Kontakt mezi soutěžiteli může být realizován písemně (e-mailová komunikace, sms), což je z hlediska důkazního pro účastníky takových jednání nevýhodné, ale i ústně, kdy prokázat kontakt je v mnoha případech velmi komplikované.
Z právě uvedeného tedy zdejší soud dospívá k závěru, že zásah do sféry podezřelého (vyšetřovaného) soutěžitele je ospravedlnitelný v okamžiku, kdy žalovaný má podezření v tom směru, že k projevu na trhu (k jednání) došlo následkem jejich přímého či zprostředkovaného kontaktu, a na prokázání tohoto možného kontaktu se má zaměřovat místní šetření. Dovozovat potřebu jakékoli konkrétnější informace o tom, jak mělo k uvedenému kontaktu dojít, o jaký kontakt se má jednat apod., a tím ospravedlňovat místní šetření prováděné žalovaným, tedy nemůže být namístě.
Ohledně tzv. svědecké výpovědi zástupců JULIUS MEINL, která nebyla zopakována v průběhu vlastního správního řízení, ale proběhla před jeho zahájením, považuje zdejší soud ovšem žalobní tvrzení za důvodná.
Jak vyplývá ze správního spisu (spis P, str. 259 a násl., po zahájení správního řízení součást správního spisu), proběhlo „ústní jednání“ v rámci postupu žalovaného podle § 21 odst. 4 a 5 za použití § 20 ZOHS v tehdy účinném znění.
Podle § 20 odst. 1 ZOHS působnost Úřadu (tj. žalovaného) je upravena zvláštním právním předpisem. Úřad kromě pravomocí podle jiných ustanovení tohoto zákona a) vykonává dozor nad tím, zda a jakým způsobem soutěžitelé plní povinnosti vyplývající pro ně z tohoto zákona nebo z rozhodnutí Úřadu vydaných na základě tohoto zákona, b) zveřejňuje návrhy na povolení individuálních výjimek ze zákazu dohod a na povolení spojení soutěžitelů a zveřejňuje jím vydaná pravomocná rozhodnutí. Podle § 20 odst. 2 ZOHS při výkonu dozoru podle § 20 odst. 1 písm. a) ZOHS může Úřad zahájit řízení z vlastního podnětu. Při výkonu dozoru postupuje Úřad přiměřeně podle § 21 ZOHS. Podle § 21 odst. 4 ZOHS v řízeních vedených Úřadem podle tohoto zákona jsou soutěžitelé povinni podrobit se šetření Úřadu. Pro účely těchto šetření je Úřad oprávněn vyžadovat od soutěžitelů, a pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak, od orgánů veřejné správy podklady a informace potřebné pro svoji činnost a prověřovat jejich úplnost, pravdivost a správnost. K tomuto účelu jsou zaměstnanci Úřadu oprávněni vstupovat na pozemky, do všech objektů, místností a dopravních prostředků, které jsou místem prověřování, nahlížet do obchodních knih a jiných obchodních záznamů, pořizovat si z nich výpisy a na místě požadovat ústní vysvětlení. Podle § 21 odst. 5 ZOHS soutěžitelé jsou povinni poskytnout Úřadu na jeho vyžádání úplné, správné a pravdivé podklady a informace ve lhůtě jím stanovené a umožnit jejich prověření způsobem podle § 21 odst. 4 ZOHS. Tato povinnost se vztahuje rovněž na orgány veřejné správy, pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak.
Úkony žalovaného mimo správní řízení (před jeho případným zahájením) jsou tedy uskutečňovány v režimu § 20 odst. 1 písm. a) a § 20 odst. 2 ZOHS. Jestliže tedy žalovaný prověřuje podnět směřující k možnému porušení ZOHS, popř. prověřuje skutečnosti zjištěné z vlastní činnosti v případě podezření z porušení ZOHS, je žalovaný předtím, než případně správní řízení pro porušení ZOHS zahájí, oprávněn vykonávat dozor. Jedním z nástrojů výkonu takového dozoru je podle § 20 odst. 2 ZOHS i šetření na místě. Na jeho průběh se aplikují pravidla vyplývající z § 21 odst. 4 a 5 ZOHS. Ustanovení § 21 odst. 4 a 5 ZOHS stanoví pravidla o povinnosti umožnit odpovídajícím způsobem místní šetření soutěžního úřadu a poskytovat mu potřebnou součinnost. Navíc vymezují personální dopad tohoto ustanovení. Pokud není povinnost podrobit se místnímu šetření omezena jen na ty soutěžitele, kteří jsou účastníky řízení, resp. kteří jsou před zahájením správního řízení soutěžiteli, u nichž je dáno podezření z možného porušení ZOHS, ale používá-li ZOHS označení „soutěžitelé”, aniž by je jakkoli specifikoval, a pokud navíc druhá věta § 21 odst. 4 ZOHS kromě soutěžitelů stanoví tuto povinnost také orgánům veřejné správy (a není tak důvodu stanovovat orgánům veřejné správy více povinností, než které mají soukromé fyzické a právnické osoby, vůči nimž není šetření vedeno), pak je toto ustanovení nutné vykládat v tom smyslu, že „soutěžiteli” se rozumí všechny subjekty, které vyhovují definici soutěžitele podávané z § 2 odst. 1 ZOHS, aniž by bylo rozhodující, zda jde o soutěžitele, s nimiž je vedeno řízení, tj. soutěžitele, ohledně kterých je dáno důvodné podezření, že se protisoutěžního jednání v rozporu se zákonem dopustili, nebo o soutěžitele jiné.
Žalovaný úkon podle § 21 odst. 4 a 5 ZOHS uskutečňoval u soutěžitele JULIUS MEINL. Úkon sice nazval „ústní jednání“, jak vyplývá z protokolu (spis P, str. 259 a násl., po zahájení správního řízení součást správního spisu), odkazuje však na § 21 odst. 4 a 5 za použití § 20 ZOHS. V rámci tohoto „vyšetřovacího“ úkonu mimo jiné zjišťoval, kdo je dodavatelem JULIA MEINLA, jak probíhají dodávky, kdy a kdo oznámil zvýšení cen, jaké byly důvody, zda byly ceny od jednotlivých dodavatelů podobné, zda byla možnost přejít k jinému dodavateli, zda je zástupcům JULIA MEINLA známo, že by se zástupci výrobců pečiva od konce srpna 2003 sešli (na to získal odpověď, že k jednání muselo dojít, že shodné podmínky změn u jednotlivých výrobců nelze vysvětlit jinak) apod. Podle dotazů a odpovědí v rámci tohoto úkonu tedy zčásti zjišťoval doplňující informace k podkladům, jež byly žalovanému v rámci tohoto úkonů předány, zčásti však postupoval způsobem, který by byl typický pro výslech svědka (právě dotaz, zda byla konkrétním osobám z JULIA MEINLA známa určitá skutečnost). Z konstrukce shora citovaných ustanovení ZOHS má zdejší soud za to, že v rámci výkonu dozoru může žalovaný shromažďovat podklady, které mu slouží k vyhodnocení (potvrzení nebo vyvrácení) předem daných podezření z možného porušení ZOHS. Výsledkem tohoto vyhodnocení je pak buď zahájení správního řízení nebo odložení věci. Dojde-li na základě tohoto vyhodnocení k zahájení správního řízení, musí se podklady takto zahájené stát součástí správního spisu. Tak také žalovaný postupoval; ze správního spisu vyplývá, že podklady z období před zahájením správního řízení jsou ve správním spisu obsaženy – a tedy staly se podkladem rozhodnutí a žalobci měli možnost se s nimi coby součástí podkladu rozhodnutí seznámit. Aby však z takto získaných podkladů žalovaný mohl činit skutková zjištění, na základě kterých pak věc ve správním řízení hodnotí, musí být tyto podklady získány za dodržení stejné garance procesních práv účastníků řízení, jaká by jim byla poskytnuta v případě, že by úkon, při němž došlo k získání těchto podkladů, byl uskutečněn ve správním řízení. Pokud tedy žalovaný skutečně hodlal od odběratele JULIUS MEINL, resp. od fyzických osob jej reprezentujících, zjišťovat, jaké skutečnosti jim byly známy, co o věci ví, tedy co viděly, co slyšely či jinak svými smysly vnímaly, pak je skutečně musel vyslýchat jako svědky. V takovém případě musel tyto osoby vyslechnout v průběhu správního řízení – a to při dodržení pravidel vyplývajících ze správního řádu; ten se totiž podle § 21 odst. 8 ZOHS měl použít (v rámci postupu podle § 20 měl žalovaný postupovat podle § 21, tedy i podle § 21 odst. 7 ZOHS). Je-li dokazováno mimo ústní jednání, pak podle § 51 odst. 2 správního řádu o provedení takového důkazu musí být účastníci řízení včas vyrozuměni, nehrozí-li nebezpečí z prodlení. Jestliže tedy hodlal žalovaný ve správním řízení potvrdit indicie, které získal z „ústního jednání“ se zástupci JULIA MEINLA, tj. použít zjištění o tom, co bylo těmto zástupcům známo, co o postupu žalobců v období srpen / září 2003 ví apod., musel provést výslech svědků. To ostatně učinil ve vztahu k jiným procesním úkonům realizovaným před zahájením správního řízení (bod 95. napadeného rozhodnutí), nikoli ve vztahu k zástupcům JULIA MEINLA. Jestliže hodlal ke skutečnostem zjištěným před zahájením správního řízení u JULIA MEINLA nařídit ústní jednání, pak musel podle § 49 odst. 1 správního řádu uvědomit účastníky o jeho konání (nejméně s pětidenním předstihem) – a tedy i v tomto případě by muselo být žalobcům umožněno tohoto úkonu žalovaného se účastnit. Pro případ ústního jednání se kromě § 21 odst. 7 ZOHS totiž rovněž aplikuje § 21 odst. 8 ZOHS, a tedy podpůrně se použijí ustanovení správního řádu. Odkazováno je na správní řád (tedy zákon č. 500/2004 Sb.) z toho důvodu, že původní správní řízení vedené žalovaným bylo skončeno před účinností tohoto správního řádu, a tedy podle jeho § 179 odst. 2 se měl (nový) správní řád použít.
Ze shora uvedeného tedy zdejší soud uzavírá, že jestliže za podklad svého skutkového zjištění vzal žalovaný též „svědecké výpovědi“ zástupců JULIA MEINLA (spis P, str. 259 a násl.), pak přestože protokol založil po zahájení správní řízení do správního spisu, nebyl dodržen postup pro „výslech svědků“ a tento procesní úkon nebyl zopakován s dodržením procesních práv žalobců v průběhu správního řízení (odlišně od jiných, žalovaným „zopakovaných“ úkonů – viz bod 95. napadeného rozhodnutí). Žalobní argumentaci je tedy třeba v této dílčí otázce dát zapravdu a dovodit, že k části skutečností žalovaným zjištěným a zachyceným v protokolu založeném na str. 259 a násl. spisu P nelze při hodnocení věci přihlížet. Jde konkrétně o ta vyjádření, jež žalovaný považuje za prvek řetězce nepřímých důkazů, který popisuje v bodu 157. napadeného rozhodnutí, tedy to, že měl žalobce c) prohlásit, že „…zdražení od 3.11.2003 je nutnost, protože se firmy vzájemně hlídají, jestli to provedly…“, a vyjádření zástupců JULIA MEINLA, že „…k jednání výrobci pečiva muselo dojít – shodné podmínky změny cen u jednotlivých výrobců (data, komodity, výše ceny, kterou požadují) není možno vysvětlit jinak. Žádné důkazy nemá, je to jen vyvození závěrů z celého průběhu zdražení… Za neobvyklé především považuji, že hlavní dodavatelé v celé ČR donutili všechny řetězce ke zdražení pečiva v jeden den – 3. 11. 2003…“.
Žalobně je též namítáno, že rozkladová komise rozhodovala již
dne 8. 1. 2009, když žalobci i po tomto datu předkládali žalovanému další podklady. Z obsahu správního spisu vyplývá, že součástí spisu se po 8. 1. 2009 staly pouze listiny dokládající procesní postup žalovaného, dále kopie předcházejících soudních rozhodnutí a kopie předcházejících žalob žalobců a) – c) a jejich vyjádření, která jsou rekapitulací předcházejících návrhů a námitek jednotlivých žalobců, které vznesly v průběhu správního řízení a předchozích soudních řízení. Po 8.1.2009 nebyl skutkový stav žalovaným již dále zjišťován, nebylo prováděno další dokazování a žalovaný žádné další podklady nezískal. Přestože rozkladová komise zasedala v období předcházejícím podání vyjádření žalobců, k novým námitkám, které byly v tomto období jednotlivými žalobci a) – c) uplatněny (např. prekluze postihu jednání před 26. 9. 2003), se vyjádřil žalovaný v odůvodnění svého rozhodnutí.
Ačkoli tedy žalovaný měl z logiky věci postupovat tak, že nejdříve měl shromáždit veškeré podklady včetně nově uplatněných námitek žalobců a) – c) a pak se teprve měla k dané problematice vyjádřit rozkladová komise podle § 152 odst. 3 správního řádu, postup žalovaného se žalobců na jejich právech způsobem, jenž by mohl atakovat zákonnost napadeného rozhodnutí, nedotkl. Správní řád předně neupravuje, jak má vypadat materializovaný výstup závěrů jednání rozkladové komise (byť by zdejší soud nejspíše předpokládal, že výstupem je konečný návrh rozhodnutí, které má předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž vydat, tedy je fakticky opatřit svým podpisem, návrhem rozkladové komise ve smyslu § 152 odst. 3 správního řádu by mohl být i návrh v tom směru, „jak má předseda rozhodnout“, tj. jak o věci uvážit, a konečný návrh samotného rozhodnutí by mohl být vyhotoven příslušnými pracovníky žalovaného až podle tohoto návrhu rozkladové komise). Je to právě až rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o rozkladech, které se musí se všemi těmito novými, ale včas uplatněnými námitkami vypořádat, a pokud po jejich uplatnění předseda žalovaného (zřejmě) nepovažoval za potřebné, aby se rozkladová komise znovu scházela, zřejmě proto, že jejich vypořádání, jež se objevilo až v napadeném rozhodnutí, na závěrech rozkladové komise podle předsedy žalovaného již nemohlo ničeho změnit, jde o postup, který sám o sobě vadu řízení s vlivem na zákonnost napadeného rozhodnutí nezpůsobuje.
Porušení zásady dvouinstančnosti řízení je shledáváno v tom, že žalovaný rozšířil až v rámci správního řízení ve druhém stupni zkoumané jednání o dobu od
18. 9. 2003 do 26. 9. 2003; tím měl podle žalobce b) porušit § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu. Žalobce b) poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. září 2005, č.j 2 As 44/2004 – 62, podle něhož „…nemůže obstát ani závěr, že stěžovateli byla ve správním řízení ve své podstatě odňata jedna instance, když žalovaný namísto zrušení rozhodnutí orgánu prvého stupně toto rozhodnutí změnil. V řízení o přestupcích (obdobně i v případě jiného správního trestání) není možná změna rozhodnutí správního orgánu prvého stupně především v případě, že by odvolací orgán opíral své rozhodnutí o postihu o jiný skutek než rozhodnutí vydané v prvém stupni. Obdobně je tomu i v případě, že rozhodnutí napadené odvoláním ve správním řízení by bylo nepřezkoumatelné pro nedostatečné vymezení skutku (kdy by tedy nebylo zřejmé, pro jaké protiprávní jednání byl příslušný účastník postižen).“.
