65.\tZcela obecným konstatováním obviněný vytýkal, že mu nebyl prokázán úmysl, aniž by jakkoli reagoval na příslušnou část odůvodnění obou rozsudků. Současně také zpochybnil naplnění tzv. druhého úmyslu zločinu podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku s tím, že žádná škoda nevznikla a on z posuzovaného jednání neměl jakýkoli prospěch. V této souvislosti Nejvyšší soud připomíná bod 47. tohoto usnesení týkající se výkladu znaku úmyslu přesahujícímu objektivní stránku trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. Pro trestní odpovědnost dovolatele podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku nebylo nutné, aby měl z trestného jednání vlastní prospěch, soudy ani nekonstatovaly, že by směřovalo k získání prospěchu pro sebe nebo ke způsobení škody. Podle zjištění soudů všichni obvinění pod bodem I. jednali v úmyslu opatřit prospěch A. (viz tzv. právní věta na str. 32 rozsudku okresního soudu). Zejména se spoluobviněnými T. M. a M. P. obviněný aktivně domlouval možnosti, jak správně nastavit kritéria zadávací dokumentace, aby A., byla zvýhodněna v připravované veřejné soutěži. V podstatě nic bližšího k úmyslnému zavinění ani k tzv. druhému úmyslu dovolatel nepředložil, než že shodně jako další dovolatelé odmítl svůj podíl na zjištěném skutku. Vzhledem k předchozím bodům, v nichž se dovolací soud vypořádal s argumenty obviněného D. H., ale především s ohledem na skutkové závěry soudů, jež měly podklad v řádně provedeném dokazování, je evidentní, že tento obviněný věděl o všech okolnostech významných pro dosažení vytyčeného cíle a chtěl jej ve spolupráci s ostatními obviněnými také dosáhnout. Zavinění ve formě přímého úmyslu proto správně shledal již soud prvního stupně, jak vyložil na str. 63 rozsudku a odvolací soud se s těmito závěry plně ztotožnil (viz str. 49 rozsudku krajského soudu).
F. K dovolání obviněného M. P.
66.\tTento obviněný se domníval, že nedošlo ke spáchání trestného činu (jednáním pod bodem I. výroku o vině rozsudku okresního soudu), učinil tak na podkladě „svého“ výkladu pojmu zadání veřejné zakázky jako jednoho ze znaků základní skutkové podstaty podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku. Odkázal přitom na obsah zákona o veřejných zakázkách, který za „zadání“ veřejné zakázky považuje, resp. považoval výlučně až rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s dodavatelem. V tomto smyslu obviněný sice vznesl právně relevantní námitku, ovšem neopodstatněnou. Shora pod bodem 45. tohoto usnesení dovolací soud vysvětlil, z jakých důvodů nelze akceptovat užití výkladových ustanovení zákona o veřejných zakázkách pro účely právního posouzení znaku „zadání“ veřejné zakázky ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku. Jak bylo zmíněno, z důvodové zprávy k návrhu nové úpravy trestního zákona jasně vyplývá, že dosavadní trestné činy zjednání výhody při veřejné soutěži a veřejné dražbě, resp. pletichy při veřejné soutěži (§ 128a až § 128c tr. zákona, resp. § 254 a § 255 tr. zákoníku), tento návrh rozšiřuje i na zadávání veřejných zakázek. Z této zjevné vůle zákonodárce je zřejmý zájem na trestním postihu právě těch jednání, jež v naprosté většině případů předchází samotnému uzavření smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem veřejné zakázky, neboť především v této přípravné fázi nejčastěji dochází k porušování pravidel stanovených v zákoně o veřejných zakázkách včetně již rovněž vyložených zásad demonstrativně uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách. S ohledem na stručnost odůvodnění dovolací soud odkazuje na příslušnou část tohoto usnesení a pouze dodává, že naplnění zákonného znaku „zadání“ veřejné zakázky napadli ze stejných důvodů kromě obviněného M. P. ještě obvinění T. F. a A., a ani oni nemohli být tudíž v rozsahu této námitky úspěšní.
67.\t Pokud dovolatel považoval za procesní pochybení provedení důkazu záznamem telefonního hovoru mezi ním a obviněným T. M., jehož označil za svého klienta, nenamítal nesprávné právní posouzení skutku ve smyslu uplatněného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, nýbrž vadné užití procesních ustanovení, především § 88 odst. 1 in fine tr. řádu. Navíc jeho námitka ani nebyla důvodná. Protokol o obsahu záznamu jejich hovoru uskutečněného dne 13. 3. 2012 v 13:46 hod. (viz č. l. 884 a 884 verte tr. spisu) potvrzuje stanovisko soudů k této otázce, podle něhož dovolatel vystupoval jako externí právník Statutárního města Frýdek-Místek, jeho rady požadovali představitelé města při přípravě oznámení veřejné zakázky „Rekonstrukce servrovny a datového centra MMFM“. Podrobné informace o průběhu jednání se svým klientem (Statutární město Frýdek-Místek) přitom tento obviněný zcela nepokrytě sděloval obviněnému T. M., který vystupoval jménem jednoho z dodavatelů (A.) s tím, že specifické podmínky zadávací dokumentace otevřeného zadávacího řízení bude třeba dobře připravit, a protože dovolatel se bude na této přípravě s odborem informatiky zadavatele podílet, mohou tato kritéria nastavit společně. Není snad ani nutné opakovat, že způsob vzájemné komunikace a vtípky doprovázející hovor svědčí o nadstandardně blízkém přátelském vztahu mezi oběma spoluobviněnými (obdobně vyznívají veškeré odposlechy mezi spoluobviněnými). Je mimo jakékoli pochyby, že hovor se týkal výkonu advokacie dovolatelem ve vztahu k jedinému skutečnému klientovi, a to městu Frýdek-Místek. Ostatně ani obviněný T. M. netvrdil, že by on sám jako fyzická osoba byl klientem obviněného M. P., o němž u hlavního líčení (viz č. l. 8187 a násl.) mluvil jako o odborníkovi v oblasti práva veřejných zakázek a dále se vyjadřoval v tom smyslu, že ohledně zakázky Rekonstrukce servrovny a datového centra MMFM poskytoval právní služby městu a nikoli jemu (tedy obviněnému T. M.). Proto veškerá tvrzení o vztahu advokáta a klienta mezi dovolatelem a obviněným T. M. nemají žádné opodstatnění a není třeba je posuzovat z hlediska příslušné právní úpravy podmínek provádění odposlechů v této věci. Stejný závěr lze učinit i ve vztahu k dalším výtkám obviněného, podle něhož se zadávací dokumentace svým obsahem nijak nevymykala běžným zadávacím řízením na obdobné veřejné zakázky a A., by některé podmínky dokonce ani nesplnila, tudíž nemohla být zvýhodněna. Tato poslední námitka (že A., nemohla splnit podmínky zadávací dokumentace, na jejímž vytvoření se sám dovolatel podílel), byla uplatněna tímto obviněným i před odvolacím soudem, který se jí zabýval na str. 50 svého rozsudku. Uvedl zde mj., že ani nesplnění některého kritéria by s ohledem na složení hodnotící komise (obvinění D. H. a P. B. a další tři osoby) nemuselo být vyloučeno vítězství A., ve výběrovém řízení. Ke zvýhodnění ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku je možné na tomto místě ještě zdůraznit, že nespočívá jen v získání veřejné zakázky, demonstrativní výčet, co zvýhodnění zahrnuje, je předložen v bodě 44. tohoto usnesení a vyplývá z něj, že A., byla poskytnuta jak časová výhoda („přednost“ slovy zákona), když o samotném zadávacím řízení věděla dříve jak ostatní dodavatelé, ale také jí byly zjednány výrazně výhodnější podmínky v porovnání s jinými uchazeči, kteří neměli možnost podílet se na vytváření kritérií a podmínek zadávací dokumentace. Takový postup se jednoznačně příčí zásadám transparentnosti i rovného zacházení, jež musí být v průběhu celého zadávacího řízení respektovány. Není sporu o tom, že obviněné A., byly popsaným způsobem zjednány výhody v rozporu se zákonnou úpravou zadávacího řízení, na čemž nemůže nic změnit ani případná neschopnost zvýhodněného dodavatele splnit některé z kritérií nebo to, že konkrétní zadávací řízení bylo následně zrušeno.
