185. V pátém žalobním bodě žalobce namítl nepřiměřenost uložené sankce, která je podle něj likvidační. Soud podotýká, že žalobce nenavrhoval moderaci uložené pokuty, jeho námitky však směřovaly k tomu, zda správní orgány v tomto ohledu (tj. v části týkající se přiměřenosti výše uložené sankce) dostály své povinnosti dostatečně zjistit skutkový stav věci, tj. osobní a majetkové poměry žalobce. Při posouzení této otázky vyšel soud z právního názoru rozšířeného senátu NSS vyjádřeného v usnesení ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133, z něhož vyplývá, že při ukládání pokuty za jiný správní delikt (nyní přestupek) je správní orgán ukládající pokutu povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí.
186. Jak konstatoval rozšířený senát, „tam, kde zákon s poměry pachatele jako se zvláštním hlediskem pro určení výše pokuty nepočítá, měla by informace o majetkové situaci pachatele působit jako „záchranná brzda“, tedy zmíněný korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně, a to až ve chvíli, kdy hrozí natolik vysoká pokuta, že by mohla mít pro pachatele správního deliktu z ústavního hlediska nepřípustný likvidační charakter. Správní orgán se tedy nebude muset při ukládání pokuty za jiné správní delikty, u nichž zákon neupravuje zvláštní kritérium v podobě osobních a majetkových poměrů pachatele, zabývat podrobným zjišťováním těchto poměrů tam, kde bude s ohledem na výši do úvahy přicházející pokuty a na základní poznatky o osobě pachatele, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení, zřejmé, že nehrozí existenční ohrožení pachatele či jeho podnikání. Naopak tam, kde si závažnost spáchaného deliktu či další relevantní okolnosti vyžádají v rámci rozmezí, které zákon pro daný delikt předpokládá, takovou intenzitu sankce, že nebude možné riziko likvidačního působení pokuty na osobu pachatele bez dalšího vyloučit, bude nutné, aby se správní orgán zjišťováním osobních a majetkových poměrů pachatele důkladněji zabýval a přihlédl k nim do té míry, aby výsledná pokuta byla sice citelným zásahem do jeho majetkové sféry, nikoli však zásahem vzhledem ke svému účelu nepřiměřeným, který má likvidační účinky. Správní orgán by měl přitom hodnotit osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu ke dni svého rozhodování, nikoliv k okamžiku spáchání deliktu.“
187. Správní orgány při rozhodování o sankci aplikovaly § 35 písm. b) a § 46 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, podle kterých platí, že za přestupek lze uložit správní trest pokuty ve výši stanovené zákonem. Ve smyslu § 41 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, podle kterého platí, že za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější, mohl správní orgán žalobci uložit pokutu až do výše 5 000 000 Kč.
188. Vzhledem ke skutečnosti, že žalobce zhotovil video propagující nepovolené hazardní hry a toto šířil po síti internet, lze aprobovat závěr správních orgánů o značné závažnosti tohoto deliktu, což má oprávněné dopady na výši sankce. Za daných okolností, kdy došlo k uložení pokuty (byť při dolní hranici zákonné sazby) ve výši 1 000 000 Kč fyzické osobě podnikající, se správní orgán v souladu se závěry rozsudku NSS ze dne 12. 2. 2015, č. j. 7 As 149/2014-36 zabýval možnými likvidačními dopady uložené pokuty.
189. Podstatnou skutečností pro posouzení případných likvidačních dopadů uložené pokuty je tvrzení, resp. námitka žalobce, že k takovým dopadům dojde, resp. může dojít. Vzhledem k tomu, že uloženou pokutu správní orgány zjevně nezamýšlely uložit s legitimně likvidačními účinky (srov. rozsudek NSS ze dne 31. 7. 2017, č. j. 2 Ads 97/2017-35), má soud za daných okolností za to, že se správní orgány měly majetkovými poměry žalobce zabývat mnohem detailněji.
190. Podle § 50 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též jen „s. ř.“) je správní orgán povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Zároveň však podle § 52 věta první s. ř. platí, že účastníci jsou povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Pokud pachatel správního deliktu namítá likvidační dopad pokuty, musí toto své tvrzení doložit konkrétními důkazy, přičemž pokud břemeno důkazní neunese, správní orgán může rozhodnout na základě dostupných veřejných údajů, resp. majetkové poměry může odhadnout (viz např. rozsudek NSS ze dne 15. 2. 2017, č. j. 1 Ads 272/2016-53). V posuzované věci byl žalobci poskytnut dostatečný prostor pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a případnému navržení dalších důkazů, ve vztahu k povinnosti doložit své poměry pro účely posouzení likvidačních dopadů pokuty však žalobce poučován nebyl. V tomto ohledu je nicméně nutno přihlédnout k tomu, že žalobce byl ve správním řízení zastoupen advokátem coby osobou práva znalou, a absenci poučení v tomto směru tudíž nelze považovat za vadu, jež by sama o sobě mohla vést k nezákonnosti napadeného rozhodnutí.
191. Podstatnou vadou mající vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí je však skutečnost, že Celní úřad ani žalovaný se žádným způsobem nepokusili majetkové poměry žalobce zjistit dotazem na jeho samého.
192. K majetkovým poměrům žalobce a k likvidačnímu charakteru pokuty totiž Celní úřad uvedl pouze následující skutečnosti:
„Zdejší celní úřad se v této souvislosti zabýval tím, zda pokuta uložená obviněnému tímto rozhodnutím nemůže být pro něj likvidační a přitom zjistil, že tomu tak není. Zdejší celní úřad se při stanovení výše pokuty totiž zabýval i majetkovými poměry obviněného v rozsahu, jaký mu právní předpisy vymezující v tomto řízení jeho kompetence umožňují, a to tak, že ve veřejně dostupných zdrojích, v rozsahu, který mu veřejně dostupné informace dovolily, zjistil majetkové poměry obviněného, a to z informací zveřejněných jak obviněným, tak i z obecných informací zveřejněných různými subjekty o příjmech obviněného či jiných youtuberů s ním srovnatelných, co do počtu odběrů a zhlédnutí videí. Ke zjištění majetkových poměrů obviněného v neveřejných zdrojích pak nemá zdejší celní úřad žádné zákonné zmocnění a ani k takovému kroku nebyl obviněným zmocněn. Neveřejnými zdroji zdejší celní úřad rozumí např. evidenci Finančních úřadů, bank, fondů, pojišťoven, České správy sociálního zajištění, atp. Při prověřování majetkových poměrů obviněného ve veřejně přístupném insolvenčním rejstříku (isir.justice.cz) a ve veřejně přístupném rejstříku úpadců (upadci.justice.cz) nebylo zjištěno, že by obviněný byl v insolvenci nebo v úpadku (nebylo s ním zahájeno insolvenční řízení a ani řízení o konkurzu). Přestože zdejší celní úřad nezjistil ve veřejných zdrojích přesné a úplné majetkové poměry obviněného, zjistil, že obviněný disponuje nejméně finančními prostředky v celkové výši 26454776,02 Kč (stav běžného účtu č. X ovládaného obviněným byl 14254719,42 Kč a stav běžného účtu č. X ovládaného obviněným byl 12200056,60 Kč), což prokazuje, že ani případná pokuta, kterou by bylo možno podle § 41 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky za osm výše popsaných přestupků obviněnému uložit až do výše 7500000 Kč by pro něj nebyla likvidační. Zdejší celní úřad má za to, že tato částka odpovídá skutečnosti (je reálná), neboť hodnota majetku obviněného je ve veřejných zdrojích odhadována na částku 1000000 USD až 5000000 USD (22934000 Kč až 114670000 Kč) a podle podmínek platformy YouTube pro šíření reklamy vložené ve videích nebo vedle nich mohl obviněný za šíření takové reklamy prostřednictvím kanálu XA obdržet ke dni 16. 1. 2020 až částku až 2723020,92 USD (tj. až 62449761,78 Kč), respektive až částku cca 1361510,46 USD (tj. 31224880,89 Kč) pokud zdejší celní úřad vezme do úvahy, že polovina osob, které ke dni 16.1.2020 zhlédly některé z 666 videí kanálu XA nějakým způsobem blokovala reklamy platformy YouTube. Za likvidační celní úřad nepovažuje uloženou pokutu ani s ohledem na možné vysoké zisky, které obviněný mohl dosáhnout svým protiprávním jednáním, a to přímo jako odměnu za šíření předmětné zakázané reklamy propagující nepovolené hazardní hry, tak i za pomoci affiliate programů předmětných nepovolených hazardních her. Z vlastní úřední činnosti je totiž celnímu úřadu známo, že odměna za šíření reklamy propagující hazardní hry obecně je značně vysoká, stejně tak jsou značně vysoké i zisky plynoucí z příslušných affiliates programů hazardních her, zpravidla se jedná o 30% (ale i více) z čistého zisku provozovatelů hazardních her dosaženého z hráčů, kteří se do konkrétní hazardní hry zapojili prostřednictvím příslušného affiliate programu, s tím, že někteří poskytovatelé loterií či hazardních her tuto odměnu časově omezují (např. na dobu jednoho roku od registrace nového hráče) a někteří nikoli (tzn. poskytují ji „doživotně“). Pro orientační přepočet USD na české koruny byl použit průměrný kurz 22,934 Kč/USD pro rok 2019 zveřejněný na stránkách www.kurzy.cz/kurzy-men/historie/USD-americky-dolar/2019.“ (str. 83 prvostupňového rozhodnutí.