Zdejší soud ovšem shledává podstatné rozdíly mezi stavem v této věci a stavem, za něhož byl vydán rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. září 2005,
č.j 2 As 44/2004 – 62, neboť zde rozhodnutí správních orgánů nebyla v mezidobí zrušena pro nepřezkoumatelnost, tj. proběhlo tu správní řízení a následně účastník správního řízení podal správní žalobu podle § 65 s.ř.s. V právě souzené věci naproti tomu proběhlo správní řízení, první rozhodnutí o rozkladech bylo přezkoumáno správními soudy a jako nepřezkoumatelné bylo i zrušeno; na základě této procesní situace však žalovaný rozhodoval znovu a vydal napadené rozhodnutí (podrobnější geneze je obsažena v části odůvodnění I. tohoto rozsudku). V takovém případě trvat „za každou cenu“ na tom, aby žalovaný prvoinstanční rozhodnutí zrušil a věc vrátil prvostupňovému orgánu k dalšímu řízení, pokud byl toho názoru, že skutek byl dostatečně zjištěn a prokázán, by bylo pouze formalismem, který by nijak práva žalobců ve správním řízení nešetřil. Ačkoli byl popis deliktu popsán až ve výroku napadeného rozhodnutí coby jednání v době od 18. září 2003 do 26 září 2003, nezaložilo to ztrátu možnosti odvolat se, neboť se v daném případě jedná o stejný skutek (neboť je zachována totožnost skutku mezi oznámením o zahájení správního řízení v podobě totožného jednání i následku správního deliktu – ochrana hospodářské soutěže před koluzním jednáním týkajícím se zvyšování prodejních cen), u něhož žalovaný změnil ve výroku napadeného rozhodnutí délku trvání a konstruoval jej v souladu s rozsudkem o vině a rozsudkem NSS o vině. Žalovaný fakticky popsal to, co bylo podkladem rozhodnutí již před vydáním rozsudků o vině, do skutkové věty nově; zahrnul do ní v souladu s rozsudkem o vině a rozsudkem NSS o vině i děje, které spadaly do koordinační fáze kartelu, jenž byl deliktem, pro který bylo řízení vedeno od jeho počátku. Správně je sice žalobně poukazováno na skutečnost, že skutková zjištění učiněná v průběhu správního řízení ve vyšší instanci a z nich pramenící závěry nemohou vychýlit předmět řízení mimo rámec vymezený oznámením o zahájení správního řízení a mimo rámec rozhodnutí vydaného v prvním stupni správního řízení, nicméně ve věci právě posuzované nebyla v řízení o rozkladu učiněna žádná nová skutková zjištění. V předchozím průběhu správního řízení (do vydání napadeného rozhodnutí) nebylo posuzováno jednání žalobců od 26.9.2003; toto datum je sice podle prvostupňového rozhodnutí datem počátku protisoutěžního jednání, uvedení tohoto údaje však podle zdejšího soudu neodpovídalo skutkovým zjištěním, jež byla učiněna již před vydáním prvostupňového rozhodnutí, a sice proto, že popis skutku ve skutkové větě nezahrnoval jeho koordinační fázi, přestože odůvodnění s koordinací před 26.9.2003 operovalo.
„Rozšíření délky“ deliktního jednání na období před 26.9.2003 tedy není důsledkem toho, že by se žalovaný až v napadeném rozhodnutí zabýval jiným jednáním (jednáním v jiném období), tedy že by až v řízení o rozkladu vychýlil správní řízení mimo rámec stanovený oznámením o zahájení správního řízení, nýbrž toho, že jinak popsal skutek, který byl podle žalovaného protiprávním jednáním. To nezpůsobuje, že by se z posuzovaného jednání stal nový, jiný, od předchozího vymezení odlišný správní delikt. Z oznámení o zahájení správního řízení (s. 1 a násl. správního spisu) vyplývá, že možné porušení § 3 odst. 1 ZOHS je spatřováno v jednání žalobců a) – c) ve vzájemné shodě při určení prodejních cen pekárenských výrobků. Z oznámení o rozšíření předmětu správního řízení (s. 1592 a násl. správního spisu) vyplývá, že možné porušení § 3 odst. 1 ZOHS je spatřováno i v dohodě žalobců a) – c) o rozdělení trhu. Z oznámení o upřesnění předmětu správního řízení (s. 2027 a násl. správního spisu) vyplývá, že možné porušení § 3 odst. 1 ZOHS je spatřováno v jednání žalobců a) – c) ve vzájemné shodě při určení prodejních cen pekárenských výrobků a dále v dohodě žalobců b) a c) o rozdělení trhu spočívající ve výměně odběratelů pekárenských výrobků v měsíci listopadu 2003 u konkrétních odběratelů. Jestliže podstatou skutku je podle napadeného rozhodnutí slaďování záměru dosáhnout zvýšení cen čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva a jeho následná realizace (ve vztahu k žalobcům a/ – c/) a slaďování záměru dosáhnout zvýšení cen trvanlivého sladkého pečiva a jeho následná realizace (ve vztahu k žalobcům b/ a c/), pak jde o jednání, které je podřaditelné pod vymezení předmětu správního řízení od jeho počátku. Identifikace času, v němž měla být podle žalovaného naplněna fáze koordinační a fáze realizační, a popis jednání v obou jednotlivých fázích, je výsledkem zjištění skutkového stavu a především pak jeho hodnocení. Totožnost skutku podle zdejšího soudu zůstala zachována a žalovaný napadeným rozhodnutím rozhodoval o jednání, jež z předmětu řízení nevybočilo.
Pokud jde o tvrzení o nerespektování závazných názorů správních soudů vyslovených v rozsudku o vině a rozsudku NSS o vině, to je dovozováno z toho, že žalovaný po jejich vydání neprovedl žádné úkony směřující k dostatečnému zjištění skutkového stavu věci. Zdejší soud tu musí především poukázat na skutečnost, že rozsudkem o vině bylo zrušeno první rozhodnutí o rozkladech nikoli z toho důvodu, že by žalovanému chyběl dostatečný podklad rozhodnutí, nýbrž pro jeho nepřezkoumatelnost spočívající v odlišném pojetí správního deliktu jednání ve vzájemné shodě podle § 3 odst. 1 ZOHS ve výroku rozhodnutí a v jeho odůvodnění. Z rozsudků správních soudů nevyplývá, že by žalovaný měl povinnost podklad rozhodnutí rozšiřovat. K samotnému posouzení toho, zda bylo jednání ve vzájemné shodě prokázáno či nikoli (již na základě předtím opatřeného podkladu rozhodnutí), se soudy ve svých rozsudcích nevyjadřovaly a vyjadřovat ani nemohly. Shledal-li soud napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným, nemohl se dále zabývat ostatními žalobními body přednesenými žalobci v jejich žalobách, tedy ani těmi, které směřovaly do samotného hmotněprávního posouzení věci. Sama skutečnost, že žalovaný neprovedl žádné úkony směřující k dostatečnému zjištění skutkového stavu věci, tedy vadou řízení podle zdejšího soudu není.
Žalovaný měl dále porušit procesní práva žalobce c) tím, že mu odepřel právo na řádné seznámení se s podklady rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu, neboť žalovaný nevypracoval tzv. sdělení výhrad („statement of objections“). Toto sdělení výhrad žalovaný skutečně nevypracoval, avšak k jeho vypracování neměl podle zdejšího soudu žádnou povinnost.
Institut sdělení výhrad byl do ZOHS kodifikován až zákonem č. 155/2009 Sb., účinným od 1.9.2009. Podle § 7 odst. 3 ZOHS ve znění zákona č. 155/2009 Sb. je sdělením výhrad písemné vyrozumění, v němž Úřad sdělí základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise. Podle § 21b ZOHS ve znění zákona č. 155/2009 Sb. pak po sdělení výhrad Úřad umožní účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanoví přiměřenou lhůtu, ve které mohou účastníci řízení navrhnout doplnění dokazování; tato lhůta nesmí být kratší než 14 dní. K později uvedeným skutečnostem a důkazům se nepřihlíží; to neplatí, jde-li o skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 2.2.2009, tedy před účinností zákona č. 155/2009 Sb. (a i kdyby nebylo vydáno před účinností zákona č. 155/2009 Sb., podle jeho čl. II – přechodných ustanovení – se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončovala podle ZOHS ve znění účinném do dne nabytí účinnosti tohoto zákona; řízení bylo zahájeno před jeho účinností). Před 1.9.2009 žalovaný povinnost vypracovávat sdělení výhrad tedy nemusel.
V době před 1.9.2009 byly „výhrady k dohodě“ sdělovány podle § 7 odst. 3 ZOHS ve znění zákona č. 340/2004 Sb., účinného od 2.6.2004. Definice, náležitosti a obsah takového sdělování nebyly v ZOHS obsaženy. Nejednalo se tedy v tomto období o sdělování výhrad ve smyslu § 7 odst. 3 ZOHS ve znění zákona č. 155/2009 Sb., tedy o sdělování základních skutkových okolností případu, jejich právního hodnocení a odkazů na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise, tj. získané zásadně v době běžícího správního řízení, nýbrž o úvodní vyjádření „výhrad“ na počátku správního řízení, jež se mohlo krýt s důvody, pro které je správní řízení zahajováno, tedy o shrnutí podezření, které žalovaný na počátku správního řízení měl. Podstatnou je však i zde skutečnost, že řízení žalovaný zahájil dne 23.11.2003, tedy před účinností zákona č. 340/2004 Sb. (před 2.6.2004), přitom podle čl. III. odst. 1 zákona č. 340/2004 Sb. se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončovala podle dosavadních předpisů, tedy i podle ZOHS ve znění účinném do dne nabytí účinnosti zákona č. 340/2004 Sb.
Pokud jde o požadavek na předložení jakéhosi shrnutí základních skutkových podkladů pro rozhodnutí a jejich principiální právní zhodnocení žalovaným v rámci postupu podle § 36 odst. 3 správního řádu, takový požadavek nemá oporu v citovaném ustanovení a je proto nedůvodný. Zdejší soud jej považuje navíc za poněkud protismyslný i z hlediska samotné podstaty věci. Nelze totiž nevidět, že smyslem § 36 odst. 3 věty první správního řádu je fakticky upozornit účastníky řízení, že správní orgán považuje dokazování za skončené (tedy že dosud zjištěný skutkový stav věci považuje za dostačující) a že jde o poslední příležitost, kdy se k těmto skutkovým okolnostem věci mohou účastníci řízení vyjádřit. Zdejší soud zdůrazňuje, že jde o okolnosti skutkové. V tomto procesním stádiu nelze na základě § 36 odst. 3 správního řádu po správním orgánu požadovat, aby jakkoli předjímal své právní hodnocení věci; právě na základě tohoto procesního úkonu může správní orgán teprve zjišťování skutkového stavu věci považovat za skončené (nebude-li v něm pokračovat podle návrhů účastníků řízení reagujících na seznámení se s podkladem rozhodnutí) a teprve tímto okamžikem (resp. okamžikem, kdy účastníci řízení tohoto svého oprávnění využijí) může přistoupit k samotnému právnímu hodnocení věci. Sdělovat výhrady tak, jak interpretuje žalobce c) ve své žalobě, tedy žalovaný ani podle § 36 odst. 3 správního řádu nemusel.
Žalovaný měl rovněž podle žalobce c) porušit jeho procesní práva tím, že mu stanovil k dodání vyjádření k podkladům rozhodnutí krátkou lhůtu. Zdejší soud má za to, že pětidenní lhůta může být za určitých okolností nepřiměřeně krátkou, stejně jako může být za jiných okolností lhůtou dostačující; při posuzování její přiměřenosti je nutné vyjít z konkrétní situace. Je sice pravdou, že spisový materiál byl rozsáhlý, na straně druhé součástí správního spisu před vydáním napadeného rozhodnutí oproti stavu při vydání druhého rozhodnutí o rozkladech nebyly žádné nové, žalobcům a) – c) neznámé skutečnosti. Žalobce c) neuvádí, že by v důsledku takto stanovené lhůty své vyjádření podat nestihl. S podkladem se žalobce seznámil 20.1.2009, své vyjádření podal dne 29.1.2009 a pouze si vyhradil vyjádřit se dodatečně k listinám, které mu žalovaný zaslal dne 28.1.2009 (k tomu zdejší soud níže). Jestliže žalobce c), který toto tvrzení uplatnil, neuvádí žádné další konkrétní negativní důsledky pětidenní lhůty (co tedy fakticky v důsledku pětidenní lhůty nestihl), nemá zdejší soud důvod dospět k závěru, že lhůta pěti dnů je sama o sobě lhůtou nedostatečnou.
Žalobce c) však tvrdí, že žalovaný poskytl žalobci a), b) lhůtu dvojnásobnou oproti žalobci c), a tedy jednotliví žalobci neměli v řízení rovné postavení. Mezi žalobcem c) a žalovaným není sporu to, že žalobci c) byla stanovena lhůta pět pracovních dnů, zatímco ostatní žalobci disponovali lhůtou desetidenní. Zdůvodnění ze strany žalovaného založené na argumentu, že zbylí dva žalobci byli zastoupeni jedním zástupcem, nemůže zdejší soud považovat za správné, neboť je ve shodě se žalobcem c) toho názoru, že je-li podklad rozhodnutí pro všechny účastníky správního řízení totožný a je-li i jinak procesní situace pro všechny účastníky správního řízení totožná, pak i podmínky pro vyjádření se k podkladu rozhodnutí před jeho vydáním musí být rovné. Zdejší soud však nemá za to, že by tím byla žalobci c) ztížena možnost jeho účinné obhajoby. Žalobce c) své vyjádření k podkladu rozhodnutí podal, a to dokonce po stanovené lhůtě (lhůta pěti pracovních dní uplynula žalobci c/ v úterý 27.1.2009, ale žalobce c/ podal své vyjádření faxem dne 29.2.2009, tedy až sedmý pracovní den), aniž by toto zpoždění mělo pro žalobce c) jakýkoli procesní následek, vyhradil si pouze právo vyjádřit se k listinám zaslaným mu žalovaným dne 28.1.2009 (k tomu zdejší soud níže). Žalobce c) ani netvrdí, že by mezi sedmým a desátým pracovním dnem po seznámení se s podkladem rozhodnutí hodlal své vyjádření (vyjma doplnění vyjádření k listinám zaslaným mu žalovaným dne 28.1.2009) ještě nějak doplňovat a že mu v tom bylo bráněno. Sama skutečnost, že žalobci a) a b) měli k dispozici k vyjádření se k podkladu rozhodnutí stanovenou lhůtu delší než žalobce c), z těchto důvodů žalobce c) na jeho procesních právech neomezila natolik, že by takový postup žalovaného mohl atakovat zákonnost napadeného rozhodnutí.
Žalobce c) samostatně brojí proti tomu, že mu byla žalovaným odepřena možnost vyjádřit se ke všem relevantním skutečnostem, neboť žalovaný nečekal na vyjádření k podkladům, které žalovaný žalobci c) zaslal dne 28.1.2009, jež se staly součástí spisu po dni 20.1.2009. Jak zdejší soud ověřil ze správního spisu (čemuž odpovídá i doplnění vyjádření žalobce c/ ze dne 3.2.2009), v předmětné době se součástí spisu staly pouze dokumenty vztahující se k předcházejícím soudním řízením (před zdejším soudem a před Nejvyšším správním soudem), které byly žalobci c) jako osobě zúčastněné na řízení v předmětných soudních řízeních vedených správními soudy známy. Ohledně těchto dokumentů nebylo třeba žádného vyjádření žalobce c), ani nelze dovozovat, že by mělo být žalobci c) garantováno právo se k těmto dokumentům před vydáním napadeného rozhodnutí vyjadřovat.
Součástí spisu se také stal návrh rozkladové komise ze dne 27.1.2009. Jedině tento návrh by tak mohl být teoreticky považován za doplnění podkladu rozhodnutí, k němuž by měl mít žalobce c) právo vyjádřit se. Tento návrh však zdejší soud za podklad rozhodnutí nepovažuje. Před vydáním rozhodnutí musí být účastníkům dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí (§ 36 odst. 3 správního řádu). Smysl a účel § 36 odst. 3 správního řádu, jehož se žalobce c) dovolává, tkví podle názoru zdejšího soudu v tom, aby bylo účastníkům správního řízení umožněno seznámit se s poklady, které správní orgán v průběhu správního řízení shromáždil, a zabránit tak „překvapivému rozhodnutí“, kdy by správní orgány rozhodovaly na základě podkladů, které by však účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí neposkytly. Ovšem za situace, kdy žalovaný neprováděl další dokazování po vydání druhého rozhodnutí o rozkladech, z rozsudku o vině ani nevyplývá povinnost žalovaného provést další dokazování, je trvání na vyjádření se k pokladům, které jsou žalobci c) důvěrně známy ať už předcházejícího vyjádření se k podkladům či ze řízení před správními soudy, přepjatým formalismem – shodně rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 15. 12. 2009, č.j. 11 Ca 10/2009-50, „Materiálním předpokladem užití § 36 správního řádu z roku 2004 je situace, kdy skutkový stav doznal změn, zejména byly provedeny zásadní důkazy, o nichž žalobce neví. Jednání účastníka, který správnímu orgánu zaslal listiny na podporu svého tvrzení nebo na takové listiny odkazuje ve svých podáních, nebrání vydání rozhodnutí, pokud tyto listiny jsou již součástí spisového materiálu nebo jiného podání účastníka řízení, které obsahuje jeho vyjádření k těmto podkladům za předpokladu, že správní orgán pak řízení na druhém stupni nedoplnil prováděním dalšího dokazování a při rozhodování vycházel pouze z těch podkladů, které již žalobce znal.“.
