151. Co se týká výhody plynoucí z držení projektové dokumentace, jedná se o výhodu přirozenou, podobnou výhodě, kterou má v řadě jiných zadávacích řízení stávající dodavatel poptávaného plnění. V případě projektové dokumentace zadavatel výhodu kompenzoval délkou lhůty pro podání nabídek, která byla shledána dostatečnou pro zpracování nabídek. Nadto nelze přehlédnout, že i navrhovatel tuto výhodu pouze zmiňuje, netvrdí žádné její specifické důsledky ani žádný konkrétní negativní dopad do svých právních poměrů. Lze se však obtížně domýšlet, jak a co by mohla pouhá delší znalost projektové dokumentace při zpracování nabídek ovlivnit, když tato dokumentace sama o sobě ke zpracování nabídky nedostačuje.
152. Namítá-li navrhovatel, že zadavatel byl povinen učinit součástí zadávací dokumentace i poznatky z DGP, nelze této námitce přisvědčit. Je zadavatelovým právem i povinností zpracovat zadávací dokumentaci tak, aby co nejlépe odpovídala plnění, které má být na jejím základu poskytováno. Z toho však neplyne povinnost učinit součástí zadávací dokumentace veškerou dokumentaci, kterou má zadavatel k veřejné zakázce k dispozici. Zadavatel je pouze povinen obsáhnout do zadávací dokumentace takové údaje, které vystihují předmět plnění veřejné zakázky a jiné její klíčové aspekty natolik detailně, že dodavatelé budou schopni podat nabídky, a které současně zajišťují, že podané nabídky budou porovnatelné.
153. V posuzované věci je nutno tyto obecné závěry modifikovat v tom smyslu, že zadavatel byl povinen zahrnout do zadávací dokumentace takové informace, které již z DGP získal, a to zejména proto, aby – v tomto konkrétním případě – kompenzoval výhodu, která z tohoto informačního náskoku mohla plynout dodavatelům DGP.
154. Navrhovatel předložil v průběhu správního řízení harmonogramy provádění DGP. Z nich vyplývá, že v době zpracování nabídek měla být již k dispozici řada dílčích výsledků jednotlivých DGP. Úřad se harmonogramy v napadeném rozhodnutí zabýval, a to v bodu 407 napadeného rozhodnutí s tím, že dle časových harmonogramů předložených vybranými dodavateli v rámci veřejných zakázek na DGP ověřil, že termín vyhodnocení ražeb byl v části případů stanoven až po konci lhůty pro podání nabídek v posuzované věci. Nadto přihlédl k tvrzení zadavatele o vlivu epidemiologické situace na průběh DGP, který způsobil posun v plánovaných pracích tak, že do konce dubna nebyly činnosti dle harmonogramů dokončeny.
155. K doplnění tvrzení a důkazů ohledně skutečného stavu prací v jednotlivých DGP jsem vyzval zadavatele v průběhu řízení o rozkladu. Zadavatel k této výzvě doplnil své vyjádření, viz úvod části V tohoto rozhodnutí. Svá tvrzení zadavatel doložil situačním výkresem s vyznačením plánované trasy metra linky D a stavu DGP ke dni 30. 4. 2020 a inženýrskogeologickou dokumentací k jednotlivým DGP. Současně zadavatel sdělil, že k 30. 4. 2020 z DGP neexistoval žádný výstup, který by se odchyloval od geologických zjištění, na jejichž základě byla zpracována zadávací dokumentace.
156. V rámci vyjádření k podkladům rozhodnutí se k doplnění údajů vyjádřil svým podáním ze dne 28. 5. 2021 navrhovatel.
157. Navrhovatel ve svém vyjádření k informacím doplněným zadavatelem v úvodu uvedl, že je považuje za zkreslené a nepravdivé, a trvá na tom, že zadavatel, potažmo dodavatelé provádějící jednotlivé DGP měli řadu informací z provádění DGP, které nebyly do zadávací dokumentace vtěleny a které představují významné zvýhodnění zhotovitelů DGP v posuzovaném zadávacím řízení.
158. K těmto argumentům navrhovatele především uvádím, že o skutečnostech uvedených ve vyjádření zadavatele je na místě pochybovat až ve chvíli, kdy k tomu vede jasné a dostatečně konkrétní podezření. Tvrzení zadavatele a jím předložené doklady nelze a priori považovat za nepravdivé či zmanipulované, není-li to v řízení prokázáno. Pokud navrhovatel tvrdí, že z veřejně dostupných informací lze nepravdivost zadavatelem předložených údajů jednoduše ověřit, vyjádřím se k tomu níže.
159. Rovněž předesílám, že pro znění zadávacích podmínek v posuzované věci je třeba rozlišovat poznatky zhotovitelů DGP, které přirozeně nabyli v průběhu provádění DGP, od poznatků zadavatele, které by se odlišovaly od původních východisek, na jejichž základě byly zadávací podmínky zpracovány a současně, jejichž znalost by nedůvodně zvýhodňovala zhotovitele DGP.
160. Jak je řečeno níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel nikdy zcela nemůže eliminovat určité přirozené výhody těch zhotovitelů, kteří mají o předmětu plnění více informací než ostatní dodavatelé, pokud je nabyli při plnění jiných smluv pro zadavatele nebo jiným přirozeným způsobem.
161. Podstatné pro posouzení postupu zadavatele jsou takové informace, které zadavatel v průběhu zadávacího řízení měl, které při provádění DGP získali i někteří zhotovitelé DGP a které byly současně odlišné od informací uvedených v zadávací dokumentaci, a mohly tak mít vliv na výši nabídkových cen.
162. DGP byly zadány k části PAD1b, PAD4, VO-OL a OL1 a navrhovatel zpochybňuje tvrzení zadavatele ohledně každé z nich. Proto se k částem DGP vyjádřím jednotlivě.
Ad a) PAD1b
163. Jak již bylo výše rekapitulováno, v části PAD1b byla k dubnu 2020 téměř dohloubena vstupní jáma, nebylo však zahájeno realizování vodorovného průzkumného vrtu o délce 205 m, který byl účelem dané části DGP. Vstupní jáma je navíc mimo budoucí trasu metra D, tedy mimo předmět plnění veřejné zakázky. Průzkumný vrt, kvůli kterému byl tento DGP prováděn, nebyl ke dni 30. 4. 2020 ani zahájen. Zhotovitel tohoto DGP tak nemohl mít dle zadavatele ke dni podání nabídek žádné relevantní informace, které by mu mohly zjednat v zadávacím řízení výhodu.
164. Navrhovatel tyto informace vyvrací s tím, že ze změnového listu 01/PAD1 ze dne 6. 2. 2020 vyplývá, že v šachtě byly zjištěny jiné geologické podmínky, a v důsledku toho se muselo upravit technické řešení, proto došlo k prodloužení lhůty pro realizaci o 52 dnů. K námitce navrhovatele upozorňuji, že hloubená vstupní jáma se nachází mimo předmět plnění veřejné zakázky a až z této šachty měl být veden průzkumný vrt. Pokud byly podmínky v šachtě jiné, než předpokládala smlouva na tento DGP, není taková informace pro posouzení této věci relevantní. Naopak skutečnost, že se při hloubení šachty vyhodnocovaly zastižené podmínky, je přirozená, neboť takový postup je nezbytný pro bezpečný postup prací.
165. Cituje-li navrhovatel k tomuto DGP změnový list 02/PAD1b a změnový list 09/PAD1b, jde o změnové listy ze dne 7. 10. 2020, tedy z doby více než 5 měsíců po lhůtě pro podání nabídek. Navíc ze změnového listu 09/PAD1b, přílohy č. 1 dodatku č. 2 ke smlouvě na provádění DGP, vyplývá to, co ostatně cituje i navrhovatel ve svém podání: horizontální průzkumný vrt zhavaroval v délce 140 m vlivem tektonického porušení horninového masivu. Tento změnový list však rovněž konstatuje, že průzkumný vrt nebyl realizován v celé délce až do zásadní oblasti, tj. odstavných kolejí (tzn. především v blízkosti objektu Enterprise). Pro zajištění potřebných výsledků průzkumných prací byly v blízkosti objektu Enterprise navrženy tři nové vertikální průzkumné vrty (pod různými úhly) IN300, HG300 a HG301, které byly koncipovány tak, aby byly využitelné pro geotechnický monitoring stavby v další fázi - během výstavby metra D - a zároveň doplnily informace z posledních 65 m původního záměru. Průzkumné práce jsou zaměřené na ověření geologických, hydrogeologických a geotechnických podmínek ražby přístupové štoly do stanice Pankrác a přilehlého úseku křížení této přístupové štoly s trasou metra D pod budovou Enterprise.
166. Pokud navrhovatel v bodu 44 svého vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že v odborném časopisu Tunel č. 4/2020 je dokonce uvedeno, že byla ražba průzkumného díla zahájena již 11. 1. 2020, není tato námitka případná, neboť článek, na nějž navrhovatel odkazuje (str. 17 a 18 časopisu), se týká DGP v části PAD4, nikoliv v části PAD1b.
167. Účelem DGP v části PAD1b bylo provedení průzkumného vrtu a vyhodnocení poznatků z něj. Ničím, co namítá navrhovatel, není vyvráceno, že průzkumný vrt nebyl k datu podání nabídek ani zahájen. Naopak ze změnových listů z října 2020, na něž navrhovatel odkazuje, je patrno, že až teprve v tomto období se řešilo, jak dosáhnout účelu smlouvy poté, kdy se průzkumný vrt nepodařilo realizovat v celé délce. Ze všeho uvedeného tak vyplývá, že stav prací v DGP PAD1b ke dni podání nabídek nedával zadavateli žádný výstup, který by mohl být relevantní pro posuzované zadávací řízení.
Ad b) část PAD4
168. V části PAD4 měla být zhotovena šachta a ražby, které částečně kopírují směrové a výškové vedení a částečně i tvar budoucích tunelů stanice Pankrác D. Cílem díla bylo dle sdělení zadavatele ověření účinnosti chemických horninových injektáží a zjištění změn vlastností proinjektovaného prostředí. Ke dni podání nabídek byla vyhloubena jáma a byla zrealizována část ražby v délce celého profilu. Realizace pokusných injektáží, které byly nezbytné pro naplnění primárního účelu této části DGP, byla dle zadavatele zahájena až v červenci 2020. Realizace geotechnické rozrážky včetně pokusů in situ probíhá dle sdělení zadavatele až v květnu 2021. Informace, které mohl získat zhotovitel tohoto DGP, by vyplynuly z provádění prací (hloubení jámy a provádění ražby), které měly představovat podstatu tohoto DGP a které nebyly ke dni podání nabídek ani zahájeny.
169. Navrhovatel zpochybňuje pravdivost a věrohodnost uvedených tvrzení zadavatele, přičemž odkazuje na smlouvu o dílo uzavřenou na tento DGP, z jejíž přílohy č. 5 (harmonogramu prací) cituje termíny jednotlivých průzkumných štol, průzkumů atd. K těmto argumentům uvádím, že navrhovatel přehlíží, že smluvní termíny provádění prací byly změněny dodatkem č. 1 ze dne 25. 9. 2020 uzavřeným k této smlouvě. Z harmonogramu, který je přílohou č. 2 dodatku, vyplývá, že ke dni podání nabídek měla být realizována stavební jáma, mikropilotový deštník a mělo být započato s ražbou průzkumné štoly. Měla být vyražena průzkumná štola TYP1 a I. kalota průzkumné štoly TYP2, měl být proveden presiometrický vějíř PP1 a presiometrické a geofyzikální zkoušky v těchto typech ražeb bez injektáží. Až v době po podání nabídek měla být provedena injektáž masivu, ražby dalších průzkumných štol TYP 3 a 4 a především presiometrické a geofyzikální zkoušky po injektáži jak již zhotovených štol, tak i štol, které měly být vyraženy po lhůtě pro podání nabídek, smykové a zatěžovací zkoušky atd. Z harmonogramu prací tak vyplývá, že ke dni podání nabídek byly práce na DGP v samých počátcích, kdy prakticky nemohly existovat žádné rozhodné výstupy.
