66. \tObviněný J. R. byl tedy jednoznačně úřední osobou ve smyslu § 127 odst. 1 písm. e) tr. zákoníku, která participovala na procesu zadávání zakázek menšího rozsahu. Na základě provedeného dokazování není také pochyb o tom, že věděl, jaké povinnosti mu plynou jednak ze zákona o veřejných zakázkách, jednak z navazujícího interního aktu H., věděl, jak má při zadávání veřejné zakázky vystupovat a postupovat, a přesto vědomě konal v přímém rozporu s uvedenými zásadami vyplývajícími ze zákona o veřejných zakázkách, které zmíněný interní akt pouze rozváděl. Z popisu skutkového děje ve výroku o vině v odsuzujícím rozsudku je zjevné, že takovým svým postupem zjednal vybraným dodavatelům výhodnější podmínky, když zajistil sám, popř. prostřednictvím jím vybraného dodavatele konkurenční nabídku v takové výši, aby mohl jím vybranému dodavateli zajistit přidělení veřejné zakázky, vědom si toho, že rozhodujícím kritériem pro přidělování veřejných zakázek je jejich cena. Jednal tedy úmyslně v rozporu se zákonem. Co se týče tzv. druhého úmyslu, tedy úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, Nejvyšší soud odkazuje mimo výše uvedené také na odůvodnění naplnění subjektivní stránky ve vztahu k přečinu podle § 256 tr. zákoníku (viz bod 34 tohoto rozhodnutí), neboť má za to, že pohnutka byla, i s ohledem na souběh trestných činů, totožná. Obviněný J. R. jako úřední osoba opakovaně po vybraných dodavatelích požadoval, aby zajistili tzv. konkureční nabídky, které budou vyšší než jejich nabídka, aby jim mohla být zakázka přidělena, čímž jednal v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Prokazatelně tak po objektivní i subjektivní stránce naplnil také skutkovou podstatu přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 odst. 1. písm. a) tr. zákoníku. Nutno dodat, že výklad zužující pojem úřední osoby pouze na případy, kdy dotyčná úřední osoba vystupuje v postavení vrchnostenského správce a jen v tomto konkrétním vztahu se může dopustit trestného činu jako úřední osoba, není správný. Bylo by nepřípustně zužující, pokud by byla vyloučena možnost posoudit její jednání v případech nezákonných dispozic se spravovaným majetkem jako trestný čin zneužití pravomoci úřední osoby. Nelze souhlasit s tím, že taková osoba, která je jinak nepochybně úřední osobou a je jí svěřena k výkonu funkce i příslušná pravomoc, a tyto dispozice může provést jen z titulu svého úředního postavení, při těchto dispozicích jako úřední osoba nejedná. Nakládá-li úřední osoba s majetkem instituce, jíž je představitelkou, a o který se v rámci výkonu správy tohoto majetku stará, nezákonně, nemůže nebýt přitom úřední osobou. Majetkový úkon se zdá být soukromoprávním jednáním, jímž je však nanejvýš pouze navenek, v poslední fázi jeho formálně právního vyjádření v určitém formálním právním aktu. Pokud tedy z titulu své funkce úřední osoby příslušný funkcionář nezákonným způsobem zaváže stát jednáním, které není sice možno v konečné fázi označit za výkon vrchnostenské správy, ale vyplývá z jeho postavení, pak je takové jednání už z povahy věci učiněno v souvislosti s výkonem jeho pravomoci a v souvislosti s jeho odpovědností. Podobně lze uvažovat při vynakládání státních prostředků přímo státem prostřednictvím státních orgánů, neboť stát zde vystupuje jako veřejnoprávní instituce a rozdělování prostředků se děje podle norem veřejného práva na základě vrchnostenských vztahů (srov. Fryšták, M., Kuchta, J., Provazník, J. Čep, D., Postavení úřední osoby v trestním právu. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2017, s. 45 – 46).
G) K námitce neuplatnění zásady subsidiarity trestní represe
67. \tObviněný O. K. ve svém dovolání dále právně relevantně namítl také to, že v řízení měla být uplatněna zásada subsidiarity trestní represe. Podle jeho přesvědčení nelze v jeho jednání spatřovat trestný čin. Je toho názoru, že je absurdní hledat v lenosti obviněného J. R. trestněprávní jednání u jeho osoby. V této souvislosti tvrdí, že motivací jeho jednání byla toliko snaha plnit pracovní povinnosti, vystupovat jako prodávající tak, aby se kupujícímu zalíbil. Vyhovění žádosti obviněného J. R. o zprostředkování kontaktu na jiného dodavatele považuje pouze za ochotu vůči zákazníkovi společnosti. To, co učinil, nemůže být podle něj nezákonné s tím, že zákazník se v podmínkách tržního hospodářství nepoučuje, nevyvrací se mu jeho názory a obvykle se mu vše odsouhlasí. Případný prospěch z předmětné zakázky, s ohledem na rozdíl v nabídkách mezi jednotlivými dodavateli, by byl podle jeho mínění pouze marginální.