Podklady pro vydání rozhodnutí mohou být zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé (§ 50 odst. 1 správního řádu). Za podklady pro rozhodnutí je tedy třeba považovat skutečnosti, z nichž správní orgán vycházel ve svém právním hodnocení věci a na jejichž základě ve věci rozhodl. Jde o podklady obsahující skutečnosti rozhodné pro přesné a úplné zjištění skutkového stavu věci - a jde tak o soubor skutkových zjištění správního orgánu, o které se následně opírá jeho právní hodnocení. Návrh rozkladové komise nelze považovat za rozšiřování skutkových podkladů pro rozhodnutí; jde naopak o právní zhodnocení důkazů již provedených s návrhem na vydání konečného rozhodnutí ve věci. Ke shodnému závěru ostatně dospěl i Nejvyšší správní soud, který ve svém rozsudku ze dne 21. 10. 2004, č. j. 2 A 11/2002-227, publikovaném ve Sb. NSS pod č. 463/2005, konstatoval, že návrh rozkladové komise nelze chápat jako podklad pro rozhodnutí, s nímž by měl mít účastník právo se seznámit ve smyslu § 33 odst. 2 správního řádu z roku 1967; „naopak jde o návrh, který ze shromážděných podkladů při skutkovém hodnocení i právním posouzení případu vychází“. Obdobný závěr je podle zdejšího soudu důvodu vyslovit i ve vztahu k § 36 odst. 3 (současného) správního řádu.
Zdejší soud tak uzavírá, že nelze souhlasit s tím, že jde o jeden z podkladů, které musí být zpřístupněny účastníkům ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu. Jestliže tento návrh byl v rámci podkladu rozhodnutí dodatečně žalobci c) zpřístupněn (dne 28.1.2009), pak žalovaný tím, že nevyčkal vyjádření k tomuto návrhu, neporušil žádné procesní právo žalobce c).
Ze shora uvedeného zdejší soud uzavírá, že ta oblast uplatněných žalobních bodů, které obsahují námitky proti procesnímu postupu žalovaného, není důvodná.
V.2. Vady hmotněprávního posouzení věci
Žalobní tvrzení ohledně nenaplnění pojmových znaků jednání ve vzájemné shodě, neprokázání koordinace žalobce a) s dalšími žalobci, neprokázání následného koordinovaného jednání na trhu a nedostatku podmínky kauzální nexu jsou tvrzeními směřujícími souhrnně ke zpochybnění toho, že se žalovanému podařilo prokázat naplnění pojmových znaků jednání ve vzájemné shodě podle § 3 odst. 1 ZOHS.
Žalovaný svůj závěr o tom, že žalobci a) – c) v době od 18. 9. 2003 do 12. 11. 2003 jednali ve vzájemné shodě, opírá o tyto skutečnosti:
1. zápis z porady generálního ředitele žalobce c) ze dne 18. 9. 2003;
2. e-mail ze dne 23. 9. 2003 (sepsaný již dne 22. 9. 2003) od Dalibora Česáka (žalobce c/);
3. rozeslání oznámení o zdražení dne 26. 9. 2003 (žalobci a/ - c/);
4. obsahová podobnost jednotlivých kroků žalobců a) – c) včetně pohrůžky zastavení dodávek pro případ neakceptování návrhu;
5. rychlost přecenění, pokud by se žalobci a) a c) o přecenění dozvěděli až dne 25. 9. 2003;
6. poskytnutí informací od JULIUS MEINL;
7. přeposlaný e-mail s názvem „Fw: Ahold – analýza změn cen a marží“ ze dne 10. 11. 2003.
Jak vyplývá z rozsudku NSS o vině, „…prvkem odlišujícím dohodu v užším smyslu od jednání ve vzájemné shodě je právě existence dohody v užším smyslu, jednání ve vzájemné shodě je pak jakási zbytková skutková podstata zakázaných dohod v širším smyslu. Dohoda v užším smyslu předpokládá shodný projev vůle soutěžitelů, jednat na trhu určitým způsobem. Tato forma zakázaných kartelových dohod vyžaduje konsens mezi zúčastněnými soutěžiteli, který musí být náležitým (prokazatelným) způsobem projeven: ať již formou písemné smlouvy či pouze ústně apod. Naproti tomu jednání ve vzájemné shodě nevyžaduje takovýto projev shodné vůle, tento znak je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu [jako tomu bylo v případě řešeném Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 9. 2. 2005, č. j. 2 A 18/2002-OL-58, publikovaném pod č. 580/2005 Sb. NSS (případ inseminačního kartelu)], až po pouhou výměnu informací…“.
Žalovaný při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto slaďováním, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné, než jednáním ve vzájemné shodě; v posléze uvedené variantě se pak presumují předchozí soutěžně-protiprávní kontakty. Na takovémto pojetí se shoduje doktrína (souhrnně srov.: KINDL, J. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. 1. vyd. Praha : C. H. Beck, 2009, 305 s. 111-122). Žalovaný tedy v případě tohoto typu deliktu (typu kartelové dohody) musí především prokázat:
1. buď existenci kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo
2. takové jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak, než předchozím kontaktem.
Při posouzení důvodnosti jednotlivých žalob zdejší soud opět musí předeslat další východiska, z nichž vychází, jež jsou v souladu s východisky, z nichž vyšel i žalovaný v napadeném rozhodnutí:
Základním znakem „jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě“ ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS je určitý společně koordinovaný postup, který vědomě nahrazuje rizika jinak „běžně“ probíhající účinné soutěže praktickou kooperací mezi soutěžiteli, a to v rozporu s požadavkem na nezávislost jednání v hospodářské soutěži. Na tom se shodují žalobci i žalovaný.
Společně koordinovaným postupem ve formě praktické kooperace bez vzniku skutečné „dohody“ se rozumí sdělování určitých informací, přičemž na základě takto sdělených informací předpokládají její odesílatel i její adresát shodu v následném postupu, která se sdělenou informací koresponduje. Zjednodušeně řečeno jde o formu srozumění mezi soutěžiteli, která sice nedosahuje takové intenzity, aby ji bylo možno oprávněně nazývat „dohodou“, ale představuje záměrné nahrazení nejistoty o budoucích aktivitách jednotlivých soutěžitelů. Jak ESD uvedl v rozhodnutí „Anic Partecipazioni“ (C-49/92P ve věci Commission v. Anic Partecipazioni SpA, , [1999], ECR I-4125) koncepty dohody (v tomto konceptu „dohoda v užším smyslu“) a jednání ve vzájemné shodě mají oba za cíl postihnout případy vzájemné protisoutěžní koluze, jež mají totožnou povahu a jež se od sebe liší svojí intenzitou a především formou, v níž se projevují. Jednání ve shodě (podle ESD forma koordinace mezi soutěžiteli, kteří bez toho, aby došlo k uzavření dohody, vědomě využívají vzájemnou praktickou spolupráci, aby se vyhnuli rizikům soutěže - C-48/69 ve věci Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission, [1972] ECR 619, § 64) představuje takový způsob jednání, ve kterém jsou obsaženy dva základní prvky: prvním znakem je existence prvku subjektivního, vyplývajícího z určitého budoucího očekávání soutěžitelů, druhým znakem pak existence prvku objektivního, vyplývajícího z fakticky uskutečněných kontaktů mezi těmi soutěžiteli, kteří ve shodě jednají. Tyto kontakty se buď dokazují, nebo při absenci jiného možného vysvětlení důsledků na trhu presumují. Znak subjektivní je spatřován ve vyjádření shodné vůle více soutěžitelů jednat určitým předem definovaným způsobem, s jistotou či vysokým stupněm předpokladu, že ostatní soutěžitelé, s nimiž je takto shody dosaženo, budou jednat stejným, předem známým či důvodně a logicky očekávatelným způsobem. Znak objektivní lze naopak spatřovat ve vzájemných kontaktech několika osob, při nichž dochází k výměně informací, na nichž pak lze jednání ve shodě úspěšně vystavět. Jednání soutěžitelů je tedy zakázaným jednáním ve shodě tehdy, pokud je z chování soutěžitelů patrna určitá forma kooperace nebo koordinace, která nahrazuje jejich dříve nezávislé jednání. I na těchto východiscích se shodují žalobci i žalovaný.
Podle zdejšího soudu není zapotřebí opakovat postuláty, které ve vztahu k témuž správnímu řízení před žalovaným byly vysloveny v předchozím rozsudku o vině a rozsudku NSS o vině; z pohledu dvou fází kartelu – koordinační a realizační – zdejší soud jen shrnuje, že je třeba nejprve shody vůle (předchozí koordinace soutěžitelů) a následně jejího projevu na trhu (společně koordinovaného postupu). Souhrnně řečeno: jednání označované jako „jednání ve vzájemné shodě“ v sobě zahrnuje vždy nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. I z tohoto pojetí vychází argumentace žalobců – a nyní v napadeném rozhodnutí i žalovaného.
Má-li být podezření z jednání ve vzájemné shodě vyvráceno argumenty ohledně paralelního jednání či soutěžního následování, tu je zapotřebí předeslat, že tyto formy postupu na trhu se sice mohou vyznačovat týmž výsledkem (týmž projevem na trhu) jako jednání ve vzájemné shodě, avšak je ho dosaženo jiným postupem. Zatímco jednání ve vzájemné shodě musí naplňovat znak předchozí koordinace postupu jednotlivých soutěžitelů, paralelní jednání předpokládá, že postup jednotlivých soutěžitelů přímo ani zprostředkovaně koordinován není (srov. např. ESD ve spojených věcech C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 - C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö and others v. Commission, [1993] ECR I-01307, § 71). Ve vztahu k právě posuzované věci by tedy o jednání ve vzájemné shodě nešlo tehdy, pokud by jeden ze soutěžitelů (žalobců) v reakci na změnu podmínek na trhu zvýšil cenu svých výrobků a ostatní soutěžitelé (žalobci) by se pak logicky za stejných podmínek na trhu, za jakých tuto změnu ceny provedl první ze soutěžitelů (žalobců), v reakci na to chovali stejně.
Žalobci shodně poukazují na situaci ohledně cen surovin v průběhu roku 2003. Především žalobce a) zdůrazňuje, že právě k počátku měsíce listopadu 2003 se zvýšila cena mouky a pokud by k navýšení cen nedošlo, musel by žalobce prodávat své výrobky hluboko pod výrobními náklady. Obdobně žalobce b) popisuje, že v srpnu a v září 2003 získal od svých dodavatelů informaci, že v důsledku razantního nárůstu cen potravinářské pšenice v průběhu léta 2003 dojde k 1. listopadu 2003 ke zvýšení ceny mouky, stejně tak rostly i další náklady (energie, mzdy apod.), a tedy pokud by nedošlo k 1. listopadu 2003 ke zvýšení cen výrobků, šlo by zvýšení ceny mouky výlučně k žalobcově tíži. Stejně tak žalobce c) v obsáhlé analýze situace na trhu argumentuje citelným zvýšením cen vstupů v období srpen / září 2003. Jak sám žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí (např. v bodu 130.) uvedl, na příslušných relevantních trzích existoval tlak na zvýšení prodejních cen z důvodu růstu cen obilí / mouky. Žalovaný zejména v bodech 168. a násl. napadeného rozhodnutí (souhrnně např. v bodu 171.) tuto skutečnost nepomíjí, když uvádí, že tvrzený (a podle zdejšího soudu dostatečně prokázaný) vývoj na trhu, pokud jde o klíčové vstupy rozhodné pro určování cen pečiva, může v obecné rovině postačovat k vysvětlení shodného nebo podobného chování žalobců ohledně snahy o odpovídající přizpůsobení cen. Žalovaný dovozuje, že tím ještě nelze racionálně vysvětlit konkrétní postup při zvýšení cen, který byl žalobci uplatněn.
Žalovaný v bodu 171. napadeného rozhodnutí uvádí, že postupné zvyšování cen předmětných vstupů především nemůže jakkoli vysvětlit skutečnost, že
1. návrhy na zvýšení cen byly rozeslány žalobci ve stejný den,
2. zvýšení cen bylo požadováno ke stejnému dni,
3. návrhy byly výrazně podobně formulovány a doprovázeny obsahově shodnou pohrůžkou zastavení dodávek pro případ jejich odmítnutí.
Z toho žalovaný presumuje kontakt mezi všemi žalobci, neboť bez předchozího kontaktu, z něhož by vyplynulo srozumění o dalším postupu žalobců, není jinak vysvětlitelné to, že návrhy na zvýšení cen byly rozeslány žalobci ve stejný den (26.9.2003), to, že zvýšení cen bylo požadováno ke stejnému dni (1.11.2003), ani to, že návrhy byly výrazně podobně formulovány a doprovázeny obsahově shodnou pohrůžkou zastavení dodávek pro případ jejich odmítnutí.
Pokud jde o podobnou formulaci jednotlivých návrhů, z popisu zjištěných skutečností zejména na str. 6 až 10 prvostupňového rozhodnutí vyplývá, že skutečně všichni žalobci odůvodňovali požadavek na zvýšení cen podobně; důvody byly prezentovány jako nárůst cen vstupů, dlouhodobě neměnné ceny, negativní dopad těchto skutečností na hospodaření žalobců – a z toho pramenící potřeba ceny zvýšit. Texty návrhů jsou tedy podobné, stejně tak podobné však i podle žalovaného byly podmínky na trhu. Pokud tedy i sám žalovaný připouští, že ceny vstupů se zvyšovaly a pokud je prokázáno, že v období srpen / září 2003 se ceny vstupů zvýšily významněji než v předchozích měsících roku 2003, pak odkaz na tyto skutečnosti může být ze strany žalobců logický a nadto racionální, tedy odůvodnitelný bez toho, že by se muselo jednat o důvody, na jejichž pojmenování se žalobci museli předem shodnout, tj. že bez předchozí koordinace by žalobci uváděli důvody rozdílné. Obecné důvody zdražování tedy lze podle zdejšího soudu vysvětlit jinak, a sice zvyšujícími se vstupy, racionálně nevysvětlitelná však může zůstávat totožná formulace požadavků žalobců ve vztahu k jejich neakceptování ze strany odběratelů. Důležitým faktorem je tu totiž míra razance, s jakou žalobci k uplatnění požadavku přistoupili, tj. žalovaným zmiňovaná pohrůžka, že pro případ neakceptace návrhu budou dodávky zastaveny. Tuto pohrůžku dne 26.9.2003 uplatnili žalobci a) a b), žalobce c) nikoli. Ten však měl tuto pohrůžku uplatnit při jednání s Aholdem dne 3.11.2003 a 10.11.2003 (s. 1612 a násl. správního spisu). Ve vztahu k Aholdu ji tedy uplatnili všichni žalobci.
Zatímco tedy uvedení důvodů ke zvýšení cen se jeví jako logické a odpovídající situaci na trhu, razance uplatnění požadavku projevená v jeho formulaci může odůvodňovat závěr žalovaného (bod 160. napadeného rozhodnutí), že si není možné dost dobře představit, že by každý jednotlivý žalobce postupoval vůči svému největšímu odběrateli tak razantně, pokud by si nebyl vědom toho, že shodně budou postupovat i ostatní žalobci. Na straně druhé však nelze pominout fakt, že zatímco žalobci a) a b) tuto pohrůžku uplatňovali již od 26.9.2003, žalobce c) ji měl podle zjištěných skutečností uplatnit až v listopadu 2003. Pokud by tedy i žalobce c) nabyl jistoty o shodném postupu všech žalobců už od 26.9.2003, zřejmě by do logického řetězce zapadal spíše takový postup, pokud by tuto pohrůžku uplatnil též od 26.9.2003. Skutečnost, že tuto pohrůžku žalobce c) neuplatnil výslovně již dne 26.9.2003, však ještě nemusí znamenat, že předtím nenabyl jistoty o společném postupu všech žalobců.