170. Pokud navrhovatel argumentuje změnovým listem 02/PAD4, který byl přílohou dodatku č. 2 ze dne 17. 12. 2020 (nikoliv dodatku č. 1, jak uvádí navrhovatel), jedná se o změnový list z července 2020, tedy z doby po podání nabídek.
171. Pokud navrhovatel uvádí, že na základě situace na místě došlo již zjara 2020 ke změně technologické třídy výrubu na TT5b s použitím chemických injektáží, pak k této námitce uvádím, že zadavatel s touto situací v zadávací dokumentaci posuzované zakázky počítal a pro objekt SO 11-20 (Stanice Pankrác D) jsou naceňovány technologické třídy výrubu TT4, TT5a a TT5b, a to pro horninu suchou, mokrou, naceňována má být mj. i chemická injektáž.
172. Dle navrhovatele z vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 (dotaz č. 7) vyplývá, že tazatel znal situaci v podzemí. Dotaz č. 7 ve vysvětlení zadávací dokumentace a odpověď na něj byly publikovány takto:
173. „V souvislosti probíhajícími ražbami průzkumných děl v rámci doplňkového IGP pro trasu metra D dochází s velkou pravděpodobností k snížení hladiny podzemní vody v širokém okolí nově ražených průzkumných děl. S odvodňováním horninového masivu je spojeno sedání objektů v okolí ražeb. Jedná se o objekty pozemní (na povrchu), ale i o objekty podzemní, jako je provozovaná trasa C pražského metra, kabelový kolektor, vodovody atd. Spolu se sedáním zřejmě dochází i ovlivňování konstrukcí těchto podzemních objektů. Dochází k rozvírání a svírání pracovních a dilatačních spár, může dojít i k rozvoji trhlin. Po dokončení stavebních prací na nové lince pražského metra D dojde zřejmě s postupným uzavřením a zaizolováním (zatěsněním) nově vybudovaných konstrukcí k postupnému nastoupání hladiny podzemní vody (vrácení hladiny) na původní úroveň. Některá poškození se projeví hned, je ale možné, že některá takto vzniklá poškození se projeví s velkým časovým opožděním. Jak bude řešena případná sanace, opravy těchto objektů, zejména pak dnes provozované linky C pražského metra?
Odpověď zadavatele:Zadavatel uvádí, že ukončení ražeb se předpokládá cca 3 roky před dokončením díla. tj. za provozu s cestujícími. Pokud potřeba výše uvedených prací na objektech zasažených ražbou nastane do doby předání díla, čerpají se prostředky na tyto činnosti z objektů Sanace nadzemních objektů. Pokud budou tyto práce třeba po předání díla, bude tento stav řešen individuálně.“
174. Z dotazu č. 7 je patrno, že tazateli je znám faktický stav podzemní vody při provádění DGP, nicméně z dotazu ani z odpovědi na něj není jasné, jaká z této znalosti plyne konkrétní výhoda konkrétnímu dodavateli, ani to, jak by měla být odpověď zadavatele do zadávací dokumentace případně vtělena a navrhovatel k tomu ani ničeho netvrdí.
175. Argumenty dalšími dotazy z vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 nejsou přiléhavé, neboť tyto dotazy nemají vztah k DGP. Dotaz č. 2 navazuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 23 z 20. 3. 2020, jde o dotaz veskrze obecný, týkající se nejasností ve způsobu stanovení výchozí hodnoty varovného stavu, mezních hodnot sedání a doplnění varovných stavů pro stanici Pankrác. Do hlavní části stanice Pankrác (ve směru k objektu Gemini, který je v dotazu zmiňován) navíc měla směřovat závěrečná část štoly DGP VO-OL, která však ke dni podání nabídek nedosahovala ani do třetiny své předpokládané délky. Z odpovědi na dotaz č. 2 je navíc patrno, že zadavatel odpovídá obecně s odkazem na to, že probíhají DGP, z nichž dosud nejsou data, a výsledky DGP se stanou součástí realizační dokumentace. Další dotazy č. 4, 5 a 6 se pak týkají stanice Olbrachtova, tedy jiného území.
176. Navrhovatel opakuje své tvrzení, že společnost Metrostav, resp. S u b t e r r a, disponovala množstvím informací přímo z podzemí a přesně znala skutečný stav, který neodpovídal předpokladům uvedeným v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Pokud navrhovatel tvrdí, že z článku v časopisu Tunel je patrno, že dotaz č. 2 na mezní hodnoty a limity budov musel položit zhotovitel DGP, tedy společnost Metrostav, která je i autorem článku, pak dlužno uvést, že taková skutečnost z dotazu č. 2 nevyplývá. Pokud je v článku uvedena tabulka dokládající změny technologických tříd, pak konstatuji, že se nejedná o změnu oproti zadávací dokumentaci, neboť uváděné třídy výrubu v ní uvedeny jsou. Článek je navíc publikován v č. 4/2020 a časopis je čtvrtletník, tedy v článku jsou pojaty informace mapující průběh DGP za rok 2020, nikoliv pouze za jeho první kvartál. Z článku nelze dovodit nic víc, než že se v průběhu provádění DGP částečně změnila třída výrubu DGP (TT5a na TT5b). Vzhledem k tomu, že zadavatel v zadávací dokumentaci v posuzované věci počítá se všemi třídami výrubu, které byly v DGP použity (třída TT4, TT5a a TT5b), není zřejmé, jak víc by dle navrhovatele měl zadavatel na situaci vzniklou při DGP reagovat a jak více než faktickou znalostí štoly TYP1 a kaloty štoly TYP2 byl zvýhodněn zhotovitel DGP v části PAD4.
177. Pokud navrhovatel tvrdí, že na základě dotazu č. 7 vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 došlo ke změnám mezních hodnot uvedených v zadávací dokumentaci a tříd výrubu, není zřejmé, na čem se jeho tvrzení zakládá, v návaznosti na tento dotaz k žádné změně zadávací dokumentace nedošlo.
178. K argumentu navrhovatele, že dokument, jímž zadavatel svá tvrzení dokládá, byl vytvořen 14. 5. 2020, avšak upraven byl 12. 5. 2021, uvádím, že tento údaj o ničem nevypovídá. K podobným záznamům v metadatech dochází i při změně názvu dokumentu a jeho uložení, ne nutně tím, že by bylo zasaženo do jeho obsahu. To platí i o dalších dokumentech, k nimž navrhovatel tuto svou námitku vznáší.
179. K poznatkům z části PAD4 tedy uvádím, že jsem po přezkoumání tvrzení a dokladů předložených zadavatelem a konfrontovaných s dokumenty, na něž odkázal navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí, shledal, že nebylo prokázáno, že by zadavatel ke dni podání nabídek disponoval takovými údaji, které mohly pro zhotovitele DGP v části PAD4 představovat neoprávněnou výhodu.
Ad c) VO OL
180. V části VO - OL měla být vyhloubena šachta v prostoru zařízení staveniště VO-OL a poté měl být ražen přes 300 m dlouhý tunel, ve směru budoucí trasy metra do budoucí stanice Pankrác. V tomto DGP byla vyhloubena šachta (jáma), ražby byly sice započaty, ale ke dni podání nabídek byly dokončeny v cca jedné třetině. Nebylo započato se zkouškami horninových injektáží k ověření geomechanických vlastností prostředí (významný účel daného DGP). Zhotovitel tohoto DGP tak měl dle zadavatele k dispozici informace týkající se hloubení jámy v místě budoucího staveniště a ze 100m ražby. Dle přesvědčení zadavatele takové informace nebyly způsobilé vytvořit zhotoviteli jakoukoliv nepřiměřenou či neoprávněnou výhodu.
181. Navrhovatel oproti sdělení zadavatele uvádí, že již z hloubení šachty a vyražení 100 m ražeb muselo být k dispozici obrovské množství dat, jimiž disponuje zhotovitel DGP, který je průběžně vyhodnocuje. Navrhovatel odkazuje na časový harmonogram, který byl přílohou smlouvy o dílo.
182. K těmto argumentům uvádím, že zhotovitel DGP nepochybně fakticky disponoval informacemi o stavu a průběhu hloubení jámy a ražby tunelu, nicméně doba plnění smlouvy byla dodatkem prodloužena, tedy nelze přehlédnout, kdy těmito informacemi mohl disponovat. Z aktualizovaného harmonogramu plnění (příloha č. 2 dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo na část VO OL) je zřejmé, že k datu podání nabídek byla hotova toliko výstavba těžní jámy, mikropilotový deštník a část tunelu o. v. 5,0, což ostatně ve svém podání konstatuje i navrhovatel. Hlavní práce, tedy geologické vyhodnocení ražeb a zkoušky presiometrického profilu, byly plánovány až na konec roku 2020 popř. na rok 2021.
183. Změnový list č. 02/VO-OL ze dne 20. 11. 2019, kterým navrhovatel argumentuje, konstatuje toliko rozpor mezi množstvím položek v rámci kapitoly geotechnický monitoring, v důsledku čehož se počet položek navyšuje. Není jasné, jaký by měl být jeho význam pro posuzované zadávací řízení.
184. Změnový list č. 03/VO-OL ze dne 30. 4. 2020, který cituje navrhovatel, konstatuje změnu geologických podmínek při ražbě, na základě čehož došlo k úpravě vystrojení ve TT5a, později došlo k další změně zatřídění výrubu do TT5b. Z tohoto změnového listu, datovaného mimochodem až v den podání nabídek, vyplývá konkrétní reakce stavby na zastižené geologické podmínky. Zadávací dokumentace posuzované veřejné zakázky nicméně pro stanici Olbrachtova i související objekty počítá s třídami výrubu, které byly při DGP použity.
185. Změnový list č. 04/VO-OL, na který navrhovatel odkazuje, je datován až 5. 5. 2020, tedy po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Z něj je patrno, že geologické podmínky na místě dílčího výrubu směrem ke stanici Pankrác jsou nepříznivější, než jak předpokládal podrobný geologický průzkum. Z těchto důvodů zhotovitel DGP žádal objednatele o pokyn k rozšíření inženýrskogeologického průzkumu a k prodloužení doby realizace průzkumu.
186. Navrhovatel z tohoto změnového listu dovozuje, že zhotovitel DGP měl více informací z podzemí, než ostatní uchazeči, což ho nutně zvýhodňovalo. S tímto názorem navrhovatele se nemohu ztotožnit z několika důvodů – ze změnového listu vyplývá, že práce na průzkumné štole byly v počátcích, vyplývá z něj i to, že geologické podmínky byly méně příznivé, než se původně předpokládalo, dále z něj vyplývá, že o tom zhotovitel DGP věděl. Ze změnového listu nicméně naprosto nevyplývají takové informace, na které by měl – nota bene v situaci odehrávající se kolem konce lhůty pro podání nabídek – více reagovat zadavatel, který již pro objekty v této oblasti počítal s vysokými technologickými třídami výrubu právě z důvodu očekávané geologické nepředvídatelnosti území. Ze změnového listu vyplývá i to, že zhotovitel DGP si je vědom, že je situace horší, avšak právě proto žádá o provádění dalších inženýrskogeologických průzkumů. To mj. potvrzuje, že sám neměl situaci zmapovanou, a především, i kdyby měl časový prostor, stěží by nalezl způsob, jak horší situaci zohlednit ve svůj prospěch v nabídce v posuzovaném zadávacím řízení.