193. Celní úřad se nepokusil přímo od žalobce zjistit jeho majetkové poměry a vycházel pouze z toho, co o jeho majetkových poměrech zjistil ze sítě internet. Tuto skutečnost nenapravil ani žalovaný v napadeném rozhodnutí, v němž ve vztahu k majetkovým poměrům žalobce pouze konstatoval, že Celní úřad „dostatečně zhodnotil veškerá zákonem o odpovědnosti za přestupky požadovaná kritéria, tj. hodnotil povahu a závažnost přestupků, přitěžující, polehčující okolnosti i povahu činnosti odvolatele. CÚ se současně zabýval likvidační povahou uložené pokuty, majetkovými poměry odvolatele a svoji správní úvahu, při vyloučení likvidačního účinku uložené pokuty, řádně a přezkoumatelně odůvodnil. GŘC se se závěry CÚ plně ztotožňuje a pokutu uloženou při spodní hranici zákonného rozpětí považuje za přiměřenou okolnostem případu a zejména vysoké společenské škodlivosti předmětných přestupků. Výše uložené pokuty nemůže pro odvolatele likvidační, když zohledňuje jeho nemalé majetkové poměry, které mimochodem odvolatel sám v různých videích neskrývá, a naopak je veřejně prezentuje. Uložená pokuta by současně měla splnit svoji represivní a preventivní funkci. Pochopitelně případný likvidační účinek uložené sankce vylučuje i skutečnost, že nebyl-li by odvolatel následně objektivně schopen uhradit uloženou sankci najednou, za splnění zákonných podmínek může CÚ požádat např. o rozložení úhrady pokuty na splátky ve smyslu ustanovení § 156 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů.“ (str. 4 napadeného rozhodnutí).
194. Žalovaný tento postup následně zdůvodnil ještě ve vyjádření k žalobě, kde uvedl, že „[j]e sice pravdou, že celní úřad mohl v průběhu prvoinstančního řízení vyzvat žalobce k doložení jeho majetkových poměrů, ale s ohledem na to, že žalobce v řízení o přestupku i při vlastní kontrole (dozoru) předcházející řízení o přestupku s celním úřadem žádným způsobem nespolupracoval a své jednání omezil pouze na obstrukce, bylo lze oprávněně předpokládat, že s celním úřadem nezačne spolupracovat ani v objasnění této otázky, tím méně bylo lze očekávat, že by žalobce k této případné fakultativní výzvě celního úřadu v rozporu s celým svým dosavadním postojem v kontrole a v řízení o přestupku doložil své majetkové poměry natolik úplně, aby z těchto dokladů bylo možné učinit závěr o majetkové situaci žalobce a tento spolupromítnout do úvah o výši sankce.“ (str. 14 vyjádření k žalobě). Takový postup, kdy Celní úřad na základě údajného předchozího obstrukčního jednání žalobce tomuto přestane zasílat výzvy a nebude ho z toho důvodu dále ani vybízet k doložení relevantních informací, které jsou stěžejní pro stanovení výše uložené pokuty, a přestane tak částečně, tedy co do zjištění skutečných majetkových poměrů žalobce, postupovat v souladu s ustanovením § 50 odst. 3 s. ř., tedy přestane se snažit zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena, však nelze akceptovat.
195. Dle názoru soudu měl Celní úřad žalobce nejdříve ve smyslu § 50 odst. 3 s. ř. vyzvat, ať své majetkové poměry doloží, a teprve pokud by tak neučinil, až následně měl a mohl se pokusit majetkové poměry žalobce zjistit jinak. Případně, pokud by se žalobce k výzvě vyjádřil, měl jeho tvrzení zhodnotit, případně pokusit se je ověřit z jiných zdrojů a učinit závěry o relevantnosti a pravdivosti takových tvrzení. Správní orgány obou stupňů však tento základní nástroj pro zjištění majetkových poměrů žalobce zcela opomněly a namísto toho vycházely z velmi pochybných a zcela nerelevantních zdrojů.
196. Celní úřad se totiž spokojil s tvrzením žalobce uvedeným v jednom z jeho videí, že disponuje finančními prostředky v celkové výši X Kč. Toto tvrzení vzaly bez dalšího správní orgány za prokázané, aniž by jej alespoň podrobily další úvaze o jeho hodnověrnosti, založené na kontextu dalších žalobcových tvrzení a způsobu jeho prezentace na síti YouTube. Celní úřad provedl v řízení obrovské množství důkazů, z nichž vyplývá jistá chvástavost žalobce ve vztahu k jeho finančním poměrům a jeho nedotknutelnosti vůči správním orgánům či orgánům činným v trestním řízení. Žalobce ve svých videích často využívá nadsázku, hyperbolizuje a dokonce lze pochybovat i o správnosti tvrzení, která ve svých videích uvádí – ostatně lživost některých tvrzení prezentovaných ve videích v žalobě potvrzuje a výslovně přiznává i sám žalobce. Předmětná videa jsou natáčena s cílem zaujmout diváky, žalobce se snaží být obsahem videí pro svou cílovou skupinu za každou cenu atraktivní, snaží se zvyšovat dosah svých videí a tím i jejich sledovanost, a za tím účelem využívá výše popsané metody. Takový způsob je však sám o sobě velmi podezřelý, a Celní úřad si tak po provedení tolika důkazů měl položit otázku, zda jsou videa žalobce a v nich učiněná tvrzení věrohodná, a zda je mohl bez dalšího považovat za pravdivá. Pokud by to učinil, musel by dle názoru soudu dojít k závěru, že mnohá tvrzení žalobce nelze považovat za zcela věrohodná a pravdivá, přičemž v tomto kontextu lze pochybovat i o pravdivosti tvrzení o stavu žalobcova finančního účtu, na základě kterého mj. Celní úřad stanovil výši pokuty. Celní úřad proto postupoval nesprávně, jestliže bez dalšího vzal za prokázané, že žalobce disponuje finančními prostředky ve shora uvedené výši, aniž by se předtím alespoň pokusil od žalobce vyžádat informace o jeho majetkových poměrech, resp. konfrontovat svá zjištění ohledně příjmů a hodnoty majetku žalobce s tím, jak své poměry doloží žalobce.
197. Odkaz žalovaného na usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 -133 není pro danou věc relevantní. V usnesení se sice uvádí, že bude záležet především na účastníku řízení, zda „zda projeví svůj zájem na tom, aby uložená pokuta pro něj neměla likvidační důsledky, tím, že správnímu orgánu poskytne základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech a tyto také věrohodným způsobem doloží či umožní správnímu orgánu, aby ověřil jejich pravdivost např. tím, že zbaví pro tento účel výše zmíněné orgány veřejné moci mlčenlivosti“, avšak v nyní projednávané věci žalobce vůbec nebyl vyzván, aby své majetkové poměry ve správním řízení doložil, přičemž správní orgán se spokojil pouze s důkazy, které sám, bez přičinění žalobce, o jeho majetkových poměrech vyhledal v jemu dostupných zdrojích.
198. Správní orgán dokonce přiznal, že si majetkové poměry žalobce nezjistil ve veřejných zdrojích přesně a úplně, neboť vycházel mimo jiné ze stránky XL, která se snaží odhadovat hodnotu majetku „celebrit“ Údaje zjištěné v podstatně z „bulvárních“ stránek neznámého provozovatele, nemohou být pro danou věc relevantní, jelikož není zřejmý způsob ani metodika, jakým způsobem byl majetek „celebrit“ zjišťován. Taktéž tvrzení, že žalobce mohl za šíření reklamy prostřednictvím svého kanálu vydělat ke dni 16. 1. 2020 až 31 224 880,89 Kč (str. 62 a 83 prvostupňového rozhodnutí), je pouze spekulativní. Výpočet je postaven na předpokládané monetizaci videí na serveru YouTube vypočtené bez znalosti skutečného reálného algoritmu pro odměňování a na základě pouhých předpokladů, byť podložených články dostupnými na internetu. Na tyto články však Celní úřad, vyjma článku ze serveru XR, který je zachycen ve spise, odkázal pouze v poznámce pod čarou, a proto je nelze považovat za řádně provedený důkaz. Jak totiž uvedl NSS v rozsudku ze dne 12. 4. 2011, č. j. 1 As 33/2011-58, pokud „správní orgán nezachytí stav internetové stránky, kterou vzal v potaz pro své rozhodování, ať již tiskem nebo uložením na elektronický nosič dat, znemožní tak v podstatě správnímu soudu úkol vycházet při přezkumu rozhodnutí ze skutkového stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Není totiž žádná záruka, že informace na určité internetové stránce budou v okamžik soudního přezkumu odpovídat informacím, které na určité internetové stránce byly v okamžik správního rozhodnutí.“ S ohledem na požadavek přezkoumatelnosti správního rozhodnutí je nezbytné, aby důkazy z internetu, které správní orgán nashromáždí, byly nejen součástí spisového materiálu (tj. nestačí pouhý odkaz na ně), ale aby také byly přezkoumatelně označeny datem svého pořízení. Články, ze kterých Celní úřad vycházel při výpočtu údajné odměny, kterou mohl žalobce za šíření reklamy prostřednictvím svého kanálu na serveru YouTube získat, však součástí spisového materiálu nejsou.
