičemž se opírá o právní vědomí, o všestranné, hluboké a logické zhodnocení důkazů i jejich vzájemných souvislostí, s přihlédnutím ke všem okolnostem případu. Při hodnocení důkazů se v praxi používají především analytické a syntetické metody, často v určitém spojení s dedukcí a indukcí. Orgány činné v trestním řízení musí ve svém rozhodnutí své vnitřní přesvědčení řádně odůvodnit. Proto soud musí v odůvodnění rozsudku vyložit, které skutečnosti vzal za prokázané, o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si vzájemně odporují, jak se vypořádal s obhajobou a proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů (§ 125 odst. 1 tr. ř.). Je proto možno přezkoumat, jak soud ke svému vnitřnímu přesvědčení dospěl, zda postupoval správně a zda ke svému vnitřnímu přesvědčení dospěl důvodně (k tomu viz blíže Šámal, P. a kol. Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 40 a 41).
55.\tNejvyšší soud k uvedené námitce dovolatele Ing. V. R. konstatuje, že nalézací soud, jak již bylo shora uvedeno, provedl dokazování zcela v souladu s ustanovením § 2 odst. 5 tr. ř., přičemž odvolací soud následně neshledal důvod pro doplnění dokazování požadované obviněným Ing. G. B. a obviněným Ing. V. R. (vyžádání vyjádření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, výslech por. K. a revizního znaleckého posudku), přičemž tento svůj postup řádně odůvodnil (srov. str. 18 a 19 odůvodnění odvolacího soudu). Odvolací soud k provedenému dokazování uvedl, že nalézací soud provedl ve věci všechny potřebné důkazy a odvolací soud navržené důkazy hodnotil jako zcela zjevně nadbytečné, zavádějící a pro právní posouzení nerozhodné. Naopak zdůraznil, že nalézací soud věnoval žalovanému skutku enormní pozornost, pečlivě hodnotil všechny provedené důkazy a s obhajobou obviněných se v dostatečné míře vypořádal. Nejvyšší soud konstatuje, že odvolací soud není povinen provést všechny důkazy, které obviněný v rámci odvolacího řízení navrhne. Předně je třeba zdůraznit, že podle § 263 odst. 6 tr. ř. provede odvolací soud důkazy potřebné pro rozhodnutí o odvolání, nejde-li o rozsáhlé a obtížně proveditelné doplnění dokazování, které by znamenalo nahrazovat činnost soudu prvního stupně. Podle § 263 odst. 7 tr. ř. je odvolací soud vázán hodnocením důkazů provedených soudem prvního stupně. Za situace, kdy odvolací soud považuje dokazování provedené nalézacím soudem za souladné s § 2 odst. 5 tr. ř. není povinen provádět veškeré důkazy navržené obviněným. Jestliže je skutkový stav věci jednoznačně prokázán na základě ostatních důkazů, nebyl odvolací soud povinen nadbytečně provádět výše uvedené důkazy, které obvinění požadovali. Nejvyšší soud konstatuje, že s ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti je uvedená námitka dovolatele Ing. R. nedůvodná, a to zejména ohledně výslechu por. Bc. K., neboť jak již bylo uvedeno shora, jeho postup v rámci přípravného řízení byl zcela v pořádku (blíže srov. body 40 – 42 tohoto usnesení). Jeho výslech by tedy stran projednávaného skutku bez pochybností nepřinesl nic nového, když nalézací soud uvedl, že z důkazního návrhu ani z jakýchkoli jiných poznatků nevyplývá, že by měl celé řízení zinscenovat či vyvolat provokací přímo policejní orgán. K obhajobou navrhovanému vyžádání stanoviska ÚOHS Nejvyšší soud zdůrazňuje zásadu iura novit curia a tedy že je pouze na soudu, aby vyhodnotil, zda se v konkrétním případě jedná o veřejnou zakázku ve smyslu trestního zákoníku. Dále Nejvyšší soud podotýká, že s ohledem na skutečnost, že obviněný Ing. R. jednal po vzájemné domluvě s již odsouzeným F., nemohly mít jeho e-maily s Ing. B. žádný vliv na hodnocení jeho trestného jednání. Ohledně posledních dvou důkazů Nejvyšší soud konstatuje, že soudy nižších stupňů se s návrhy na doplnění dokazování řádně vypořádaly, nicméně lze konstatovat, že odůvodnění rozhodnutí, proč tyto důkazy neprovedou, mělo být podrobnější. Přesto se nejedná o vadu natolik závažnou, pro niž by musel Nejvyšší soud rozsudek odvolacího soudu podle § 265k tr. ř. zrušit. Neprovedením předmětných důkazů tak nedošlo k porušení práv obviněného na obhajobu a na spravedlivý proces garantované v čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a čl. 36 Listiny základních práv a svobod.