68.\tJestliže obviněný M. P. odkázal v dovolání na odůvodnění svého odvolání, nelze takový způsob uplatnění dovolacích námitek akceptovat. Nejvyšší soud jako soud dovolací se totiž může zabývat jen těmi skutečnostmi, které jsou uplatněny konkrétně přímo v textu dovolání, a to v souladu s obsahovými náležitostmi dovolání podle § 265f odst. 1 tr. řádu a ve vztahu ke konkrétním dovolacím důvodům (srov. usnesení Nejvyššího soudu publikované pod č. 46/2013-I. Sb. rozh. tr., nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 8. 2016, sp. zn. 5 Tdo 599/2016).
G. K dovolání obviněného T. F.
69.\tPodobně jako obviněný M. P., i obviněný T. F. tvrdil, že k „zadání“ veřejné zakázky u skutku pod bodem I. výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně nedošlo, a proto nemohl být spáchán zločin podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku. Jak již bylo avizováno shora v bodě 66. tohoto usnesení, tato výhrada nemohla v dovolacím řízení uspět. Navíc dovolatel ji uplatnil i před krajským soudem, který tolik ani nerozebíral rozdíl mezi „zadáním“ a „zadáváním“ veřejné zakázky, ale hlavně zdůraznil, že trestný čin podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku je dokonán již zahájením zadávacího řízení na podkladě zmanipulované zadávací dokumentace jejím zveřejněním (zde oznámením), není podstatné, zda později bylo zadávací řízení zrušeno (viz str. 52 rozsudku krajského soudu, který navázal na úvahy okresního soudu na str. 63 svého rozsudku). Tento názor zcela koresponduje s platnou judikaturou i s tím, co k této otázce již bylo uvedeno Nejvyšším soudem (srov. zejména usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016, publikované pod č. 6/2018. Sb. rozh. tr., a dále shora citovaná další rozhodnutí Nejvyššího soudu). Tedy zadáním ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku není myšleno až rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, ale, jak správně uvedly již soudy nižších stupňů, také celý proces jemu předcházející.
70.\tTaké další argumenty, o něž dovolatel opřel své přesvědčení o porušení jeho práva na spravedlivý proces, se částečně shodovaly s námitkami ostatních spoluobviněných. Soudy měly podle obviněného vadně vyhodnotit důkazy a na základě toho dospět k nesprávnému závěru o zvýhodnění A., jež některá kritéria ani nemohla splnit. Co se týká výhodnějších podmínek a přednosti, jež získala A., během zadávacího řízení, lze odkázat na to, co Nejvyšší soud vyložil pod bodem 67. tohoto usnesení, a jen stručně doplnit. K námitkám obviněného T. F. krajský soud vysvětlil, v čem spočívalo zvýhodnění A., tak, že se jednalo jak o časovou výhodu, tak zejména o samotné kritérium záruční doby na kabeláž, které mělo mít až 30% vliv na hodnocení nejvýhodnější nabídky (viz str. 53 rozsudku odvolacího soudu). Soud prvního stupně se také věnoval této otázce a o zvýhodnění A., nepochyboval (viz str. 63 odůvodnění rozsudku okresního soudu). Pokud se dovolatel domníval, že podmínky zadávací dokumentace byly podle soudů příliš náročné, ale kdyby byly mírnější, jistě by jim to bylo kladeno za vinu, je třeba připomenout, že soudy zdaleka nehodnotily úroveň obtížnosti kritérií zadávací dokumentace této veřejné zakázky. Neoznačily podmínky ani za mírné ani za náročné, ale správně je považovaly za vytvořené na míru A. Zvýhodněna tedy tato obchodní společnost byla, stručně uvedeno, již tím, že se její zástupce podílel na vytváření zadávací dokumentace, nemusela nutně zvítězit a nebylo ani podstatné, jak moc bylo pro jednotlivé dodavatele obtížné splnit podmínky zadávací dokumentace.
71.\tDalším projevem porušení práva na spravedlivý proces měl být podle dovolatele způsob vyhodnocení odposlechů, který byl v extrémním rozporu s jejich skutečným obsahem. Ani tato výtka však nemohla obstát. Dovolatel měl zřejmě na mysli případy, kdy dochází k extrémnímu nesouladu mezi skutkovým zjištěním vyjádřeným ve výroku o vině, případně rozvedeným v odůvodnění rozsudku, a výsledky provedeného dokazování, v důsledku čehož je třeba považovat za vadné i navazující právní závěry soudů. Jedná se o situace, kdy skutková zjištění nemají žádnou oporu v provedených důkazech, event. z nich při žádné možné interpretaci nevyplývají. V posuzované trestní věci však uvedená vada nenastala. Dovolatel s obviněným T. M. v telefonních hovorech zaznamenaných ve dnech 13. a 15. 3. 2012 mluvil o kvalifikačních podmínkách do otevřeného řízení, o konkurenčním dodavateli AutoCont CZ, a. s., (viz č. l. 882, 882 verte, 885 tr. spisu) a např. také o podmínce účasti subdodavatele - chráněné dílny, o jejímž zapojení u zakázky „jako je servrovna“ obviněný T. M. vyjádřil pochybnosti. V kontextu s dalšími odposlechy z nich jasně vyplývá probíhající a reálná manipulace podmínek zadávací dokumentace mj. i obviněným T. F. a jednak jeho zapojení do organizované skupiny, jež si kladla za společný cíl zvýhodnění A., v otevřeném zadávacím řízení. Právě znak kvalifikované skutkové podstaty podle § 256 odst. 2 tr. zákoníku spáchání činu „členem organizované skupiny“ považoval dovolatel za nenaplněný, tvrdil, že o vazbách obviněného T. M. na ostatní spoluobviněné neměl tušení. Takové tvrzení se však vymyká i obecným zásadám logického uvažování se zřetelem ke všem z dokazování vyplývajícím okolnostem spáchání skutku pod bodem I. výroku o vině. Nejvyšší soud přisvědčil názoru soudů nižších stupňů, že dovolatel věděl o úzkých osobních vazbách obviněného T. M. na některé představitele města. Nad to, co již bylo zmíněno, je možné dodat, že oba spolu otevřeně probírali možnosti maximálního možného přizpůsobení zadávacího řízení pro možnosti A., obviněný T. M. dovolatele upozorňoval, že dávat podněty ke znění zadávací dokumentace mohou pouze do čtvrtka, na což reagoval obviněný T. F. slovy, že „to musíš mít domluvené, ať si to spíš nezkomplikujeme“ (č. l. 882 verte tr. spisu). Třebaže tedy nebylo pochyb o účasti obviněného T. F. na zvýhodňování A., je třeba připustit, že míra ingerence tohoto obviněného do komunikace s dalšími obviněnými (zejména zástupci města) dosahovala nižší intenzity, dovolatelův postoj zprostředkoval dále obviněný T. M. Soudy to však zohlednily v právní kvalifikaci jeho jednání jako účastenství ve formě pomoci k přečinu podle § 329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a tato okolnost se dále promítla do výměry ukládaného podmíněného trestu odnětí svobody (srov. str. 140 odůvodnění rozsudku okresního soudu). Zbývá dodat, že i tato výhrada proti naplnění znaku člena organizované skupiny se v trestním řízení již vyskytla, odvolací soud se s ní vypořádal (byť poměrně stručně) na str. 53 odůvodnění svého rozsudku, když se v podstatě ztotožnil se závěry okresního soudu.