199. Další úvaha správního orgánu, že žalobce mohl dosáhnout zisků z šíření reklamy na nepovolené hazardní hry, kdy žalovaný tvrdí, že mu je z úřední činnosti známo, že odměna za šíření této reklamy je značně vysoká a stejně tak jsou značně vysoké i zisky plynoucí z příslušných affiliates programů hazardních her (str. 83 prvostupňového rozhodnutí), je dle názoru soudu pouhou ničím neodůvodněnou spekulací správního orgánu, jelikož v řízení ani nebylo prokázáno, že by žalobce nějakou odměnu od provozovatelů nepovolených her dostal či byl součástí tzv. affiliates programů.
200. Soud má vzhledem k výše uvedenému za to, že Celní úřad zjišťoval skutečné majetkové poměry žalobce zcela nedostatečně a namísto dotazu na žalobce bez dalšího přistoupil k zjišťování informací o jeho majetku dostupných na webovém prostoru, nadto ne zcela věrohodných. Lze tedy konstatovat, že závěry správního orgánu učiněné o majetkových poměrech žalobce nemají oporu ve spisovém materiálu a v tomto směru bude nutné přistoupit k zásadnímu doplnění dokazování.
201. Nedostatky ve skutkových zjištěních stran osobních a majetkových poměrů žalobce, jak byly výše popsány, nejsou takové, že by bylo možné je zhojit v řízení před správním soudem, neboť vyžadují další významné doplnění dokazování. Důkazy, které žalobce předložil pro účely posouzení důvodnosti žaloby, totiž neumožňují provést komplexní zhodnocení jeho příjmových a majetkových poměrů, a tedy učinit závěr o (ne)likvidačním účinku uložené sankce. Ostatně i žalovaný ve svém vyjádření konstatoval, že daňová přiznání a prohlášení o majetku nelze považovat za dostatečný důkaz o majetkové situaci žalobce. Soud se ztotožňuje zejména s názorem žalovaného, že teprve doložení pohybů na bankovních účtech žalobce v rozhodném období by mohlo objektivizovat jeho skutečné příjmy či alespoň přispět k nikoli jen odhadovanému posouzení jeho majetkových poměrů. Na tomto místě soud zároveň považuje za vhodné zdůraznit, že správní soudy neplní v přezkumném soudním řízení, až na zcela výjimečné případy, roli nalézacího soudu, neboli jejich úkolem není doplňovat dokazování ve vztahu ke zjišťování skutkového stavu věci, z něhož mají správní orgány vycházet. Není to tedy soud, kdo by měl žalobce vyzývat k doplnění dalších důkazů k prokázání jeho majetkových poměrů, nýbrž správní orgán, který je mj. povinen řádně odůvodnit výši uložené sankce i z hlediska jejích možných likvidačních dopadů na osobu, které je ukládána pokuta za spáchaný přestupek. Ačkoli lze žalovanému přisvědčit, že žalobce mohl a ve vlastním zájmu také měl doložit své majetkové a příjmové poměry ve správním řízení (kdy tak mohl reálně učinit v souvislosti s odvoláním proti prvostupňovému rozhodnutí), nelze nyní ex post spekulovat o tom, zda by tak žalobce učinil či neučinil již na konkrétní výzvu Celního úřadu, tj. před vydáním napadeného rozhodnutí, a to ani ve světle žalovaným blíže nekonkretizovaných obstrukcí, kterých se měl zástupce žalobce v průběhu správního řízení dopouštět. Řečeno jinými slovy, přestože žalobce svou stěžejní obranu proti závěrům Celního úřadu uplatnil až v žalobě proti napadenému rozhodnutí, nemění tato skutečnost nic na tom, že opomenutí Celního úřadu spočívající v absenci výzvy k doložení majetkových poměrů žalobcem, je vadou, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí.
202. Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech – zákonnosti trestu a individualizaci trestu. Tyto principy platí i pro ukládání pokuty za správní delikt. Oba základní principy jsou pod soudní kontrolou v řízení podle § 65 a násl. s. ř. s. Individualizace trestu v případě ukládání pokuty znamená srozumitelně (především samotnému delikventovi) vysvětlit, co konkrétně vzal správní orgán za základ svých úvah, jež jsou založeny především na specifických okolnostech posuzované věci, a jakými úvahami byl správní orgán veden, jestliže na tomto základu dospěl ke konkrétní výši pokuty; musí být tedy jasné, co bylo základem pro výpočet pokuty a jaké úvahy správního orgánu delikventovi oproti tomuto základu přitížily a jaké mu naopak ulehčily, o co konkrétně se tyto úvahy opírají a jak konkrétně se ve výši pokuty kvalitativně i kvantitativně projevily (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 6. 2018, č. j. 62 A 114/2016 – 60)
203. Z prvostupňového ani z napadeného rozhodnutí však skutečné majetkové poměry žalobce nevyplývají, resp. jsou postaveny pouze na domněnkách Celního úřadu a důkazech, které správní orgán získal na základě vlastního šetření z ne zcela věrohodných zdrojů či si je učinil nesprávnou dedukcí a výpočtem možných příjmů žalobce na základě internetových článků, které však řádně neprovedl jako důkaz. Celní úřad nadto zcela rezignoval na to, aby majetkové poměry žalobce zjistil přímo dotazem na žalobce. Za této situace nemá soud jak relevantně posoudit, zda se jedná o pokutu zjevně nepřiměřenou či nikoli.
204. S ohledem na výše uvedené dospěl soud k závěru, že napadené rozhodnutí, jakož i rozhodnutí prvostupňové, v části odůvodnění výše sankce, její přiměřenosti a nelikvidačního charakteru ve vztahu k žalobci nemají oporu ve správním spise. Jedná se o vady zásadní, které téměř naplňují podmínky nepřezkoumatelnosti ve smyslu ustanovení § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Z výše uvedených důvodů proto soud ani nemohl přezkoumat další žalobní námitky, jež se týkají zjevného nepoměru uložené sankce k závažnosti spáchaných přestupků a nerespektování dosavadní rozhodovací praxe správních orgánů v obdobných věcech, jelikož stěžejní podklady pro stanovení výše sankce a posouzení její přiměřenosti ve spise chybí.
205. Vzhledem ke skutečnosti, že Celní úřad bude v dané věci rozhodovat znova, soud přes výše uvedené považuje za důležité vyjádřit se k námitkám žalobce ohledně přitěžujících okolností a zároveň absence okolností údajně polehčujících, jež by z logiky věci měly vliv na výši ukládané pokuty. Soud se totiž domnívá, že v některých případech Celní úřad postupoval nesprávně, a proto, ve snaze zabránit Celnímu úřadu v opakování totožných chyb v případném novém rozhodnutí, uvádí následující argumentaci.
206. Podle žalobce došlo ze strany správních orgánů k porušování presumpce neviny, jelikož tyto kladly žalobci k tíži, že se měl ve videozáznamech dopouštět přestupků či trestných činů, za které však nebyl pravomocně uznán vinným. Soud ověřil, že Celní úřad na str. 45 pod bodem r) a na straně 81 pod bodem d) prvostupňového rozhodnutí pouze uvedl, že ve videozáznamech je zachyceno jednání žalobce mající znaky trestného činu či přestupku. Tímto konstatováním správní orgán dle názoru soudu neporušil zásadu presumpce neviny, nýbrž pouze vykreslil osobnost žalobce jako problematického mladého muže s velmi osobitým přístupem k dodržování právních předpisů. Z popisu některých jednání žalobce uvedených v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí musel i soud seznat, že žalobce rozhodně není osobou, která by příkladně respektovala platné právní předpisy a byla vzorem pro veřejnost, resp. pro své cílové sledující. Jak vyplývá i z judikatury Nejvyššího správního soudu, takové hodnocení osobnosti pachatele jako přitěžující okolnosti je přípustné a úvahy v rámci tohoto hodnocení nepředstavují porušení zásady presumpce neviny (srov. rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2017, č. j. 4 As 199/2017-30).
207. Žalobce dále namítal zákaz dvojího přičítání, neboť k jeho tíži Celní úřad přičítal skutečnost, že provozování hazardních her XC a XG není na území České republiky povoleno. Celní úřad k tomuto na straně 81 pod bodem f) prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[n]epovolené hazardní hry XC a XG není povoleno provozovat nejen v České republice, ale ani v žádné jiné zemi, neboť k provozování těchto hazardních her nejen že nebylo vydáno MF základní povolení podle zákona o hazardních hrách, ale ani jakékoli jiné povolení k provozování hazardních her vydávané jinými orgány, které regulují oblast hazardního hraní mimo území České republiky.“ Soud ověřil, že tuto skutečnost Celní úřad uvedl jako skutečnost přitěžující.