Pokud jde o požadavek na zvýšení cen ke stejnému dni, není mezi žalobci a žalovaným sporné, že účinnost požadovaných změn měla nastat k 1. listopadu 2003. Skutečnost, že situace žalobců se průběžně mohla zhoršovat (ceny vstupů se zvyšovaly postupně), požadavek na zvýšení cen právě k 1. listopadu 2003 logicky, racionálně neodůvodňuje, v tom je zapotřebí přisvědčit žalovanému, nicméně pokud žalobci a) a b) argumentují informací o tom, že právě k 1. listopadu 2003 bylo avízováno další zdražení (zdražení mouky), pak v souvislosti s touto avízovanou změnou se jeví požadavek „ke dni 1. listopadu 2003“ jako logicky související. Žalobce c) takovým avízem sice v žalobě výslovně neargumentuje, ten totiž dodává samostatný argument, a sice stažení 10 haléřových a 20 haléřových mincí. Jestliže žalobce c) argumentuje, že s každým přeceněním (tu v důsledku stažení těchto mincí) jsou spojeny náklady, a tedy bylo z jeho pohledu taktické navázat svůj požadavek na datum účinnosti takového předpokládaného přecenění, pak i tento, ať už skutečný či vykonstruovaný, argument lze vyvracet problematicky. Jestliže jiné argumenty žalobci nenabízejí, pak proti těmto argumentům stojí úvahy žalovaného v tom směru, že požadavek „ke dni 1. listopadu 2003“ byl uplatněn shodně bez ohledu na skutečnost, jaké lhůty pro realizaci změn cen měli jednotliví žalobci se svými odběrateli nakontrahovány. Žalovaný tu skutečnost, že pro jednání s „velkými odběrateli“ je tato lhůta „zpravidla“ v délce dvou měsíců, zjistil (jak je shrnuto na str. 14 prvostupňového rozhodnutí) pouze od žalobce c), a tedy nejvýše mohl předpokládat, že obdobné podmínky mají s těmito odběrateli nakontrahovány i další žalobci. Žalobce b) na str. 11 žaloby připouští lhůtu „jeden až dva měsíce“, nicméně z podkladu rozhodnutí skutečnost, že by se všichni žalobci odchýlili od sjednané lhůty pro realizaci zvýšení cen, což mělo podle žalovaného posílit prvek podobnosti postupu, již dále nevyplývá.
Návrhy na zvýšení cen byly skutečně rozeslány jednotlivými žalobci ve stejný den. Vstupy, jak je shodně argumentováno, se zvyšovaly postupně, a přestože nelze zpochybnit, že právě v období měsíců srpna a září 2003 došlo k jejich razantnějšímu nárůstu, objektivní podmínky panující na trhu skutečně nemohou samy o sobě vysvětlit skutečnost, že k jasnému, konkrétnímu a razantnímu uplatnění požadavku na zvýšení cen došlo ve stejný den, tj. 26.9.2003. Žalobci se sice snaží podrobně vysvětlit, jaké objektivní skutečnosti je vedly k uplatnění požadavku na zvýšení cen, nicméně v jejich argumentaci podle zdejšího soudu chybí jasný a nevyvratitelný argument, podle něhož by mělo být logické (a jedině možné), aby svůj požadavek začali uplatňovat ve stejný den – a právě dne 26.9.2003. Ze správního spisu totiž nevyplývá, že by se informace o tom, že by některý ze žalobců (jehož by pak ostatní žalobci mohli následovat) hodlal zahájit konkrétní kroky přesně dne 26.9.2003, byla veřejně dostupnou. Přestože žalobci argumentují obecnými podmínkami na trhu, transparentností trhu, vývojem cen pekárenských výrobků do roku 2003, vývojem cen výrobních nákladů, negativním vývojem finančních ukazatelů apod., vždy jde o argumenty v tom směru, že „bylo třeba cenu zvýšit“, nikoli že „požadavek na zvýšení ceny má být uplatněn právě dne 26.9.2003“. Skutečnost, že dojde ke zvýšení cen vstupních surovin, údajně neměla být pro žalobce v období bezprostředně předcházejícím datu 26.9.2003 novinkou, z ničeho konkrétního (vyjma tiskové konference žalobce b/ konané dne 25.9.2003) však přesné datum zahájení kroků směřujících ke zvýšení cen (tj. datum 26.9.2003) nedovozují. Ani to, že potřeba zvýšit ceny byla žalobcům údajně známa „z jejich vlastní hospodářské činnosti“, neukazuje na jedině možný racionální následek tohoto povědomí, kterým by tu bylo zahájení kroků směřujících ke zdražování od 26.9.2003. Toto datum může mít souvislost s tiskovou konferencí žalobce b) konanou dne 25.9.2003. Pokud ovšem žalobci a) a c) tvrdí, že skutečnost, že žalobce b) hodlá uspořádat dne 25.9.2003 tiskovou konferenci, na které oznámí zdražení svých výrobků, byla dne 18.9.2003, veřejně známa, pak tuto skutečnost dávají do souvislosti se zprávou ČTK ze dne 18.9.2003, podle níž „…pekárenské výrobky v následujícím období zřejmě podraží kvůli růstu cen obilí. Ty podle generálního ředitele Odkolku Ivana Fleka stouply o desítky procent a zdražování trvá…“. Z této zprávy mohlo sice vyplynout, že se očekává zdražení pekárenských výrobků, což by odpovídalo objektivní situaci na trhu (viz shora), a i kdyby zdejší soud na podporu argumentace žalobců vycházel z toho, že tato skutečnost mohla být očekávána z prezentace žalobce b) na tiskové konferenci konané dne 25.9.2003, z ničeho nevyplývalo, že by se tento záměr měl začít realizovat dne 26.9.2003. Je-li namítáno, že bylo zřejmé, že ke zvýšení prodejních cen musí dojít ve velmi krátké době, pak ani to neznamená, že se tak muselo stát právě dne 26.9.2003.
Podstatným je zápis z porady generálního ředitele žalobce c) ze dne 18. 9. 2003. Ten obsahuje v bodu 5 sdělení „25. 9. 2003 tisková konference – Odkolek, 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy“. Pouze v této listině se objevuje datum 26.9.2003, aniž by žalobci nabídli ke svým tvrzením ohledně všeobecného povědomí o potřebném zdražování důkaz. Žalobci i žalovaný interpretují text „25. 9. 2003 tisková konference – Odkolek, 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy“ různým způsobem. Tento text se skutečně dá vykládat podle zdejšího soudu několika způsoby, nicméně je z něj patrno, že žalobce c) již dne 18.9.2003 věděl, že žalobce b) pořádá dne 25.9.2003 tiskovou konferenci. To by ještě bylo informací obecně dostupnou, pokud by zdejší soud přijal argument, že o konání této tiskové konference se již vědělo, nicméně text „…Odkolek, 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy…“ skutečně nasvědčuje tomu, že žalobce c) již dne 18.9.2003 věděl i o tom, že dne 26.9.2003 budou žalobcem b) uplatněny konkrétní požadavky na zvýšení cen. Že by se žalobci c) této informace dostalo z veřejně dostupných zdrojů, to z obsahu správního spisu nevyplývá – a především žalobce c) nenabídl ani žalovanému, ani zdejšímu soudu žádné přijatelné vysvětlení zdroje této informace. To tedy znamená, že žalobce b) pořádal dne 25.9.2003 tiskovou konferenci a žalobci c) již dne 18.9.2003 bylo známo, že dne 26.9.2003 žalobce b) uplatní požadavek na zvýšení ceny, aniž by žalobce c) jasně uvedl, odkud mu to bylo známo, když ne z komunikace mezi ním a žalobcem b) – a logicky z komunikace nejpozději dne 18.9.2003, kdy se tento údaj objevuje v zápise z porady. Jestliže informace o tom, že dne 26.9.2003 dojde k uplatnění požadavku žalobce b) na zvýšení cen, nebyla ke dni 18.9.2003 veřejně dostupnou, nemohl se ji žalobce c) z veřejného zdroje dozvědět nejpozději dne 18.9.2003. Musel ji tedy získat jinak. Jestliže žádné vysvětlení žalobce c) nenabízí, když v žalobě uvádí, že „…nepopírá, že veřejně dostupnou informaci o chystané tiskové konferenci Odkolku a prohlášení Odkolku na jeho tiskové konferenci dne 25. září vzal na vědomí…“ (str. 38 žaloby), a tedy tvrdí, že pouze reagoval až na postup žalobce b), tedy logicky až po tiskové konferenci dne 25.9.2003, pak jde o tvrzení do sledu událostí předcházejících dni 26.9.2003 nezapadající. Žalobce c) tak odůvodňuje svůj postup rychlou reakcí na postup žalobce b), žalobce b) však svůj postup realizoval dne 26.9.2003, tedy ve stejný den jako žalobce c). Skutečnost, jak bude žalobce b) postupovat, tj. že právě dne 26.9.2003 přistoupí k uplatnění požadavku na zvýšení cen, však též nevyplývá ze žádného veřejně dostupného zdroje před 26.9.2003. Nevyplývá to ze žádné tiskové zprávy ze dne předcházejícího dni 25.9.2003, nevyplývá to ovšem ani ze samotného prohlášení žalobce b) na tiskové konferenci. Z tiskové zprávy ze dne 25.9.2003 totiž fakt, že už dne 26.9.2003 žalobce b) k realizaci svého požadavku přistoupí, nevyplývá, přitom jiným výstupem z této tiskové konference žádný ze žalobců konkrétně neargumentuje a žádný jiný výstup není ani obsahem správního spisu. Dne 25.9.2003 bylo tedy nejvýše zřejmé, že „ceny se budou (zřejmě brzy) zvyšovat“ a že žalobce b) plánuje zdražit od 1. 11. 2003 (s. 540 správního spisu), nikoli že „dne 26.9.2003 bude uplatněn žalobcem b) požadavek na zvýšení cen“. Skutečnost, že by žalobce c) reagoval až na jednání žalobce b) dne 25.9.2003, je v rozporu se zápisem z porady generálního ředitele žalobce c) ze dne 18. 9. 2003 („25. 9. 2003 tisková konference – Odkolek, 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy“). Jestliže žalobce c) argumentuje (s. 45 žaloby) tak, že ze zápisu z porady generálního ředitele vyplývá pouze to, že již dne 18.9.2003 se rozhodl, že dne 26.9.2003 uplatní požadavek na zvýšení cen, pak se tak mohl rozhodnout pouze za situace, kdy byl dán vysoký stupeň očekávání, že shodně budou postupovat i ostatní.
Je-li tedy argumentováno, že se o zdražení ze strany žalobce b) dozvěděl žalobce c) až z tiskové konference žalobce b) konané dne 25.9.2003, a krok žalobce b) tak následoval, pak ve vztahu k žalobci c) tomuto tvrzení neodpovídá údaj v zápisu z porady generálního ředitele žalobce c) ze dne 18. 9. 2003 („25. 9. 2003 tisková konference – Odkolek, 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy“). Verzi žalobce c) o následování žalobce b) též neodpovídá interní e-mail ze dne 22. září 2003 od pana Dalibora Česáka doručovaný dne 23. září 2003, který žalovaný zajistil při místním šetření. Jestliže je jeho obsahem text „V souvislosti s chystaným zdražením pekařských výrobků a v návaznosti na pracovní schůzku, konanou k tomuto tématu, žádám vedení společnosti o pomoc v jednání s těmito výrobci v regionu: pekárna Lomná – p. Konvička – ten nám dělá největší problémy s cenami; pekárna Illík Bílovec – hlavně s pečivem; pekárna Studénka – hlavně na Novojičínsku – Jednota N. J. Samozřejmě se jedná i o konkurenční firmy – Delta, Odkolek…“, pak z něj lze dovodit, že ředitel pekárny ve Sviadnově dne 22. 9. 2003 věděl o připravovaném zdražení, o tom, že mezi jednotlivými výrobci pekárenských výrobků existují kontakty, a o tom, že se na regionální úrovni předpokládá jednání i mezi žalobci a) – c), které souvisí s připravovaným zdražením. Jestliže žalobce a) namítá, že pokud by existovaly předchozí kontakty mezi žalobci a) – c), nemusel by pan Dalibor Česák žádat o pomoc s navázáním kontaktů, pak z textu e-mailu neplyne, že by žádal o pomoc s navázáním kontaktu, nýbrž o pomoc v jednání.
Samostatnou je otázka nerealizovatelné rychlosti přecenění, pokud by se žalobci a) a c) o přecenění dozvěděli až dne 25.9.2003. Ve vztahu k žalobci c) již zdejší soud shora konstatoval, že skutečnost, že by žalobce c) reagoval až na jednání žalobce b) dne 25.9.2003, je v rozporu se zápisem z porady generálního ředitele žalobce c) ze dne 18. 9. 2003 („25. 9. 2003 tisková konference – Odkolek, 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy“). Pak se tedy nemohl dozvědět o přecenění až dne 25.9.2003 a lze předpokládat, že na přecenění tak, aby návrh mohl uplatnit dne 26.9.2003, měl dobu delší než od 25.9.2003 do 26.9.2003. Navíc ze žádného podkladu rozhodnutí opatřeného žalovaným (ani k návrhu žádného ze žalobců) nevyplývá, že by jasný signál o tom, že žalobce b) přistoupí k uplatnění požadavku na zvýšení cen dne 26.9.2003, měl vyplynout z tiskové konference konané dne 25.9.2003 nebo ze zprávy o jejím konání ze dne 25.9.2003. Žádný ze žalobců konkrétně neuvádí, co mělo být dne 25.9.2003 jasným signálem, že od 26.9.2003 budou kroky směřující ke zvýšení cen realizovány – a tedy není jasné, co by mělo být považováno za okamžik, od kterého se nutná doba k přecenění má počítat. Žalobce a) poukazuje na to, že potřeba zdražení pro něj nebyla žádnou novinkou, kterou by se dozvěděl až dne 25.9.2003 od žalobce b); známo mu to bylo z předchozího oznámení dodavatele o zdražení mouky. Jestliže tedy ze žádného výstupu z tiskové konference ze dne 25.9.2003 nevyplývá jasná informace o zahájení procesu uplatnění požadavku na zdražení (od 26.9.2003), jestliže u žalobce c) se o „odeslání navýšených ceníků dne 26.9.2003“ hovořilo již dne 18.9.2003 a jestliže i žalobce a) tvrdí (str. 6 žaloby), že o zvýšení cen uvažoval už před 25.9.2003, pak není důvodu spekulovat o krátkém čase na přecenění od 25.9.2003 do 26.9.2003, ale je důvod považovat za logicky předpokládatelné, že všichni žalobci o zdražení uvažovali a interní kroky k němu uskutečňovali už před 26.9.2003. Žádný ze žalobců ovšem jasně nevysvětluje, co bylo impulsem k tomu, že navenek byly tyto kroky zahájeny shodně dne 26.9.2003. Tisková konference ze dne 25.9.2003 k postupu přesně v tento den žádný zřejmý impuls nedávala, z ničeho nevyplývá, že by skutečnost, že žalobce b) hodlá ke dni 26.9.2003 kroky směřující ke zvýšení cen zahájit, byla již dne 18.9.2003 veřejně známou, (pouze se to objevuje v zápisu z porady u žalobce c/ konané tento den), a žádný ze žalobců nepředkládá žádné rozumné vysvětlení toho, na základě jakého konkrétního impulsu byly ceníky připravovány tak, aby požadavek na realizaci zdražení mohl být uplatněn právě dne 26.9.2003.