72.\t Obviněný T. F. se v dovolání okrajově zmínil také o pochybení soudů, spočívajícím ve stanovení „pravděpodobné výše škody“, za niž považovaly předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, jak uplatnil již ve svém odvolání. Krajský soud na str. 53 rozsudku zcela jasně a správně konstatoval, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky nepředstavovala výši způsobené škody a že pro naplnění znaků základní skutkové podstaty podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku nemusí ani skutečně dojít ke škodě nebo opatření prospěchu (stačí, že pachatel takový cíl zamýšlí, resp. s možností vzniku škody či prospěchu počítá a je s tím srozuměn). V popisu skutkových okolností pod bodem I. výroku o vině odsuzujícího rozsudku není žádná zmínka o způsobení škody, v odpovídající právní větě pak soud zvolil u tzv. druhého úmyslu alternativu úmyslu opatřit jinému prospěch, tedy nikoli způsobit škodu. U žádného z obviněných rovněž nebyla shledána okolnost podmiňující použití přísnější trestní sazby § 256 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku, která předpokládá vznik značné škody. K použití právní kvalifikace odst. 2 došlo za splnění alternativy odpovídající znakům pod písmem a) tohoto ustanovení. Uvedená výhrada se tak zcela míjela se skutkovými i právními závěry soudů nižších stupňů.
73.\tPoslední námitku směřující proti výroku o trestu dovolatel podřadil nesprávnému dovolacímu důvodu. Vady výroku o trestu je možné namítat prostřednictvím důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, a to při splnění alespoň jedné ze dvou zákonných podmínek. Jednak tehdy, pokud byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Z námitek obviněného T. F. je patrné, že zřejmě hodlal uplatnit první alternativu citovaného důvodu dovolání, což se však nestalo. Avšak ani za situace, pokud by tak učinil, nemohl dosáhnout úspěchu. Na posledním řádku strany 140 rozsudku okresního soudu je jasně uvedeno, že soud ukládal tresty obviněnému T. F. výhradně za jednání popsané pod bodem I. výroku o vině. Není zřejmé, co zmátlo dovolatele, který se domníval, že mu mohl být ukládán trest i za jednání kladené za vinu obviněné A. Peněžitý trest může soud uložit, jestliže pachatel pro sebe nebo pro jiného úmyslným trestným činem získal nebo se snažil získat majetkový prospěch (§ 67 odst. 1 tr. zákoníku), což bylo v této věci jasně zjištěno. Výhodnější postavení i časovou přednost získala A., již v průběhu zadávacího řízení, majetkový prospěch se jí obvinění snažili opatřit, měl souviset s jejím vítězstvím ve veřejné soutěži na veřejnou zakázku, která je svou povahou úplatná a předpokladem je, že v úplatě za realizaci předmětu veřejné zakázky bude zakomponován také její zisk (majetkový prospěch). Zákonné podmínky pro uložení peněžitého trestu tedy byly dodrženy.
H. K dovolání obviněného R. H.
74.\tObviněný R. H. byl jako jediný z dovolatelů odsouzen pod bodem IV. výroku o vině rozsudku okresního soudu, a to pro skutky, jimiž se dopustil jednoho trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě v jednočinném souběhu s trestným činem zneužívání pravomoci veřejného činitele [ještě za účinnosti tr. zákona; bod IV. 1) výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně] a dvou zločinů zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě v jednočinném souběhu s přečiny zneužití pravomoci úřední osoby [body IV. 2) až 5) a IV. 6) výroku o vině téhož rozsudku]. Ohledně všech trestných činů dovolatel namítl nedostatek tzv. druhého úmyslu, zakázky zadané dodavateli J. N.-S., resp. E., nebyly předražené, s uvedeným dodavatelem měl dobré zkušenosti, nikomu tedy nemohl vzniknout neoprávněný prospěch a obviněný ani nejednal v úmyslu způsobit někomu škodu nebo opatřit sobě či jinému prospěch. Obviněný R. H. však v rozsahu těchto námitek předkládal svou verzi skutku, která se rozchází se zjištěními učiněnými orgány činnými v trestním řízení, a proto v této části svého dovolání jeho námitky neodpovídaly zvolenému důvodu dovolání, nad to však je možné poznamenat, že s nimi nebylo možné souhlasit. Předně je vhodné připomenout, že obžaloba ani soudy nekladly obviněnému za vinu způsobení škody, podstatou trestného jednání dovolatele bylo obcházení zákona o veřejných zakázkách (viz níže) a výkon jemu svěřených pravomocí v rozporu se zákonem o úřednících samosprávných celků a zákonem o obcích, čehož se měl dopustit v úmyslu opatřit jinému prospěch, resp. v úmyslu opatřit jinému neoprávněný prospěch (srov. tzv. právní věty na str. 33 rozsudku okresního soudu). Pokud se týká veřejných zakázek, bylo shora v bodě 47. usnesení dovolacího soudu vysvětleno, že dotčený „prospěch“ představuje předpokládaný podnikatelský zisk zakomponovaný v ceně za plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Dovolatel sám tvrdí, že měl zájem na tom, aby veřejnou zakázku získal prověřený subjekt (tedy J. N.-S., resp. E.), čímž v podstatě připouští, že současně tomuto dodavateli hodlal opatřit prospěch, protože musel počítat i s tím, že mu bude za dílo zaplaceno, a to bez ohledu na to, zda cena byla předražená nebo nebyla. Tzv. druhý úmysl ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku (§ 128a odst. 1 tr. zákona) i § 329 odst. 1 tr. zákoníku (§ 158 odst. 1 tr. zákona) byl proto jednoznačně dán.