68.\tNejvyšší soud předně uvádí, že zásada subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio jsou zakotveny v ustanovení § 12 odst. 2 tr. zákoníku, ze kterého vyplývá, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Zásada subsidiarity trestní represe, která v současném významu vychází také z myšlenek právního státu, obecně v trestním právu hmotném reflektuje dvojí přístup – akcesorní a subsidiární. Akcesorní přístup spatřujeme v tom, že trestní zákony poskytují ochranu právních statků, které jsou upraveny a do značné míry i chráněny jinými právními odvětvími, na základě odpovědnosti vyvozované z porušení právních norem (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní), a proto se trestní zákony nazývají akcesorními či druhotnými, neboť ochrana jimi poskytovaná je až druhotná. Subsidiární přístup potom znamená, že trestněprávní odpovědnost i trestní postih a tím i trestní zákony se uplatňují až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) motivačně ani sankčně nepostačuje. Z těchto dvou prvků, které spolu nerozlučně souvisí, zásada subsidiarity trestní represe v moderním chápání akcentuje zejména přístup subsidiární, neboť se zdůrazňuje, že trestněprávní řešení představuje nejzazší řešení pro zákonodárce i pro soudce, neboť trestní zákony (ale i trestní postih) se použijí až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) není dostatečná. S tím souvisí dikce principu ultima ratio, který je vyjádřen slovy „…v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu“. Současně se však v jejím vymezení logicky objevuje i prvek akcesorní, neboť ochrana poskytovaná trestními zákony navazuje na právní statky upravené a do značné míry chráněné jinými právními odvětvími (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 8. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1541/2016).
69.\tLegitimita v trestním právu je založena na tom, že „represivní prostředky mohou být použity pouze tehdy, je-li to odůvodněno především v rámci úcty k základním právům a jejich ochraně. Trestní právo musí chránit zásadní – legitimní zájmy a hodnoty tam, kde není jiné pomoci." [viz Fenyk, J. Subsidiarita trestní represe – rovnice o mnoha proměnných? ASPI, ID: LIT44527CZ; k legitimitě a proporcionalitě trestního práva viz také Kratochvíl, V. Případ, trestný čin, společenská škodlivost a vina v trestním právu (o zásadě subsidiarity trestní represe trochu jinak). Právník, č. 7/2015, s. 538 – 539]. Trestněprávní postih proto může přijít jen v situacích, ve kterých je to nezbytné pro dosažení účelu aplikované normy. Princip subsidiarity trestní represe z toho důvodu nesmí být pouhou výjimkou. Jak již bylo uvedeno výše, ústavněprávní perspektiva naopak vede k závěru, že je možné ho omezit jen s cílem, který je legitimní, a způsobem, který je přiměřený vůči tomuto legitimnímu cíli (srov. nález Ústavního soudu ze dne 23. 5. 2017, sp. zn. II. ÚS 3080/16). Především pak je možno odkázat na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Podle tohoto stanoviska (mimo jiné) zásadně platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Stanovisko dále výslovně uvádí, že společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost přitom nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v § 39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. Kritérium společenské škodlivosti případu je doplněno principem ultima ratio, z kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné (srov. stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr.).
70.\tNejvyšší soud v duchu výše uvedené judikatury přezkoumal, zda nedošlo rozhodnutími soudů nižších stupňů k uplatnění trestní odpovědnosti v rozporu se zásadou subsidiarity trestní represe a dospěl k závěru, že nikoliv. Zhodnotil přitom pečlivě společenskou škodlivost předmětného jednání obviněného O. K. s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v § 39 odst. 2 tr. zákoníku, tj. zejména s ohledem na význam chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsob provedení činu a jeho následky, okolnosti, za kterých byl čin spáchán, osobu pachatele, míru jeho zavinění a jeho pohnutku, záměr nebo cíl (srov. usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 5. 10. 2017, sp. zn. 15 Tdo 1740/2016). Obviněný O. K. byl uznán vinným přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku ve formě pomoci podle § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku, v řízení mu byl (stejně jako obviněným J. R. a R. S.) prokázán úmysl přímý, s pohnutkou opatřit prospěch nebo způsobit škodu. Co se týče významu chráněného zájmu, ustanovení § 256 tr. zákoníku chrání zájem na řádném a zákonném provedení mimo jiné zadání veřejné zakázky a na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro uchazeče a tím i tržní ekonomiku a její pravidla zajišťující rovnost mezi tržní konkurencí. Hasičský záchranný sbor se podílí na zajišťování bezpečnosti České republiky (srov. § 1 zákona č. 320/2015 Sb., o hasičském záchranném sboru) a jako takový je bezesporu zadavatelem veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (respektive § 4 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.). Zákonná úprava zadávání veřejných zakázek tvoří jeden z nejvýznamnějších předpisů veřejného investování, jehož prostřednictvím se vynakládají prostředky z rozpočtů zadavatelů. Svým důrazem na vytvoření soutěžního prostředí nediskriminačního a transparentního charakteru pak tato úprava zabezpečuje hospodárnost a tím i úsporu finančních prostředků zadavatele (srov. Jurčík, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015). Lze tedy konstatovat, že uvedené ustanovení chrání významný celospolečenský zájem, neboť zabezpečuje hospodárnost nakládání s veřejnými prostředky. Co se týče následků trestného činu, má Nejvyšší soud za to, že tyto je nutné spatřovat nejen v případné finanční sféře konkrétního zadavatele, zde H., respektive České republiky, ale zejména v pokřivení soutěžního prostředí a ohrožení hospodárnosti nakládání s prostředky veřejného zadavatele.