Pokud jde o zjištění učiněná od JULIA MEINLA, jež žalovaný považuje za prvek řetězce nepřímých důkazů, který popisuje v bodu 157. napadeného rozhodnutí, tedy to, že měl žalobce c) prohlásit, že „…zdražení od 3.11.2003 je nutnost, protože se firmy vzájemně hlídají, jestli to provedly…“, a vyjádření zástupců JULIA MEINLA, že „…k jednání výrobci pečiva muselo dojít – shodné podmínky změny cen u jednotlivých výrobců (data, komodity, výše ceny, kterou požadují) není možno vysvětlit jinak. Žádné důkazy nemá, je to jen vyvození závěrů z celého průběhu zdražení… Za neobvyklé především považuji, že hlavní dodavatelé v celé ČR donutili všechny řetězce ke zdražení pečiva v jeden den – 3. 11. 2003…“, k nim nelze podle zdejšího soudu přihlížet, neboť jde o skutečnosti vyplývající z nezákonně provedeného dokazování z důvodů uvedených shora.
Poslední skutečností, z níž žalovaný v kontextu s předešlými dovozuje koordinaci žalobců, je e-mail „Fw: Ahold – analýza změn cen a marží“. Žalovaný
e-mailovou zprávu nalezl u žalobce c), z údajů na ní uvedených vyplývá, že se jednalo o zprávu poslanou dne 10.11.2003 žalobcem a) Aholdu. Dne 11.11.2003 byla pak tato zpráva přeposlána žalobcem b) žalobci c). Zpráva se týkala zdražení pekárenských výrobků, obsahovala informace o změnách cen výrobků od žalobce a) odběrateli Ahold. Svědkyně Milena Chalupská z Aholdu, které byla zpráva žalobcem a) původně doručena, vypověděla, že tuto zprávu neposlala jinému subjektu, neposlala ji tedy ani žalobci b). Svědek Jiří Navrátil pak uvedl, že u Aholdu nebývá zvykem, aby se cizí dopisy bez souhlasu odesílatele přeposílaly mimo Ahold. E-mailová zpráva tedy zachycovala ceny žalobce a) určené Aholdu, byla však přeposlána den poté, co ji obdržel Ahold, žalobcem b) žalobci c). Žalovaný dovodil, že jediným způsobem, jak se mohla zpráva dostat žalobci b), bylo její odeslání žalobcem a) žalobci b). Z takto předpokládané výměny ceníku mezi žalobci žalovaný dovodil nutnost předchozí výměny informací či jiného projevu slaďování postupu žalobců, neboť jinak nelze rozumně zdůvodnit stav, kdy si konkurenti předávají ceníky se svými dodacími cenami vůči jednomu odběrateli, který odmítal přistoupit na jimi požadované zvýšení cen. To podle žalovaného předpokládá předchozí kontakty. Žalovaný tuto skutečnost dává do souvislosti s výpovědí zástupců Aholdu, podle nichž všichni žalobci sdělili, že nedodají pekárenské výrobky pro případ, že Ahold nepřistoupí na zvýšení cen. Žalobci se neobávali ztráty odběratele proto, že mezi sebou odstranili pochybnosti o budoucím chování. Jestliže by podle zdejšího soudu měl být z posílání e-mailové zprávy ve dnech 10.11.2003 a 11.11.2003 dovozován kontakt mezi žalobci a), b) a c), pak by se z pohledu jednání ve vzájemné shodě muselo jednat o kontakt předcházející realizaci koordinovaného postupu. Jestliže skutková věta napadeného rozhodnutí i jeho odůvodnění (souhrnně bod 175. napadeného rozhodnutí) podává, že ke slaďování záměru žalobců došlo nejpozději dne 18.9.2003 a na trhu se to projevilo nejpozději dne 26.9.2003, pak uvedená e-mailová korespondence by musela nasvědčovat koordinaci před (resp. nejpozději) 18.9.2003, neboť koordinace jednání musí předcházet jeho realizaci (k této otázce se podrobně vyjádřily oba soudy v rozsudku o vině, resp. v rozsudku NSS o vině). Pokud žalovaný dovozoval kontakt mezi žalobci v období 10.11.2003 – 11.11.2003, pak tím není prokázán kontakt mezi žalobci v období před 26.9.2003, nejvýše může jít o skutečnost, která by s ohledem na jiné zjištěné skutečnosti mohla nasvědčovat trvalejšímu kontaktu mezi žalobci – tu kontaktu již v rámci efektivní realizace původně sladěného záměru. Pokud by totiž byl skutečně prokázán kontakt mezi všemi žalobci v období realizace jejich jednání (listopad 2003), mohlo by to nasvědčovat tomu, že tito žalobci byli v kontaktu již dříve, tj. předtím, než každý z nich svůj požadavek na zvýšení cen pekárenských výrobků uplatnil, tj. před 26.9.2003, byť by to takový kontakt ještě neprokazovalo.
Nejprve se tedy zdejší soud při posouzení této dílčí otázky zabýval tím, co bylo ohledně přeposlání e-mailové zprávy ve dnech 10.11.2003 – 11.11.2003 prokázáno:
Bylo prokázáno, že žalobce a) poslal zprávu svému odběrateli – Aholdu. Bylo prokázáno, že tatáž zpráva byla následující den odeslána žalobcem b) žalobci c). Nebylo prokázáno, že by tuto zprávu odeslal žalobce a) někomu jinému než svému odběrateli – Aholdu. Nebylo prokázáno, že by tato zpráva byla přijata od žalobce a) některým ze žalobců b) nebo c). Nebylo prokázáno, že by tato zpráva byla odeslána Aholdem žalobci b) nebo komukoli jinému. Stojí tu tedy proti sobě dvě verze: podle první z nich poslal tuto zprávu žalobci b) žalobce a), to však prokázáno nebylo. Podle druhé z nich poslal tuto zprávu žalobci b) Ahold poté, co ji obdržel od žalobce a), ani to však prokázáno nebylo (žalobce b/ toliko tvrdí, že tomu tak bylo). Jestliže není vyvrácena verze druhá, nelze podle zdejšího soudu presumovat verzi první; skutečnost, že se zpráva dostala žalobci b) od žalobce a), prokázána není, nadále lze tedy mechanismus, kterak se zpráva dostala žalobci b), vysvětlit jinak, než že mu ji poslal žalobce a).
Nadto pokud Ahold vyloučil, že by dodávky žalobce a) mohly být nahrazeny dodávkami jiných dodavatelů (včetně jiných žalobců), a tedy proto zprávu jiným dodavatelům (tu žalobci b/) nepřeposílal, podle zdejšího soudu správně poukazuje žalobce a) na to, že podle jiného odběratele (Penny Market) tyto dodávky nahrazeny být naopak mohly. Za situace, kdy v průběhu podzimu 2003 již existoval soustavný a všeobecný tlak na zvyšování cen (to není mezi žalobci a žalovaným sporné), a tedy odběratelé mohli vyvíjet i nestandardní snahu o získání jiných dodavatelů s nižšími cenami, není argument, že (rozuměno zdejším soudem „obecně“) nebývá zvykem, aby se cizí dopisy bez souhlasu odesílatele přeposílaly mimo Ahold, podstatným, ani není zpochybněn argument, že pekárenské výrobky žalobce a) nemohly být nahrazeny dodávkami týchž výrobků od jiných dodavatelů.
Ve světle shora uvedených dílčích hodnocení je tedy třeba shrnout prokázané skutečnosti následovně:
Pokud jde o realizační fázi jednání žalobců, především má soud za prokázanou značnou míru razance, s jakou žalobci a) – c) postupovali. Jestliže všichni žalobci zahájili kroky ke zvýšení cen přesně dne 26.9.2003, dva z nich (žalobci a/ a b/) již od tohoto dne uplatnili pohrůžku zastavením dodávek, žalobce c) ji pak uplatnil v listopadu 2003. Je prokázáno, že shodně tuto pohrůžku uplatnili i vůči silnému odběrateli (Ahold).
Dále má soud ve vztahu ke každému ze žalobců za prokázané, že požadavek na zdražení byl uplatněn ve stejný den – 26.9.2003. V argumentaci žalobců chybí jasný argument, podle něhož by mělo být logické (a jedině možné), aby svůj požadavek začali uplatňovat ve stejný den – právě dne 26.9.2003. Nebylo prokázáno, že by informace o tom, že by některý ze žalobců (jehož by pak ostatní žalobci mohli následovat) hodlal zahájit konkrétní kroky přesně dne 26.9.2003, byla veřejně dostupnou. Je-li postup žalobců dne 26.9.2003 dáván do souvislosti s tiskovou konferencí dne 25.9.2003, pak nebylo prokázáno, že by z tiskové zprávy o této konferenci nebo z jakéhokoli jiného výstupu z ní vyplynulo, že by se tento záměr měl začít realizovat právě dne 26.9.2003. Je-li tedy namítáno, že bylo zřejmé, že ke zvýšení prodejních cen musí dojít ve velmi krátké době, pak to neznamená, že se tak muselo stát právě dne 26.9.2003.
Dále je ve vztahu ke každému ze žalobců prokázáno, že zdražit se mělo ke dni
1.11.2003. Je prokázáno, že žalobci shodně argumentovali, zároveň je však prokázáno, že tato argumentace měla oporu v objektivní situaci na trhu. Není prokázáno, že by všichni žalobci porušily lhůty pro předchozí oznámení změny cen vůči odběratelům.
Pokud jde o koordinační fázi jednání žalobců, má soud ze zápisu z porady generálního ředitele žalobce c) za prokázané, že dne 18.9.2003 žalobce c) věděl o tom, že dne 26.9.2003 nastane zvýšení cen, z kontextu příslušného bodu zápisu plyne, že je toto zvýšení cen dáváno do souvislosti s tiskovou zprávou žalobce b) a že žalobce b) zahájí kroky ke zvýšení cen. Není prokázáno, že by žalobce c) měl tuto informaci z veřejně dostupného zdroje. Za prokázané má tedy zdejší soud to, že žalobce c) tuto informaci musel mít z jiného než veřejně dostupného zdroje.
Není prokázané, že by žalobce b) o zahájení kroků ke zvýšení cen dne 26.9.2003 informoval veřejně před 26.9.2003, zároveň je prokázané, že žalobce b) touto informací disponoval dne 18.9.2003. Není prokázané, že by touto informací disponoval žalobce a). Je však prokázané, že žalobce a), aniž by tato informace byla veřejně dostupnou před 26.9.2003, postupoval dne 26.9.2003 shodně jako ostatní žalobci, aniž by mezi jednáním žalobců b) a c) a žalobcem a) byla časová prodleva.
Je prokázané, že uvnitř žalobce c) se ještě před 26.9.2003, a sice dne 22.9.2003, hovořilo o pomoci v jednání se žalobci a) a b), není však prokázané, o čem se mělo jednat a zda se vůbec jednalo.
Je prokázané, že v určitém kontaktu, podle zdejšího soudu z pohledu obchodních vztahů konkurujících si soutěžitelů nadstandartním, byli žalobci a) a b), mezi nimiž např. dne 17. 7. 2003 proběhla komunikace, jejímž obsahem bylo mj. oslovení „…Ahoj páni divizní…“.
Jestliže je tedy žalobně namítáno, že žalovaný ve svých úvahách nezohlednil skutečnost, že bylo veřejně známo, že žalobce b) pořádá dne 25.9.2003 tiskovou konferenci, na které oznámí očekávané zvýšení cen, pak žádný ze žalobců nepředložil nic, co by mohlo prokázat, že bylo už před 25.9.2003 veřejně známo, že na tiskové konferenci dojde k oznámení zvýšení cen. I kdyby to však mohli soutěžitelé působící v oboru s ohledem na situaci na trhu předpokládat, z ničeho nevyplývá, že by oznámení o zvýšení cen mělo být odběratelům rozesláno dne 26.9.2003.
Jestliže podle žalobních tvrzení neměl žalovaný zohlednit fakt, že den 26.9.2003 byl pátek a tento den byl posledním dnem, kdy bylo možné oznámení o zvýšení cen rozeslat tak, aby bylo s určitostí doručeno před začátkem následujícího měsíce, pak žalobci nikterak neargumentují v tom směru, proč bylo zapotřebí doručit oznámení o zvýšení cen do konce měsíce září (když žalobci neargumentují potřebou dodržet lhůty pro změny cen nakontrahované se svými odběrateli), proč nebylo možné odeslat oznámení o zvýšení cen před 26.9.2003 (když žalobci tvrdí, že už předem byly nové ceníky zpracovávány) nebo po 26.9.2003 (když do účinnosti zvýšení cen zbývalo 35 dnů a když žalobci neargumentují potřebou dodržet lhůty pro změny cen nakontrahované se svými odběrateli). Naopak odeslání ceníků ve stejný den s požadovaným projednáním v první polovině měsíce října a konstruovanou fikcí souhlasu se změnou v případě, že na oznámení o zvýšení cen nebudou odběratelé reagovat, zapadá do konstrukce jednotného, silného, a tedy dostatečně účinného postupu žalobců vůči odběratelům a odpovídá všemi žalobci nakonec deklarovanému požadavku na zvýšení cen doprovázenému ultimatem „buď odběratel na zvýšení ceny přistoupí, nebo mu nebude dále dodáváno“.
Jestliže dále podle žalobních tvrzení neměl žalovaný zohlednit fakt, že v rozhodné době bylo realizováno razantní zvýšení cen vstupů, pak ani fakt, že k nárůstu cen vstupů došlo, nevysvětluje, proč oznámení o zvýšení cen ke dni 1.11.2003 bylo rozesláno právě dne 26.9.2003. Konkrétně např. tvrdí-li žalobce a), že byl v srpnu 2003 informován svými dodavateli mouky, že dojde k jejímu zdražení o cca 15 až 20%, není tím vysvětleno chování všech žalobců dne 26.9.2003. Obdobně by bylo možno argumentovat ke každému dílčímu žalobnímu tvrzení poukazujícímu na objektivní potřebu zvyšovat ceny v důsledku již realizovaného i avízovaného nárůstu cen vstupů.
Pokud je tedy jednání soutěžitelů považováno za jednání ve vzájemné shodě, a proto za zakázanou dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, tehdy, je-li dána existence kontaktu mezi soutěžiteli jednajícími ve shodě a je-li výsledkem kontaktu vyloučení „nevědomosti“ o budoucím jednání soutěžitelů na trhu, a je-li pro deklarování tohoto správního deliktu nezbytné vyvrátit veškeré racionální pochybnosti o tom, zda ke společnému postupu soutěžitelů došlo následkem jejich přímého či zprostředkovaného kontaktu, veškeré racionální pochybnosti o tom, zda sledované jednání není náhodné, a veškeré racionální pochybnosti o tom, zda sledované jednání není pouhým logickým důsledkem ekonomických podmínek na trhu, pak veškeré takové racionální pochybnosti má zdejší soud za vyvrácené. Přestože existovaly objektivní důvody k uplatnění požadavku na zvýšení cen, v případě žalobců a) – c) došlo počínaje dnem 26.9.2003 ke shodnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné, než jednáním ve vzájemné shodě. Shodnost jednání žalobců je patrná v načasování rozeslání oznámení o zvýšení cen a v razanci uplatnění tohoto požadavku. Tím byl postup žalobců ve vztahu k odběratelům efektivnějším, než kdyby každý z nich postupoval samostatně. Zdejší soud se ztotožňuje se závěrem žalovaného, že není jiné vysvětlení postupu žalobců dne 26.9.2003, než že jde o důsledek jejich předchozí koordinace.
Zdejší soud tedy, přestože dospěl k závěru o nemožnosti použití všech důkazů, z nichž žalovaný vycházel, a přestože část závěrů podle žalovaného z opatřených důkazních prostředků vyplývajících zpochybnil, za zákonný a podkladu rozhodnutí odpovídající považuje závěr žalovaného (shrnuto v bodech 168. a násl. napadeného rozhodnutí), podle něhož se žalobci a) – c) účastnili zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS.
Jestliže žalovaný ve vztahu k žalobcům a) – c) deklaroval uzavření kartelové dohody, aniž by totéž dovodil ve vztahu k jiným soutěžitelům, kteří v rozhodném období také oznámili zvýšení cen, pak ze správního spisu vyplývá, že v době mezi 24.9.2003 až 29.9.2003 rozesílalo oznámení o zdražení skutečně více soutěžitelů působících na stejných relevantních trzích jako žalobci. Např. ze dne 24. 9. 2003 pochází oznámení Českého pekaře o zdražení jím dodávaných výrobků k 1.11.2003. Dne 26.9.2003 oznámily Michelské pekárny odběratelům Penny Market, Globus, že zdraží své zboží k 1.11.2003. Ze dne 29.9.2003 pochází oznámení Nopek a Lomná odběrateli JULIUS MEINL ohledně zdražení také k 1. 11. 2003. Odběratelé potvrdili, že v období konce září a začátku října 2003 oznámila zdražení převážná část výrobců pekárenského zboží s věcně shodným odůvodněním – zvýšení cen obilí, mouky a dalších vstupů. Jestliže však zdejší soud, shodně jako žalovaný, považuje za naplněné všechny znaky jednání ve vzájemné shodě žalobců a) – c), vůči nimž bylo spáchání správního deliktu deklarováno, pak skutečnost, že protisoutěžně mohl postupovat ještě někdo jiný, neznamená, že by napadené rozhodnutí bylo nezákonné nebo trpělo jinou vadou, pro kterou by je měl zdejší soud rušit.