E) K právním námitkám
56.\tNejvyšší soud se dále zabýval právními námitkami obou dovolatelů, jež jsou obsahově totožné. Oba dovolatelé zejména namítali, že předmětná zakázka na demolici tribun a brány borců atletického stadionu v K. nebyla veřejnou zakázkou podle zákona č. 137/2006 Sb., dále že o výběru vítězné nabídky nerozhodla hodnotící komise ve smyslu tohoto zákona. Oba dále namítali, že obviněný Ing. B. v rámci uvedeného skutku nejednal jakožto úřední osoba ve smyslu § 127 tr. zákoníku a oba rovněž uplatnili námitku, že uvedeným skutkem nebyla naplněna subjektivní stránka, jež bude pro větší přehlednost řešena u každého právě projednávaného trestného činu zvlášť. Nejvyšší soud k uvedeným právním námitkám předně konstatuje, že se jedná o totožné námitky, jež oba obvinění uplatňují v průběhu celého trestního řízení.
F) K trestnému činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 tr. zákoníku
57.\tNejvyšší soud předně konstatuje, že zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku se dopustí pachatel, který jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, licitátor nebo člen organizované skupiny v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů. Zadáním veřejné zakázky je rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení [§ 17 písm. k) ZVZ]. Jednání podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku přitom spočívá ve zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby na úkor jiných soutěžitelů. Předností je tu jakékoli zvýhodnění některého dodavatele, soutěžitele nebo některého z účastníků veřejné dražby, pokud jde o časový předstih. Výhodnějšími podmínkami jsou jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují některého či některé dodavatele, soutěžitele nebo účastníky před ostatními. Může to být např. u zadávacího řízení stanovení výhodnějšího způsobu podání nabídky pro některého dodavatele (uchazeče), sdělení mu určitých bližších podmínek nebo realizačních či cenových nabídek jiných dodavatelů. Dodavatelem se rozumí fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel, jímž je zahraniční osoba podle zvláštního právního předpisu, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce [srov. § 17 písm. a), o) ZVZ]. Uchazečem v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, je dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení [§ 17 písm. j) ZVZ]. U této skutkové podstaty trestného činu podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku je ve smyslu § 15 odst. 1 tr. zákoníku požadován úmysl, který musí zahrnovat všechny znaky zde uvedené. Navíc však zde musí být úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (tzv. druhý úmysl). Ke způsobení škody ani k opatření prospěchu tedy nemusí dojít. Trestní zákoník má na mysli způsobení majetkové škody nebo získání majetkového prospěchu. Minimální výše není u škody ani u prospěchu stanovena, ale bude mít zásadní význam z hlediska povahy a závažnosti trestného činu ve smyslu § 39 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku pro stanovení druhu a výměry trestu. Pod pojmem majetkový nebo jiný prospěch se zde rozumí jakákoli výhoda. Zpravidla spočívá v přímém majetkovém prospěchu (např. v penězích nebo naturálním plnění), avšak může jít také o výhody jiného druhu (vzájemná protislužba, pohlavní styk, získání vhodného a dobře placeného zaměstnání apod.). O přijetí prospěchu půjde vždy, jestliže se pachateli s jeho vědomím dostane neoprávněné výhody. Není třeba předchozího výslovného souhlasu ani dohody. Stačí skutečný stav a okolnost, že pachatel prospěch neodmítl. Pachatelem tohoto trestného činu může být kterákoli fyzická nebo právnická osoba. Zpravidla však pachatelem bude osoba (fyzická nebo právnická), která má určité povinnosti v zadávacím řízení týkajícím se veřejné zakázky nebo při organizování veřejné soutěže nebo veřejné dražby, ale není vyloučeno, aby to byl kdokoli jiný i mimo osoby podílející se na zadávání veřejné zakázky, organizování veřejné soutěže nebo veřejné dražby. K naplnění skutkové podstaty zločinu podle § 256 odst. 2 písm. a) vyžaduje trestní zákoník mimo jiné spáchání speciálním subjektem, tedy pachatelem se zvláštní způsobilostí nebo zvláštním postavením, a to členem hodnotící komise. Členem hodnotící komise je fyzická osoba jmenovaná veřejným zadavatelem do ustanovené hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek zejména v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním. Trestní zákoník však v ustanovení § 256 odst. 2 písm. a) neváže hodnotící komisi výslovně jen na otevřené řízení, užší řízení, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním, jak činí zákon o veřejných zakázkách, ale spojuje ji jen s tím, že jde o veřejnou zakázku ve smyslu odst. 1 § 256 tr. zákoníku, tedy v tomto ustanovení jde o hodnotící komisi v materiálním slova smyslu. Pro toto posouzení je tedy důležitá činnost a funkce této komise, ne splnění formálních požadavků uvedených v zákoně o veřejných zakázkách (srov. § 74 ZVZ). Členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. Je třeba připomenout, že ustanovení § 256 tr. zákoníku, stejně jako § 257 a § 258 tr. zákoníku, chrání zájem na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky (soutěžitele).