187. Navrhovatel tvrdí, že z jím jmenovaných dokladů vyplývá, že situace v podzemí byla zcela jiná, než bylo předpokládáno v době vytváření zadávací dokumentace, což zadavatel záměrně zamlčuje. K tomu uvádím, že dokumenty, které navrhovatel cituje, nic takového nepotvrzují. Ze změnového listu č. 04/VO-OL sice vyplývají v dílčích úsecích zhoršené podmínky, nicméně se jedná o relativně krátké úseky v rámci předpokládané celkové délky průzkumné štoly. Naopak už ze změnového listu 05/VO-OL je zřejmé, že v metrech 70,97 – 139,00 jsou užívány předpokládané technologické třídy, byť v modifikovaném rozsahu.
188. Ani v části DGP VO-OL jsem tedy neshledal, že by bylo jakkoliv prokázáno, že by zadavatel neoprávněně zvýhodnil zhotovitele DGP oproti ostatním uchazečům v zadávacím řízení, neboť ke dni podání nabídek nebyly z provádění této části DGP k dispozici žádné relevantní výstupy.
Ad d) OL1
189. V části OL1 měla být dle zadavatele zhotovena hloubená jáma, následně měly být raženy tunely geologického průzkumu. Z dokumentace předložené zadavatelem se podává, že mělo být vytvořeno průzkumné dílo umístěné mimo polohu I. etapy trasy metra D. Dle sdělení zadavatele má sloužit k ověření stability budovy Rezidence Rozhledna a okolních budov na ulicích Antala Staška a Na Strži, tedy v oblastech, které budou dle zadavatele stavbou metra dotčeny až v dalších etapách. V rámci tohoto DGP byla dokončena hloubená jáma, štola v plném profilu a část ražeb kaloty. Vzhledem k tomu, že průzkumné dílo je situované mimo polohu výstavby I. etapy trasy metra D, nemají dle zadavatele jakékoli poznatky z provádění tohoto DGP pro posuzovanou věc relevanci.
190. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí zadavateli oponuje a uvádí, že zadavatel význam tohoto DGP účelově bagatelizuje, neboť je zřejmé, že průzkum je prováděn na samém konci budoucích tunelů, které jsou předmětem veřejné zakázky, proto jde o oblast pro realizaci zakázky naprosto klíčovou, jde o DGP, který slouží ke zjištění vlivu realizace na okolní budovy a zajištění sanačního tunelu. Navrhovatel odkazuje na smlouvu o dílo na tuto část DGP, z níž vyplývá, že soupis prací zcela vyvrací tvrzení zadavatele o tom, že průzkumná štola slouží pouze k sanačním opatřením a neprobíhaly zkoušky. Z harmonogramu prací, který je přílohou smlouvy, je dle navrhovatele zřejmé, že zhotovitel DGP disponoval množstvím informací přímo z podzemí, neboť před podáním nabídek byla realizována jak šachta, tak průzkumná štola. Muselo být realizováno i značné množství zkoušek ze šachty i z proběhu realizace průzkumných štol.
191. K námitkám navrhovatele především považuji za vhodné uvést na pravou míru obsah tvrzení zadavatele v jeho vyjádření. Zadavatel v bodu 28 svého vyjádření o DGP v části OL1 uvádí: „Předmětem díla byla hloubená jáma a její primární ostění zajištěné pomocí převrtávaných pilot a vlastní práce hloubení jámy. Jáma je umístěna v prostoru zařízení staveniště OL1. Ve druhé části projektu je pak řešena ražba tunelů geologického průzkumu. Tvar tunelů byl zvolen tak, aby umožnil sanační opatření pod budovou na rohu ulic Antala Staška a Na Strži, která je označovaná jako Rezidence Rozhledna. Primárním úkolem tohoto díla bylo ověření napěťo-deformačního stavu horniny přímo pod pilotami budovy Rezidence Rozhledna a pod základy dalších objektů. Z uvedeného popisu vyplývá, že průzkumné dílo je situované za stanicí Olbrachtova, tzn. zcela mimo polohu výstavby I. etapy trasy metra D (tedy mimo předmět plnění veřejné zakázky) a slouží k ověření stability budovy Rezidence Rozhledna a okolních budov, které však budou výstavbou dotčeny až v dalších etapách, které ještě nebyly v rámci hlavní stavby ze strany investora vypsány. Ražba probíhala z šachty mimo budoucí traťové tunely metra směrem pod ulici Antala Staška do blízkosti nového objektu Rezidence Rozhledna.“ Zadavatel tedy netvrdí, že by se mělo jednat o sanační dílo. Naopak je uváděno, že jde o dílo průzkumné a jeho účelem je ověření stavu hornin pod konkrétními budovami.
192. Není sporu o tom, že v průběhu hloubení a ražby je průběžně monitorován a vyhodnocován průběh prací a zhotovitel DGP o tom má informace, neboť jinak by ani postup prací nebyl možný, jak již bylo řečeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Nicméně smysl a účel těchto průběžně získávaných informací směřuje k zajištění bezpečného a optimálního průběhu provádění DGP. Jinými slovy řečeno, jsou tyto informace pouze prostředkem a je třeba je odlišit od informací získaných jako výsledek DGP, což je podstatné zvlášť v této části DGP, který je prováděn mimo budoucí I. fázi metra D.
193. Z harmonogramu prací, který je přílohou č. 5 smlouvy o dílo na tento DGP, je evidentní, že ke konci dubna 2020 měla být teprve hotova ražba průzkumné štoly. Geologické vyhodnocení ražeb mělo proběhnout až v květnu 2020. Navíc i v tomto DGP došlo k posunutí termínu plnění díla, tedy termín dokončení ražby průzkumné štoly byl posunut až na červenec 2020. Termíny průzkumných prací – 4 vrtů, které měly objasnit geomechanické parametry horninového masivu – byly přesunuty až na září 2020. Přitom až na základě dokumentace nejen ze štoly, ale i z průzkumných vrtů, laboratorních zkoušek a měření ve vrtech, mohl zadavatel nabýt informace relevantní pro realizaci posuzované veřejné zakázky.
194. Pokud navrhovatel trvá na tom, že jsou zhotovitelé tohoto DGP zvýhodnění, není zřejmé jak. Stav prací v části OL1 ke dni konce lhůty pro podání nabídek poskytoval jen omezený přehled o území nacházejícím se navíc mimo předmět nyní zadávané zakázky.
195. Odkazuje-li navrhovatel v bodech 82-84 vyjádření k podkladům rozhodnutí na vysvětlení zadávací dokumentace č. 38, konkrétně na dotaz č. 2, který jeho přesvědčení potvrzuje, je nutno říct, že tento odkaz je zcela nepřípadný. V dotazu č. 2 je řešena stanice Pankrác, která se nachází na zcela opačném konci nyní poptávané stavby, než DGP část OL1.
196. K DGP v části OL1 tedy uzavírám shodně jako v případě částí ostatních tak, že jsem neshledal, že by zadavatel ke dni konce lhůty pro podání nabídek disponoval takovými informacemi, které by představovaly pro zhotovitele této části DGP jakoukoli neoprávněnou výhodu.
197. Z vyjádření zadavatele a především z dokumentů, které v řízení o rozkladu předložil, jsem ověřil, že DGP se k datu podání nabídek v posuzované věci nacházely ve fázích, v nichž z nich zadavatel nedisponoval žádnými výstupy s výjimkou informací o průběhu prací. Nic tedy nenasvědčuje tomu, že by ke dni nabídek existovaly informace z DGP, o které by zadavatel mohl alespoň hypoteticky doplnit zadávací dokumentaci. Z podkladů předložených zadavatelem a rovněž z dokumentů, s nimiž ve svém vyjádření pracuje navrhovatel, je rovněž patrno, že téměř nelze hovořit ani o přirozeném informačním náskoku dodavatelů realizujících DGP, a to jednak z důvodu raných fází jednotlivých částí DGP, jednak proto, že zastižené podmínky odpovídaly s drobnými odchylkami geologickým podmínkám předpokládaným v zadávací dokumentaci.
198. Aby šlo o pochybení na straně zadavatele, musel by disponovat dodatečnými informacemi, které by mohly ovlivnit zadávací řízení, a neposkytnout je ostatním dodavatelům. Z průběhu realizací DGP je ale patrné, že žádná část DGP se nenacházela v takové fázi, aby zadavatel disponoval před uplynutím lhůty pro podání nabídek takovými informacemi, které by do zadávacího řízení měl zanést. Zadavatel konzistentně uváděl, že takové informace neměl. Tvrzení navrhovatele tento závěr nezpochybňují a zjištěný skutkový stav tomuto závěru naopak svědčí.
199. Na základě výše uvedeného je tak patrné, že zadavatel nepochybil, neboť v době podání nabídek nebyly k dispozici žádné výstupy z DGP, které by měly být součástí zadávacích podmínek. Námitky týkající se výhody zhotovitelů DGP jsou spekulativní, neboť rozsah a význam DGP byl v porovnání s rozsahem a komplexností posuzované veřejné zakázky okrajový, navíc DGP se v době podání nabídek fakticky nacházely v počátečních fázích, což dále limitovalo možnost zhotovitelů DGP využít informace v nich získané a tím byl dále limitován – byť přirozený – informační náskok těchto dodavatelů.
K části č. 6 návrhu „Nejasnost zadávací dokumentace (seznam stavebních prací)“
Shrnutí závěrů napadeného rozhodnutí, rozkladových námitek a vyjádření zadavatele
200. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatuje, že zadavatel stanovil v odst. 5.6.1 písm. a) bod i. zadávací dokumentace kvalifikační podmínku v podobě předložení referencí na tři dopravní tunelové stavby s raženými tunely o finančním objemu min. 2,5 mld. Kč za práce: ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů, realizované v posledních deseti letech. Dle Úřadu je požadavek jednoznačný, vyjadřuje preference zadavatele a předkládané reference nemusí nutně položkově odpovídat požadovaným pracím, jde o podstatu činnosti.
201. Dle námitek rozkladu je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, Úřad se nevypořádal s argumenty navrhovatele nebo je ignoroval. Pojmy „ražení, ostění, izolace“ jsou nejednoznačné, protože jsou vágní a nestandardní. Zadávací podmínky jsou netransparentní pro neobvyklé spárování konkrétních prací v zadávací dokumentaci s pracemi v referenční zakázce. Úvaha, že pojmy uvedené zadavatelem nemusí odpovídat položkám v soupisu prací, je v rozporu se zadávací dokumentací. Ze soupisu prací navíc nelze zjistit jejich finanční objem. Úřad podmínku vykládá, jako by soupis prací nebyl navázán na výkaz výměr. Informace o konečnosti výčtu prací byla uvedena až v rozhodnutí o námitkách. Zadávací podmínky nejsou jednoznačné a Úřad je vykládá za zadavatele a nevysvětluje, na čem svůj výklad zakládá.
202. Zadavatel uvádí, že znění zadávací dokumentace v tomto směru nepřipouští různé výklady, odborně kvalifikovanému dodavateli muselo být vymezení kvalifikačních předpokladů zcela srozumitelné. Zadavatel nikde neuvedl, že pojmy musí odpovídat položkám soupisu prací a zejména nikde neodkazoval na položky soupisu prací, ale pouze na jeho části.