208. Žalobci byla uložena sankce podle § 8a odst. 3 písm. j) a § 8a odst. 1 písm. o) zákona o regulaci reklamy za přestupek, podle kterého zpracoval a šířil reklamu na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry. K zákazu dvojího přičítání NSS v rozsudku ze dne 6. 10. 2016, č. j. 2 As 161/2016-52, uvedl, že „(t)ato zásada spočívá v tom, že k okolnosti, která tvoří zákonný znak skutkové podstaty správního deliktu, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující či přitěžující v úvaze při ukládání sankce. Jednu a tutéž skutečnost, která je dána v intenzitě nezbytné pro naplnění určitého zákonného znaku skutkové podstaty konkrétního porušení právní povinnosti, nelze současně hodnotit jako okolnost obecně polehčující či obecně přitěžující. Při zvažování výše pokuty lze tedy vycházet z různých kvantitativních a kvalitativních aspektů, následků či závažností, jimiž se deliktní jednání projevovalo, nikoli z protiprávnosti jednání jako takového (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 8. 2007, č. j. 29 Ca 211/2006 - 34, publ. pod č. 1728/2008 Sb. NSS, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2006, č. j. 4 As 22/2005 - 68).“ I když lze připustit jistou formulační neobratnost, které se Celní úřad dopustil při odůvodňování výše sankce v tomto směru, má soud za to, že správní orgán považoval za přitěžující skutečnost to, že žalobce zpracoval a šířil reklamu na nepovolenou hazardní hru, která nad rámec základní skutkové podstaty, tj. nad rámec toho, že šlo o nepovolenou hazardní hru podle vnitrostátních právních předpisů, nedisponovala příslušným cizozemským povolením, neboli její provozování nebylo povoleno ani mimo území České republiky. V tomto (obecném) ohledu tedy není námitka porušení zásady zákazu dvojího přičítání důvodná, nicméně v této souvislosti nelze zároveň přehlížet, že správní orgány si pro navazující závěr o existenci přitěžující okolnosti spočívající v absenci cizozemského povolení neopatřily žádné důkazy (k tomu viz výše).
209. Dále žalobce namítal, že Celní úřad při výměře daně zohlednil v neprospěch žalobce i to, že je plátcem daně. Celní úřad k tomu uvedl, že dle jeho názoru „[j]ediným důvodem, pro který se obviněný registroval jako plátce DPH připadá, dle zjištění zdejšího úřadu, do úvahy pouze důvod podle § 6 odst. 1 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o DPH“)47), tzn. to, že obviněný není osobou uskutečňující pouze plnění osvobozená od daně bez nároku na odpočet daně a jeho obrat za nejvýše 12 bezprostředně předcházejících po sobě jdoucích kalendářních měsíců přesáhl 1000000 Kč. Důvody pro registraci obviněného jako plátce DPH vymezené v § 6b až § 6f zákona o DPH nepřichází do úvahy, neboť dle zjištění zdejšího celního úřadu obviněný není osobou naplňující podmínky v těchto ustanoveních uvedené.“ (str. 11 prvostupňového rozhodnutí) Po prostudování spisového materiálu však soud musí dát za pravdu žalobci, jelikož Celní úřad do svých úvah vůbec nezanesl možnost, že by žalobce mohl být dobrovolným plátcem daně ve smyslu § 6f zákona č. 235/2004 Sb., o DPH (dále jen „zákon o DPH“). Celní úřad ve vztahu k této možnosti pouze uvedl, že žalobce nesplňuje podmínky v tomto ustanovení uvedené. Podle § 6f zákona o DPH však osoba povinná k dani se sídlem nebo provozovnou v tuzemsku, která uskutečňuje nebo bude uskutečňovat plnění s nárokem na odpočet daně, je plátcem ode dne následujícího po dni oznámení rozhodnutí, kterým je tato osoba registrována, přičemž jedinou podmínkou pro to, aby se žalobce stal plátcem DPH, tak bylo, aby se k platbě zaregistroval.
210. Soud konstatuje, že pokud Celní úřad uvedl, že obrat žalobce za nejvýše 12 bezprostředně předcházejících po sobě jdoucích kalendářních měsíců přesáhl 1 000 000 Kč (str. 11 prvostupňového rozhodnutí), jedná se zcela o spekulativní tvrzení, které nemá oporu ve správním spise a předložených důkazech, jelikož součástí spisu nejsou žalobcova přiznání k dani z příjmů fyzických osob, ze kterých by toto mohlo být dovozováno, ani další listiny, které by tuto skutečnost potvrzovaly. Pokud Celní úřad na základě takové ničím nepodložené úvahy dospěl k závěru, že obrat žalobce je vyšší než 1 000 000 Kč ročně, a i na základě tohoto rozhodl o výši sankce, postupoval nesprávně.
211. Žalobce taktéž namítl, že Celní úřad uvedl, že žalobce podnikal rovněž v období, pro které měl přerušenou živnost. Žalobce se však dle svého tvrzení po tuto dobu, kdy měl živnost přerušenou, nemohl daných přestupků dopustit. Námitka se týkala následující části prvostupňového rozhodnutí, ve které Celní úřad uvedl, že „[p]rotože obviněný některé přestupky spáchal zčásti nebo zcela v době, ve které dle údajů zapsaných v Živnostenském rejstříku oznámil příslušnému Živnostenskému úřadu přerušení provozování živnosti (od X do X), jmenovitě se jedná o přestupek uvedený v části a) výroku tohoto rozhodnutí, který byl obviněným spáchán dne 28.4.2018 a z části o trvající přestupek uvedený v části b) výroku tohoto rozhodnutí, který byl obviněným spáchán v období od 28.4.2018 do nejméně 16.11.2019, zabýval se zdejší celní úřad i tím, zda má tyto přestupky posuzovat jako přestupky spáchané fyzickou osobou (občanem) podle § 8 odst. 1 písm. l) a odst. 3 písm. a) zákona o regulaci reklamy, za které lze za každý samostatně uložit podle § 8 odst. 5 písm. c) zákona o regulaci reklamy pokutu až do výše 2000000 Kč a za použití § 41 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky až do výše 3000000 Kč. Přitom zdejší celní úřad dospěl k závěru, že tyto přestupky je nutno posoudit a projednat podle ustanovení vztahujících se k postihu podnikajících fyzických osob a právnických osob, neboť i po dobu přerušení živnosti byl obviněný stále podnikatelem a v době přerušení živnosti prokazatelně podnikal, čímž jakožto podnikající osoba porušil ustanovení § 31 odst. 11 a odst. 12 živnostenského zákona a jako podnikající fyzická osoba (nikoli jako fyzická osoba) se tak mohl dopustit též přestupku podle § 62 písm. q) živnostenského zákona.“ (str. 61 prvostupňového rozhodnutí)
212. Ze správního spisu, resp. v něm založeného výpisu z živnostenského rejstříku ze dne 13. 8. 2019 vyplývá, že žalobce měl v období od X do X skutečně přerušeno provozování oznámené živnosti. Tato skutečnost se však jeví ve světle dalších provedených důkazů jen jako čistě formální a navazující tvrzení žalobce, že za něj činnost vykonával jeho bratr, který za příjmy v tomto období odvedl daň z příjmů, jako účelové, vedené snahou žalobce zakrýt před správním orgánem výši skutečných výdělků či se vyvinit z odpovědnosti za předmětné protiprávní jednání. Jak totiž vyplývá ze spisového materiálu, bratr žalobce nebyl v minulosti držitelem živnostenského oprávnění a pouze v období od X do X působil jako společník a jednatel společnosti s ručením omezeným. Soudu tak není zřejmé, jak měl za takové situace bratr žalobce z odměny za videa v období, kdy měl žalobce živnost přerušenou, hradit daň z příjmů, resp. jak měl namísto žalobce provozovat obdobnou živnost, jejíž provozování měl žalobce v téže době přerušené. Nadto pro naplnění skutkové podstaty daných přestupků je stěžejní, že ve výše uvedených videích vystupoval žalobce, že tato videa pro svůj kanál XA zpracoval a šířil je na něm, což žalobce nejenže nevyvrací, ale i některými svými vyjádřeními přímo potvrzuje, přičemž jakákoliv jeho indispozice, která by mu toto nedovolovala, z videí ani z listin založených ve spisovém materiálu není zřejmá. K tomu lze dodat, že z dalších důkazů založených ve spise je zjevné, že žalobce vystupoval i v dalších videích, které byly na jeho kanál v době přerušené živnosti vkládány.
213. Žalobce taktéž namítal, že správní orgány mu kladly opakovaně k tíži, že videozáznamy jsou cíleny na děti. Správní orgán na str. 77 prvostupňového rozhodnutí hodnotil způsob spáchání přestupku tak, že žalobce „předmětné zakázané reklamy propagující nepovolené hazardní hry XC, XG a XH ve čtyřech případech sám zpracoval (vytvořil videa, ve kterých též účinkoval) a následně je sám prostřednictvím kanálu XA, který je přístupný široké veřejnosti bez jakéhokoli omezení, šířil a že tímto zpracováním a šířením předmětných zakázaných reklam propagujících nepovolené hazardní hry sledoval především svůj vlastní zájem zvýšit sledovanost i odběry kanálu XA a dosáhnout tak vyšších zisků z reklamy šířené prostřednictvím kanálu XA a to jak prostřednictvím předmětných reklam propagujících uvedené nepovolené hazardní hry tak i z reklam vkládaných do videí a ve videích pravidelně zobrazovaných nebo z reklam umístěných vedle těchto videí (tzv. reklamy YouTube).“ Na straně 80 prvostupňového rozhodnutí pak uvedl, že „[r]eklama propagující nepovolené hazardní hry XC, XG a XH obsažená v předmětných čtyřech videích byla cílena zejména na osoby mladistvé a osoby blízké věku mladistvých (do 21 let), neboť toto jsou typičtí návštěvníci sledující kanál XA, což dokládají komentáře nejen pod předmětnými čtyřmi videi se zakázanou reklamou propagující nepovolené hazardní hry, ale i komentáře pod dalšími videi kanálu XA, kde přispěvatelé svůj věk uvádějí či je jejich věk zřejmý z informací k uživatelským účtům přispěvatelů komentářů pod těmito videi kanálu XA. Stejně jako děti jsou i mladiství a osoby blízké věku mladistvých, vzhledem ke své nižší rozpoznávací schopnosti, velmi náchylní k napodobení činností zachycené ve videích šířených prostřednictvím platformy YouTube či prostřednictvím jiných sociálních sítích. Mladiství a osoby blízké věku mladistvých totiž jednání youtuberů, které považují za své idoly či vzory, považují za správné a přijatelné a snaží se je též napodobit. Mladiství a osoby blízké věku mladistvých jsou též velmi náchylní ke vzniku patologického hráčství. Tímto jednáním tak obviněný účinně maří snahu společnosti spočívající v zabránění patologickému hráčství a zabránění nežádoucímu zájmu mládeže o hazardní hraní na úkor hodnotnějších a obecně prospěšnějších forem zábavy a trávení volného času.“
214. Po seznámení s obsahem spisového materiálu soudu nezbývá než souhlasit s tím, že produkce žalobce, kterou šíří na svém kanálu, je zaměřena zejména na děti a mládež. Soud k tomuto závěru dospěl na základě Celním úřadem provedeného dokazování, kdy tento odkázal a do spisu založil články „XS“, „XT“ a obdobně, a zejména toto vyplývá i z hodnocení komentářů pod předmětnými videi na kanálu XA.