F.1. Veřejná zakázka
58.\tNejvyšší soud se předně zabýval námitkami obou dovolatelů, že předmětná zakázka na demolici tribun a brány atletického stadionu v K. nebyla veřejnou zakázkou ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a že tak její průběh nepodléhal pravidlům stanoveným v tomto zákoně. Nejvyšší soud z hlediska uvedené námitky přezkoumal rozsudek odvolacího soudu i jemu předcházející rozsudek nalézacího soudu a dospěl k závěru, že oba soudy nižších stupňů se právním posouzením předmětné zakázky a od toho se odvíjející kvalifikací skutku zevrubně zabývaly a řádně vypořádaly. Zejména pak nalézací soud se touto otázkou zabýval podrobně, když mimo jiné rozebral jednotlivá ustanovení zákona o veřejných zakázkách, a dospěl k závěru, že není proč pochybovat o tom, že zakázka spočívající v demoličních pracích na atletickém stadionu v K. naplňuje znaky veřejné zakázky podle uvedeného zákona. Nalézací soud v odůvodnění svého rozsudku zejména uvedl, že je zřejmé, že předmětná zakázka demoličních prací spadala do kategorie veřejných zakázek malého rozsahu, a pokud pak jednání obviněných souviselo se zadáním této zakázky, souviselo se zadáním veřejné zakázky ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku (v podrobnostech srov. str. 32 – 33 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud se ztotožnil se závěry soudu nalézacího a uvedl, že nelze než dospět k závěru, že v daném případě se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 7 ZVZ. Podle § 18 odst. 5 ZVZ sice zadavatel není povinen zadávat podle zákona o veřejných zakázkách veřejné zakázky malého rozsahu, je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 citovaného zákona, tedy dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Při zadávání veřejné zakázky tak zadavatel musí postupovat podle tohoto zákonného ustanovení, kdy výsledkem takovéhoto postupu je rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem uskutečněné v zadávacím řízení [§ 17 písm. k) ZVZ], kdy k rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky nemůže dojít jiným způsobem, než posouzením předložených nabídek v rámci hodnotící komise předpokládané zákonem o veřejných zakázkách (srov. str. 20 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu).
59.\tNejvyšší soud se ztotožňuje s právě citovanými závěry obou soudů nižších stupňů, zejména pak soudu nalézacího, a nad rámec uvedeného konstatuje, že veřejnou zakázkou je nutno rozumět jakýkoli nákup zboží, zadání práce, objednání díla nebo služby, veřejným subjektem (orgánem veřejné moci), kterým je stát, obec, samosprávný celek, organizace jimi založené, nebo případně dalším subjektem, který hospodaří s penězi, nebo jinými veřejnými statky nebo hodnotami pocházejícími z daní, poplatků či jiných zdrojů veřejného bohatství. Veřejné zakázky jsou realizované na základě písemné smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, přičemž se jedná se o úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. V právě posuzovaném případě bylo zadavatelem Město K., tedy veřejný zadavatel ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) ZVZ. K tomu nutno zdůraznit, že právní předpisy týkající se veřejných zakázek jsou co do svého charakteru současně právními předpisy, které upravují nakládání s majetkem státu, obcí a krajů, nikoliv sektorových zadavatelů, a to na nabývání majetku uzavíráním úplatných smluv. Oblast nakládání, ale i hospodaření s majetkem státu, obcí a krajů upravují i další předpisy (zejména zákon o majetku státu, zákon o obcích a zákon o krajích), na které právní úprava veřejných zakázek ve zmíněných souvislostech navazuje. Zadavatelé ve formě obcí (měst, městských částí) jsou povinni dodržet při hospodaření se svým majetkem (dodávky, stavby) zásady obsažené v zákoně o obcích či zákoně o krajích, stát v podobě zadavatelů organizačních složek státu pak zákon o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích. Tyto předpisy stanoví, že i při veřejných zakázkách stát, reprezentovaný svými organizačními složkami, obce a kraje mají postupovat v souladu se zásadou hospodárnosti (srov. § 38 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích), a to při úplatném nabývání majetku. V těchto právních předpisech vyjádřená zásada hospodárnosti se bude tak vztahovat zejména k veřejným zakázkám malého rozsahu a zadavatel v podobě obcí, krajů a státu ji musí respektovat spolu se základními zásadami podle § 6 odst. 1 a § 2 ZVZ (srov. rovněž Jurčík, R. Veřejné zakázky a koncese 2. dopl. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 88 a 89). Nejvyšší soud shodně jako oba soudy nižších stupňů dospěl k závěru, že předmětná zakázka na demolici tribun a brány atletického stadionu v K., byť se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, bez pochyb naplňuje znaky veřejné zakázky ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť se jednalo o úplatný smluvní vztah založený na základě písemné smlouvy (srov. smlouva o dílo včetně dodatku č. 1 na č. l. 167 – 173 spisu) mezi veřejným zadavatelem (Město K.) a dodavatelem (již odsouzeným A. F.). Předmětná zakázka tak naplňuje všechny definiční znaky stanovené v § 7 odst. 1 ZVZ. Pro úplnost pak Nejvyšší soud podotýká, že zadavatel je při zadání veřejné zakázky malého rozsahu povinen respektovat základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v § 6 ZVZ a z povahy věci rovněž zásady pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky podle § 13 a násl. ZVZ. Jiné ustanovení zákona o veřejných zakázkách není povinen respektovat. Pokud je podle zmíněných pravidel pro stanovení předpokládané hodnoty veřejná zakázka veřejnou zakázkou malého rozsahu, považuje se za dodržení základních zásad to, že taková zakázka je zadána za cenu obvyklou v místě a čase jejího zadání. Praxe přitom připouští zadat veřejné zakázky následujícími způsoby: z ruky – většinou se tak zadávají drobné zakázky, kupř. do 100 000 Kč, které se pořizují maloobchodně, např. nákup kávy a chlebíčků na poradu či jednání orgánu zadavatele, apod.; poptávkovým (výběrovým) řízením; na elektronickém tržišti; otevřeným způsobem – veřejné zakázky malého rozsahu lze zadat stejným způsobem, jako podlimitní či nadlimitní veřejné zakázky (srov. Jurčík, R. Veřejné zakázky a koncese 2. dopl. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 410). Z uvedeného tedy vyplývá, že i zákon o veřejných zakázkách považuje zakázky malého rozsahu za veřejné zakázky ve smyslu svých ustanovení, přičemž Nejvyšší soud současně konstatuje, že předmětná zakázka na demoliční práce proběhla formou poptávkového řízení. Zde považuje Nejvyšší soud za vhodné upozornit na to, že poptávkovým řízením zjišťuje zadavatel na základě výzvy obvyklou cenu za předmětnou zakázku v místě plnění a zájem oslovených subjektů uzavřít o předmětné zakázce se zadavatelem smlouvu. Zadavatelé mají k dispozici nejrůznější druhy a typy poptávkových řízení, jde v podstatě o zvláštní způsoby uzavírání smlouvy v obchodněprávních vztazích, které jsou závazné pro pracovníky zadavatele z důvodu jejich pracovního vztahu k zadavateli a na které se může odvolávat dodavatel v konkrétní veřejné zakázce, pokud se v ní zadavatel zavázal (uvedl), že je bude respektovat. Příkladem poptávkového řízení může být následující postup, který zadavatel stanoví ve svém interním předpisu (u prvně uvedeného postupu nejde o poptávkové řízení): veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou do 100 000 Kč se budou zadávat z ruky, přímo; u veřejných zakázek s předpokládanou hodnotou od 100 000 do 300 000 Kč bez DPH zašle výzvu vedoucí příslušného odboru nejméně třem subjektům poskytujícím plnění, které je předmětem zakázky; u veřejných zakázek s předpokládanou hodnotou od 300 000 Kč bez DPH do 2 mil. Kč, resp. 6 mil. Kč výzvu zašle vedoucí příslušného odboru nejméně pěti subjektům poskytujícím plnění, které je předmětem zakázky. Ve výzvě se uvedou všechny požadavky zadavatele na plnění příslušné zakázky (kupř. množství a jakost dodávky, termín plnění, požadované záruky, případné požadavky na kvalifikaci dodavatele apod.), hodnotící kritéria a postup hodnocení a dále termín, způsob a označení podávaných nabídek. Uvedené rozdělení vychází z přiměřenosti aplikace základních zásad zadávacího řízení podle § 6 ZVZ, a to zejména zásady transparentnosti, kdy na jedné straně by měl být osloven co největší počet dodavatelů k podání nabídky, a na straně druhé nutno přihlížet k administrativním nákladům a časové náročnosti při zadávání předmětné veřejné zakázky (obdobně srov. Jurčík, R.: Veřejné zakázky a koncese 2. dopl. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 410 – 411). V právě projednávaném případě veřejné zakázky na demolici tribun zaslal Ing. G. B. dne 22. 5. 