Posouzení ze strany předsedy Úřadu
203. Po přezkoumání odůvodnění napadeného rozhodnutí v jeho bodech 289 – 306 ve světle námitek rozkladu konstatuji, že napadené rozhodnutí netrpí vadami, které jsou mu v rozkladu vytýkány, a s jeho závěry se ztotožňuji.
204. Sporné ustanovení odst. 5.6.1 zadávací dokumentace stanoví: „Dodavatel prokazuje splnění podmínek technické kvalifikace analogicky dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ předložením seznamu stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních deset (10) let před zahájením zadávacího řízení, včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto stavebních prací, z něhož bude vyplývat, že dodavatel v posledních deseti (10) letech před zahájením zadávacího řízení realizoval (dokončil) minimálně níže uvedené stavební práce:
a) výstavba nejméně tří dopravních tunelových staveb s raženými tunelovými úseky s následujícími minimálními parametry:
i. finanční objem prací odpovídajících svým rozsahem části Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů) musí na každé dopravní tunelové stavbě dosahovat finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH (...).“
205. Z tohoto článku zadávací dokumentace je zřejmé, že zadavatel požaduje referenci z provádění konkrétního typu stavby (dopravní tunelová s raženými tunelovými úseky), v níž objem prací na třech částech (ražených částech, izolaci a definitivním ostění) prováděl v objemu min. 2,5 mld. Kč dodavatel předkládající referenci. Z citované zadávací podmínky naopak nevyplývá to, co dovozuje navrhovatel, a sice že by měly položky soupisu prací odpovídat položkám v referenční zakázce, nevyplývá z ní ani, že by byl kvalifikační požadavek navázán na soupis prací s výkazem výměr, že by se mohlo jednat o stavbu silniční, že by se v případě tří činností jednalo pouze o příkladmý výčet nebo že by bylo možné předložit i referenci, v níž by dodavatel některou ze tří činností neprováděl.
206. Pojmy, které zadavatel použil v zadávací dokumentaci, je třeba vykládat takovým způsobem, který (pokud zadavatel zároveň nestanoví opak) jde ku prospěchu šíře hospodářské soutěže. Použil-li zadavatel široké obecné pojmy, kterými definoval požadavky na referenční zakázky, je nutno je chápat a vykládat tak, aby množina relevantních referenčních zakázek (při zachování smyslu požadavků na reference) byla co největší. Naopak pokud by zadavatel definoval požadavky na referenční zakázky těsně, technickým popisem, bude spektrum referenčních zakázek nutně užší, čímž by teprve zadavatel omezil soutěž o zakázku.
207. V případě tohoto okruhu námitek se více než u jiných nabízí otázka, proč navrhovatel v pochybnostech o významu zadavatelem použitých pojmů a v pochybnostech o své kvalifikaci nevyužil institut vysvětlení zadávací dokumentace. Svým dotazem a obdrženým vysvětlením zadávací dokumentace mohl včas rozptýlit nejen obecné pochybnosti o významu zadavatelem užitých pojmů, ale mohl tento institut využít i k vyřešení nejasností ohledně zařazení či relevanci konkrétních položek, které by ve svých referenčních zakázkách považoval za sporné.
208. Navrhovatel namítá, že pojmy ražené části, izolace a definitivní ostění tunelů jsou vágní. Jedná-li se skutečně o pojmy, jejichž obsah dodavatel není schopen určit ani s odbornou péčí, je těžko uvěřitelné, že žádost o vysvětlení této části zadávací dokumentace nepoložil kterýkoliv jiný dodavatel. Nelze totiž přehlédnout, že dotazů a žádostí o opravu či upřesnění zadávací dokumentace byla v zadávacím řízení vznesena řada, a to včetně dotazů na jednotlivé položky typu specifikace cementu pro injektáž horninových svorníků, specifikace pomocných výztužných příhradových rámů atd. Jdou-li dotazy dodavatelů do těchto detailů, příčí se zdravému rozumu, aby zásadní část kvalifikačních podmínek zůstala dodavateli opomenuta a nevyjasněna, jinými slovy aby všichni dodavatelé strpěli tak zásadní nejasnost zadávací dokumentace. V posuzované věci nejenže nebyl žádný dotaz k bodu 5.6.1 zadávací dokumentace vznesen, ale dokonce došlo k podání tří nabídek.
209. Nezpochybňuji odpovědnost zadavatele za podobu zadávacích podmínek a za to, že vyhovují všem zákonným požadavkům, nezpochybňuji ani to, že zákon nestanoví dodavateli povinnost klást zadavateli v průběhu lhůty pro podání nabídek dotazy. Zadávací řízení je ovšem kontraktační proces svého druhu. Vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je vztahem soukromoprávním, a to nejen ve fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nýbrž i v průběhu její kontraktace (viz např. rozsudek zdejšího soudu ze dne 25. 4. 2013, č. j. 31 Af 38/2012-52, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 8. 2013, č. j. 1 Afs 57/2013-39). Samotný proces kontraktace mezi zadavatelem a dodavatelem je nicméně ovládán povinností dodržet požadavky vyplývající ze zákona, který závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany směřující k tomu, aby takový úplatný smluvní vztah vznikl, a zároveň upravuje i kontraktační postupy dodavatelů coby druhé kontraktační strany.
210. V takovém vztahu nepochybně platí i ustanovení soukromého práva, zde mám na mysli konkrétně § 5 OZ zakotvující speciální postavení a povinnosti „odborníka“, jímž je podle tohoto ustanovení každý, kdo se „ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu“. V zadávacím řízení je odborníkem dodavatel, coby profesionál nebo specialista v oblasti, ve které působí. Dodavatelé tedy mají obecnou povinnost postupovat odborně a profesionálně. Tento závěr lze vyvodit i z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 29. 3. 2012 ve věci sp. zn. C-599/10, kde je uvedeno: „Tito zájemci si ostatně nemohou stěžovat na to, že veřejný zadavatel nemá v tomto ohledu žádnou povinnost, jelikož nejasnost nabídky vyplývá pouze z toho, že porušili svoji povinnost postupovat s řádnou péčí při sepisování této nabídky, které podléhají stejně jako ostatní zájemci.“[4]
211. Má-li být prostředí veřejného zadávání kultivované, nelze přehlížet, jak zadavatel či dodavatel v zadávacím řízení, tedy v tomto formalizovaném procesu kontraktace, vystupují. V tomto případě si je navrhovatel jako profesionál v oboru vědom dle svého tvrzení zásadní vady v kvalifikační podmínce. Na tuto vadu nicméně neupozorní, nevyvine žádnou – u vážného zájemce o uzavření smlouvy racionální a očekávatelnou – snahu o včasné a řádné vyjasnění podmínky tak, aby mohl být kontraktační proces předpokládaným způsobem završen, nýbrž zadávací podmínku obsáhle napadne v okamžiku, kdy již není možná ani změna podmínky ani její vysvětlení či upřesnění.
212. Aniž bych hodnotil odbornost či profesionalitu navrhovatelova postupu, snižují okolnosti vznesení této námitky významným způsobem její „hodnověrnost“, a to tím spíše, že v zadávacím řízení o posuzované kvalifikační podmínce nikdo žádné pochybnosti nevyjádřil, a to přestože zcela shodné neurčité pojmy (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů) se v zadávací dokumentaci objevují ještě několikrát (v požadavcích na osoby, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky – bod 5.6.3 zadávací dokumentace).
213. K tomuto okruhu námitek tedy uzavírám, že jsem je neshledal důvodnými, když jsem dospěl ke shodným závěrům, jako vyslovil Úřad v napadeném rozhodnutí, a vzhledem k okolnostem považuji námitky za účelové.
K části návrhu č. 7 „Nejasnost zadávací dokumentace (vyhrazené a další změny)“
Shrnutí závěrů napadeného rozhodnutí, rozkladových námitek a vyjádření zadavatele
214. Ohledně této části návrhu Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil změny závazku stran měřené zakázky, změny informačního systému, dodatečného materiálu pro výtvarníky, ceny díla, záměny položek, upřesnění díla a rozšíření díla. Úřad konstatuje, že jeho možnost vyjadřovat se ke smluvním a obchodním podmínkám, je omezená, může řešit jen excesy. Navíc i samotná nezákonná možnost změny nevadí, pokud ji zadavatel nevyužije. Změna objemu v dílčích kategoriích technologické třídy výrubu reflektuje podstatu veřejné zakázky, jejíž objem má být v části stanoven měřením. Ani na ostatních změnách nespatřuje Úřad nic excesivního, zadavatel seznamuje dodavatele s budoucími možnostmi (výtvarná díla, informační systém). Ostatní změny ani nespadají do kategorie vyhrazených, jsou to nepodstatné změny dle § 222 odst. 4-7 zákona.
215. Navrhovatel je oproti tomu toho názoru, že pokud některé změny, které zadavatel označil za vyhrazené, nejsou vyhrazenými změnami, jsou definovány nezákonně a nelze presumovat poctivost zadavatele. Změny, které jsou nezákonně stanoveny již v zadávacích podmínkách, nelze dle navrhovatele přejít s tím, že je zadavatel možná v budoucnu neuplatní. Neurčité a nesrozumitelné změny totiž vnáší do zadávacího řízení nejistotu stran předmětu plnění. Nezákonnost vymezení vyhrazených změn nelze ospravedlnit ani tím, že se jedná o měřený kontrakt, když je navíc zřejmé, že se principy měření na změny neuplatní, jelikož nejde jen o množství, nýbrž o změny v předmětu plnění. Ohledně změny technologické třídy výrubu navrhovatel namítá, že se nejedná pouze o změny či upřesnění množství v rámci tříd výrubu, nýbrž o změnu třídy výrubu, nejedná se tedy o uplatnění principu měření, na kterém jsou založeny tzv. měřené kontrakty. Úřadu uniká podstata a opakuje argumenty zadavatele. Zadavatel počítá u jednotlivých staveb s určitou třídou výrubu. Pokud by se ale třída výrubu u stavby změnila, nelze převzít jednotkovou cenu pro tuto třídu z jiné stavby. K dalším změnám navrhovatel uvádí, že je napadené rozhodnutí rozporné – tvrdí, že nejde o vyhrazené změny, a současně tvrdí, že nejsou nezákonné a nesrozumitelné.
216. Zadavatel uvádí, že i pokud by se při formulaci vyhrazených změn skutečně dopustil rozporu se zákonem, nejednalo by se o pochybení, které by bylo způsobilé ovlivnit výběr dodavatele. K takovému pochybení by dle zadavatele v této hypotetické situaci mohlo dojít teprve v okamžiku umožnění změny závazku dle dotčených článků vzoru smlouvy, pokud by současně nebyly naplněny podmínky pro uplatnění § 222 zákona. Ve vztahu k vyhrazené změně závazku v případě změny tříd výrubu zadavatel tvrdí, že navrhovatel v rozkladu uplatňuje zcela novou argumentaci ohledně tříd výrubu, proto by se k ní vzhledem k zásadě koncentrace řízení nemělo přihlížet.
Posouzení ze strany předsedy Úřadu
217. Před vypořádáním námitek rozkladu předesílám, že Úřad v napadeném rozhodnutí korektně avizuje, že jeho možnost vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je omezená. Úřad může v rámci přezkumu pouze posuzovat, zda nejsou zjevně nepřiměřené požadovanému cíli a zda nepředstavují neúnosné narušení některé ze základních zásad zákona. Rozsah přezkumné pravomoci je tedy omezen.