215. Co se týče cílení předmětných videozáznamů na děti, k videu „XB“ Celní úřad na straně 23 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování v diskuzi pod videem, o to, že se v této diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), např. XXX“
216. K videu „XD“ na straně 23 prvostupňového rozhodnutí Celní úřad uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování, o to, že v diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), např. XXX"
217. K videu „XE“ Celní úřad na straně 23 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování, o to, že v diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), tak i o skutečnost, že někteří v komentářích svůj věk uvedli, např. XXX“
218. K videu „XF“ Celní úřad na straně 24 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování, o to, že v diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), např. XXX“
219. Obsah komentářů pod příslušnými videi je zachycen zejména ve videozáznamech obrazovky počítače pořízených Celním úřadem ke každému jednotlivému videu právě za cílem záznamu komentářů pod ním, a soud musí souhlasit se správním orgánem, že cílová skupina žalobcových sledujících je nepochybně mladší 18 let, případně se jedná dokonce o děti. Toto vyplývá ze způsobu, jakým jsou komentáře psány, resp. jakým způsobem se osoby v komentářích vyjadřují, jak ostatně i Celní úřad ve svém rozhodnutí popsal. Dostupnost videí nadto není nikterak regulována, což taktéž vyplývá ze spisového materiálu, kdy videa je možné zhlédnout bez případné registrace/přihlášení se k platformě YouTube, kterou by mohl být alespoň základně zjištěn věk sledujících. Soud proto v této části dal za pravdu žalovanému, že ze všech zjištěných skutečností vyplývá, že předmětná videa byla cílena na mládež a děti.
220. Žalobce taktéž namítal, že mu bylo k tíži přičteno, že videozáznamy neobsahovaly upozornění ve smyslu § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Celní úřad k tomuto uvedl, že „popsaná čtyři videa, která jsou reklamou propagující nepovolené hazardní hry, neobsahovala náležitosti stanovené § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, tedy neobsahovala sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardní hře a viditelné a zřetelné varování „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“. Případná námitka, že ustanovení § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy se nevztahuje na nepovolené hazardní hry, ale pouze na hazardní hry povolené, nemůže obstát, neboť věkové omezení hazardních her je obecně přijímáno ve všech státech, stejně tak ve všech státech musí zpravidla hazardní hry a reklama na ně, tedy i ty v České republice nepovolené, obsahovat varování ohledně možného vzniku závislosti na hazardním hraní.“ (str. 80 prvostupňového rozhodnutí) Dále na str. 77 prvostupňového rozhodnutí správní orgán uvedl, že okolnosti spáchání přestupků hodnotil tak, že žalobce „předmětná videa, které jsou zakázanou reklamou propagující nepovolené hazardní hry, šířil prakticky bez jakéhokoli omezení všem uživatelům internetu bez ohledu na jejich věk a ani je neopatřil náležitostmi stanovenými § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy (tzn. neobsahovala sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let v nepovolených hazardních hrách XC, XG a XH a ani viditelné a zřetelné varování „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“). V této souvislosti zdejší celní úřad vzal do úvahy i skutečnost, že věkové omezení „od 18 a více let“ pro hraní hazardních her je ve světě uplatňováno drtivou většinou zemí, i skutečnost, že k provozování hazardních her XC a XG nebylo vydáno povolení v žádné zemi, a proto se tyto hazardní hry považují za nepovolené ve všech zemích, kde jsou hazardní hry jakýmkoli (i minimálním) způsobem regulovány. Tím, že obviněný své protiprávní jednání spáchal ve veřejné síti Internet, ke které mají přístup široké masy bez omezení (jediným omezením je mít k dispozici potřebné zařízení a dostupné připojení k síti internet), byli protiprávním jednáním obviněného ohroženi všichni uživatelé internetu v České republice bez výjimky, tedy i děti a mladiství.“
221. Soud k tomu uvádí, že lze souhlasit s tvrzením, že žádné z videí neobsahovalo náležitosti stanovené § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy (zákaz účasti osob mladších 18 let v nepovolené hazardní hře a ani viditelné a zřetelné varování „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“), byť žalobce v některých z videí uvedl, že hry by se měly zúčastnit jen osoby starší 18 let.
222. Celní úřad proto učinil zcela správný úsudek (srov. rozsudek NSS ze dne 4. 8. 2011, č. j. 9 As 17/2011-84), že předmětná reklama neobsahovala náležitosti stanovené v ustanovení § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, přičemž se však zdržel hodnocení toho, zda toto porušení bylo přestupkem žalobce. Celní úřad postupoval v mezích rozsudku ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541, podle kterého „[h]odnocení konkrétního stupně nebezpečnosti pro společnost má podstatný význam nejen pro úvahu, zda jde vůbec o delikt, ale rozhodujícím způsobem zasahuje i do úvah o tom, zda jde o delikt závažnějšího nebo méně závažného charakteru. U každé přitěžující či polehčující okolnosti je nutno konkrétně zhodnotit její význam pro zvýšení či snížení stupně nebezpečnosti činu pro společnost. Při určování stupně nebezpečnosti deliktu pro společnost se nepřihlíží jen k okolnostem, které zakládají znaky deliktu, kterým byl účastník řízení uznán vinným, nýbrž i k dalším okolnostem, které sice nejsou nutné k naplnění znaků deliktu, které však charakterizují spáchaný skutek nebo jeho pachatele a mají vliv na jejich konkrétní společenskou nebezpečnost.“ Jinými slovy řečeno žalobce zvýšil rizikovost a závažnost videa, ve kterém propagoval nepovolené hazardní hry tím, že přestože věděl, že se jedná o hazardní hry, viditelně a ve smyslu § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy či alespoň obdobně, takové upozornění do videí nevložil. Celní úřad tudíž nehodnotil, že by se žalobce tímto dopustil dalšího přestupku, ale to, že žalobce sledující nevaroval dostatečným způsobem před možnými důsledky hraní hazardních her, a to přesto, že ve videozáznamech opakovaně uváděl, že se o hazardní hry jedná, takže si jejich povahu a potenciální závažnost her a vliv na vznik možné závislosti na nich musel zcela jednoznačně uvědomovat, a to tím spíše, že jeho cílovými sledujícími byly (a jsou) převážně děti a osoby mladistvé. Celní úřad proto postupoval v souladu s ustanovením § 37 písm. c) zákona o odpovědnosti za přestupky, kdy mohl přihlédnout i k jiným závažným okolnostem, které zvyšují společenskou škodlivost přestupku, než pouze k těm, které jsou (demonstrativně) vypsány v ustanovení § 40 zákona o odpovědnosti za přestupky.
223. Pro úplnost soud dodává, že sám ověřil, že žádné z posuzovaných videí neobsahuje jakékoli sdělení prokazující splnění povinnosti uložené § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Videa neobsahují ani jakékoli jiné sdělení, které by bylo možno považovat za sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardních hrách nebo varování ohledně možného vzniku závislosti na hazardním hraní. Pouze video „XD“ obsahuje ústní sdělení „Jenom to opakuju v tomhletom videu. Spoustu lidí se mě ptalo, hele vyplatí se to investovat? Je to na vás. Je to hazard. Nejlépe aby vám bylo plus osumnáct.“ a ústní sdělení „Jak řikám ideálně plus osumnáct.“. Video „XF“ pak ještě obsahuje ústní sdělení „Ještě jednou na konci videa opakuju. Je to hazard!“. Takové sdělení nicméně není možno považovat za předepsané sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardní hře či o možném vzniku závislosti na hazardním hraní. V dalších posuzovaných videích „XB“, a „XE“ se o podmínce věku účasti na nepovolených hazardních hrách žalobce nezmiňuje vůbec a ani žádné sdělení obsažené v těchto videích není jakýmkoli varováním o možném vzniku závislosti na hazardním hraní, natož varováním odpovídajícím zákonu.