2013 prostřednictvím e-mailu výzvu k nacenění výkazů výměr a k předložení oficiální nabídky, a to již odsouzenému A. F. (č. l. 156 spisu přílohy č. 2 spisu), obviněnému Ing. V. R. za společnost Rakord – R & R, s. r. o. (č. l. 157 spisu přílohy č. 2 spisu), dále již odsouzenému P. G. za společnost Ekotempo, s. r. o. (č. l. 158 spisu přílohy č. 2 spisu), paní J. H. za společnost Taylor stavební, s. r. o. (č. l. 159 spisu přílohy č. 2 spisu), a to včetně opravného e-mailu (srov. č. l. 160 – 163 spisu přílohy č. 2 spisu). Z uvedeného postupu je tedy zřejmé, že předmětná veřejná zakázka proběhla právě formou poptávkového řízení. Závěrem pak Nejvyšší soud konstatuje, že odkazy dovolatelů na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S48/2013/VZ-5538/2013/514/JNv (srov. č. l. 985 – 988), a ze dne 31. 1. 2014, č. j. ÚOHS-R104/2013/VZ-2208/2013/310/RBu (srov. č. l. 989 – 991), jsou nepřiléhavé, neboť vychází z jiných skutkových okolností. Ostatně i v těchto rozhodnutích Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je akcentována povinnost zadavatelů dodržovat § 6 ZVZ, tedy i zásadu transparentnosti. Nejvyšší soud opětovně připomíná zásadu iura novit curia, a tedy, že právní otázku v tomto případě, zda předmětná zakázka na demolici je veřejnou zakázkou ve smyslu § 256 tr. zákoníku, je oprávněn posoudit toliko pouze soud. Ostatně ani odkaz dovolatele Ing. R. na odborný článek „Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek“, který byl publikován v Bulletinu advokacie č. 10/2015 na str. 33 a následující neshledal Nejvyšší soud relevantním, neboť tento článek se předmětné problematice věnuje pouze z obecného hlediska, přičemž vysvětluje jen základní přístupy a pojmy z hlediska zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v podstatě se nezabývá zakázkami malého rozsahu (o těch se zmiňuje jen na počátku v bodě 2 při rozdělení veřejných zakázek podle výše jejich předpokládané hodnoty) a zejména nezohledňuje podrobnosti u konkrétních případů. Přitom však u trestného činu podle § 256 tr. zákoníku výslovně zdůrazňuje, že skutková podstata zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku nemá tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici a dopadá na jakoukoli veřejnou zakázku (tedy i na veřejnou zakázku malého rozsahu), resp. na souvislost s jejím zadáním (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009, uveřejněné pod č. T 1208, v sešitě 57/2009 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, C. H. Beck., str. 26). Podobně je tomu i s námitkou týkající se rozlišování mezi pojmy zadání veřejné zakázky a zadávání veřejné zakázky, když zadáním veřejné zakázky je rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení [§ 17 písm. k) zák. č. 137/2006 Sb.] a zadáváním veřejné zakázky se rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení. Toto rozlišení v tomto konkrétním případě nemá žádný materiální význam, když je nepochybné, že obviněný Ing. B. za pomoci Ing. R. postupoval shora popsaným způsobem v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, tedy s rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, neboť zejména po předchozím podrobně popsaném zmanipulování předmětné zakázky malého rozsahu „… Ing. G. B. … za Odbor regionálního rozvoje zpracoval předkládací zprávu pro 59. schůzi rady města obsahující návrh usnesení doporučujícího schválit zprávu hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek, kdy na tomto základě a na doporučení Ing. M. B. demolice vyřešit, i když rekonstrukce stadionu toho roku neproběhne, rada města dne 2. 7. 2013 schválila zprávu o posouzení a hodnocení nabídek s tím, že vítězem je firma A. F., takže dne 12. 7. 2013 došlo k uzavření smlouvy o dílo mezi Městským úřadem K. a firmou A. F., a navíc bylo na základě schůzky ze dne 6. 8. 2013, které se kromě Ing. G. B. zúčastnili A. K., Ing. M B., Ing. A. a Š. L. nad rámec těchto prací rozhodnuto, že Ing. G. B. zajistí od firmy A. F. cenovou nabídku na demontáž stávajícího oplocení areálu a provedení oplocení nového, kdy po schválení této nabídky, která činila 80 186,97 Kč bez DPH, Ing. B. bylo firmě A. F. zadáno i provedení těchto prací, takže následkem působení Ing. G. B., A. F., Ing. V. R., J. P., P. G. a P. B. firma A. F. získala bez řádné veřejné soutěže zakázku, za kterou obdržela i s přihlédnutím k dodatečným méně pracím částku 672 688 70 Kč bez DPH a dále částku 80 186 90 Kč bez DPH za provedení oplocení areálu“ (viz bod 3 shora).