218. Právě řečené nachází oporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 76/2018-226 ze dne 3. 1. 2019, v němž je uvedeno: „Přestože smluvní podmínky se obecně nacházejí mimo možnosti přezkumu ze strany žalovaného, neboť jistě není (a nemůže být) úkolem žalovaného, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávních podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci, a tím se stal arbitrem výlučně soukromoprávního střetu představ zadavatele i dodavatele ohledně konkrétních parametrů jejich vzájemného závazkového vztahu, v případech sporu mezi zadavatelem a dodavatelem ohledně dodržení především § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ konkrétním nastavením těch zadávacích podmínek, jež se po uzavření smlouvy projeví jako podmínky smluvní, žalovaný pravomoc k posouzení těchto podmínek má – a pro svoje rozhodování ohledně zákonnosti postupu zadavatele podle ZZVZ je posoudit musí. Excesivně nastavené zadávací podmínky, byť by se měly projevit coby podmínky smluvní „až“ po uzavření smlouvy, tedy po skončení zadávacího řízení, mohou mít mnohdy shodně negativní vliv na účast dodavatelů v zadávacím řízení jako kupř. nepřiměřeně nastavené podmínky kvalifikace či hodnocení nabídek, neboť mohou působit stejně eliminačně, a tudíž nepřiměřeně a diskriminačně, a tedy jejich konkrétním nastavením (coby součást zadávacích podmínek) může k porušení ZZVZ dojít.“
219. I když ustanovení o výhradě změny (z toho důvodu, že se mohou týkat i klíčových atributů veřejné zakázky, včetně například výběru nového dodavatele dle § 100 odst. 2 zákona) není učebnicovým příkladem smluvních podmínek, zároveň nejde o „tvrdé“ zadávací podmínky (například mechanismus výběru dodavatele, který se uplatní v zadávacím řízení), jelikož není jisté, že v budoucnu skutečně nastanou. Ustanovení o výhradě změny tedy obecně stojí – mj. i pro účely jejich přezkumu – na půli cesty mezi „tvrdými“ zadávacími podmínkami a smluvními podmínkami. Nesprávným vymezením ustanovení o výhradě změny tedy zadavatel může porušit obecnou povinnost stanovit zadávací podmínky v souladu se zákonem (např. dle § 36 odst. 1 nebo 3 nebo § 6 zákona), což vyvolává povinnost reagovat uložením nápravného opatření dle § 263 odst. 3 zákona. Aby k takovému porušení došlo, musí dovozená nesprávnost výhrady změny dosahovat takové intenzity, že je schopna ovlivnit účast dodavatelů na zadávacím řízení. Výhrady změny tedy musí být natolik nejasná, aby to mohlo některé dodavatele odradit od účasti v zadávacím řízení, nebo natolik zvýhodňující, aby tím byl některý dodavatel v zadávacím řízení skutečně zvýhodněn. Předseda Úřadu si je vědom rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2020, č. j. 29 Af 46/2019-56, avšak shora uvedený názor není s tímto rozsudkem v rozporu.
220. Navrhovatel tento závěr nerozporuje, ovšem je nadále toho názoru, že změny, které zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci jako vyhrazené, vyhrazenými změnami nejsou a tato skutečnost zasahuje natolik do vymezení předmětu plnění, že to činí nezákonnými zadávací podmínky.
221. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávacích podmínkách vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody. Aby mohl zadavatel popsanou změnou uplatnit, je nezbytné, aby splnil kumulativně 2 podmínky ve smyslu § 100 odst. 1 zákona:
1) podmínky pro vyhrazenou změnu a její obsah musí být jednoznačně vymezeny
2) změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.
222. První podmínka tedy směřuje k podobě konkrétního smluvního ustanovení, které musí být stanoveno dostatečně jasně. Druhá podmínka vymezuje přípustný rozsah takové změny, kterou je myšlen zákaz změny celkové povahy veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tato změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. V posuzovaném případě tak Úřad postupoval správně, když nejprve přistoupil k posouzení, zda byly tyto zákonné podmínky zadavatelem splněny.
223. Změny, které si vyhradil zadavatel, lze rozdělit do dvou skupin. Změny, které zadavatel definuje jen dle § 100 zákona, a změny, které definuje dle § 100 a některého z odstavců ustanovení § 222 zákona.
224. V první skupině se nacházejí změny představované změnou spočívající v měřené zakázce (bod 3.3.1 zadávací dokumentace, část vyhrazené změny závazku), změna informačního systému (bod 3.3.2 tamtéž) a změna dodatečného materiálu pro výtvarníky (bod 3.3.3 tamtéž). Tyto změny jsou uvedeny i v čl. 9 návrhu smlouvy o dílo pod body 9.3-9.5.
225. První ze změn, tedy změna spočívající v měřené zakázce reflektuje samotnou podstatu závazku coby měřeného kontraktu, v němž bude až při provádění prací možno stanovit jejich skutečný objem. Tady lze uvažovat o tom, že vůbec nejde o výhradu změny závazku, protože závazek v původní podobě připouští proměnlivost co do rozsahu odebraného plnění. Výslovné promítnutí tohoto pravidla do zadávací dokumentace, byť by i o výhradu změny nešlo, nelze chápat jako stanovení výhrady změny v rozporu se zákonem. Pokud se týká navrhovatelem tvrzeného rozporu stran technologické třídy výrubu, který zadavatel rovněž zahrnul do tohoto okruhu změn, ten jsem neshledal. Zadavatel v soupisu prací nechává pro ražené tunely a štoly vyšší třídy výrubu, což potvrzuje jeho tvrzení, že jsou navrženy s ohledem na to, že ražba bude probíhat pod zastavěným územím a pod trasou metra C a že výrub třídy 1 a 2 vůbec nepředpokládá. U jednotlivých stavebních objektů je zpravidla naceněno několik předpokládaných tříd výrubu a i v případě, že by došlo k takové změně třídy výrubu, na kterou by soupis prací explicitně nepamatoval, je z bodů 6.22 a 6.23 návrhu smlouvy o dílo patrno, jakým způsobem se stanoví cena změněné třídy výrubu.
226. Ve vztahu k určení třídy výrubu by zadavatel pochybil v případě, kdyby záměrně nebo v hrubé nedbalosti uvedl dodavatele v omyl a některým dodavatelům zpřístupnil informace o tom, o jakou třídu výrubu se skutečně jedná. Z dokumentů, které prochází správním spisem, není patrné, že by taková situace nastala v nyní řešeném případě. I kdyby zadavatel při stanovení třídy výrubu pochybil v důsledku nedostatku informací o faktickém stavu, nemusí se jednat o pochybení na jeho straně, s takovou situací pracuje ustanovení § 222 zákona. Zadavatel zadávací podmínky zpracovává na základě informací, které má k dispozici. Jsou-li mu některé informace nedostupné a zároveň po něm nelze přiměřeně požadovat, aby si je obstaral, nedopouští se pochybení, pokud tyto informace nepromítne do zadávacích podmínek, a to i za předpokladu, že tyto informace zasáhnou do průběhu realizace veřejné zakázky.
227. K ochraně dodavatelů jde navíc ustanovení bodu 9.6 návrhu smlouvy o dílo, podle něhož platí, že soupis prací je rozpočtem s nezaručenou úplností dle § 2622 OZ. To znamená, že zhotovitel může požadovat zvýšení ceny, objeví-li se v případě rozpočtu s výhradou nezaručené úplnosti při provádění díla potřeba činností do rozpočtu nezahrnutých, pokud nebyly předvídatelné v době uzavření smlouvy.
228. Neshledávám opodstatněnou ani námitku rozporu mezi ustanovením bodu 3.3.1 zadávacích podmínek týkající se vyhrazených změn v měřené zakázce a bodu 9.3 smlouvy, neboť bod 9.3 návrhu smlouvy o dílo řeší změny v měřené zakázce a nadto změny v technologické třídě výrubu, přičemž je obojí vyhrazuje jako změny dle § 100 odst. 1 zákona a stanovuje, že budou řešeny postupem měření a oceňování prací dle čl. 6 smlouvy, z jehož dikce je patrno, že na měřené části zakázky bude použit bod 6.4 a na změny v technologické třídě výrubu bude aplikován bod 6.22 a 6.23. Tato vyhrazená změna tedy jednoznačně uvádí, za jakých podmínek k ní bude přistoupeno a nemění povahu veřejné zakázky, naopak z ní naprosto logicky vyplývá.
229. Jde-li o vyhrazené změny týkající se změny informačního systému, nelze – jak správě posoudil Úřad – toto ustanovení považovat za více než upozornění na to, že může v průběhu řady let, kdy má probíhat realizace veřejné zakázky, dojít ke změně informačního systému. Jakkoliv je nešikovné podřadit toto upozornění do rubriky vyhrazených změn, neboť jeho vymezení je velmi obecné, není v tomto okamžiku naprosto zřejmé, jak by mohlo toto ustanovení zasáhnout do práv či postavení dodavatelů ucházejících se o veřejnou zakázku. Totéž platí o vyhrazené změně dodatečného materiálu pro výtvarníky.
230. V případě vyhrazených změn pod body 9.7-9.11 návrhu smlouvy o dílo se dle jejich formulace evidentně nejedná o vyhrazené změny. Zadavatel do zadávací dokumentace převzal ustanovení § 222 odst. 4, 5 a 7 zákona, které modifikoval o určení role technického a autorského dozoru a o možnost nařídit dodavateli změnu podle § 222 odst. 4 zákona v rozsahu tam uvedeném. Ačkoliv zadavatel body 9.7-9.11 návrhu smlouvy podřadil pod ujednání o vyhrazených změnách, bude se jednat o změny dle § 222 zákona a zadavatel není oprávněn vyjmout jejich hodnotu z limitů daných § 222 zákona, z textace daných ustanovení navíc ani neplyne, že by tak zadavatel chtěl učinit. Prostor pro přezkum postupu zadavatele však nastane až tehdy, kdy zadavatel přijme danou změnu závazku.
231. K tomuto námitkovému okruhu tedy uzavírám, že v případě změn, které zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl jako vyhrazené, se s výjimkou změn spočívajících v měřené zakázce a změně třídy výrubu nejedná o vyhrazené změny a není na místě přezkum těchto částí zadávací dokumentace dle ustanovení § 100 zákona. Zadavatel je nicméně povinen při realizaci veřejné zakázky v situacích dle § 222 zákona postupovat podle tohoto ustanovení a není oprávněn vyjmout hodnotu těchto „nevyhrazených“ změn plnění z limitů § 222 zákona.
K části návrhu č. 8 „Nejasnost zadávací dokumentace, diskriminace (ČJ realizační tým)“
Shrnutí závěrů napadeného rozhodnutí, rozkladových námitek a vyjádření zadavatele
232. Úřad posoudil požadavek zadavatele na znalost češtiny/slovenštiny u vybraných osob. Zadávací podmínky jsou v tomto ohledu složité, nicméně z nich vyplývá, že podmínka v čl. 22 smlouvy znamená, že personál v příloze 3 smlouvy (14 osob) musí komunikovat na potřebné úrovni, nebo je třeba trvalá přítomnost tlumočníka a tato podmínka je zpřísněna podmínkou v čl. 5 zadávací dokumentace, podle které odborný personál (typu vedoucí odstřelu a stavbyvedoucí, celkem 8 osob ze 14) musí umět česky pro potřeby odborné komunikace na úrovni B2 a bez tlumočníka. Zadávací podmínky tedy nejsou rozporné. Navíc je zadavatel vysvětlil ve vysvětlení č. 3.
233. Dle Úřadu nejsou požadavky zadavatele diskriminační, neboť jsou vůči všem dodavatelům stejné. Jsou i opodstatněné, neboť se – v případě hlavního odborného personálu – jedná o osoby, s nimiž je třeba komunikovat bezodkladně a které odpovídají i za soulad prací s českými normami, pročež je třeba, aby jim rozuměly.