71. \tTvrdí-li obviněný, že případný prospěch z předmětné zakázky, s ohledem na rozdíl v nabídkách mezi jednotlivými dodavateli, by byl pouze marginální, pak si lze jen stěží představit, že by obvinění v takovém případě vyvíjeli aktivitu zjištěnou v daném trestním řízení. Bylo prokázáno, že obviněný J. R. v podstatě zneužíval interního předpisu H., který umožňoval oslovování dodavatelů i telefonicky, a tím dosáhl takového způsobu páchání trestné činnosti, jenž je velice obtížně zjistitelný, a to právě s ohledem na hodnotu veřejných zakázek i na způsob jejich zadávání. To se projevuje i v záznamech provedených odposlechů, když tyto se mohou jevit zdánlivě nejednoznačně, nicméně při jejich hodnocení ve spojení s dalšími důkazy a v intencích skutečnosti, že je při nich páchán trestný čin, jsou zcela jasné. Na situaci pak nic nemění ani okolnost, že společnost E., za niž obviněný O. K. jako její zaměstnanec jednal, je výhradním dodavatelem předmětného náhradního dílu v rámci České republiky. S touto jeho námitkou se vypořádal již nalézací soud, když uvedl, že nabídka výhradního dovozce může, ale nemusí, být vždy cenově nejvýhodnější. Nejvyšší soud má navíc za to, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či dokonce pracovní) motivačně ani sankčně nepostačuje. Jak již totiž uvedly soudy nižších stupňů, H. nemohl ani dodatečně objektivizovat nejvýhodnější nabídku a tím mu byla v podstatě upřena i možnost reálně vyčíslit škodu, kterou mu pachatelé mohli takto způsobit. Hlavní ovšem je, že došlo k pokřivení hospodářského prostředí, na kterém se obviněný O. K., byť jako účastník, podílel, přičemž svým trestným jednáním obvinění směřovali k tomu, aby z něj učinili v podstatě „běžný způsob zadávání zakázek malého rozsahu“ u H.. Jde-li pak o odpovědnost podle zákona o veřejných zakázkách, popsané jednání by mohlo být sice posouzeno jako správní delikt ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) tohoto zákona, nicméně by tím došlo pouze k dalšímu zásahu do hospodaření s veřejnými prostředky, a to bez dopadu na jednání konkrétních pachatelů. Navíc je zjevné, že H. jako zadavatel obecně postupoval podle zákona, když interním předpisem upravil pravidla, která je nutno dodržovat, a to i pro zakázky malého rozsahu.
V.
Závěrečné zhodnocení
72. \tS ohledem na shora uvedené nelze podle názoru Nejvyššího soudu dospět k závěru, že by jednání obviněného O. K. (ani obviněných J. R. a R. S., kteří však námitku subsidiarity trestní represe ve svých dovoláních neuplatnili) vykazovalo nedostatečnou společenskou škodlivost, že by šlo o čin méně závažný, kde kritéria § 39 odst. 2 tr. zákoníku jsou naplněna jen s malou intenzitou. Obviněný se dopustil úmyslného protiprávního jednání, které vybočilo z rámce civilních vztahů a stalo se natolik společensky škodlivým, že aplikace prostředků trestněprávní represe byla zcela namístě. Je proto zřejmé, že jeho jednání nelze hodnotit jako méně škodlivé, u kterého by postačovalo uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Okolnosti spáchání trestného činu nevedou k závěru, že by šlo o čin na spodní hranici trestnosti obdobných činů, kde by bylo možno uplatnit princip ultima ratio a vystačit s jiným než trestně právním řešením.
73.\tZ výše rozvedených důvodů Nejvyšší soud shledal, že dovoláními napadené rozhodnutí a řízení jemu předcházející netrpí právně relevantními vadami, které by vyžadovaly vydání kasačního rozhodnutí.
74.\tDospěl tedy k jednoznačnému závěru, že dovolání obviněných J. R., O. K. a R. S. jsou dovoláními zjevně neopodstatněnými, proto je podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Své rozhodnutí přitom učinil v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
P o u č e n í :\tProti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).
V Brně dne 17. 4. 2019
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.
předseda senátu