224. Žalobce dále namítal, že Celní úřad přičítal k jeho tíži, že propagoval služby „XJ“. Toto však dle názoru soudu z rozhodnutí nevyplývá. Celní úřad opakovaně uvádí, že se v případě služby „XJ“ nejedná o nepovolenou hazardní hru, kdy např. na str. 78 prvostupňového rozhodnutí jako polehčující okolnost uvádí, že „[p]rimárním cílem reklamy obsažené ve videu „XE“ nebyla zakázaná reklama propagující nepovolené hazardní hry XH, neboť primárním cílem obsahu tohoto videa bylo získat zákazníky pro službu XJ, jež spočívala v poskytování tipů pro kursové sázení či v přijímání peněz od různých osob a v uzavírání kursových sázek za tyto osoby. Primárním cílem tohoto videa tak je v dalších osobách vzbudit zájem o služby poskytované pod obchodním názvem XJ a až sekundárním cílem tohoto videa je propagace nepovolené hazardní hry XH.“ Ani z části rozhodnutí, v níž Celní úřad hodnotí přitěžující okolnosti (tj. části na str. 79-82 prvostupňového rozhodnutí) nevyplývá, že by Celní úřad k tíži žalobce hodnotil, že propaguje služby „XJ“.
225. Konečně žalobce v rámci tohoto žalobního bodu namítal absenci některých polehčujících okolností, protože správní orgán vycházel z nesprávného předpokladu, že žalobce je právnickou osobou. K tomuto soud uvádí, že Celní úřad již ve výrokové části rozhodnutí označil žalobce nikoliv za právnickou osobu, ale za „fyzickou osobu podnikající na základě živnostenského nebo jiného zákona.“ Celní úřad tuto kvalifikaci odůvodnil na str. 11 a 61 prvostupňového rozhodnutí mj. odkazem na živnostenský rejstřík žalobce, ze kterého tato skutečnost vyplývá. Žalobce se tedy měl výše uvedených přestupků dopustit jako fyzická osoba při svém podnikání či v souvislosti s ním (srov. § 22 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky), a z tohoto důvodu Celní úřad jím spáchané přestupky posuzoval v souladu s ustanovením § 23 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky podle ustanovení vztahujících se na právnické osoby.
226. V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí Celní úřad přitom přezkoumatelně odůvodnil, z jakého důvodu postupoval podle ustanovení vztahujících se na právnické osoby a podnikající fyzické osoby a nikoli podle ustanovení vztahujících se na fyzické osoby. Žalovaný dále správně uvedl, že Celní úřad z těchto důvodů nemohl zohlednit věk žalobce jakožto okolnost polehčující, kdy nadto žalobce se prvního z projednávaných přestupků dopustil v době, kdy mu bylo téměř X let, a i proto nemohl být osobou blízkou věku mladistvého. K tomuto se ostatně srozumitelně vyjádřil i Celní úřad na str. 77 prvostupňového rozhodnutí.
227. Jako polehčující Celní úřad nemohl zohlednit ani skutečnost, že žalobce, dle svého tvrzení, ve videu „XF“ informoval diváky o tom, že se jedná o podvodnou hru. Soud však ověřil, že se toto upozornění ve zmíněném videu, nevyskytovalo. Žalobce pouze pod výše citované video doplnil text ohledně toho, že výhra mu doručena nebyla. V samotném videu, jež je předmětem řízení, však tato skutečnost nezazněla. Jako polehčující okolnost nebylo možné vzít ani skutečnost, že žalobce dle svého tvrzení ve videích před hrami varoval a označoval je za hazardní hry, které nejsou pro děti. Jak již soud uvedl výše, nejen že se v předmětných videích nevyskytovalo upozornění podle § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, ale nevyskytovalo se zde ani další jiné, alespoň obdobně či dostatečně varující sdělení.
228. Na základě shora uvedeného soud k páté žalobní námitce uzavírá, že ji částečně, co do odůvodnění a plné přezkoumatelnosti výše uložené sankce, a to zejména její přiměřenosti a nelikvidační povahy, považuje za důvodnou a rozhodnutí v této části seznal za nezákonné z toho důvodu, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, nemá, co se týče majetkových poměrů žalobce, oporu ve spisovém materiálu a vyžaduje zásadní doplnění.
229. V šestém žalobním bodě žalobce namítl nedostatek věcné příslušnosti správního orgánu, přičemž postupně uvedl, že věc podle něj spadala do působnosti RRTV, ÚOOÚ či Ministerstva financí, nikoliv však do působnosti Celního úřadu. S tímto názorem žalobce však soud nemůže souhlasit.
230. Co se týče věcné působnosti, Celní úřad ve výrokové části prvostupňového rozhodnutí uvedl, že svou působnost dovozuje z ustanovení § 7 písm. h) zákona o regulaci reklamy a § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy.
231. Podle § 7 písm. h) zákona o regulaci reklamy orgány příslušnými k výkonu dozoru nad dodržováním tohoto zákona (dále jen „orgán dozoru“) jsou celní úřady pro reklamu, propagaci nebo podporu hazardních her zakázaných podle zákona upravujícího hazardní hry, a sponzorování v této oblasti, s výjimkou působnosti podle písmene a),
232. Podle § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy přestupky podle tohoto zákona projednávají orgány dozoru podle své působnosti stanovené v § 7.
233. Podle § 60 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky nestanoví-li zákon jinak, je správním orgánem příslušným k řízení obecní úřad obce s rozšířenou působností.
234. Věcná příslušnost Celního úřadu k projednání přestupků spáchaných podle § 8a odst. 1 písm. o) a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy byla dána ustanovením § 60 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky a § 7 písm. h) a 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, a to z důvodu porušení zákazu zpracování a šíření reklamy propagující hazardní hry provozované bez základního povolení vydaného Ministerstvem financí podle zákona o hazardních hrách zakotvených v § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy ve spojení s ustanoveními § 1 odst. 2, odst. 6 a odst. 7 zákona o regulaci reklamy. Zákon o regulaci reklamy, jak vyplývá shora, totiž výslovně stanoví, že k projednání přestupků spáchaných porušením zákazu šíření, zpracování a zadání reklamy propagující zakázané hazardní hry, tj. i těch, které jsou provozovány bez základních povolení vydaných Ministerstvem financí podle zákona o hazardních hrách, vyjma přestupků spáchaných reklamou šířenou v rozhlasovém a televizním vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání, jsou věcně příslušné celní úřady.
235. Výjimku z působnosti celních úřadů představuje šíření reklamy v rozhlasovém a televizním vysílání, v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání, pro sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání. Pro tyto případy je věcně příslušným orgánem dozoru RRTV. Celní úřad se však zejména na straně 56 prvostupňového rozhodnutí dostatečně vypořádal s tím, z jakého důvodu nejsou kanál XA a videa jeho prostřednictvím šířená audiovizuální mediální službou na vyžádání. Kanál XA svým obsahem nekonkuruje televiznímu vysílání ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona o audiovizuálních službách a pro posouzení toho, zda jednotlivé kanály na platformě YouTube jsou či nejsou audiovizuální službou na vyžádání, je rozhodné to, kdo platformu YouTube provozuje – tj. společnost, která nemá žádnou redakční odpovědnost za obsah kanálů či videí platformy, neboť ve vztahu k platformě YouTube je poskytovatelem služby informační společnost ve smyslu zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o službách informační společnosti“).
236. Skutečnost, že videa umístěná na platformě YouTube nejsou audiovizuálními službami na vyžádání, ale že se jedná o služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytnutých uživateli (provozovateli jednotlivých kanálů) ve smyslu § 2 zákona o službách informační společnosti, potvrzují i závěry odborné právní literatury, kde se např. uvádí, že „[s]lužba platforem pro sdílení videonahrávek (např. YouTube) je službou informační společnosti, která je vymezena pouze jako „jakákoliv služba poskytovaná elektronickými prostředky na individuální žádost uživatele podanou elektronickými prostředky, poskytovaná zpravidla za úplatu; služba je poskytnuta elektronickými prostředky, pokud je odeslána prostřednictvím sítě elektronických komunikací a vyzvednuta uživatelem z elektronického zařízení pro ukládání dat“.“ (Tichý M., Vláda schválila návrh nového zákona o internetových platformách pro sdílení videí, Právo21, dostupný v ASPI)
237. Na základě shora uvedeného RRTV nemůže být věcně příslušnou kontrolovat zakázanou reklamu na hazardní hry, publikovanou na kanálu žalobce provozovaného na serveru YouTube.
238. Neobstojí ani námitka, že k projednání těchto přestupků je podle § 7 písm. f) a § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy věcně příslušný ÚOOÚ, neboť posuzovaná zakázaná reklama propagující hazardní hry provozované bez základních povolení vydaných Ministerstvem financí není nevyžádanou reklamou šířenou elektronickými prostředky, kterými se podle § 2 písm. c) zákona o službách informační společnosti rozumí zejména síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, automatické volací a komunikační systémy, telekomunikační koncová zařízení a elektronická pošta, a nikoli videa šířená prostřednictvím kanálů platformy YouTube. Žalovaný ve vyjádření k žalobě přiléhavě uvedl, že nevyžádanou reklamou ve smyslu § 2 písm. c) zákona o regulaci reklamy je taková reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, kterou si adresát nevyžádal (dal jasně a srozumitelně najevo, že si ji nepřeje), která je pro adresáta reklamy obtěžující a která je adresátovi doručována elektronicky; tj. typicky nevyžádané reklamní e-maily. V případě videí žalobce se tak nemůže jednat o nevyžádanou reklamu ani o nekalou obchodní praktiku, kde by výkon dozoru byl podle § 24b odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele svěřen do kompetence ÚOOÚ, neboť předmětná videa jsou prokazatelně reklamou propagující hazardní hry provozované bez základního povolení.