234. Navrhovatel se závěry Úřadu nesouhlasí. Dle námitek rozkladu Úřad nezákonně aproboval kombinaci požadavků na členy realizačního týmu, kterými ve svém důsledku snížil množinu dodavatelů, kteří mohou být úspěšní, na jediného dodavatele – Metrostav a. s. Ke zpřísnění zadávacích podmínek došlo v rámci předběžných tržních konzultací na základě žádosti dvou společností a zadavatel tuto změnu neumí vysvětlit.
235. Takto nastavené požadavky jsou dle navrhovatele diskriminační a nedůvodně omezují soutěž – znemožňují účast zahraničních dodavatelů. Osoby, které musí umět česky bez tlumočníka, jsou vybrány nahodile. Navrhovatel odkazuje na zakázku Výstavba trasy I. D metra v Praze – úsek Pankrác – Depo Písnice, Doplňkový geologický průzkum, kde takto přísné podmínky nebyly, u klíčových osob stačil tlumočník.
236. Úřad dle názoru navrhovatele nesprávně posoudil ty podmínky, které stanovovaly rozporně požadavky na jazykovou vybavenost členů realizačního týmu v zadávací dokumentaci a ve smlouvě. Domýšlí jejich smysl za zadavatele. Zadavateli nic nebránilo rozpor v zadávací dokumentaci a smlouvě odstranit změnou smlouvy. Úřad rovněž nesprávně posoudil, proč nestačí znalost českého jazyka na úrovni požadované ČKAIT.
237. Zadavatel uvádí, že návrh smlouvy odpovídá zadávacím podmínkám, je přesvědčen, že svůj požadavek na znalost jazyka u klíčových osob řádně odůvodnil, a že se nejedná pouze o účelové zdůvodnění.
Posouzení ze strany předsedy Úřadu
238. K tomuto námitkovému okruhu v prvé řadě uvádím, že zadávací podmínky týkající se znalosti českého jazyka nepovažuji za rozporné a způsob, jakým je pojímá napadené rozhodnutí, považuji za správný a jediný možný. Zadavatel v příloze 3 smlouvy vymiňuje 14 osob, u nichž žádá komunikaci v českém jazyce, z čl. 5 zadávací dokumentace pak vyplývá, že u 8 osob nelze tuto znalost nahradit tlumočníkem. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 je zřejmé, že význam a vztah těchto dvou podmínek byl v zadávacím řízení zřejmý.
239. Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 a i později ve svých vyjádřeních svůj požadavek na znalost českého/slovenského jazyka u členů odborného personálu vysvětlil a odůvodnil. Rozsáhlé odůvodnění svého požadavku uvedl zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3. To je v napadeném rozhodnutí obsáhle citováno (bod 352) a lze na něj odkázat. Zadavatel v něm ke každé požadované profesi uvádí konkrétní důvody, pro které pro tu kterou profesi považuje za nutnou znalost českého jazyka. Tyto důvody jsou zřejmé, srozumitelné a opodstatněné.
240. Jde o veřejnou zakázku, která bude plněna soustavnou činností, na území ČR, po předpokládanou dobu 7,5 roku, ve spolupráci nejen s pracovníky zadavatele, ale i s pracovníky dalších dodavatelů, s představiteli hl. města, s orgány dohledu a dozoru z různých oblastí státní správy atd., přičemž se jedná o stavební činnost, při které je vyšší riziko vzniku neočekávaných a rizikových situací vyžadujících bezprostřední operativní reakce. Zadavatelův požadavek na to, aby klíčový odborný personál ovládal český jazyk na úrovni B2, je za těchto okolností důvodný.
241. Při posouzení požadavku na znalost českého jazyka členů realizačního týmu je – tak jako u dalších zadávacích podmínek – třeba vyvažovat účelnost a potřebu takového požadavku vůči omezení soutěže, které nutně představuje. Zadavatelův požadavek se vzhledem ke komplexnímu a dlouhodobému charakteru plnění jeví jako významný faktor kvalifikace, čímž převažuje i nad skutečností, že jím může být výrazně omezena soutěž o zakázku.
242. Námitku navrhovatele, že požadavkem na znalost českého jazyka se možnosti dodavatelů zužují toliko na společnost Metrostav a. s., nicméně považuji za nepodloženou a spekulativní. Zadavatel rovnocenně připouští znalost slovenského jazyka, což otevírá soutěž o zakázku i slovenským dodavatelům. Podpůrně uvádím, že ze všech tří podaných nabídek se podává, že osoby uváděné jako odborný personál, kterými dodavatelé prokazovali svou technickou kvalifikaci, jsou v právním vztahu k několika společnostem, nikoli pouze ke společnosti Metrostav a. s., a i osoby jiné než české nebo slovenské národnosti prohlašují, že budou podmínku znalosti českého jazyka splňovat. Podané nabídky lze v tomto ohledu chápat jako průzkum svého druhu, neboť mají vypovídací hodnotu ohledně poměrů, které panují na relevantním trhu.
243. Skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení týkajícím se DGP nepožadoval přímo znalost českého jazyka, ale dal možnost využití tlumočníka, je pro posouzení této věci nerozhodná, neboť se jednalo dle svého předmětu plnění o odlišnou, mnohem méně komplexní a časově i personálně náročnou zakázku. Argumentuje-li navrhovatel konkrétní veřejnou zakázkou, lze nalézt řadu jiných veřejných zakázek, v nichž zadavatelé naopak znalost českého jazyka u členů realizačního týmu vyžadovali, např. „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“, „D1 Modernizace, úsek 12, EXIT 90 Humpolec - EXIT 104 Větrný Jeníkov (2020)“ atd.
244. Způsob, jakým Úřad posoudil požadavek zadavatele na znalost českého jazyka vůči podmínkám ČKAIT, považuji za korektní. Zadavatel svůj požadavek dostatečným způsobem odůvodnil a není rozhodné, zda jsou požadavky ČKAIT na znalost jazyka mírnější, či nikoliv. V této souvislosti lze jen podotknout, že i ČKAIT apeluje na to, aby osoby vykonávající vybrané činnosti ve výstavbě byly schopny česky komunikovat natolik, aby nebyla ohrožena bezpečnost a zdraví osob, neboť právě výkon regulovaných činností může život, zdraví nebo bezpečnost osob vážně ohrozit.
245. K tomuto okruhu námitek tedy pro vše výše uvedené uzavírám, že ani námitky proti rozporuplnosti a diskriminačnímu charakteru požadavku na znalost českého jazyka jsem neshledal důvodnými.
K úvodní části návrhu „K dalším skutečnostem týkajícím se veřejné zakázky“ a k části návrhu č. 9 „Střet zájmů, zvýhodnění některých účastníků, předběžná tržní konzultace“
Shrnutí závěrů napadeného rozhodnutí, rozkladových námitek a vyjádření zadavatele
246. V těchto částech návrhu navrhovatel brojí proti střetu zájmů a zvýhodnění některých dodavatelů, dále proti netransparentnímu průběhu předběžných tržních konzultací.
247. Dle Úřadu zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když poskytl dodavatelům realizujícím doplňkové geologické průzkumy - DGP v rámci veřejných zakázek na DGP projektovou dokumentaci, která byla shodná s projektovou dokumentací posuzované veřejné zakázky, a dále když ostatním dodavatelům neposkytl další dokumentaci (realizační dokumentaci geologických průzkumů a dokumentaci skutečného provedení těchto průzkumů), kterou možná v určitém rozsahu disponoval, a výstupy a informace z DGP, čímž nedošlo ke zvýhodnění dodavatelů realizujících DGP. Skutečnost, že dodavatelé DGP měli k dispozici projektovou dokumentaci veřejné zakázky, je přirozený jev. Projektová dokumentace byla dostatečným podkladem pro nabídku, veřejná zakázka byla navíc měřeným kontraktem. Dodavatelé měli rovné příležitosti, k veřejné zakázce byly vedeny i předběžné tržní konzultace, byla avizována v tisku. Činnost RAMO nemá souvislost se zadávacím řízením. Předběžné tržní konzultace byly zveřejněny dostatečně dle § 36 odst. 4 zákona.
248. Navrhovatel považuje přístup k výsledkům DGP za zvýhodnění. Projektová dokumentace je hlavní součástí zadávací dokumentace, určití dodavatelé ji měli k dispozici o rok dříve, než jiní. Úřad otázku významu DGP a přístupu k projektové dokumentaci o rok dříve nedostatečně odborně posoudil, měl jmenovat znalce. Zpracovatel DGP je ve střetu zájmů k realizaci veřejné zakázky (obdoba s vyhotovením projektové dokumentace). Rozporuje argumentaci Úřadu, že se každý mohl účastnit zadávacího řízení na DGP a že případné odchylky lze zhojit měřeným kontraktem. Absurdní je dle navrhovatele závěr Úřadu, že znalost DGP mohla mít na vypracování nabídky i negativní vliv. RAMO má dle navrhovatele všechny informace o veřejné zakázce, které bylo možno využít při přípravě nabídky. Navrhovatel zpochybňuje i předběžné tržní konzultace jako netransparentní, případný soulad s § 36 odst. 4 zákona neznamená soulad se zásadou transparentnosti. I Úřad pro ochranu osobních údajů shledal postup zadavatele nezákonným.
249. Zadavatel předně znovu opakuje, že zadávací dokumentace obsahovala naprosto dostatečnou sumu informací pro přípravu vzájemně porovnatelných nabídek, zadavatel realizuje předmět plnění jako měřený kontrakt, který je ze své povahy schopen legitimně reagovat na budoucí výsledky DGP. Tvrdí dále, že do konce lhůty pro podání nabídek neexistovaly výstupy z DGP, které by výrazně ovlivnily předmětnou veřejnou zakázku, neexistovala žádná zpráva, která by zpřesňovala zadávací podmínky. Zadavatel trvá na tom, že ke dni podání nabídek neměli zhotovitelé DGP k dispozici takové informace, které by je mohly jakkoli zvýhodnit oproti ostatním dodavatelům, navíc doložený podrobný geologický průzkum je naprosto dostatečný podklad pro dokumentaci pro stavební povolení a zadávací dokumentaci stavby.
250. Dle zadavatele se RAMO vůbec nepodílí na realizaci či průběhu zadávacího řízení a ani nemá žádný vliv na výsledek zadávacího řízení, případný střet zájmů v tomto směru není možný. V otázce předběžných tržních konzultací zadavatel tvrdí, že zcela transparentně a přístupně pro všechny potenciální dodavatele uveřejnil své dotazy, přičemž paralelně oslovil konkrétní dodavatele. Následně v zadávací dokumentaci uveřejnil veškeré informace v souladu s § 36 odst. 4 zákona. Argumentaci navrhovatele v intencích zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 106/1999 Sb.“), považuje zadavatel za zcela irelevantní.
Posouzení ze strany předsedy Úřadu
251. V této části napadeného rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když poskytl dodavatelům realizujícím DGP v rámci veřejných zakázek na DGP projektovou dokumentaci, která byla shodná s projektovou dokumentací posuzované veřejné zakázky, a dále když ostatním dodavatelům neposkytl další dokumentaci (realizační dokumentaci DGP a dokumentaci skutečného provedení těchto průzkumů), kterou možná v určitém rozsahu disponoval, a výstupy a informace z DGP, čímž nedošlo k nezákonnému zvýhodnění dodavatelů realizujících DGP. Závěry napadeného rozhodnutí obsažené v bodech 402-414 jsou tedy správné (po doplnění skutkových zjištění viz další bod tohoto rozhodnutí) a lze na ně v plném rozsahu odkázat a doplnit je o následující.