75.\tNesprávné právní posouzení, jak předpokládá uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, obviněný namítl, jestliže vytkl soudům, že na veřejné zakázky malého rozsahu aplikovaly § 6 zákona o veřejných zakázkách, s čímž nesouhlasil s odkazem na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 5 Tdo 589/2015. Jeho výtka však nemohla obstát. Již jen z ustanovení § 18 odst. 5 věta za středníkem zákona o veřejných zakázkách je zjevné, že jediné, co právě musí zadavatelé u veřejných zakázek malého rozsahu respektovat, je ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách. Také právní teorie a soudní praxe zastávají stejný výklad této otázky, která tak za účinnosti tehdy účinné právní úpravy veřejných zakázek, avšak ani po její změně provedené zákonem č. 134/2016 Sb., nevyvolává žádné pochybnosti, což primárně vychází z již zmíněných pravidel práva Evropské unie a rozsudku Soudního dvora Evropské unie. Ačkoli na veřejné zakázky malého rozsahu nedopadají ustanovení vymezující striktně postup zadavatele při jejich zadávání, je nezbytné vždy dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách, jakož i další výslovně nevyjmenované, avšak principiálně vyplývající např. již z čl. 82 Smlouvy Evropských společenství, který za diskriminaci označuje jednání spočívající v uplatňování rozdílných podmínek vůči jednotlivým účastníkům trhu při shodném (srovnatelném) plnění (dále srov. usnesení Nejvyššího soudu publikované pod č. 6/2018 Sb. rozh. tr. ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17, nebo Jurčík R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, str. 92). Zásada transparentnosti má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem, je nejen podmínkou existence účinné konkurence mezi dodavateli, ale také předpokladem účelného vynakládání veřejných prostředků (viz Raus D., Neruda R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Linde Praha, a. s. 2007, str. 67). Zákaz diskriminace spočívá zejména v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být zvýhodněn oproti jiným dodavatelům, čímž je myšleno zejména zvýhodnění místních dodavatelů oproti dodavatelům z jiných zemí Evropské Unie, a zásadu rovného zacházení je nutno pojímat nejenom ve smyslu možnosti přístupu k veřejným zakázkám, ale i rovnosti v možnosti uspět ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce, zadavatel by měl vůči všem dodavatelům (zájemcům, uchazečům) postupovat stejným způsobem, měl by být neutrální (srov. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2015, str. 93, 94). Skutková zjištění učiněná soudy nižších stupňů přitom dávají dostatečný podklad pro závěr o porušení uvedených zásad jednáním obviněného R. H. Ze skutkových zjištění soudů stručně uvedeno vyplývá, že to byl právě dovolatel, kdo vyslovil požadavek, aby podnikatelský subjekt J. N.-S. (E.) realizoval předmětné zakázky, současně s tím pak po svědkovi obviněný dále vyžadoval obstarání konkurenčních nabídek do zadávacího řízení, jež svědek často také osobně vypracoval a s podpisy a razítky domluvených konkurenčních uchazečů doručil obviněnému (k podrobnostem viz odůvodnění rozsudku okresního soudu na str. 102 až 116). Takový průběh skutkových okolností je navíc podpořen výpověďmi dalších svědků, zejména osob jednajících za dodavatele v pozici tzv. „křoví“ (viz např. výpověď J. Š., č. l. 8093 a násl., J. B. na č. l. 8094 a násl. tr. spisu). Nelze ani přehlédnout doznání obviněného K. H., který zastupoval dodavatele J. N.-S. (resp. později E.), u něhož došlo soudem ke schválení dohody o vině a trestu uzavřené dne 7. 10. 2013 (viz č. l. 8010 tr. spisu). Nejvyšší soud k prokázaným skutečnostem dodává, že samotný postup, kterým dovolatel zadal veřejné zakázky obchodní společnosti zastoupené K. H., byl bez jakýchkoliv pochybností zcela v rozporu se základními zásadami, jimž zadávací řízení podléhá, je těžko uvěřitelné, že některý z uchazečů o veřejnou zakázku může připomínkovat podmínky zadávacího řízení a dokonce si „přizvat“ do zadávacího řízení konkurenční uchazeče, jejichž nabídky vypracuje a podá zadavateli veřejné zakázky, a to vše ještě na přání zadavatele, který tak zcela popřel zejména zásady transparentnosti a rovného zacházení a nezajistil konkurenční prostředí v rámci zadávacího řízení, aby bylo dosaženo pokud možno úspory veřejných prostředků. Soudy tedy postupovaly v souladu se zákonem, pokud u obviněných shledaly porušení těchto zásad v procesu zadávání veřejných zakázek malého rozsahu popsaných pod bodem IV. výroku o vině rozsudku okresního soudu.
76.\tPokud obviněný R. H. citoval na podporu svých tvrzení usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 5 Tdo 589/2015, vyložil právní názory v něm obsažené chybně. V citovaném rozhodnutí Nejvyšší soud zrušil rozsudky (Okresního soudu ve Frýdku-Místku a Krajského soudu v Ostravě), na jejichž podkladě byli obvinění zastupitelé obce Hnojník a členové hodnotící komise a zástupce vítězného uchazeče uznáni vinnými trestnými činy podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku a § 329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku (zástupce vítězného uchazeče jako pomocník). Skutkově se jednalo o zcela zásadně odlišnou věc, než jaká je předmětem tohoto dovolacího řízení. Obvinění zahájili zcela transparentní zadávací řízení, jejímž předmětem byla veřejná zakázka malého rozsahu, při hodnocení nabídek bylo zjištěno, že druhá nabídka v pořadí obsahovala položky nad rámec zadání. Proto byl tento uchazeč vyzván k opravě, přičemž mu zadavatel vrátil jeho nabídku s ručně psanými poznámkami zadavatele, mezi něž patřily i levnější ceny jiného uchazeče. Nicméně druhý nejlevnější uchazeč pouze vyškrtl položky, jež jeho nabídka obsahovala navíc, o což adekvátně snížil celkovou cenovou nabídku, na ručně zapsané ceny konkurence vlastně nereagoval. Jeho cena byla stále druhá, ale již jen o necelé 4 tisíce Kč a jeho záruka byla delší, což zadavatel posoudil jako výhodnější. Přestože se tedy po opravě své nabídky ocitl „na prvním místě“, nedošlo k tomu v důsledku jakéhokoli faktického porušení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách. Nejvyšší soud v této věci mj. rozebíral povinnosti veřejného zadavatele zakázky malého rozsahu podle zákona o veřejných zakázkách a konstatoval, že se musí držet pouze zásad uvedených v § 6, pokud je poruší, poruší nikoli § 6, ale ustanovení § 18 odst. 5, věta za středníkem, podle něhož je veřejný zadavatel vázán zásadami postupu zadavatele i u zakázek malého rozsahu. Dále v tomto rozhodnutí Nejvyšší soud přiznal určitou míru tolerance k postoji zadavatelů veřejné zakázky, pokud již v minulosti měli dobré zkušenosti s určitými dodavateli, avšak za předpokladu, že nebyly porušeny zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace (viz str. 12 dotčeného usnesení nejvyššího soudu). Také citované usnesení senátu 5 Tdo Nejvyššího soudu tedy zastává stejný právní názor vyjádřený výše v bodě 75. tohoto usnesení (i na veřejné zakázky malého rozsahu dopadal § 6 zákona o veřejných zakázkách) a není nijak v rozporu s judikaturou Nejvyššího soudu.