60.\tNejvyšší soud se dále zabýval námitkami, že předmětná zakázka na demoliční práce nebyla ani veřejnou soutěží. Nalézací soud se posouzením předmětné zakázky zabýval i z hlediska veřejné soutěže a dospěl k závěru, že s přihlédnutím k charakteru celého zadávacího řízení, jehož se fakticky měly účastnit čtyři firmy, které by tímto prakticky soutěžily o zakázku Města K. tím, že by se snažily město zaujmout nejlepšími cenovými podmínkami, lze mít také za to, že jednání obžalovaných v dané věci probíhalo také v souvislosti s veřejnou soutěží, když prakticky nebylo omezeno, která ze stavebních firem by se o zakázku města mohla ucházet, a to zejména v případě, že by celé zadávací řízení proběhlo v souladu s opatřením obce prostřednictvím elektronického tržiště Geovap. Způsobem považovaným za veřejnou soutěž, mohou navíc soutěžit i předem vybrané a oslovené firmy, tím spíše, když se jedná o soutěž vyhlášenou ve veřejném zájmu. Veřejnou soutěží je totiž možno rozumět i takové případy, kdy více subjektů usiluje podle vyhlášených pravidel o dosažení výsledku, který bude objektivně zhodnocen (srov. str. 33 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud se blíže rozlišením pojmů veřejná zakázka a veřejná soutěž nezabýval. Nejvyšší soud předně podotýká, že oba pojmy je třeba vykládat ve smyslu trestního zákoníku, neboť ustanovení § 256 tr. zákoníku není, jak bylo již shora uvedeno, svou povahou blanketní. Přesto lze při výkladu těchto pojmů podpůrně použít jiné právní předpisy. Veřejnou soutěží se obecně rozumí případ, kdy více subjektů usiluje podle určitých vyhlášených pravidel o dosažení stanoveného výsledku, který bude objektivně zhodnocen. V době spáchání skutku se rozlišovala zejména obchodní veřejná soutěž a veřejná soutěž podle občanského zákoníku (ve znění platném ke dni spáchání skutku, tedy ve znění platném do 31. 12. 2013). Pojem veřejné obchodní soutěže vymezoval § 281 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), a rozuměla se jí soutěž vyhlášená vyhlašovatelem pro neurčité osoby o nejvhodnější návrh na uzavření smlouvy. Vyhlašovatel při ní činil výzvu k podávání návrhů na uzavření smlouvy. K vyhlášení veřejné obchodní soutěže se vyžaduje, aby byly písemně obecným způsobem vymezeny předmět požadovaného závazku a zásady ostatního obsahu zamýšlené smlouvy, na němž navrhovatel trvá, určen způsob podávání návrhů, stanovena lhůta, do které lze návrhy podávat, a lhůta pro oznámení vybraného návrhu (podmínky soutěže). Obsah podmínek soutěže musí být vhodným způsobem uveřejněn. Zcela odchylně upravuje vznik smlouvy zákon o veřejných zakázkách. Podle § 82 ZVZ nesmí zadavatel uzavřít s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle § 81 ZVZ smlouvu před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 110 odst. 4 ZVZ. Pokud ve stanovené lhůtě nikdo nepodal námitky podle § 110 odst. 4 ZVZ, uzavře zadavatel do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek s vybraným uchazečem smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v jeho nabídce, popřípadě upraveným podle § 32 ZVZ. Podle tehdy platného § 847 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), mohla být vyhlášena veřejná soutěž na určité dílo nebo výkon. Vyhlašovatel musel ve vyhlášení uvést přesné vymezení předmětu a lhůty soutěže, výši cen a ostatní soutěžní podmínky, rovněž musel vyhlásit, kdo, v jaké lhůtě a podle jakých měřítek posoudí splnění podmínek soutěže a provede ocenění. Veřejná soutěž musela být veřejně vyhlášená a mohli se jí zúčastnit konkrétně jmenovitě neomezené subjekty. Z uvedeného je tedy zřejmé, že právě všechny právě citované právní úpravy se týkají soutěže, jejímž cílem je uzavření smlouvy, ovšem s odlišnými důsledky a rovněž tak odlišným procesem uzavírání smlouvy. Ostatně obdobný závěr můžeme nalézt i v komentářové literatuře, která uvádí, že zadávání veřejných zakázek se řídí zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, který zakotvuje pojem tzv. zadávacího řízení, což je speciální právní úprava obchodní veřejné soutěže (nyní viz § 1772 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů); reálné využití obecných ustanovení o obchodní veřejné soutěži je však v rámci zadávání veřejných zakázek v zásadě minimální, neboť právní úprava obsažená ve speciálním předpise je kogentního charakteru a podrobná (srov. Švestka, J., Spáčil, J., Škárová, M., Hulmák, M. a kol. Občanský zákoník I, II, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2009, s. 2363). Vzhledem k tomu, že skutková podstata trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku nemá tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici, dopadá na jakoukoli veřejnou soutěž, která splňuje její základní znaky spočívající ve veřejném vyhlášení a v možnosti účasti neomezeného okruhu subjektů, a to bez ohledu na povahu a druh právních vztahů, do nichž vstupují účastníci soutěže v souvislosti s jejím uskutečněním (srov. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, s. 2621). Tento závěr je zřejmý rovněž z geneze předmětného trestného činu, jenž byl původně upraven v § 128a zákona č. 140/1961 Sb., trestním zákoně, ve znění pozdějších předpisů. Komentářová literatura k tomuto ustanovení (Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon, 6. vydání. Praha: 2004, s. 841) veřejnou soutěží obecně rozuměla případ, kdy více subjektů usiluje podle určitých vyhlášených pravidel o dosažení stanoveného výsledku, který bude objektivně zhodnocen. Rozlišovala zejména obchodní veřejnou soutěž a veřejnou soutěž podle občanského zákoníku (viz shora). Dále komentářová literatura odkazovala i na zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který v zásadě upravoval veřejnou soutěž pro veřejné zakázky [srov. i § 1 písm. e) tohoto zákona; dále srov. § 72 a násl. tohoto zákona o veřejných zakázkách]. Z těchto hledisek se oba soudy nižších stupňů za situace, kdy dospěly k závěru, že se jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v podstatě nadbytečně zabývaly i naplněním znaků veřejné soutěže, navíc odvolací soud v projednávané věci nepatřičně oba pojmy zaměňoval již ve skutkové větě, nicméně nejedná se o natolik závažné pochybení, pro něž by Nejvyšší soud musel rozsudek odvolacího soudu podle § 256k tr. ř. zrušit.
F.2. K subjektivní stránce
61.\tJak již Nejvyšší soud konstatoval výše, znakem skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 tr. zákoníku není způsobení škody ani opatření prospěchu, nýbrž úmysl takovou škodu či takový prospěch způsobit. Z tohoto hlediska jsou tedy námitky dovolatelů, že Městu K. nebyla způsobena žádná škoda, zcela irelevantní. Nalézací soud dospěl na základě provedeného dokazování k závěru, že neoprávněným prospěchem v tomto případě může být prospěch jakéhokoliv charakteru, tedy i to, že firma již odsouzeného F. v důsledku jednání obviněného Ing. B. získala zakázku, z níž měla finanční prostředky k úhradě mezd zaměstnanců, či nákladů stavebních prostředků či techniky, případně i příjem z této zakázky, z něhož mohly být vypláceny odměny majiteli, ale mohlo se jednat i o prospěch v podobě zviditelnění uvedené firmy, která si plněním zakázky pro Město K. mohla dělat reklamu. Pokud pak jde o obviněného Ing. B., rovněž tento zřejmě měl z manipulace se zakázkou určitý prospěch, přinejmenším v podobě vděku již odsouzeného F., který mu pak ochotněji prováděl různé úsluhy tak, jak vyplývá ze záznamů telefonické komunikace mezi jmenovanými (srov. str. 34 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). S ohledem na již opakovaně zmiňovanou manipulaci s předmětnou veřejnou zakázkou na demoliční práce Nejvyšší soud uzavírá, že zejména obviněný Ing. B. tuto zakázku zmanipuloval právě proto, aby ji vyhrál již odsouzený A. F. a získal tak od Města K. na základě smlouvy o dílo cenu za provedení díla.