252. V rámci této části návrhu navrhovatel namítal jednak zvýhodnění dodavatelů realizujících DGP tím, že měli informace z tohoto průzkumu, které nebyly předány ostatním dodavatelům, a jednak tím, že tito dodavatelé disponovali projektovou dokumentací pro veřejnou zakázku s téměř ročním předstihem před dodavateli ostatními.
253. Úřad učinil skutková zjištění týkající se realizace 4 veřejných zakázek na provedení DGP, na tato zjištění uvedená v bodech 405-407 napadeného rozhodnutí lze v plném rozsahu odkázat, avšak byla shledána nutnost doplnění těchto skutkových zjištění k otázce, v jakém rozsahu skutečně disponoval zadavatel informacemi z DGP před uplynutím lhůty k podání nabídek do veřejné zakázky. Proto byl usnesením ze dne 27. 4. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-14033/2021/161/HBa zadavatel vyzván, aby se vyjádřil k tomu, v jakém stádiu plnění byly jednotlivé smlouvy na zajištění doplňkových geologických průzkumů k 30. 4. 2020, jaké byly zjištěny odchylky od výsledků geologických průzkumů, na jejichž základě byla zpracována zadávací dokumentace k veřejné zakázce a rovněž k doložení veškerých dokumentů prokazujících tvrzení, která zadavatel ve svém vyjádření uvede. K učinění uvedeného úkonu byla zadavateli v reakci na jeho vlastní žádost stanovena usnesením předsedy Úřadu ze dne 11. 5. 2021, sp. zn. ÚOHSR0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-15523/2021/161/HBa dodatečná lhůta. K uvedené výzvě podal zadavatel dne 14. 5. 2021 vyjádření, jehož obsah je shrnut v bodech 13-14 tohoto rozhodnutí shora a lze na něj v plném rozsahu odkázat. Podstatnou informací podanou zadavatelem je, že ani jeden z DGP nebyl ke dni 30. 4. 2020 ukončen a předán s relevantními výsledky zadavateli a dále že ke dni 30. 4. 2020 nevyplynuly ani z průběhu DGP žádné poznatky, které by mohly mít vliv na nutnost změny projektové dokumentace k veřejné zakázce. Ačkoliv navrhovatel tyto závěry i celý obsah podání zadavatele ze dne 14. 5. 2021 zpochybňoval, nebyly jeho námitky posouzeny jako relevantní, jak plyne z bodů 271-314 tohoto rozhodnutí shora. Je tedy zjevné, že před uplynutím lhůty k podání nabídek nedisponoval dosud zadavatel relevantními výsledky z DGP, které by mohl a měl sdílet v rámci zadávací dokumentace, případní dodavatelé tak nemohli být informacemi zjištěnými z DGP zvýhodněni nad rámec přirozeného zvýhodnění souvisejícího s realizací přidružené veřejné zakázky (viz níže).
254. V souvislosti s tvrzeným zvýhodněním dodavatelů provádějících DGP navrhovatel rovněž tvrdil, že DGP ovlivňují tvorbu ceny. Tento závěr však navrhovatel nijak konkrétně nespecifikoval. Naopak v rámci námitek k této části rozhodnutí (v souvislosti s námitkou zvýhodnění z důvodu dispozice s projektovou dokumentací v ročním předstihu) o návrhu uvádí, že projektová dokumentace je jediný dokument specifikující s dostatečnou přesností předmět díla. Přitom, jak bylo zjištěno v průběhu řízení, ke zhotovení projektové dokumentace výsledky DGP vůbec nebyly použity. Úřad sám v bodě 411 napadeného rozhodnutí (na který lze ostatně odkázat v plném rozsahu) nepopírá, že výstupy z DGP mohou vést k upřesnění potřebného množství měrných jednotek, které se následně principem měřeného kontraktu projeví předvídaným způsobem do celkové ceny, kterou zadavatel ve výsledku za zhotovení díla zaplatí. Takový vliv však nelze spatřovat ve fázi koncipování nabídkové ceny, ale případně až v průběhu realizace veřejné zakázky. Tento postup zcela koresponduje s principem měřeného kontraktu, který je schopen reagovat na průběžné změny díla, které u takto náročného díla zcela jistě vzniknou. Otázkou měřeného kontraktu tak není argumentováno ke zhojení informačního náskoku, jak uvádí navrhovatel, ale je jí vysvětleno, že případné výstupy z doplňkových geologických průzkumů budou zohledněny až v průběhu realizace veřejné zakázky a nemohly tak mít vliv na tvorbu nabídkové ceny. Nabídková cena musí odpovídat zadávacím podmínkám tedy projektové dokumentaci, případné výstupy z DGP v ní ani zohledněny být nemají a navrhovatel nijak konkrétně nespecifikuje, v jakém směru by se tyto výstupy v nabídkové ceně měly projevit. V duchu obecných závěrů o přiměřenosti vypořádání jednotlivých námitek návrhu uvedených v úvodu odůvodnění tohoto rozhodnutí tak lze konstatovat, že není úkolem Úřadu vyhledávat možné konkrétní faktické dopady znalosti vysoce odborných informací z DGP do tvorby nabídkové ceny. Z vyjádření zadavatele ze dne 14. 5. 2021 a jeho příloh navíc plyne, že případné informace zjištěné z DGP jednotlivými dodavateli ani nemohly mít vliv na změnu projektové dokumentace k veřejné zakázce.
255. Navíc pokud bylo zjištěno, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek sám nedisponoval relevantními informacemi, které by dodavatelům poskytl, nemůže případná znalost těchto informací ze strany dodavatelů realizujících DGP být přičítána k jeho tíži. Takovou znalost pak lze považovat toliko za „přirozené“ zvýhodnění dodavatele, vzniklé v důsledku realizace související veřejné zakázky (viz následující bod tohoto rozhodnutí), neboť dodavatelé jen stěží mohli zabránit tomu, aby se v průběhu realizace DGP dozvěděli v určité fázi určité informace např. o složení hornin apod. Fakt, že někteří dodavatelé mohou mít přirozenou výhodu ve vztahu ke konkrétnímu zadávacímu řízení, nesvědčí o nezákonnosti takového zadávacího řízení a zadavatel nemá povinnost takovou výhodu stírat (viz rozsudek níže). Argumentace možností znevýhodnění dodavatele, který by měl přístup k poznatkům z DGP (viz první polovina bodu 413 napadeného rozhodnutí), pak byla ze strany Úřadu označena pouze jako spekulace zjevně nad rámec nosných důvodů rozhodnutí, je nadbytečné se jí tedy zabývat.
256. K námitce týkající se zvýhodnění určitých dodavatelů, kteří disponovali projektovou dokumentací k veřejné zakázce v ročním předstihu, lze uvést následující. Lze se plně ztotožnit s napadeným rozhodnutím v tom názoru, že takové „zvýhodnění“ je přirozeným jevem v rámci zadávacích řízení. Jde totiž o přirozenou vlastnost trhu, která se projevuje i v běžných kontraktačních vztazích. Obdobný právní názor je vyjádřen i v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 13. 4. 2021, č. j. 29 Af 63/2020-213, z něhož se podává následující: „Krajský soud pak také souhlasí s žalovaným a předsedou Úřadu, že i v situaci, kdy by společnost TESCO SW (či obecně každý eventuálně vybraný dodavatel provizorního ISMS) mohla do jisté míry kalkulovat s tím, že se stane vybraným dodavatelem nového ISMS, nebylo by možné jednoduše říci, že jde o zvýhodnění v rozporu se ZZVZ. Jak totiž uvedl předseda Úřadu např. v bodě 37. svého rozhodnutí, je začasté nevyhnutelné, že stávající dodavatel plnění bude zvýhodněn oproti novému dodavateli, a to např. s ohledem na lepší znalost zadavatele, jeho potřeb, dosavadního materiálového a jiného vybavení, či na to, že již má vybudovanou příslušnou infrastrukturu pro uspokojení potřeb zadavatele apod. V podrobnostech soud odkazuje na již zde zmíněný bod rozhodnutí předsedy Úřadu, přičemž se hlásí k úvaze, že takovouto „přirozenou“ výhodu stávajícího dodavatele by zadavatel musel kompenzovat diskriminací takového dodavatele, aby snížil „přirozenou“ konkurenční nevýhodu nového uchazeče („vyzyvatele“). Takováto eliminace imanentních vlastností trhu by ale těžko v konečném důsledku mohla vést k možnosti získat plnění za nejlepší cenu a tím k hospodárnému nakládání s prostředky.“
257. Lze konstatovat, že případné přirozené zvýhodnění dodavatelů mohlo vzniknout v důsledku postupu zadavatele, který zadal veřejné zakázky na DGP samostatně a v předstihu před posuzovanou veřejnou zakázkou. Tento postup zadavatele je však nutno respektovat, neboť je v podstatě jeho volbou, jaký postup k naplnění svého cíle, kterým je zde výstavba linky metra, zvolí, pokud je tento postup souladný se zákonem. Jak bylo konstatováno v napadeném rozhodnutí (zejm. bod 407), zadavatel svůj postup dostatečně odůvodnil časovou úsporou (kdy pro realizaci DGP již měl vyřízeno stavební povolení, avšak pro realizaci veřejné zakázky nikoliv) a nelze na něm shledat nic nezákonného.
258. V otázce tvrzeného zvýhodnění některých dodatelů tím, že měli k dispozici projektovou dokumentaci k realizaci veřejné zakázky v předstihu, lze uvést, že není podstatné, zda určití dodavatelé disponovali projektovou dokumentací déle než jiní, ale zda všichni dodavatelé měli dostatečně dlouhou dobu k přípravě svých nabídek. V důsledku přirozených jevů na trhu totiž nelze nikdy naprostou rovnost dodavatelů zajistit. Tato otázka byla zodpovězena shora v bodech 99-116 týkajících se části návrhu č. 2 tohoto rozhodnutí tak, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena přiměřeně a dostatečně.
259. Není tedy rozhodné, že určití dodavatelé mohli mít část zadávací dokumentace k dispozici déle, protože tato „výhoda“ vyplynula ze souvisejícího zadávacího řízení, ale je rozhodné pouze to, zda zadávací lhůta byla stanovena pro všechny dodavatele v dostatečné délce. Lze jen těžko soudit, jak měl zadavatel dle navrhovatele v dané situaci postupovat, aby naplnil svou představu o rovnocenném přístupu k dodavatelům tak, aniž by ony přirozeně zvýhodněné dodavatele diskriminoval. Těžko se totiž mohl vrátit v čase a dodavatelům dříve předanou projektovou dokumentaci odebrat, nebo jim tuto přirozenou výhodu nějakým cíleným negativním zásahem kompenzovat. Mohl sice teoreticky stanovit delší lhůtu k podání nabídek, to by však nic neměnilo na faktu, že určití dodavatelé by i nadále měli předmětnou projektovou dokumentaci k dispozici déle než jiní. Lhůta k podání nabídek však byla shledána přiměřenou, proto námitka zvýhodnění dodavatelů z důvodu delší dispozice s projektovou dokumentací nemůže obstát, a to ani sama o sobě, ani jako podpůrný argument tvrzení, že lhůta pro podání nabídek byla nepřiměřeně krátká.