77.\tDále dovolatel uplatnil právní výhrady proti naplnění materiální stránky trestného činu ve smyslu § 3 odst. 2 tr. zákona a poukázal na nutnost uplatnění zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku. V podstatě však obviněný použil stejné nebo podobné argumenty jako k výhradě proti naplnění úmyslu přesahujícího objektivní stránku trestného činu. Cenu nabídnutou vítězným uchazečem považoval ve všech případech za přiměřenou a úkor neúspěšných uchazečů („křoví“) v ničem nespatřoval, neboť tito dodavatelé „vlastně ani neprojevili opravdový zájem o veřejné zakázky a tudíž jim neúspěch nebyl ničím ke škodě“. Z těchto důvodů pak obviněný dovodil nepatrný stupeň společenské nebezpečnosti trestného činu ve smyslu § 3 odst. 2 tr. zákona, resp. se domníval, že se jednalo o případy natolik nízké společenské škodlivosti, že postačovalo uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Názory obviněného však Nejvyšší soud nesdílí.
78.\tPředně je třeba uvést, že trestná činnost obviněného byla soudy (správně) posouzena podle trestního zákona účinného v době jejího spáchání (viz § 16 odst. 1 tr. zákona, resp. § 2 odst. 1 tr. zákoníku), tj. pod bodem IV. 1) výroku o vině podle tr. zákona a ve zbývajících skutcích pod bodem IV. tamtéž podle tr. zákoníku. Za účinnosti zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009 (v tomto rozhodnutí označován jako „tr. zákon“) platilo materiálně formální pojetí trestného činu, to znamená, že při zkoumání trestní odpovědnosti bylo třeba hodnotit jak naplnění formálních znaků určité skutkové podstaty zařazené do zvláštní části tr. zákona, současně však bylo třeba zohlednit materiální znak, tj. společenskou nebezpečnost takového činu (srov. definici trestného činu v § 3 odst. 1 tr. zákona). Ustanovení § 3 odst. 2 tr. zákona obsahovalo negativní vymezení stupně nebezpečnosti činu tak, že čin, jehož stupeň nebezpečnosti byl nepatrný, nebyl považován za trestný čin, i když jinak vykazoval jeho (formální) znaky. Jednotlivé okolnosti spoluurčující nebezpečnost činu pro společnost pak byly demonstrativně vyjmenovány v § 3 odst. 4 tr. zákona, např. význam chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsob provedení činu a jeho následky, též osoba pachatele, míra jeho zavinění a pohnutka. Nová právní úprava trestního práva hmotného provedená zákonem č. 40/2009 Sb., ustoupila od materiálního pojetí trestného činu, avšak zachovala tzv. princip subsidiarity trestní represe, který přímo definovala v ustanovení § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Základem chápání použití trestní represe jako „ultima ratio“, tj., že trestní odpovědnost představuje nejzazší řešení pro zákonodárce i pro soudce, neboť trestní zákony (ale i trestní postih) se použijí až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) motivačně ani sankčně nepostačuje (viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, str. 111, 112). Nejvyšší soud při své rozhodovací činnosti dlouhodobě prosazuje chápání tohoto pojetí zjednodušeně uvedeno tak, že jednání naplňující (formální) znaky trestného činu je třeba zásadně posoudit jako trestný čin, nejde-li o případ zvláštní dalšími okolnostmi, pro něž není na místě jej jako trestný čin postihovat, ale postačí postižení podle jiného právního předpisu. Zásadní atributy uvedené zásady pro soudní praxi lze najít především ve stanovisku trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2012, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikovaného pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Nejvyšší soud dospěl mj. k závěru, že trestným činem je podle trestního zákoníku takový protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto zákoně (§ 13 odst. 1 tr. zákoníku). Zásadně tedy platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zvláštnost materiálního korektivu spočívajícího v použití subsidiarity trestní represe vyplývá z toho, že se jedná o zásadu a nikoli o konkrétní normu, proto ji netřeba aplikovat přímo, ale jen prostřednictvím právních institutů a jednotlivých norem trestního práva. Ze stanoviska trestního kolegia Nejvyššího soudu dále vyplývá, že zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu ultima ratio do trestního zákoníku má význam i interpretační, neboť znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby za trestný čin byl považován jen čin společensky škodlivý. Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování principu subsidiarity trestní represe. Společenskou škodlivost nelze řešit v obecné poloze, ale je třeba ji zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné zohlednit intenzitu naplnění kritérií vymezených v § 39 odst. 2 tr. zákoníku (význam chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsob provedení činu a jeho následky, okolnosti, za kterých byl čin spáchán, osoba pachatele, míra jeho zavinění a pohnutka, záměr nebo cíl). Vždy je tak nutno učinit ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o trestný čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty.