239. Věcně příslušné není ani Ministerstvo financí podle § 114 písm. c) zákona o hazardních hrách, jak se mylně domnívá žalobce, neboť Celní úřad rozhodoval o přestupcích podle zákona o regulaci reklamy a nikoliv o přestupcích podle zákona o hazardních hrách. Zákon o regulaci reklamy upravuje zmocnění celního úřadu k projednání přestupků na poli zakázané reklamy na hazardní hry provozované bez základního povolení.
240. Na základě shora uvedeného lze uzavřít, že věcně příslušný k rozhodování o předmětných přestupcích, jichž se měl žalobce dopustit, byl Celní úřad.
241. Co se týče námitky nenařízení ústního jednání, soud podotýká, že podle § 80 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky může správní orgán nařídit ústní jednání, o které také dle § 80 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky může požádat účastník řízení. Správní orgán však takovým návrhem není vázán. Pokud Celní úřad dospěl k závěru, že ke splnění účelu řízení a uplatnění práv žalobce nebylo nezbytné ústní jednání nařizovat a postupem správního orgánu byl dostatečně zjištěn skutkový stav, nepochybil, pokud ústní jednání nenařídil (srov. rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2018, č. j. 2 As 295/2017-47).
242. Žalobce ve vztahu ke svému výslechu namítal, že byl zkrácen na svém právu podat výpověď. Oznámením ze dne 21. 11. 2019 byl žalobce informován, že dne 7. 1. 2020 a v následující dny bude provedeno dokazování. Z tohoto dokazování se zástupce žalobce omluvil, načež správní orgán stanovil nový termín dokazování na den 8. 1. 2020 a následující. Zástupce ani žalobce se však tohoto jednání nezúčastnili. Listinou ze dne 2. 1. 2020 žalobce požádal o konání ústního jednání, kdy uvedl, že má zájem vypovídat ke skutkovému průběhu a skutkovým okolnostem. Tuto žádost Celní úřad usnesením ze dne 16. 1. 2020 zamítl s odůvodněním, že konání ústního jednání není nezbytné k uplatnění práv obviněného, není nezbytné pro zjištění stavu věci, obviněný není mladistvým, konání ústního jednání nestanoví zákon jako povinné a ani jeho konání není nezbytné ke splnění účelu řízení. Žalobce však byl usnesením ze dne 16. 1. 2020 ve věci předvolán jako svědek, a to na den 5. 2. 2020.
243. Soud ze spisu k této námitce zjistil následující rozhodné skutečnosti.
244. Z úředního záznamu ze dne 5. 2. 2020 vyplývá, že žalobce v 8:20 hodin telefonicky Celnímu úřadu oznámil, že jeho právní zástupce je nemocen a neví, jak má postupovat. Podle žalobce byl jeho právní zástupce v nemocnici, momentálně byl upoután na lůžko a nemohl ani psát. Celní úřad žalobci sdělil, že přijít podat svědeckou výpověď může sám, přičemž však byl informován o tom, že omluvu svého právního zástupce může bezodkladně doložit zasláním např. fotografie neschopenky do datové schránky správního orgánu. Usnesením ze dne 11. 2. 2020 Celní úřad vyzval žalobce, aby ve lhůtě 3 pracovních dnů prokázal důležitý důvod (nemoc právního zástupce), pro který se omluvil z podání svědecké výpovědi. Toto usnesení bylo právnímu zástupci žalobce doručeno dne 17. 2. 2020. Následně právní zástupce žalobce správnímu orgánu zaslal lékařskou zprávu ze dne 3. 2. 2020 z Fakultní nemocnice Olomouc. Dne 25. 2. 2020 byl žalobce vyrozuměn o nepřijetí omluvy z podání svědecké výpovědi. Podle Celního úřadu totiž zaslaná lékařská zpráva vyhotovená 3. 2. 2020 v 15:38 hodin neprokazuje důležitý důvod omluvy na středu 5. 2. 2020, kdy měl obviněný (žalobce) podat výpověď. Dne 9. 3. 2020 právní zástupce žalobce správnímu orgánu sdělil, že dne 10. 3. 2020 se dostaví k nahlédnutí do správního spisu, přičemž uvedl, že dne 6. 3. 2020 se vrátil z Itálie a že je v karanténě. Dne 12. 3. 2020 bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí.
245. Soud z lékařské zprávy ze dne 3. 2. 2020 ověřil, že právnímu zástupci žalobce byla diagnostikována X, kdy potíže právního zástupce žalobce trvaly čtvrtým dnem, postupně se zhoršovaly a právní zástupce žalobce trpěl X. Podle lékařské zprávy se však právní zástupce žalobce měl ohlásit následujícího dne, tj. dne 4. 2. 2020, ke svému praktickému lékaři. To však neučinil, případně Celnímu úřadu toto nedoložil. Vzhledem k tomu, že právní zástupce žalobce nenásledoval doporučení vyšetřujícího lékaře, bylo možné důvodně předpokládat, že se jeho zdravotní stav zlepšil. Pokud se zdravotní stav právního zástupce žalobce nezlepšil, není soudu zřejmé, z jakého důvodu tento nevyhledal praktického lékaře tak, jak mu bylo v lékařské zprávě doporučováno. Právní zástupce žalobce tedy na jednu stranu uvádí, že sledoval doporučení klidového režimu vycházející z lékařské zprávy ze dne 3. 2. 2020, a proto se výslechu zúčastnit nemohl, na straně druhé však nepřímo uvádí, že jinými doporučeními vycházejícími z této zprávy se neřídil (nevyhledal praktického lékaře). Dle názoru soudu lze proto souhlasit s důvodem, pro který Celní úřad omluvu nepřijal, tj. že důležitý důvod omluvy byl dán pouze pro den 3. 2. 2020 a pro den 4. 2. 2020, kdy se měl zástupce žalobce dostavit k praktickému lékaři ke kontrole. Nadto pak již z ničeho nevyplývá, že by právní zástupce žalobce byl upoután na lůžku, jak měl tvrdit správnímu orgánu žalobce dne 5. 2. 2020.
246. Pokud žalobce v žalobě argumentuje tím, že jeho právní zástupce se vrátil ze zahraniční dovolené se X, toto tvrzení z omluvy založené ve spisovém materiálu ani dalších, ve spise založených listin ve vztahu k termínu výslechu dne 5. 2. 2020, nikterak nevyplývá. Nadto je obecně známo, že stav pandemie viru SARS-CoV-2 byl na území České republiky vyhlášen až dne 1. 3. 2020, přičemž v téže době byly na území České republiky potvrzeny i první případy onemocnění. Žalobce tak v žalobě zcela nepříhodně argumentuje, že již tehdy mohl jeho právní zástupce pociťovat příznaky viru a měl obavu z jeho roznášení.
247. Na základě shora uvedeného soud uzavírá, že omluva právního zástupce žalobce z jednání, během kterého mělo dojít k výslechu žalobce (na jeho vlastní žádost), byla nedůvodná.
248. V sedmém žalobním bodě žalobce namítal, že měly být uplatněny liberační důvody podle § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky a podle § 6b zákona o regulaci reklamy.
249. Soud již výše uvedl, že nebylo prokázáno, že by žalobce vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby vytýkanému přestupku zabránil. Žalobce pouze tvrdí, že nahlédl do tzv. Blacklistu, tj. seznamu nepovolených hazardních her ve smyslu ustanovení § 84 zákona o hazardních hrách. Pokud by však nahlédl i do tzv. Whitelistu, tj. seznamu povolených hazardních her včetně případných url adres, na kterých jsou provozovány, jenž je veden Ministerstvem financí a je veřejně přístupný a dohledatelný stejně jednoduše jako tzv. Blacklist, pak by zjistil, že hry XC, XG, potažmo i XH či jejich provozovatelé na tomto seznamu nejsou, a nedisponují tak potřebným povolením pro technické hry, resp. kursové sázky [srov. § 85 písm. b) a e) zákona o hazardních hrách]. Jinými slovy řečeno, žalobce mohl ve veřejně dostupném seznamu snadno ověřit, zda jím propagované hry disponují zákonem předpokládaným povolením.