Soud si je plně vědom toho, že na podzim 2003 byl na dotčených relevantních trzích objektivní tlak na zvýšení prodejních cen. Na druhou stranu žalobcům a) – c) není „vytýkána“ objektivní situace na trhu, ale to, že spolu koordinovali za účelem dosažení navýšení svých prodejních cen za situace, kdy se navyšovaly jejich výrobní náklady, tj. že se snažili protisoutěžním koordinovaným postupem za určité objektivní situace (tlaku na navýšení prodejních cen) dosáhnout konkurenční výhody spočívající v urychleném navýšení svých prodejních cen – zjednodušeně řečeno žalobci a) – c) měli za cíl dosáhnout zdražení svých prodejních cen efektivněji, než by se jim toho mohlo podařit samostatným soutěžně souladným postupem. V takovém případě nemusel být na dotčených relevantních trzích žádný soutěžitel, který by byl schopen prodávat za nenavýšené ceny. Způsob uskutečnění sladěného jednání skutečně nelze vysvětlit na základě objektivního vývoje rozhodných tržních ukazatelů, a tedy není k prokázání existence jednání ve shodě nezbytné předložit přímý důkaz o konkrétních kontaktech uskutečněných mezi soutěžiteli, předpokládal-li žalovaný za shora popsaného stavu kontakty všech tří žalobců, jde o závěr důvodný. Nelze se tedy ztotožnit se žalobní argumentací, podle níž bylo v řízení jednoznačně prokázáno, že předmětné jednání žalobců a) – c) bylo možné vysvětlit na základě objektivního vývoje rozhodných tržních ukazatelů, zejména na základě souběžného růstu cen vstupních surovin. Takto vysvětlit by bylo možné nejvýše zdražování, nikoli konkrétní způsob, jakým jej žalobci a) – c) realizovali, a jeho přesné načasování. Stejně tak není důvodné žalobní tvrzení, že žalovaný nezohlednil ekonomické podmínky na trhu v rozhodné době, i když si jich byl podle odůvodnění napadeného rozhodnutí vědom. Žalovaný je zohledňoval, aniž by to na konečné posouzení jednání žalobců mělo mít vliv. Nic na tom nemění skutečnost, že ve vztahu k žalobci a) byl předchozí kontakt presumován jen na základě nepřímých důkazů z období před 26.9.2003 získaných nikoli u žalobce a) a na základě shodného postupu žalobce a) s dalšími dvěma žalobci dne 26.9.2003, tedy že ve vztahu k žalobci a) žalovaný nedisponoval žádným důkazem prokazujícím závadný kontakt mezi žalobcem a) a ostatními žalobci.
Soud tedy souhlasí se závěry žalovaného, že protisoutěžním chováním bylo to chování žalobců a) – c) mezi 18. 9. 2003 a 12. 11. 2003, kterým využili objektivní situace na dotčených relativních trzích za účelem rychlejšího navýšení vlastních prodejních cen. Závěr žalovaného, že se žalobce a) musel jednání ve vzájemné shodě dopustit, tak plně odpovídá názoru zdejšího soudu na prokázání jednání ve vzájemné shodě.
Samostatně je zpochybňován závěr žalovaného ohledně skutečného vlivu jednání žalobců na hospodářskou soutěž. Jak zdejší soud zdůraznil výše, napadeným rozhodnutím není žalobcům vytýkáno to, že se coby soutěžitelé snažili reagovat ekonomicky a racionálně na objektivní situaci na trhu (tj. na navýšení svých nákladů), není ani zpochybňována skutečnost, že v období roku 2003, a zřetelněji ve druhé polovině roku 2003, skutečně k navýšení nákladů docházelo, nýbrž je jim vytýkáno, že za této objektivní situace vzájemnou koordinací dosáhli výhodnějšího postavení, než které by zaujímali, pokud by jednali samostatně v souladu se soutěžním právem. Soud proto neshledává shodně se žalovaným narušení hospodářské soutěže v samotném zvýšení prodejních cen (ke kterému by z důvodu objektivní situace na trhu pravděpodobně později také došlo), ale v koordinovaném postupu žalobců a) – c) při realizaci jejich potřeby navýšit prodejní ceny. Protisoutěžním efektem tu tedy nebylo samotné zvýšení cen, ale koordinace žalobců a) – c), umožňující jim snadnější, rychlejší a efektivnější jednání za účelem dosažení potřebného navýšení prodejních cen u odběratelů.
Soud se také nemůže ztotožnit s argumentací žalobce a) ohledně nemožnosti narušit hospodářskou soutěž z důvodu jejich zanedbatelného tržního podílu, protože jak vyplývá ze správního spisu (stanovisko Podnikatelského svazu pekařů a cukrářů ČR ze dne 12. 2. 2004) i ze samotných žalob, jsou žalobci a) – c) „nejvýznamnějšími na dotčených relevantních trzích“. Za situace, kdy zbylý podíl na dotčených relevantních trzích zaujímají (ve vztahu k žalobcům) drobnější soutěžitelé (a žalobci zejm. připomínané pekárny s méně než dvaceti zaměstnanci), jsou žalobci schopni citelným způsobem ovlivnit hospodářskou situaci na těchto relevantních trzích, neboť mohou být považováni za tzv. leadery trhu. Za takového stavu, kdy již shora soud zdůraznil, že odeslání ceníků bez rozumného vysvětlení ve stejný den s požadovaným projednáním v první polovině měsíce října a konstruovanou fikcí souhlasu se změnou v případě, že na oznámení o zvýšení cen nebudou odběratelé reagovat, zapadá do konstrukce jednotného, silného, a tedy dostatečně účinného postupu žalobců vůči odběratelům, nepovažuje zdejší soud za přiléhavé argumentovat závěry ESD ve věci Woodpulp ohledně nedostatečného podílu na trhu pro možnost realizovat kartel. To, že ve věci Woodpulp nebyl shledán dostatečným podíl na trhu ve výši 60%, není důvodu podle zdejšího soudu absolutizovat. Navíc je nutné zohlednit faktickou situaci na dotčených relevantních trzích tak, že pokud v rozhodné době (podzim 2003) existoval objektivní tlak na navýšení prodejních cen, nemohli zbývající soutěžitelé (pokud také nebyli účastníci kartelu, viz výše) využít chování žalobců a) – c) ve svůj prospěch (tj. využít jimi avizovaného zdražení tak, že zachovají své prodejní ceny), byť jejich souhrnný podíl byl vyšší než souhrnný podíl žalobců a) – c), a pouze svoji soutěžní politiku následně přizpůsobovali jednání žalobců a) – c).
Soud neshledává rozpor v odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahujícím se k postavení obchodních řetězců. V bodu 129. rozhodnutí žalovaný konstatuje, že v rozhodné době (září 2003 až listopad 2003) nemohly obchodní řetězce z tam uvedených důvodů své kupní síly v dostatečném rozsahu využít, protože žalobci a) – c) postupovali vůči nim koordinovaně, kdežto v bodu 290. téhož rozhodnutí se žalovaný vyjadřuje obecně ke vztahům výrobce pekařského zboží – obchodní řetězec, kde jsou obchodní řetězce obecně v dlouhodobějším časovém horizontu své kupní síly využít, což žalovaný zohlednil při ukládání pokuty.
Je-li namítáno, že bylo-li předmětné zdražení vyvoláno objektivními okolnostmi, je logické, racionální a srovnatelné s jednáním většiny soutěžitelů podnikajících v rozhodné době na relevantním trhu, nemohlo mít jednání žalobců ani potenciálně jakýkoliv protisoutěžní efekt, pak ani s tímto tvrzením se zdejší soud neztotožňuje. Byť existovaly okolnosti, které zdražování nasvědčovaly, zahájení kroků 26.9.2003 již objektivními okolnostmi vyvoláno nebylo. Jestliže takto shodně postupovali soutěžitelé, kteří jsou třemi nejvýznamnějšími výrobci pekárenského a cukrářského zboží, kdy mezi těmito soutěžiteli a dalšími účastníky trhu je značný odstup (s. 2050 spisu), pak jejich jednání protisoutěžní efekty vyvolává – přesně tak, jak je popisuje žalovaný; stručně řečeno jde o přinucení odběratelů přistoupit na potřebu zvýšení cen sladěným postupem umožňujícím jim dosáhnout výhodnější vyjednávací pozice. Nic na tom nemění skutečnost, že zvýšení prodejních cen mohlo být za dané situace objektivně nevyhnutelné; protisoutěžní efekt nespočíval ve zvýšení cen, nýbrž v postupu, jak tohoto zvýšení žalobci hodlali dosáhnout.
Pokud jde o nesprávně zjištěnou povahu protisoutěžního jednání (tedy o to, o jaký typ protisoutěžního jednání se v posuzované věci jedná), ani námitky v tomto směru nejsou důvodnými. Podle žalobních tvrzení není zjevné, zda jsou žalobci sankcionováni za jednání spočívající v určení cen nebo zda se jednalo o sladění záměru dosáhnout zvýšení cen svých výrobků, žalobcům nemělo být také prokázáno přesné určení prodejních cen. Již ze shora uvedeného ovšem plyne, že zdejší soud má za to, že postup žalobců zahájený dne 26.9.2003 nelze vysvětlit jinak než jako důsledek horizontální koordinace směřující k efektivnímu ovlivnění cenové hladiny. Dohody o cenách na horizontální úrovni ve smyslu § 3 odst. 1 písm. a) ZOHS podle názoru zdejšího soudu v sobě zahrnují soubor jednání, kterými soutěžitelé přímo či nepřímo právě ovlivňují cenovou hladinu zboží. Dle zdejšího soudu nelze na dohody o cenách nahlížet ve formálním smyslu tak, že dohodou o cenách je pouze taková dohoda, která určuje exaktně jednotnou cenovou hladinu; cenovou dohodou je nejen koordinace spočívající v tom, že soutěžitelé slaďují ceny směrem k jednotné a jasně identifikovatelné cenové hladině, ale i koordinace, která změny v cenové hladině ovlivňuje tak, že umožňuje jejich efektivnější dosažení, byť by ke změně cenové hladiny každý ze soutěžitelů měl dostatek vlastních důvodů. V praxi může existovat velmi široké spektrum závadného jednání, které určitým způsobem ovlivňuje cenovou hladinu. Úkolem žalovaného nemůže být hledání přesné hranice mezi jednotlivými „typy“ zakázaných kartelových dohod spočívajících ve snaze efektivně sjednocovat ceny, nýbrž ve skutkové větě a odůvodnění rozhodnutí popsat mechanismus, kterak se posuzované jednání dotklo cenotvorby.
Soud tedy musí jasně souhlasit s názorem žalovaného, že pokud byla podstatou posuzovaného jednání koordinovaná činnost žalobců a) – c), jejímž cílem bylo efektivní dosažení zvýšení prodejních cen žalobců k určitému datu, aniž by konkrétní projevy takového jednání bylo možno vysvětlovat jinak než předchozím srozuměním žalobců, jednalo se o cenový kartel, u něhož sice nebylo prokázáno cílené dosažení jednotné cenové hladiny (jak žalobce a/ připomíná), ale který se snažil o navýšení prodejních cen k určitému datu u žalobců a) – c) z důvodu navýšení jejich nákladů; ve svém důsledku tedy šlo o jednání zaměřené na navýšení cenové prodejní hladiny u žalobců a) – c). Pokud žalovaný použil jiná slova v různých částech napadeného rozhodnutí, může to souviset se snahou co možná nejpřesněji popsat faktickou situaci na dotčených relevantních trzích v rozhodném období, aniž by bylo důvodu z toho dovozovat nesrozumitelnost, nejasnost či nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Sladění záměru dosáhnout zvýšení cen je proto pouze upřesněním obecnějšího pojmenování „cenové dohody“ na konkrétní okolnosti daného případu. Pro zdejší soud srozumitelně podanou podstatou závěru žalovaného je deklarace jednání, které se vyznačuje koordinací soutěžního chování v oblasti cenové, aniž by nutně muselo jít o slaďování zřetelně zaměřené nebo vedoucí u všech na kartelu zúčastněných členů k identickému či podobnému výsledku v oblasti cenové – tedy v realizaci totožné ceny.
Jestliže žalobce b) odkazuje na rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2005, č.j. R 8-17/2004, a rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 10. 2000, č.j. S 58/00-1727/00-240, pak zdejší soud se zabýval tím, zda vydáním některého z uvedených dvou rozhodnutí (nebo obou) vznikla taková dosavadní správní praxe žalovaného, z níž by mělo žalobcům plynout legitimní očekávání ohledně jiného výsledku správního řízení, než který plyne z nyní napadeného rozhodnutí; k tomu totiž žalobní argumentace ohledně zachování práva na rovné zacházení a na rovnost v právech věcně směřuje. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu judikoval (usnesení ze dne 21.7.2009, č.j. 6 Ads 88/2006 – 132, bod 81.), že „…správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů…“. Zdejší soud má tak za to, že čím konstantnější, ustálenější a dlouhodobější by předchozí správní praxe byla, a čím „kvalifikovaněji“ by byla založena, tím náročnějším testem by musela projít její následná změna. Je tedy důvodu zabývat se tím, zda před vydáním napadeného rozhodnutí byla odlišná správní praxe žalovaného skutečně založena, a pokud ano, jakých kvalit tato praxe nabyla, neboť jak Ústavní soud (nálezy ze dne 23.1.2008, sp. zn. I. ÚS 520/06, ze dne 6.5.2009, sp. zn. I. ÚS 591/06, ze dne 19.3.2009, sp. zn. III. ÚS 2822/07), tak Nejvyšší správní soud (usnesení rozšířeného senátu ze dne 21.7.2009, č.j. 6 Ads 88/2006 - 132) spojuje ustálenost rozhodovací praxe s nabytím určitého stupně jejích kvalit (a připomíná to Nejvyšší správní soud i v rozsudku ze dne 16.3.2010, č.j. 1 Afs 50/2009 – 233, bod 29.).
Z rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 10. 2000, č.j. S 58/00-1727/00-240, které si zdejší soud nechal od žalovaného předložit, vyplývá, že tam žalovaný (již v prvním stupni správního řízení) dospěl k závěru, že jednání tamních účastníků řízení při úpravách cen jejich výrobků bylo odůvodněno situací na trhu (zvýšením ceny převažující vstupní suroviny pro výrobu). U všech došlo v žalovaným sledovaném období ke zvýšení vstupních cen. Zdražení bylo provedeno o různě velké procento původní prodejní ceny. V řízení nebylo prokázáno uzavření dohody o úpravě cen výrobků ani jednání tamních účastníků řízení o těchto cenách ve vzájemné shodě. Správní řízení bylo zastaveno. Z toho plyne, že oproti stavu v právě souzené věci byly podle obsahu uvedeného rozhodnutí dány přinejmenším dvě klíčové odlišnosti: jednak neexistovala žádná interní informace o chystaném zvýšení cen konkurence z doby před zdražením, u níž by bylo možno prokázat, že byla zjistitelná z obecně dostupného zdroje, a kromě toho nebylo zjištěno zahájení jasných, konkrétních a stejně razantních kroků v týž den, aniž by přesné načasování tohoto zahájení bylo vysvětlitelné jinak než předchozí koordinací. Již tyto dvě odlišnosti činí z obou případů případy zcela rozdílné – společné je jen to, že se v obou případech jednalo o podezření z jednání ve vzájemné shodě.