79.\t Konkrétní okolnosti daného případu však zcela jasně dávají za pravdu soudům, které se vypořádaly s naplněním materiální stránky trestného činu včetně zásady subsidiarity trestní represe tak, že okolnosti skutku i osoba obviněného jako jednoho z pachatelů nepřipouští jinou formu postihu než prostředky trestního práva. Nejvyšší soud v této souvislosti opakovaně zdůrazňuje, že ustanovení § 128a tr. zákona (nyní § 256 tr. zákoníku) chrání zájem státu na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky. Jedná se o poměrně závažný typ trestné činnosti, o čemž svědčí mj. poskytnutí ochrany těchto zájmů rovněž v zásadních právních předpisech práva Evropské unie, jež byla implementována i do trestních norem tuzemských. Rovněž ustanovení § 158 tr. zákona (nyní obdobně § 329 tr. zákoníku) chrání zájem státu na řádném výkonu pravomoci úředních osob, který je v souladu s právním řádem, a na ochraně práv a povinností fyzických a právnických osob. Jednání obviněného popsané pod bodem IV. výroku o vině rozsudku okresního soudu však zjevně vedlo k úplnému potlačení zásad transparentnosti i rovného zacházení s uchazeči o veřejnou zakázku, postup zvolený dovolatelem byl zcela v rozporu s pravidly stanovenými v předpisech evropského práva i zákona o veřejných zakázkách, jak bylo podrobněji vysvětleno v tomto usnesení. Obviněný R. H. si totiž nejdříve ze všeho po svém volném uvážení, byť se snaží tvrdit, že tak činil v zájmu města, určil dodavatele, jenž zakázku získá, a až poté k tomuto předem vítěznému uchazeči byli vybráni (a to nikoli zadavatelem, ale předem určeným vítězným subjektem) ostatní uchazeči, aby bylo formálně učiněno za dost uvedeným zásadám. Současně takto porušil ustanovení § 16 odst. 1 písm. b), c), f), g), h), odst. 2 písm. a), b), c) zákona o úřednících samosprávných celků, tedy nedodržoval předpisy vztahující se k práci jím vykonávané, nehájil při výkonu správních činností veřejný zájem, nejednal a nerozhodoval nestranně, porušil svou povinnost zdržet se jednání, jež by závažným způsobem narušilo důvěryhodnost územního samosprávného celku, zneužil informace nabyté v souvislosti s výkonem zaměstnání ve prospěch někoho jiného, jak ostatně již výstižně konstatoval odvolací soud na str. 60 svého rozsudku. K tomu je třeba ještě zdůraznit, že tento protiprávní postup byl pachateli opakován, probíhal poměrně dlouhou dobu (skutky byly spáchány v letech 2008 až 2011), finanční částky vynakládané z veřejného rozpočtu v součtu přesáhly 2 miliony Kč (Nejvyšší soud upozorňuje, že se nejedná o výši škody, ale finanční objem zmanipulovaných veřejných zakázek), a dále nelze přehlédnout postoj obviněného, jemuž vzhledem k uplatněné dovolací argumentaci evidentně schází jakákoli sebereflexe a uvědomění si podstaty svého protiprávního jednání. Za zcela absurdní totiž dovolací soud považoval vyjádření dovolatele, jímž se vlastně doznal k manipulaci s veřejnými zakázkami (viz text dovolání na str. 5: „Zbývající dva soutěžitelé – dodavatelé – pouze formálně předali své nabídky, aniž by reálně uvažovali o svých dodávkách.“) a ještě na tom postavil svou obhajobu. Po zvážení veškerých zjištěných okolností, jak byly jen stručně zmíněny, z hledisek charakterizujících stupeň společenské nebezpečnosti činu ve smyslu § 3 odst. 4 tr. zákona, resp. § 39 odst. 2 tr. zákoníku, je zjevné, že skutky spáchané dovolatelem odpovídají podobným běžně se vyskytujícím případům, jež danou skutkovou podstatu naplňují, a proto k jejich postihu je třeba užít prostředky trestního práva.
80.\tStručnou formou uplatnil obviněný R. H. právní výhradu proti spáchání činu v postavení „člena hodnotící komise“. Hodnotící komise podle něj nebyla vůbec zřízena, nemohlo tudíž dojít k určení jejích členů. U všech skutků pod bodem IV. výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně došlo k jednání v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu, u nichž nebylo zvykem ustanovovat hodnotící komisi v souladu s příslušnými ustanoveními zákona o veřejných zakázkách. Jestliže však byla u tohoto typu veřejných zakázek vybrána skupina fyzických osob, (v dané věci se dokonce osobně setkaly), a to za účelem posouzení předložených nabídek a výběru té nejvhodnější, fakticky se na takové osoby hledí jako na členy hodnotící komise ve smyslu § 256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, jak již bylo v tomto usnesení dovolacího soudu vysvětleno (viz bod 48.). Ani tato námitka proto neměla opodstatnění.
CH. K dovolání obviněné A.
81.\tPředně je nutno opět zdůraznit, že tato obviněná právnická osoba vznesla námitky vztahující se k bodu I. výroku o vině rozsudku okresního soudu naprosto shodné s těmi, jež uplatnil obviněný T. F. Jedná se o výtky nesprávného výkladu pojmů „zadání“ a „zadávání“ veřejné zakázky, tvrzení neschopnosti obviněné A., splnit některá kritéria zadávací dokumentace a nezájem této obviněné o vlastní veřejnou zakázku, k níž ani nepřipravovala nabídku, dále o námitky, že pouhá představa obviněných o zvýhodňování A., k trestní odpovědnosti nepostačovala, že odposlechy byly vyhodnoceny v extrémním rozporu s jejich obsahem, že se nejednalo o organizovanou skupinu a že pravděpodobná výše škody byla soudy nesprávně stanovena. Nejvyšší soud tedy odkazuje v rozsahu těchto totožných dovolacích námitek na příslušnou část svého usnesení (body 69. až 73.), v níž se ke všem podrobněji vyjádřil a vyložil, z jakých důvodů jim nebylo možné přisvědčit. V této souvislosti je vhodné k dovolání obviněné právnické osoby a také k dovolání T. F. upozornit na vnitřní rozpor některých dovolacích argumentů. Oba dovolatelé totiž např. na jedné straně tvrdí, že obviněný T. M. řešil záležitosti související s veřejnou zakázkou Rekonstrukce servrovny a datového centra MMFM jako člen představenstva Technických služeb Frýdek-Místek, avšak na druhou stranu se poté hájili tím, že nemohli vědět, že obviněný T. M. je díky svým politickým a kamarádským kontaktům schopen ovlivnit a zmanipulovat veřejnou zakázku“. Na jiném místě zase dovolatelé zlehčovali význam blízkých osobních vazeb mezi spoluobviněnými, jejich vztahy považovali za „logické s ohledem na dlouhodobost vzájemných pracovních vztahů, jakož i vztahů v rovině politické“, avšak krátce na to v dovolání tvrdili, že „spoluobžalované osoby se mezi sebou ne všechny znaly a neměly ponětí o činnosti navzájem“ (byť následně přiznali vlastní vztah s obviněným T. M., což však k napojení na organizovanou skupinu, o jejímž cíli věděli a sdíleli jej, postačovalo). I bez přihlédnutí k takovým protichůdným tvrzením obou dovolatelů nebylo možné jejich výtkám přisvědčit, naopak zmíněné vnitřní rozpory v obou dovoláních je jenom prohloubily.