250. Pokud tak neučinil a v seznamu povolených hazardních her si neověřil, zda hry, jejichž pravidla a další informace o nich hodlal šířit, jsou povoleny, nemůže se dovolávat liberačního důvodu podle § 21 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, podle kterého právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Toto ustanovení by navíc vůbec nebylo možné aplikovat, jelikož zákon o regulaci reklamy, který lze při posuzování přestupků považovat za lex specialis vůči zákonu o odpovědnosti za přestupky, liberační důvody upravuje zvláště. Ustanovení § 6b zákona o regulaci reklamy, na které žalobce v žalobě taktéž odkazuje, však upravuje mj. obdobný důvod jako ustanovení § 21 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky. Z totožných důvodů, jaké soud předestřel výše, se tak žalobce nemůže dovolávat uplatnění liberačního důvodu podle § 6b zákona o regulaci reklamy. Jediný liberační důvod, nad kterým by bylo možno uvažovat, je ustanovení § 6b odst. 3 zákona o regulaci reklamy, dle kterého se zadavatel zprostí odpovědnosti za obsah šířené reklamy, který je v rozporu se zákonem, prokáže-li, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem. Zpracovatel se nemůže zprostit odpovědnosti za obsah šířené reklamy poukazem na její zadání zadavatelem, ledaže by se jednalo o údaje, jejichž pravdivost není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. V projednávané věci však byl žalobce jak šiřitelem (§ 1 odst. 7 zákona o regulaci reklamy), tak i zpracovatelem reklamy (§ 1 odst. 6 věta první zákona o regulaci reklamy), přičemž byl zároveň v pozici zadavatele (§ 1 odst. 6 věta druhá zákona o regulaci reklamy), jelikož z jeho tvrzení vyplývá, že předmětná videa natočil ze svého vlastního podnětu. Žalobce neprokázal, že by vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil. I pokud by snad soud přistoupil na tvrzení, že žalobce nebyl zadavatelem reklamy, ze spisu nevyplývá, že mu zadavatel předmětných zakázaných reklam poskytl údaje, jejichž pravdivost nebyl schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. Za účelně vynaloženou snahu nelze považovat skutečnost, že tyto hry byly prezentovány na kanálech jiných youtuberů, ani to, že nepovolená hazardní hra XC spolupracuje s portálem XN a v mnoha jazykových mutacích je dostupná po světě, případně to, že si žalobce údajně nechal vypracovat svým právním zástupcem nějakou analýzu. Není vyloučeno, že tato hra disponuje povolením vydaným cizozemským orgánem, a může tak být v některých zemích provozována legálně, faktem však zůstává (a pro nyní projednávanou věc je zcela stěžejní), že pro území České republiky hry XC a XG, nedisponují povolením ve smyslu zákona o hazardních hrách.
251. Žalobcem uvedený odkaz na rozsudek NSS ze dne 31. 1. 2018, č. j. 5 As 103/2017-73 soud považuje za nepřípadný, jelikož předmět řízení posuzovaný ve zmíněném rozsudku (pozbytí řidičského oprávnění) je naprosto odlišný od předmětu řízení v nyní projednávané věci. Závěry, jež z tohoto rozhodnutí vyvodil žalobce ve vztahu k nyní projednávané věci, soud považuje za zcela nerelevantní.
252. Soud proto i sedmou žalobní námitku posoudil jako nedůvodnou.
253. V osmém žalobním bodě žalobce namítal nedostatečný popis skutku ve vztahu k výroku prvostupňového rozhodnutí pod body c) a d), e) a f) a g) a h).
254. Podle § 93 odst. 1 písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho spáchání,
255. Významem výroku v rozhodnutí o správních deliktech se v minulosti opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. Rozšířený senát NSS např. v usnesení ze dne 31. 10. 2017, čj. 4 As 165/2016-46 uvedl, že „[s]myslem právních požadavků na vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu je specifikovat delikt tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným. V rozhodnutí trestního charakteru, kterým je i rozhodnutí o jiném správním deliktu, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen. To lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je nezbytná pro vyloučení dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté a rovněž pro zajištění řádného práva na obhajobu v případě podaného odvolání. Vydané rozhodnutí musí již ve výroku jednoznačně určit, čeho se pachatel dopustil a v čem jím spáchaný delikt spočívá.“
256. V nyní projednávané věci je dle žalobce sporný konkrétní popis skutku v tzv. skutkové větě. Pachatel deliktu musí nejen vědět, za jaké jednání (ve smyslu popisu relevantního skutku) je trestán, ale též to, jak toto jednání správní orgán právně kvalifikuje. Někdy může nesouhlas pachatele spočívat nikoliv v tom, že se nedopustil jednání popsaného ve skutkové větě výroku, ale v tom, jak toto jednání správní orgán právně kvalifikoval. Ostatně i § 93 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich do budoucna jasně stanoví, že ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se mj. uvede též popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho spáchání a právní kvalifikace skutku. (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 31. 10. 2017, čj. 4 As 165/2016-46).
257. Žalobce namítal, že popis skutku musí být konkrétní a musí být uvedeno, co přesně pachatel učinil, a nikoliv vytýkané jednání zobecnit slovem „propagoval“. Soud však přisvědčuje žalovanému, že ve výrokové části rozhodnutí byly skutky popsány dostatečným a nezaměnitelným způsobem, jak předpokládá zákon i judikatura Nejvyššího správního soudu. Ve všech namítaných případech bylo v prvostupňovém rozhodnutí uvedeno, že žalobce „propagoval hazardní hru“ bez toho, „aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách“. Soud se na rozdíl od žalobce nedomnívá, že by slovo „propagoval“ bylo nekonkrétní a nepostihovalo dostatečně žalobcovo protiprávní jednání. Jak již uvedl žalovaný, slovo „propagoval“ je v českém jazyce běžně užívaným slovem označujícím podporu konkrétní věci a není potřeba jeho zvláštního výkladu. Synonymem pro pojem „propagovat“ je „dělat reklamu“, „šířit“, „doporučovat“ či „uvádět ve všeobecnou známost“, přičemž pojem „propagace“ je taktéž synonymem pro „reklamu“ a lze si pod ním představit rozšiřování, rozmnožování, doporučování jakékoliv události či služby. Toto slovo tak v souhrnu přesně popisuje jednání, kterého se žalobce v předmětných videích dopustil. Jednotlivé skutky byly tedy vymezeny dostatečně přesně způsobem vylučujícím záměnu s jiným skutkem (v rozhodnutí je uvedeno místo, čas i způsob spáchání přestupku žalobcem).
258. Na základě shora uvedeného soud i osmou žalobní námitku považuje za nedůvodnou.
259. Nesouhlas žalobce se zveřejňováním jeho osobních údajů a údajů jeho právního zástupce na internetových stránkách Nejvyššího správního soudu míří do tzv. porozsudkové agendy a nesouvisí s předmětem řízení ani s činností Městského soudu v Praze, a soud proto nepovažuje za potřebné se k němu blíže vyjadřovat. Soud pouze poznamenává, že problematice anonymizace žalobce jakožto fyzické osoby a případné anonymizaci údajů jeho právního zástupce se Nejvyšší správní soud obecně věnoval např. v rozsudku ze dne 17. 1. 2019 č. j. 10 As 321/2017-38, případně zcela konkrétně ve vztahu k právnímu zástupci žalobce v usnesení ze dne 25. 5. 2017, č. j. Nao 175/2017-161 nebo v rozsudku ze dne 17. 9. 2019, č. j. 9 As 206/2019-30.
V. Závěr a náklady řízení
260. Na základě shora uvedeného soud shledal, že Celní úřad uvedl v prvostupňovém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem logický a ucelený řetězec důkazů, které dostatečně odůvodňují závěr, že se žalobce dopustil jednání popsaného ve výrokové části prvostupňového rozhodnutí pod písmeny a), b), c), d) [tj. XC], g) a h) [tj. XC a XG] a e) a f) [tj. XH].
261. Soud však dospěl k závěru, že závěry, které správní orgány učinily ohledně majetkových poměrů žalobce, nemají oporu ve spisovém materiálu a vyžadují zásadní doplnění [§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.], jelikož se správní orgány vůbec nepokusily zjistit skutečné majetkové poměry žalobce dotazem na jeho osobu a při jejich zjišťování vycházely z pochybných a ničím nepodložených důkazů.
262. Soud proto napadené rozhodnutí i rozhodnutí prvostupňové dle § 78 odst. 1 a 3 s. ř. s. zrušil a dle § 78 odst. 4 s. ř. s. věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Soud tak učinil bez jednání, jelikož pro takový postup byly splněny zákonem stanovené náležitosti [§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s]). Právním názorem, který soud v tomto rozsudku vyslovil, bude v dalším řízení žalovaný vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.) V dalším řízení správní orgán zejména žalobci zašle výzvu ke zjištění jeho osobních a majetkových poměrů. V případě že by žalobce této výzvě nevyhověl dostatečným způsobem, přistoupí správní orgán ke zjištění osobních a majetkových poměrů žalobce zejména z dostupných rejstříků, evidencí a dalších správnímu orgánu dostupných důkazních prostředků, přičemž vždy důkladně zváží jejich důkazní sílu a jejich věrohodnost. Dále správní orgán neopomene uvést, z jakých podkladů vycházel při konstatování, že hry XC a XG nejsou povoleny ani v jiných zemích (viz str. 81 prvostupňového rozhodnutí) a na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že žalobce je plátcem DPH podle § 6 odst. 1 zákona o DPH (str. 11 prvostupňového rozhodnutí).
263. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce měl ve věci z procesního hlediska úspěch, a proto mu soud přiznal právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů řízení před soudem tvořených zaplaceným soudním poplatkem za žalobu ve výši 3 000 Kč, dále náklady za zastoupení advokátem za dva úkony právní služby po 3 100 Kč (převzetí věci, sepis žaloby), tedy 6 200 Kč a dva režijní paušály po 300 Kč podle ustanovení § 9 odst. 4 písm. d), § 11 odst. 1 a § 13 odst. 4 vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů, celkem tedy 6 800 Kč, a dále částkou 1 428 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování a z náhrad odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty [§ 57 odst. 2 s. ř. s.]. Za úkon právní služby soud nepovažoval repliku k vyjádření žalovaného, neboť žalobce v ní pouze zopakoval již dříve předestřenou argumentaci. Celková výše žalobci přiznaných nákladů tak činí 11 228 Kč.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.
Praha 18. ledna 2023
Mgr. Martin Kříž v. r.
předseda senátu
Shodu s prvopisem potvrzuje I. V.