62.\tNejvyšší soud se dále zabýval námitkami dovolatelů, že jednání obviněného Ing. B. nenaplnilo subjektivní stránku trestného činu podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku. Nalézací soud dospěl k závěru, že obviněný Ing. B. jednal v úmyslu opatřit zejména jinému, v konkrétním případě firmě již odsouzeného F., prospěch, sjednal některému dodavateli či soutěžiteli, opětovně již odsouzenému F., přednost či výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů či soutěžitelů, čímž naplnil znaky skutkové podstaty trestného činu podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku (srov. str. 34 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu). Odvolací soud se pak s tímto závěrem ztotožnil (srov. str. 20 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu). Nejvyšší soud opět zdůrazňuje, že k naplnění skutkové podstaty zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku je požadován úmysl, který musí zahrnovat všechny znaky zde uvedené. Navíc však zde musí být úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (tzv. druhý úmysl), ač ke způsobení škody ani k opatření prospěchu přitom nemusí dojít. Dále je třeba konstatovat, že podle § 15 odst. 1 tr. zákoníku u přímého úmyslu (dolus directus) pachatel věděl, že způsobem uvedeným v trestním zákoně poruší nebo ohrozí zájem chráněný takovým zákonem (trestním zákoníkem – srov. § 110 tr. zákoníku), nebo alespoň věděl, že může uvedený zájem porušit nebo ohrozit, a chtěl takové porušení nebo ohrožení způsobit. U nepřímého či eventuálního úmyslu (dolus eventualis) podle § 15 odst. 2 tr. zákoníku pachatel věděl, že svým jednáním může způsobit porušení nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem, a to v současné době jen trestním zákoníkem, a pro případ, že jej způsobí, byl s tím srozuměn. V právě projednávaném případě Nejvyšší soud dospěl k závěru, že obviněný Ing. G. B. jednal v úmyslu přímém s tím, že byl bez pochyb prokázán i tzv. druhý úmysl (prospěch pro již odsouzeného A. F. – blíže srov. bod 49 tohoto usnesení). Obviněný si totiž byl vědom svých povinností postupovat v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, o čemž svědčí nejenom jeho pracovní smlouva a popis jeho pracovního místa, ale i svědecké výpovědi svědků Mgr. K., Ing. B.a a Ing. S., kteří dovolatele shodně označili jako odborníka na veřejné zakázky. O úmyslném zmanipulování zakázky na demolici tribun svědčí také provedené odposlechy a jejich přepis. Dále je třeba i v této souvislosti opětovně připomenout, že obviněný Ing. B. v projednávaném případě jednal velmi sofistikovaně, neboť záměrně celou situaci od počátku vyvolal tím, že při prvém odhadu podhodnotil částku, jež bude nutno vynaložit na demoliční práce, poté se s již odsouzeným A. F. domluvil na účasti jeho a dalších tří jím domluvených společností na poptávkovém řízení, sám se pak jako člen hodnotící komise podílel na výběru nejvýhodnější nabídky, konkrétně dopředu domluveného A. F., a na základě toho připravil podklady pro hlasování rady města, na jehož základě byla podepsána smlouva o dílo mezi Městem K. a již odsouzeným A. F. Jednání obviněného Ing. B., které spočívalo ve zjednání výhody pro A. F. a v důsledku toho i opatření prospěchu pro něj, proto naplnilo po formální stránce všechny zákonné znaky zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražby podle § 256 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Pro úplnost pak Nejvyšší soud konstatuje, že na trestnost činu nemohla mít žádný vliv skutečnost, že starostka města Mgr. K. dne 19. 8. 2013 vydala rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, resp. otevřeného řízení veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce ploch atletického stadionu“ (srov. č. l. 844 spisu), neboť obviněný Ing. B. svým jednáním již před tímto datem naplnil všechny znaky uvedeného trestného činu, a tedy tento trestný čin dokonal.
F.3. Hodnotící komise