Z rozhodnutí žalovaného ze dne 16. 11. 2005, č.j. R 8-17/2004, které si zdejší soud nechal od žalovaného rovněž předložit, vyplývá, že tam žalovaný (ve druhém stupni správního řízení) dospěl k závěru, že tamní účastníci správního řízení neporušili ZOHS. Podstatou tamní věci bylo posouzení společného přijetí rozhodnutí o tom, že soutěžitelé od určitého data nebudou prodávat svým odběratelům konzumní slepičí vejce za ceny pod vlastními náklady. Šlo o to (zjednodušeně uvedeno na str. 9 uvedeného rozhodnutí žalovaného, druhý odstavec zdola), zda proklamace, že soutěžitelé nebudou požadovat ceny za své zboží pod vlastními výrobními náklady, je alespoň způsobilá hospodářskou soutěž narušit. I tu je oproti právě souzené věci podstatný rozdíl, neboť v tamní věci byla posuzována protisoutěžní způsobilost společného prohlášení, zatímco v právě souzené věci žádného společného prohlášení nebylo – podstatou deliktu bylo skutečné zahájení jasných, konkrétních a stejně razantních kroků v týž den, aniž by přesné načasování tohoto zahájení bylo vysvětlitelné jinak než předchozí koordinací. Aniž by se zdejší soud mohl a chtěl vyjadřovat k právě uvedenému rozhodnutí žalovaného ze dne 16.11.2005, již pro tuto skutkovou odlišnost nemohlo být založeno žádné legitimní očekávání žalobců, že v právě souzené věci s nimi bude správní řízení před žalovaným zastaveno.
V obou uvedených dřívějších rozhodnutích žalovaného se tedy sice jednalo o posouzení jednání coby možné zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž, skutkový stav ovšem nebyl podobný tomu, který byl zjištěn ve věci právě souzené. Posoudí-li tedy zdejší soud zjištěný skutkový stav v právě souzené věci, pak za podstatné považuje to, že napadené rozhodnutí ani obecně, tj. z pohledu doktrinálních východisek, ani konkrétně, především z pohledu úvah o alternativách vysvětlení jiné příčiny kroků zahájených dne 26.9.2003 a o tom, proč byli právě žalobci považováni za členy kartelu, se nevyznačuje excesem z pohledu ustálené aplikační praxe žalovaného a uvedenými dvěma rozhodnutími nelze proti napadenému rozhodnutí argumentovat.
Samostatnou otázkou je otázka nahraditelnosti jednotlivých dodavatelů. Pokud je namítáno, že žalovaný svůj závěr založil na premise, že žalobci by nemohli postupovat natolik razantně, pokud by existovala možnost, že by odběratel mohl uspokojit svoji poptávku či alespoň část u jiného ze žalobců, zatímco zároveň dovozuje (bod 221. napadeného rozhodnutí), že velkokapacitní dodavatelé nejsou pro odběratele (obchodní řetězce) nahraditelní, a to minimálně v horizontu týdnů, pak rozpor mezi takovým konstatováním zdejší soud nevidí. Skutečnost, že žalobci coby velkokapacitní dodavatelé nejsou pro odběratele okamžitě a vždy nahraditelní, neznamená, že možnost uspokojit poptávku jinde (u jiného dodavatele) není a že by jí nebylo možno využít, pokud by žalobci nepostupovali jednotně se shora zdůrazňovanou razancí. Za podstatné zdejší soud považuje to, že (jak vyplývá z rekapitulace v části IV. odůvodnění tohoto rozsudku) přinejmenším někteří z odběratelů zboží dodávaného žalobci nahraditelnost dodávek mezi jednotlivými dodavateli připouštěli, dokonce je uváděn i časový horizont, v jakém lze dodávky nahradit. Zabývat se tím, zda by se jednalo o nahrazení plné, v jaké kapacitě, za jakých podmínek apod., není třeba. Už skutečnost, že taková nahraditelnost (byť by byla omezená) existuje, podpírá závěr žalovaného o tom, že žalobci by nemohli postupovat natolik razantně, pokud by existovala možnost, že by odběratel mohl uspokojit svoji poptávku či alespoň část u jiného ze žalobců.
Namítáno je také porušení povinnosti zohlednit pozdější příznivější právní úpravu. Pokud tedy žalobci brojí proti tomu, že žalovaný nezohlednil příznivější právní úpravu, zdejší soud především bezvýhradně souhlasí s názorem žalovaného, který poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2007, č.j. 5 As 61/2005-183, kde uvedl, že „…Česká republika se stala členem Evropské unie dne 1. května 2004 a podle čl. 2 aktu o přistoupení, který je dle čl. 1 odst. 2 Smlouvy o přistoupení součástí této smlouvy, se acquis communautaire (soubor práva Společenství) stává dnem vstupu závazným pro nové členské státy a uplatňuje se v nich. Pro dobu před vstupem do Evropské unie lze právo Společenství použít jen zcela výjimečně, a to jako výkladové vodítko při výkladu právních předpisů přijatých ke splnění závazku České republiky harmonizovat své právo s právem Společenství dle čl. 69 a násl. Evropské dohody o přidružení (č. j. 7/1995 Sb.). Tato zásada našla svůj výraz opakovaně v judikatuře Nejvyššího správního soudu (např. č. j. 741/2006 Sb. NSS, č. j. 1097/2007 Sb. NSS).“ . Žalobně není konkretizováno, jaké „případné“ odlišnosti v aktuální právě úpravě mely být zohledněny. Pokud měl žalovaný pochybit tím, že neaplikoval komunitární soutěžní právo, pak tuto povinnost žalovaný v právě posuzované věci neměl, neboť posuzoval jednání, které bylo ukončeno před vstupem České republiky do Evropské unie. Pozdější právní úpravu mohl žalovaný použít jako vodítko. Pozdější úpravy se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.
Z tohoto ústavního pravidla časové působnosti trestních norem vyplývá obecný zákaz retroaktivity s jedinou výjimkou, kterou je případ, kdy pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější. Ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, byť hovoří toliko o soudním trestání, ovšem dopadá i do sféry správního trestání. Samotný Ústavní soud tak judikoval např. v nálezu sp. zn. III. ÚS 611/01 či II. ÚS 192/05, kde mimo jiné s odkazem na nález sp. zn. Pl. ÚS 21/96 dovodil, že ačkoli je zákaz retroaktivity právních norem v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod výslovně upraven jen pro oblast trestního práva, je nutno z čl. 1 Ústavy České republiky dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva. Ostatně shodně pro oblast správního trestání konstantně judikuje i Nejvyšší správní soud. To tedy znamená, že rozhodnutí (tu rozhodnutí žalovaného), které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo původní pravidla, a pokud ano, zda tato pravidla dopadají na pachatele (tu na žalobce) ve stejné míře, a pokud i to je splněno, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého.
Ve věci právě posuzované se pozdější právní úprava mohla projevit nejvýše v tom, že by žalovaný nezohlednil čl. 3 nařízení Rady (ES) č. 1/2003, když by postihoval žalobce za jednání, které by nebylo kartelovou dohodou při aplikaci tehdejšího čl. 81 Smlouvy ES. Vyplývá-li z napadeného rozhodnutí, že se podle žalovaného jedná o kartelovou dohodu, a tedy že podle žalovaného posuzované jednání principiálně odpovídá i porušení tehdejšího čl. 81 Smlouvy ES, když žalovaný na podporu svých doktrinálních východisek argumentuje komunitární judikaturou, jež se k aplikaci tehdejšího čl. 81 Smlouvy ES vztahuje, pak má zdejší soud za postavené najisto, že žalovaný vycházel z principů posuzování jednání i z pohledu tehdejšího čl. 81 Smlouvy ES (vyjma posuzování přítomnosti komunitárního prvku, což posuzovat nemusel, bylo-li posuzované jednání ukončeno před vstupem České republiky do Evropské unie), byť tehdejší čl. 81 Smlouvy ES neaplikoval. Pokud žalovaný v odůvodnění svého rozhodnutí odkázal na některá rozhodnutí ESD a učinil z nich určité závěry, které pak na danou situaci aplikoval, nelze mu v tomto směru nic vytknout a dovozovat, že by snad existovala pozdější právní úprava, která by pro žalobce byla právní úpravou příznivější.
Soud se také neztotožňuje s námitkou ohledně neprokázání dopadu jednání žalobců a) – c) na maloobchodní úroveň trhu, když žalobce a) na maloobchodním trhu přímo prakticky nevystupuje, neboť své zboží dodával maloobchodním prodejcům, kteří teprve stanovili výslednou cenu. Přestože žalobce a), který toto tvrzení uplatnil, přímo spotřebitelům převážně neprodává, ale distribuuje své zboží pouze prostřednictvím maloobchodních prodejců, maloobchodní prodejci však vytvářejí svoji obchodní (a zejména cenovou) politiku na základě situace na předchozím trhu, tj. pokud žalobci a) – c) zdražovali, nezbylo jim logicky nic jiného, než na tuto situaci reagovat navýšením svých prodejních cen.
Žalobci dále brojí proti nezákonnosti a nepřiměřenosti uložené pokuty; žalovaný neměl podle žalobců zohlednit závažnost jednání, jeho opakování a délku porušování.
Pokud jde o výši pokuty, která byla žalobci za jeho jednání uložena, napadené rozhodnutí se touto otázkou včetně argumentů uplatněných v rozkladu zabývá v bodech 233. až 311. na více než dvaceti stranách. Pokuta, resp. její konkrétní výše, je výsledkem správního uvážení žalovaného. Je-li rozhodnutí o pokutě vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece správního orgánu, je povinností správního orgánu předepsané volné úvahy užít; to znamená, že se správní orgán musí zabývat všemi hledisky, která jsou pro posouzení konkrétní výše pokuty nezbytná (zákonem předepsaná), nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti.
Pokuta byla ukládána podle § 22 odst. 2 ZOHS (ve znění před účinností novely č. 155/2009 Sb.). Podle tohoto ustanovení může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní opatření uložená podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 anebo podle § 18 odst. 5. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.
Odůvodnění výše pokuty zdejší soud v posuzovaném případě především považuje za přezkoumatelné. Žalovaný nejprve podrobným způsobem vymezil právní rámec a na to navázal velmi podrobným odůvodňováním jednotlivých kroků směřujících k výpočtu konkrétní výše jednotlivých pokut. Pokud jde o závažnost, popisoval jednak doktrinální obecné skutečnosti, horizontální kartel, cenový kartel, tak konkrétní skutečnosti zjištěné v právě posuzované věci, přitom nad rámec prvostupňového rozhodnutí akcentoval mimořádně vysokou kupní sílu obchodních řetězců (to byl jeden z důvodů snížení pokuty), poté se podrobně zabýval otázkami délky posuzovaného jednání, přitom i zde nalezl dílčí pochybení prvostupňového rozhodnutí, což se projevilo v dalším důvodu pro snížení pokuty, poté se vyjadřoval k otázce „profitu“ z dohody, k otázce formě zavinění, zabýval se rovněž přiměřeností pokuty ve vztahu k tržní síle žalobců, iniciátorkou rolí žalobce b), rolí zbylých dvou žalobců a jejich působením na vymezených relevantních trzích, přitom též se vyslovil k otázce přiměřenosti pokut z pohledu prejudikatury. Podstatný prostor byl podle napadeného rozhodnutí (od bodu 293.) věnován i vývoji v hospodářské situaci žalobců, který nastal od skončení protiprávního jednání; jasně přitom žalovaný zohlednil skutečnost, že jednotliví žalobci se nacházejí v odlišné hospodářské situaci, než ve které byli v době, kdy protisoutěžně jednali. Jasně se v této souvislosti žalovaný zabýval i otázkami deliktní odpovědnosti a totožnosti delikventů. Z těchto pohledů se tedy napadené rozhodnutí jeví zdejšímu soudu nejen přezkoumatelné, ale i vyčerpávajícím způsobem podané.
Pokud žalobci brojí proti tomu, že zdražení bylo objektivní nutností, což žalovaný nezohlednil při posuzování závažnosti vytýkaného chování, nelze s touto argumentací souhlasit. Jak soud již výše konstatoval, není žalobcům a) – c) vytýkáno samotné zdražení jejich cen, ale jejich koordinovaný způsob reakce na tuto objektivní situaci. Soud je proto toho názoru, že koordinovaná reakce soutěžitelů – byť jejím „prvotním impulsem“ bylo zdražení vstupních surovin – je závažným a podstatným porušením soutěžního práva, neboť se soutěžitelé dohodli na společném postupu v oblasti své cenové politiky. V tomto ohledu proto není podstatné, jestli by se průměrná cenová hladina vyvíjela odlišným způsobem, pokud by se žalobci a) – c) chovali jinak, nebo že „nezdražení“ by bylo pro soutěžitele působící v daném odvětví likvidační nebo že zdražení provedené žalobci a) – c) plně odpovídalo navýšení jejich vstupů, protože protiprávním se stal právě způsob, jakým žalobci a) – c) reagovali na tuto nastalou situaci.
Skutečnost, že protisoutěžní jednání nebylo jednáním opakovaným, nemusí rovněž znamenat, že by to mělo být považován bez dalšího za okolnost polehčující. Podle § 22 odst. 2 in fine ZOHS při stanovení výše pokuty žalovaný přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona. Jestliže žalovaný v bodu 257. napadeného rozhodnutí argumentuje tak, že skutečnost, že se soutěžitel dopustil jednorázového, resp. neopakovaného porušení zákona, mu nemůže být přičítána k tíži, stejně však tato skutečnost není sama o sobě faktorem, který by měl u natolik závažného protisoutěžního jednání, jehož se soutěžitelé dopustili úmyslně, vést ke shovívavějšímu zacházení při určování výše pokuty, pak jde o závěr, který nevykazuje žádný znak nezákonnosti. Jestliže žalovaný dále uvádí, že „…skutečnost, že se určitý subjekt dopustil porušení zákona poprvé, není považována při výměře trestu za polehčující okolnost ani v jiných relevantních právních předpisech České republiky (srov. zejména § 33 zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů), ani v evropském soutěžním právu (srov. Předchozí pravidla Komise pro ukládání pokut, resp. Nová pravidla Komise pro ukládání pokut)…“, pak nejde o konstatování správné, neboť z § 33 písm. g) trestního zákona účinného ke dni skončení protiprávního chování naopak vyplývá, že neopakované porušení se obecně považuje za polehčující okolnost (srov. i § 41 písm. a/ zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů), nicméně ve světle úvahy o tom, že není důvodu na žalobce ani při prvním porušení soutěžních předpisů nahlížet příznivěji z důvodu závažného porušení (horizontální kartel v cenové oblasti) úmyslným jednáním, není tato nepřesnost pochybením takového charakteru, pro který by mělo být napadené rozhodnutí v otázce sankce rušeno. Souhrn právě uvedených skutečností i podle zdejšího soudu neznamená, že by první porušení ZOHS mělo být považování za polehčující okolnost. Ostatně i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 3. 2010 ve věci sp. zn. 1 Afs 58/2009 uvedl, že „…skutečnost prvního porušení zákona není sama o sobě vždy polehčující okolností. Její automatické uplatnění by zejména u porušení zákona spáchaného v úmyslu přímém bylo velmi sporné. Ostatně kupř. nový trestní zákoník [zákon č. 40/2009 Sb., účinný od 1. 1. 2010; § 41 písm. a)] považuje první spáchání trestného činu za polehčující okolnost pouze v případě, že tak pachatel učinil pod vlivem okolností na něm nezávislých…“.