82.\tV dovolání se A., ohradila též proti právnímu posouzení skutků popsaných pod body II. 10) [pod nímž byla uznána vinnou organizátorstvím zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 24 odst. 1 písm. a) k § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku] a III. 2) výroku o vině odsuzujícího rozsudku [jímž se dopustila zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku]. Odmítla, že by se u dotčených veřejných zakázek malého rozsahu muselo postupovat podle zákona o veřejných zakázkách s výjimkou jeho ustanovení § 6, a zdůraznila vyloučení vzniku škody u kteréhokoli z účastníků veřejných zakázek. Uvedené námitky dovolací soud nemohl akceptovat. Jak vyplývá z tzv. právních vět výroků o vině (viz str. 34 a 35 rozsudku okresního soudu), soudy nekladly obviněné A., za vinu způsobení škody, ale vedení (řízení) jiného k jednání, jímž byly zjednány jednomu dodavateli výhodnější podmínky na úkor ostatních dodavatelů, resp. jí kladly za vinu také samotné zjednání výhodnějších podmínek jinému dodavateli na úkor ostatních dodavatelů. Úkor ve smyslu této skutkové podstaty nelze považovat za majetkovou škodu (byť v konečném důsledku by i tento výklad připadal vzdáleně v úvahu, přihlédne-li se k tomu, že by některý ze znevýhodněných uchazečů mohl veřejnou zakázku získat a dostat za ni zaplaceno nebýt zvýhodnění protěžovaného dodavatele), ale zejména za bezpráví či příkoří způsobené dodavateli nerovným přístupem zadavatele. Konkrétně se projevil např. v tom, že některá hlediska zadávací dokumentace nebo vůbec o zahájení zadávacího řízení se takový uchazeč dozvěděl se zpožděním, že se oproti zvýhodněnému uchazeči nemohl podílet na vytváření podmínek zadávací dokumentace a že jemu nebyly sděleny ceny konkurenčních dodavatelů. U veřejných zakázek malého rozsahu pak úkor neoslovených potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku může spočívat i v tom, že vůbec nebyli vyzváni k podání nabídky vzhledem k tomu, že se u nich nedala předpokládat spolupráce při manipulaci zadávacího řízení ve prospěch předem vybraného dodavatele atp. Jak bylo rovněž konstatováno, nejednalo se v projednávaných případech o způsobení škody, jejíž vznik obviněná A., popírala. Tento znak může být součástí úmyslu přesahujícího objektivní stránku trestného činu (pachatel musí jednat „v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch“), avšak ani tato varianta v posuzované věci nenastala, neboť obviněná jednala v úmyslu opatřit jinému prospěch (nikoli způsobit škodu), resp. pokud se týká bodu I. výroku o vině v úmyslu opatřit sobě prospěch. Pro úplnost nutno ještě dodat, že ani u tzv. druhého úmyslu není k jeho naplnění nutné, aby ke způsobení škody nebo opatření prospěchu skutečně došlo, dostačující je samotný úmysl pachatele směřující k naplnění takového cíle. Jestliže obviněná A., kladla důraz na nutnost respektování zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách (ohledně veřejných zakázek malého rozsahu), dovolací soud zastává stejný názor (srov. také usnesení Nejvyššího soudu publikované pod č. 6/2018 Sb. rozh. tr. ve spojení s usnesením Ústavního soudu ze dne 19. 9. 2017, sp. zn. I. ÚS 1694/17). Zachování uvedených zásad je jediným, nikoli nevýznamným mantinelem, v jehož rámci mohou veřejní zadavatelé upravovat konkrétní postup při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu svými interními pokyny, což se většinou děje formou směrnic, jako tomu bylo i v tomto případě. Nejvyšší soud se současně ztotožnil se závěry soudů nižších stupňů, že zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace nebyly respektovány v žádném ze skutků popsaných pod body II. 10) a III. 2) výroku o vině rozsudku okresního soudu (ale ani u skutku pod bodem I. výroku o vině, kde se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku). Dovolatelka si totiž tuto výjimku u zakázek malého rozsahu nesprávně vyložila tím způsobem, že zadavatel mohl zakázky „zadat přímo komukoli bez dalšího“. V praxi pak její výklad spočíval v tom, že zadavatel se dohodne s jedním dodavatelem na tom, které další dva uchazeče vyzve, který z nich podá nejnižší (vítěznou) nabídku a který bude ve skutečnosti zakázku realizovat [bod II. 10) výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně a v podstatě také bod III. 2) téhož výroku s tím rozdílem, že zde odpadla dohoda o realizaci zakázky dodavatelem odlišným od vítězného uchazeče]. Takový postup při zadávání veřejné zakázky (byť malého rozsahu) se zjevně zásadám transparentnosti a rovného zacházení příčí, neboť zcela přehlíží garanci skutečného konkurenčního prostředí mezi dodavateli, přičemž v těchto případech bylo očekávání obchodní soutěže naprosto vyloučeno. Nebylo na závadu, pokud pak okresní soud zahrnul do popisu skutku mj. porušení nejen ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách, ale též Směrnice statutárního města Frýdek-Místek č. QS-74-01. Tento vnitřní předpis zadavatele rovněž nepředpokládal porušování zásad transparentnosti a rovného zacházení způsobem, který v rámci uvedených skutků zvolili obvinění. Žádné opodstatnění pak nebylo možné přiznat ani úvaze obviněné A., podle níž dotčená směrnice nebyla pro třetí osoby, tedy pro ni, závazná. Skutková věta [bod I., II. 10) i III. 2) výroku o vině rozsudku okresního soudu] vyjadřuje souhrnně veškeré okolnosti týkající se všech obviněných, tudíž musí u každého z nich rozlišit způsob provedení činu a také charakterizovat konkrétní postavení jednotlivých spolupachatelů. Až na skutek pod bodem II. 10) citovaného výroku byla trestná činnost posouzena jako spáchaná organizovanou skupinou, přičemž v případě skutku pod bodem II. 10) výroku obviněná A., řídila (organizátor) kooperaci ostatních spoluobviněných. Nerespektování ustanovení příslušné směrnice tedy bylo vytýkáno těm obviněným, kteří s ohledem na své pracovní zařazení u zadavatele byli povinni její pravidla dodržovat. Navíc je obviněným soudy vytýkáno potlačení zásad zákona o veřejných zakázkách, jež se na subjekty účastnící se zadávacího řízení vztahovalo bez rozdílu, tudíž i na obviněnou A.
83.\tObecná poznámka dovolatelky, že nad rámec povinností zadavatele byla veřejná zakázka uveřejněna (nekonkretizovala, o kterou zakázku se má jednat), neodpovídala zjištěným skutečnostem. U skutku pod bodem I. výroku o vině odsuzujícího rozsudku byla připravována soutěž na podlimitní veřejnou zakázku, jež ze zákona musela být uveřejněna (ať už v otevřeném řízení podle § 27 zákona o veřejných zakázkách nebo ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona o veřejných zakázkách, a to podle tehdy účinné právní úpravy i po novele provedené s účinností od 1. 4. 2012 zákonem č. 55/2012 Sb.). U skutku pod bodem II. 10) výroku o vině bylo konáno neveřejné zadávací řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu za účasti tří oslovených uchazečů a tatáž situace nastala u skutku pod bodem III. 2) téhož výroku o vině. Nelze tedy souhlasit s obviněnou, že by některá z dotčených tří veřejných zakázek byla uveřejněna nad rámec povinností zadavatele.
84.\tVýlučně k bodu II. 10) výroku o vině odsuzujícího rozsudku uplatnila obviněná A., výhradu proti nedostatečné společenské nebezpečnosti činu (pozn. Nejvyššího soudu: správně společenská škodlivost), neboť z realizace zakázky nijak neprofitovala. Obdobné námitky k existenci majetkového prospěchu uplatnili také někteří další dovolatelé a podobně jako jim, ani obviněné A., nebylo možno dát za pravdu. Opakovaně lze stručně poukázat zejména na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1106/2016, uveřejněné v časopise Trestněprávní revue č. 1/2018, str. 15, jež obsahuje vysvětlení, že opatřením prospěchu spočívajícím v zisku veřejné zakázky (což se týká i situace, kdy veřejnou zakázku formálně získá jiný dodavatel, ale fakticky jiný, který ji realizuje, jako tomu bylo v tomto případě, kdy formálním vítězem byla A., reálně však zakázku provedla A.), je presumováno také opatření určitého majetkového prospěchu, neboť veřejná zakázka je úplatná a v ceně za služby nebo zboží je nutně zahrnut i minimální zisk dodavatele (obdobně také usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 12. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1263/2017). Majetkový prospěch se však u skutkové podstaty podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku váže pouze k úmyslu přesahujícímu objektivní stránku trestného činu, tedy nemusí k němu vůbec dojít, stačí, že pachatel jednal v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Jestliže tedy dovolatelka založila svou výhradu proti naplnění nutné míry společenské škodlivosti činu pouze na tvrzení o nulovém profitu, nemohlo se z uvedených důvodů jednat o důvodnou námitku. Ostatně ani jiné důvody by nebyly schopné odvrátit trestní postih na podkladě užití zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Tato zásada byla soudy obou stupňů akceptována, přičemž zcela správně byl přijat názor o nutnosti vyvození trestní odpovědnosti u všech dovolatelů. Výklad o tomto institutu trestního práva předložil dovolací soud výše v bodě 78. tohoto usnesení. V souvislosti se skutkem pod bodem II. 10) výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, k němuž se námitka obviněné vztahovala, je třeba poukázat na zjevné obcházení zákona o veřejných zakázkách a potlačení zásad, jimiž je ovládán. Obviněná A., za niž jednal obviněný T. M., dokonce řídila celý průběh manipulace s veřejnou zakázkou v rámci dotčeného skutku v tom smyslu, že obviněný T. M. předem dohodl dodavatele, kteří se veřejné soutěže na veřejnou zakázku zúčastní bez opravdového zájmu o zakázku (těm následně obviněný P. B. z pozice vedoucího odboru informačních technologií odpovědného za řádné provedení zadávacího řízení rozeslal výzvy k účasti v zadávacím řízení), tento obviněný také vypracoval nabídku do soutěže i za vítěznou A., nabídky všech tří dohodnutých uchazečů doručil na magistrát a po očekávaném získání zakázky obchodní společností A., došlo k její realizaci obviněnou A., jež za odvedené dílo vyfakturovala od A., o 12 223 Kč méně, než byla „vysoutěžená“ cena. Samotná zakázka byla zadána za cenu převyšující 800 000 Kč, rozhodně tedy nešlo o zanedbatelnou finanční odměnu. Takto stručně shrnuté skutkové okolnosti případu, jež jsou podrobně rozvedeny v popisu skutku a v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně na str. 66 až 75 výmluvně svědčí o tom, že rozsah [u obviněné A., se pod bodem II. 10) sice jednalo o jeden skutek, ale jen s ohledem na účinnost zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, jež nastala až 1. 1. 2012], způsob provedení a zejména charakter trestné činnosti, jež se týkala veřejně sledované oblasti veřejných zakázek vypovídající o míře korupce a zachovávání maxim právního demokratického státu, dávají podklad pro závěr, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestní odpovědnosti odpovídá minimálně běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty, resp. je výrazněji převyšují. Nelze proto jakkoli pochybovat o nutnosti uplatnění trestního postihu u všech obviněných v této věci.
85.\t Poměrně obecně, bez odkazu na konkrétní ustanovení zákona o veřejných zakázkách, si dovolatelka stěžovala na nerovný přístup, pokud některé veřejné zakázky je možné zadat přímo určitému subjektu (formou smlouvy o dílo) bez konání zadávacího řízení, tj. bez soutěže s potlačením zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, aniž by za takový způsob zadání veřejné zakázky byli účastníci trestně stíháni. V podstatě se dožadovala takového přístupu u veřejných zakázek malého rozsahu, u nichž bylo zadávací řízení konáno pouze formálně. I tuto námitku Nejvyšší soud posoudil jako nedůvodnou. Faktem je, že ve všech případech zadávání veřejných zakázek malého rozsahu je veřejný zadavatel slovy zákona „povinen dodržet zásady uvedené v § 6“ (§ 18 odst. 5 věta za středníkem), je na něm, jaký přesně zvolí postup, avšak ten musí tyto zásady respektovat a (velmi zjednodušeně uvedeno) vybrání jednoho dodavatele po volném uvážení zadavatele je s nimi zjevně v rozporu, proto bylo nevyhnutelné uplatnit trestní odpovědnost. Postup veřejného zadavatele při zadávání veřejných zakázek v ostatních případech a podmínky pro jednotlivé druhy zadávacích řízení pak byly upraveny v zákoně. Např. měla-li obviněná na mysli jednací řízení bez uveřejnění, které se zahajovalo písemnou výzvou k jednání [§ 26 odst. 3 písm. a) zákona o veřejných zakázkách] s výjimkou případů uvedených v § 35 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách a jež mohl zadavatel zahájit pouze za splnění podmínek vyjmenovaných v ustanovení § 23 zákona o veřejných zakázkách, i toto zadávací řízení mělo stanovená pravidla (§ 34 zákona o veřejných zakázkách), v nichž byly promítnuty zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Ani v tomto případě tedy zadavatel nemohl uzavřít smlouvu neomezeně s jakýmkoli dodavatelem, jak naznačovala dovolatelka. Protože však obviněná A., neuvedla, jaké ustanovení zákona o veřejných zakázkách má přesně na mysli, nebylo možné na její výtku adekvátně reagovat. Nicméně pro posouzení trestní odpovědnosti dovolatelky i dalších obviněných v souvislosti se stíhanými skutky je podstatné, že zadavatel Statutární město Frýdek-Místek zvolil postup mimo meze zákona o veřejných zakázkách, konkrétně v rozporu s dotčenými zásadami, jak stanovil § 18 odst. 5. V důsledku jejich nerepektování dále došlo k zjednání přednosti a výhod jednomu dodavateli na úkor ostatních dodavatelů ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku, a proto bylo na místě přistoupit k uplatnění trestní odpovědnosti, jíž se A., snažila vyhnout.
V. Závěrečné shrnutí
86.\t Na podkladě všech popsaných skutečností dospěl Nejvyšší soud k závěru, že výhrady obviněných P. B., D. H., M. P., T. F., R. H. a A., které uplatnili ve svých dovoláních, částečně neodpovídaly uplatněnému dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, popř. též důvodu podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu, neboť směřovaly výlučně proti skutkovým zjištěním, způsobu hodnocení důkazů a rozsahu dokazování. Ty námitky, které směřovaly proti hmotněprávnímu posouzení skutků, nebyly opodstatněné, a to z důvodů shora rozvedených.
87.\tNejvyšší soud proto věcně nepřezkoumával napadený rozsudek odvolacího soudu a jemu předcházející řízení, pouze na podkladě obsahu trestního spisu posoudil vytýkané vady a odmítl podle § 265i odst. 1 písm. e) tř. řádu dovolání všech obviněných jako zjevně neopodstatněná. Podle § 265r odst. 1 písm. a) tr. řádu Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání.
Poučení: \tProti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s výjimkou obnovy řízení (§ 265n tr. řádu).
V Brně dne 28. 11. 2018
JUDr. Blanka Roušalová
předsedkyně senátu