Jestliže je žalobně argumentováno tak, že český právní řád nezná ve vztahu k právnických osobám institut zavinění, pak zdejší soud odkazuje na svůj rozsudek ze dne 27. 9. 2007, č.j. 62 Ca 1/2007-153, kde se k této otázce již vyjádřil a Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 29. 5. 2009, č.j. 5 Afs 18/2008 – 310, tento jeho názor akceptoval. Stejně jako ve vztahu k § 22 odst. 1 písm. a) ZOHS, k němuž se oba právě uvedené rozsudky vyjadřovaly, i ve vztahu k § 22 odst. 2 ZOHS má zdejší soud za to, že přestože doktrína konstantně traktuje, že k subjektivním předpokladům odpovědnosti právnických osob za správní delikty se zásadně neřadí zavinění, nic to nemění na konstrukci § 22 odst. 2 ZOHS, jež je z právě uvedené zásady výjimkou, neboť ten odpovědnost na zavinění váže. Přestože je tedy v teorii správního práva (srov. např. Hendrych, D. a kol.: Správní právo. Obecná část, 6. vydání, Praha, C.H.Beck, 2006, str. 448) konstrukce odpovědnosti bez zavinění odůvodňována teoretickými i praktickými důvody, neboť zavinění je obecně chápáno jako vnitřní, psychický vztah delikventa k protiprávnímu jednání a jeho následku, nadto zjišťování a dokazování zavinění v situaci, kdy porušení povinnosti právnickou osobou je často výsledkem činnosti řady jednotlivců, ZOHS klade na správní orgán přísnější nároky a prokázání zavinění požaduje. Není-li však předepsána potřebná forma zavinění, je třeba považovat za dostačující zavinění nedbalostní (i nedbalost nevědomou). V právě projednávaném případě však úmysl z jednání, které bylo předmětem posuzování, zřetelně vyplývá, přitom argumenty žalovaného obsažené v napadeném rozhodnutí vyznívají přesvědčivě. Soud je proto toho názoru, že z důvodu dikce ust. § 22 odst. 2 ZOHS se žalovaný musel otázkou zavinění i právnické osoby – žalobce a) zabývat a také ji správně vyhodnotil, pokud uzavřel, že „jejich jednání bylo vedeno úmyslem narušit hospodářskou soutěž, resp. že se z jejich strany jednalo o úmyslné porušení soutěžního práva“. Je proto nutné vyjít z obecné teorie zavinění fyzických osob a aplikovat ji na právnickou osobu. Pokud žalobci a) – c) spolu jednali ve vzájemné shodě v podobě slaďování záměru na zdražení svého zboží, a k tomuto následně i přistoupili, neboť žalobci a) – c) již od počátku chtěli navýšení svých prodejních cen – což také potvrzují i ve svých žalobách – je možné uvažovat pouze o úmyslu přímém, neboť složka volní nabývá charakteru chtění (a to jak protiprávního jednání, tak i jeho následku, tj. vlastního navýšení prodejních cen). Není také důvodná námitka žalobce a), že k míře zavinění nelze přihlížet při ukládání sankce, neboť jak správně žalobci a) – c) namítají, je při ukládání sankce nutné zohlednit všechny relevantní okolnosti případu, přičemž míra zavinění, výslovně stanovená jako condicio sine qua non pro uložení sankce podle ust. § 22 odst. 2 ZOHS, je rozhodně podstatnou okolností, kterou je nutné při ukládání sankce zohlednit. Žalovaný shromáždil dostatek důkazních prostředků pro prokázání zavinění žalobců a) – c), neboť tyto důkazní prostředky jsou totožné s těmi, které prokazují spáchání samotného správního deliktu podle § 3 odst. 1 ZOHS. Zdejší soud je se žalovaným zajedno v tom ohledu, že pro konstatování úmyslného porušení ZOHS není nezbytné prokazovat, že si byl soutěžitel vědom toho, že porušuje ZOHS, nýbrž postačí, aby si nebyl nevědomý toho, že jeho jednání mělo za cíl či následek narušení hospodářské soutěže. Jestliže bylo záměrem žalobců dosáhnout u svých odběratelů zvýšení ceny, každý z nich si musel být vědom toho, že samostatným postupem by zvýšení cen se stejným výsledkem nedosáhl, dokonce by mohl některého z odběratelů ztratit. Žalobci tedy věděli, že mohou škodlivý protisoutěžní následek způsobit, a přinejmenším byli srozuměni s tím, že jejich jednáním může být škodlivý následek vyvolán. Pak tedy žalobci jednali úmyslně a žalovaný se k této otázce vyjádřil správně.
Je-li poukazováno na skutečnost, že výše pokuty uložená žalobci a) odpovídá pouze výši žalobcova podílu na dotčených relevantních trzích, nikoli míře účasti na zakázaném jednání, tu je zapotřebí poukázat na fakt, že žalovaný při ukládání sankce zohledňoval více kritérií, navíc žalovaný nehodnotil pouze výši tržních podílů, ale i vzájemný poměr mezi žalobci a) – c). Tím došel ke správnému závěru ohledně pravděpodobné výše a míry výhody, kterou jednotliví žalobci svým protiprávním jednáním získali. Žalobně je v této souvislosti zpochybňována konstrukce „profitu ze zakázaného jednání“ a dovozováno, že skutečný profit byl nulový. Zde je nutné vyjít ze skutečnosti, že v případě deliktů narušujících hospodářskou soutěž nelze s naprostou přesností a jistotou vždy a za všech okolností stanovit účetní výhodu, kterou dosáhli jednotliví účastníci tohoto jednání – tu kartelu. V posuzovaném případě byla situace o to složitější, neboť objektivní situace, jak soud výše opakovaně konstatoval, nutila jednotlivé soutěžitele – výrobce pekárenských výrobků – k navýšení jejich prodejních cen. Jelikož nebylo prokázáno, že žalobci a) – c) zdražili nad míru odpovídající navýšení cen jejich vstupů, je možné, že žalobcům a) – c) se nezvýšila jejich marže, tj. změnou jejich prodejních cen nebyla dotčena míra jejich ziskovosti či ztrátovosti. Neprokázání této skutečnosti ovšem na povaze deliktu nic nemění. V takové situaci s ohledem na konstrukci samotného deliktu proto musel žalovaný přistoupit k jinému měřítku, jehož pomocí by byl schopen alespoň přibližně kvantifikovat míru soutěžní výhody, které se dostalo žalobcům a) – c) jejich jednáním. Proto pokud žalovaný vycházel z „ideálního, teoretického postupu při zdražování“, stěží mu to lze vytýkat. Podle zdejšího soudu žalovaný dostál své povinnosti jasně a srozumitelně popsat výhodu, jíž se žalobcům z jejich jednání dostalo. Není chybou, že tuto výhodu označil za „profit ze zakázaného jednání“.
Participací jednotlivých žalobců na jednání se žalovaný rovněž zabýval přezkoumatelným způsobem a ani z tohoto důvodu se pokuty jednotlivým žalobcům udělené nejeví jako nepřiměřené. Iniciátorská role žalobce b) je skutečně zřejmá z důvodů uváděných žalovaným v bodu 278. napadeného rozhodnutí, ve vztahu k žalobci c) byly zohledněny skutečnosti, že nebyl ani iniciátorem ani vůdčím účastníkem a jeho aktivity byly geograficky nejužší (aniž by to ovšem mělo vliv na vymezení relevantního trhu), přitom i tyto skutečnosti (bod 279. napadeného rozhodnutí) odpovídají skutkovým zjištěním. Se žalobcem a) lze souhlasit v tom, že se jednání oproti zbylým dvěma žalobcům dopustil pouze na jednom relevantním trhu (výroková část A.1. napadeného rozhodnutí), že nebyl označen za iniciátora ani vůdce a že závěr o tom, že se i žalobce účastnil zakázaného jednání ve shodě, založil žalovaný pouze na důkazech získaných od jeho konkurentů – ostatních žalobců. Na straně druhé však v bodě 280. napadeného rozhodnutí žalovaný jasně uvádí, že na relevantním trhu čerstvého pečiva a chleba, který je co do objemu nejvýznamnějším z dotčených trhů, dosahoval významněji vyššího tržního podílu než zbylí dva žalobci a že v období, v němž žalobci protisoutěžně jednali, a v období bezprostředně předcházejícím byl největším tuzemským pekárenským podnikem s provozy na celém území České republiky. Prvek odpovídající proporcionality při stanovování výše pokut ve vztahu k jednotlivým žalobcům byl tedy podle žalovaného naplněn tím, že žalovaný ve vztahu k žalobci a) zohlednil relativní tržní podíl. Postavení žalobce a) na trhu tedy kromě toho, že bylo podstatným argumentem v úvahách žalovaného v tom směru, že účastníkem kartelu ve fázi jeho koordinace musel být, byť pro to nesvědčily žádné přímé důkazy, muselo být promítnuto i do celkové výše sankce. Ani tento závěr nesvědčí tomu, že by žalovaný neukládal pokuty jednotlivým žalobcům proporcionálně.
Pokud jde o samotný výpočet pokuty, tu je zdejší soud se žalovaným zajedno, že v posuzované věci měl žalovaný pro výpočet pokuty považovat za primární poslední známé ukončené účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí, zároveň však musel zohlednit změnu hospodářské situace, k níž u žalobců v mezidobí došlo. Pokud takto postupoval, nemohou obstát námitky směřující do popření preventivní funkce pokuty, která byla ukládána s několikaletým zpožděním, aniž by byla snížena oproti dříve uložené pokutě o více než 20%. Pokud jde tedy o rozhodné období, od něhož se má stanovení výše pokuty odvíjet (zpochybňované žalobcem a/, který má za to, že rozhodným mělo být období předcházející vydání napadeného rozhodnutí), pak zdejší soud považuje postup žalovaného za souladný se zněním § 22 odst. 2 ZOHS („Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok …“) i procedurou, která bezprostředně předchází stanovení konkrétní výše uložené pokuty, a nadto podle zdejšího soudu i samotným smyslem ukládání pokut. Při výkladu zákona je třeba totiž vycházet též z jeho smyslu, a nikoli toliko z jeho textu. Jak již uvedl Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 17. 12. 1997, sp. zn. Pl. ÚS 33/97, publ. pod č. 30/1998 Sb., „jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě. Je pouze východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu (k čemuž slouží i řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e ratione legis atd.).“ V daném případě § 22 odst. 2 ZOHS stanoví, že se horní hranice pokuty v určitých případech počítá z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období. Tímto účetním obdobím je pak účetní období předcházející roku, v němž bylo rozhodnutí o uložení pokuty vydáno. Vyvstává nyní otázka, zda je rozhodnutím, kterým je uložena pokuta, míněno rozhodnutí prvostupňové nebo až rozhodnutí druhostupňové, které prvostupňové rozhodnutí potvrzuje nebo mění. V případě, že jsou obě rozhodnutí vydána v témže roce, není tato otázka důležitá, neboť se účetní období pro výpočet horní hranice pokuty nemění. Naopak pokud jsou vydána v letech různých, tak, jako je tomu v právě posuzované věci, je tato otázka pro posouzení zákonnosti stanovené výše pokuty zcela zásadní.
Je obecně známo, že správní řízení v obou stupních tvoří jeden celek a na správní rozhodnutí obou stupňů je třeba jako na jeden celek nahlížet. Z tohoto závěru by bylo lze dovodit, že za rozhodnutí, kterým byla uložena pokuta, by tak mělo být považováno až rozhodnutí druhostupňové, neboť až doručením druhostupňového rozhodnutí je zasažena majetková sféra účastníka řízení. Navíc i v řízení o rozkladu je § 22 odst. 2 ZOHS přímo aplikován. Soud však s tímto názorem nesouhlasí a naopak má za to, že pro výpočet čistého obratu je rozhodné období předcházející vydání rozhodnutí prvostupňového. K tomuto závěru soud dospívá zejména na základě smyslu § 22 odst. 2 ZOHS. Má-li být horní hranice pokuty za porušení ZOHS odvozena z hospodářského výsledku účastníka v určitém období, je zcela logické, aby se jednalo o období, v němž se protisoutěžní jednání uskutečnilo, případně období na ně bezprostředně navazující. Jistě lze namítnout, že je možné argumentovat i opačně, a to že ukládaná pokuta má odrážet skutečné majetkové poměry delikventa a je tedy třeba počítat horní hranici pokuty z obratu vztahujícího se k období, které předchází vydání druhostupňového rozhodnutí. Splnění tohoto požadavku – aby uložená pokuta odpovídala majetkovým poměrům delikventa - však lze bezezbytku dosáhnout i v případě, že byla horní hranice pokuty stanovena podle obratu v období, které předcházelo vydání prvostupňového rozhodnutí. Vymezení rozpětí sankční sazby, pro které je určení účetního období nezbytné, totiž představuje pouze základní „mantinely“, ve kterých se může žalovaný při vyměřování pokuty pohybovat. Při samotném stanovení výše pokuty pak musí zohlednit všechna pro to nezbytná kriteria, mezi něž se nepochybně řadí právě i konkrétní majetková situace delikventa. Nelze přehlédnout, že úvahy žalovaného ohledně stanovení konkrétní výše sankce musí navazovat na skutková zjištění ohledně charakteru posuzovaného jednání, jeho dopadu na hospodářskou soutěž, majetkových poměrů účastníka správního řízení, přitom tato skutková zjištění musí vycházet z dokazování, u něhož lze důvodně předpokládat značnou rozsáhlost. Řízení, v němž je pokuta ukládána, je řízením sankčním, jehož materiálním výsledkem je, je-li spáchání správního deliktu prokázáno, kromě samotného deklarování spáchání správního deliktu především uložení sankce. Těžiště dokazování přitom nutně musí být součástí řízení v prvním stupni, neboť jinak by se tím popíral smysl dvojinstančnosti správního řízení - účastník správního řízení by nutně mohl automaticky ztrácet jednu jeho instanci. Řízení o rozkladu (stejně jako obecně řízení o odvolání) je ovládáno zásadou úplné revize zákonnosti rozhodnutí; jestliže ten, kdo rozhoduje o rozkladu, uzná, že ten, kdo rozhodoval v prvním stupni, při rozhodování pochybil, sám zjedná nápravu (shodně Hendrych, D. a kol. Správní právo, Obecná část, 6. vydání, Praha: C.H.Beck, 2006, str. 377). Jestliže by v řízení ve druhém stupni, pokud by probíhalo v jiném roce, než ve kterém bylo vydáno rozhodnutí prvostupňové, mělo v tomto ohledu probíhat dokazování zcela nové, v němž by se nově posuzovala majetková sféra účastníka správního řízení, pak by se podstatné skutečnosti pro závěr, jaký žalovaný ve správním řízení ohledně sankce učiní, odehrávalo až v řízení o rozkladu; jde totiž fakticky o řízení o výtkách, které účastník správního řízení uplatnil ve vztahu k závěrům, které žalovaný učinil v řízení prvostupňovém, tedy ve vztahu k závěrům, které žalovaný učinil poté, kdy ve věci dokazoval, a přeneslo-li by se těžiště v uvedeném ohledu do řízení o rozkladu, pak by řízení o rozkladu nebylo řízením o výtkách, které byly proti prvostupňovému rozhodnutí uplatněny, tedy neposuzovalo by se vůbec, zda ten, kdo rozhodoval v prvním stupni, pochybil či nikoli, nicméně by se skutkové okolnosti významné pro uložení pokuty posuzovaly zcela nově.
Zdejší soud tedy v této otázce uzavírá, že závěr, podle něhož je rozhodnutím o uložení pokuty rozuměno až rozhodnutí druhostupňové, by vedl v případech, kdy by bylo rozhodnutí prvostupňové vydáno v jednom roce, zatímco rozhodnutí druhostupňové v roce jiném, k situacím, kdy by předseda žalovaného v řízení o rozkladu nezkoumal zákonnost uložené pokuty žalovaným, nýbrž by výši pokuty musel vždy sám stanovovat. Došlo-li by totiž ke změně účetního období, musel by uloženou pokutu přepočítat a stanovit znovu, s ohledem na čistý obrat dosažený v novém účetním období. Takový postup podle zdejšího soudu není v souladu se smyslem činnosti předsedy žalovaného, jakožto druhostupňového orgánu, který má přezkoumat správnost a zákonnost prvostupňového rozhodnutí (tedy včetně výroku o pokutě) a řízení, které mu předcházelo (§ 89 odst. 2, § 152 odst. 4 správního řádu 2004). Rovněž by tento přístup připravil účastníky o jeden stupeň správního řízení, neboť by výše pokuty nebyla přezkoumávána, ale zcela nově stanovována. Za situace, kdy je správní řízení ovládáno zásadou dvojinstančnosti, tedy požadavkem, aby řízení a rozhodnutí prvostupňové podléhalo kontrole druhostupňového orgánu, je třeba, aby se tak dělo ve vztahu k celému rozhodnutí a nikoli, aby výrok o pokutě byl vydáván pouze v jednom stupni. Vzhledem k uvedenému má soud za to, že rozhodným účetním obdobím pro stanovení horní hranice pokuty podle § 22 odst. 2 ZOHS je to, které předchází vydání prvostupňového rozhodnutí.