260. Jestliže navrhovatel v další části rozkladu (bod 227) poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu, dle které lze spatřovat střet zájmů v případě, kdy se osoba podílející se na zpracování zadávací dokumentace následně účastní zadávacího řízení, jedná se o případ zcela odlišný od posuzovaného. Střet zájmů je upraven v § 44 odst. 2 zákona tak, že za něj lze považovat situace, kdy zájmy osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení, nebo mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení, ohrožují jejich nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením. V posuzovaném případě však určitá znalost projektové dokumentace nemůže mít vliv na přípravu zadávacího řízení ani na jeho průběh, ale toliko na přípravu vlastní nabídky dodavatele, což je zvýhodnění zcela přirozené, jak je uvedeno shora. Nebylo navíc tvrzeno (a zadavatel takovou možnost přímo popírá), že by se kdokoliv z údajně zvýhodněných dodavatelů podílel na přípravě zadávací dokumentace, na průběhu zadávacího řízení, nebo by ovlivňoval jeho výsledek. Střet zájmů tak v žádném případě shledat nelze. Pokud pak napadené rozhodnutí odkazuje na možnost opatřit si projektovou dokumentaci s předstihem i ze strany navrhovatele (bod 412 napadeného rozhodnutí), lze vnímat tuto myšlenku pouze nad rámec nosných důvodů a jako zvýraznění faktu, že každý dodavatel se může určitými postupy, které jsou zadávání veřejných zakázek a trhu vlastní, dostat k určité přirozené výhodě. To však nic nemění na závěru, že taková výhoda není neoprávněnou. Úřad správně poukazuje na fakt, že ve všech případech se jedná v zásadě o obdobný okruh dodavatelů, a je i na bdělosti každého z dodavatelů, zda se případně rozhodne získávat informace z více zdrojů ve vztahu k samotné výstavbě trasy metra D, případně se podílet na činnostech tomu předcházejících.
261. Souhlasím tak se závěrem napadeného rozhodnutí, dle něhož zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když poskytl dodavatelům realizujícím DGP v rámci veřejných zakázek na DGP projektovou dokumentaci, která byla shodná s projektovou dokumentací posuzované veřejné zakázky, a dále když ostatním dodavatelům neposkytl další dokumentaci (realizační dokumentaci geologických průzkumů a dokumentaci skutečného provedení těchto průzkumů), neboť z této dokumentace nemohly vyplynout žádné změny předmětu veřejné zakázky. Navíc předmětné DGP nebyly ke dni 30. 4. 2020 ukončeny, čímž nedošlo ke zvýhodnění dodavatelů realizujících doplňkový geologický průzkum.
262. V otázce vlivu případné účasti zaměstnanců některých dodavatelů v RAMO a souvisejícím zvýhodněním těchto dodavatelů skrze informace, které má RAMO k dispozici, lze v plném rozsahu odkázat na závěry uvedené v bodech 415-417 napadeného rozhodnutí. Je tedy zjevné, že případná účast v RAMO nemůže být posouzena jako střet zájmů ve smyslu § 44 zákona, neboť RAMO nekoncipovala zadávací dokumentaci, nepodílela se na průběhu zadávacího řízení, ani nemá vliv na jeho výsledek. I pokud by určité informace mohly dodavatele odborně zvýhodnit, jedná se opět toliko o přirozené zvýhodnění, které je důsledkem situace na trhu. Je zjevné, že množství odborníků na výstavbu tunelových staveb je poměrně omezené, a proto je vysoce pravděpodobné, že půjde o pracovníky dodavatelů, kteří se o provedení veřejné zakázky ucházejí. Tato skutečnost ale nemůže znamenat nezákonnou výhodu pro takové odborníky, příp. jejich zaměstnavatele, neboť smazání této přirozené výhody by bylo možné pouze prostřednictvím nepřípustné diskriminace.
263. K dalším námitkám rozkladu, které směřují k nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nevypořádání se s některými námitkami navrhovatele lze uvést následující. Z uceleného posouzení návrhu ze strany Úřadu vyplývá, že Úřad některé námitky vypořádal toliko implicitně předestřením vlastního pohledu na věc. Konstatuji, že vysvětlení zadavatele, proč vyloučil, aby zakázku na DGP a geotechnický monitoring realizoval jeden subjekt, je zcela dostatečné a logické. Případná argumentace týkající se informačního náskoku dodavatelů realizujících DGP byla vypořádána již shora argumentací týkající se přirozeného zvýhodnění dodavatelů v důsledku realizace související zakázky. Námitka týkající se údajné praxe, že v případě realizace tunelů byl vždy součástí zadávací dokumentace DGP, je irelevantní, neboť taková povinnost ze zákona nevyplývá a nevyplývá ani z účelu DGP. Odkaz na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č. j. 62 Af 17/2010 – 61 není přiléhavý, neboť toto rozhodnutí je založeno na zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro nepřezkoumatelnost z důvodu nejasností, jak dodavatelé postupovali při nacenění veřejné zakázky. V posuzovaném případě tvořili dodavatelé své nabídky dle projektové dokumentace s tím, že veřejná zakázka je navíc z podstatné části koncipována jako měřený kontrakt.
264. V otázce tvrzené netransparentnosti předběžných tržních konzultací, identifikace informací z předběžných tržních konzultací v zadávací dokumentaci a zvýhodnění konkrétních dodavatelů souhlasím se závěry napadeného rozhodnutí obsaženými v bodech 418-425 napadeného rozhodnutí, na které tímto v plném rozsahu odkazuji a doplňuji je o následující.
265. K postoji navrhovatele, dle kterého je zadavatel povinen uvést v zadávací dokumentaci všechny podstatné informace, které byly obsahem předběžných tržních konzultací, zejména informace o tom, které návrhy účastníků předběžných tržních konzultací zadavatel neakceptoval a proč, lze uvést, že takovou povinnost zadavatel s odkazem na § 36 odst. 4 zákona nemá. Je nutno si uvědomit, že § 33 zákona hovoří o předběžných tržních konzultacích obecně, zatímco povinnost zveřejnění dle § 36 odst. 4 zákona se týká konkrétních informací, které se promítly do zadávací dokumentace a byly výsledkem určité předběžné tržní konzultace. Povinnost identifikovat podílející se osoby a všechny podstatné informace se rovněž vztahuje ke konkrétní předběžné tržní konzultaci, která byla do zadávací dokumentace prostřednictvím uvedené konkrétní informace promítnuta. Zadavatel tak nemá povinnost dle § 36 odst. 4 zákona zveřejnit v zadávací dokumentaci všechny informace ze všech předběžných tržních konzultací a rovněž není povinen odůvodňovat, proč určité návrhy neakceptoval. Cílem předběžných tržních konzultací je připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o záměrech a požadavcích zadavatele, dodavatelé tak nemají žádný „nárok“ na akceptaci či zvážení svých návrhů a případné odůvodnění jejich odmítnutí. Lze sice zadavatelům doporučit, aby v souladu se zásadou transparentnosti přistoupili ke zveřejnění co největšího množství informací z předběžných tržních konzultací, v daném případě však zadavatel dodržel povinnosti stanovené zákonem a nelze v tomto směru shledat ani porušení § 6 zákona. Platí totiž, že zákon konkrétně nespecifikuje, jakým způsobem mají být dané informace zveřejněny, a lze odkázat (shodně jako v bodě 420 napadeného rozhodnutí) na komentářovou literaturu, z níž se podává: „Je přitom na zvážení zadavatele, jakým způsobem posledně uvedenému zákonnému požadavku vyhoví, tj. zda skutečně vybere jen informace, které považuje za opravdu podstatné, či zda poskytne téměř celý zaznamenaný obsah předběžných tržních konzultací.“ (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 209.).
266. Navrhovatel dále poukazuje na konkrétní informace z předběžných tržních konzultací zveřejněných v zadávací dokumentaci, z nichž má vyplývat, že zadávací podmínky byly „šity na míru“ konkrétním dodavatelům, a to společnostem Metrostav a. s., S u b t e r r a a. s. a HOCHTIEF CZ a. s. Jak plyne z čl. 3 „Předmět veřejné zakázky a další informace“, v části „Informace o předběžné tržní konzultaci“ byla zadávací dokumentace upravena na základě návrhů společností HOCHTIEF CZ a. s., GEOSAN GROUP a. s., Metrostav a. s., OHL ŽS, a. s., Skanska a. s. a GULERMAK Heavy Ind. Cons. & Cont. Co. Inc. Z celkového charakteru záznamu o předběžných tržních konzultacích v zadávací dokumentaci neplyne, že by tyto vycházely vstříc pouze konkrétním dodavatelům, ačkoliv je zjevné i pochopitelné, že někteří dodavatelé se konzultací účastnili intenzivněji než jiní. Tato skutečnost je však ovlivněna spíše specifičností předmětu plnění, v němž existuje pouze omezené množství zkušených dodavatelů. Jak plyne ze shora uvedeného, není povinností zadavatele zdůvodnit, proč některé návrhy neakceptoval. Ostatně navrhovatel neuvádí žádné konkrétní návrhy, které by byly odmítnuty z důvodu zvýhodnění určitých dodavatelů. Pokud pak naopak zadavatel některé připomínky dodavatelů akceptoval, týkaly se zčásti podmínek směřujících k otevření hospodářské soutěže (prodloužení doby, která uplynula od referenční zakázky) a zčásti profesních požadavků na pracovníky dodavatelů. V tomto směru lze poznamenat, že navrhovatel rozporoval v rámci svého návrhu toliko požadavek na znalost češtiny u některých pracovníků dodavatele bez možnosti zajistit tlumočníka. V tomto směru lze odkázat na část odůvodnění týkající se části návrhu č. 8 – viz body 232-245 tohoto rozhodnutí. Jiné námitky týkající se diskriminačního nastavení požadavků na odbornost pracovníků navrhovatel ani jiný dodavatel nevznesl, a nelze tak shledat žádné indicie k závěru, že by výsledky předběžných tržních konzultací vzbuzovaly pochybnosti o narušení hospodářské soutěže, což ostatně vyvozuje i z rozboru odpovědi společnosti Metrostav a.s. (viz následující bod).
267. Na základě námitek navrhovatele jsem prostudoval odpověď společnosti Metrostav a.s. na první předběžné tržní konzultace ze dne 1. 10. 2019 a sděluji, že navrhovatelem tvrzené nesrovnalosti (viz bod 245 rozkladu) jsem neshledal. Naopak považuji tuto námitku navrhovatele za čistě obstrukční nebo pramenící z neznalosti. Obsahem předběžných tržních konzultací ze dne 18. 9. 2019 byla rozsáhlá příloha, v jejíž části 1 „Základní parametry profesní způsobilosti a ekonomické a technické kvalifikace pro účely Předběžné tržní konzultace“, oddílu „Technická kvalifikace“ je bod d), ve kterém je uvedeno, že zadavatel stanovuje kvalifikační požadavek na doložení následujících certifikátů: a) systém managementu kvality EN ISO 9001 pro oblast provádění stavebních i technologických částí tunelových staveb, b) systémy environmentálního managementu EN ISO 14001 pro oblast provádění stavebních i technologických částí tunelových staveb, c) systémy managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci OHSAS 18001 pro oblast provádění stavebních i technologických částí tunelových staveb. Přesně k tomuto bodu se pak společnost Metrostav a.s. vyjadřuje ve své odpovědi ze dne 1. 10. 2019 tak, že se jedná o požadavek obvyklý, a jelikož předmětem veřejné zakázky jsou stavební a technologické části tunelových staveb, je to i požadavek odpovídající předmětu zakázky. Na tomto postupu skutečně nelze shledat nic neobvyklého. Obsahem předběžné tržní konzultace ze dne 8. 10. 2019 pak byl požadavek na zodpovězení dodatečné otázky, kdy zadavatel zvažoval doplnit do zadávacích podmínek veřejné zakázky rovněž požadavek, aby dodavatelé disponovali následujícími certifikacemi: - certifikací ISO 9001 systému managementu kvality - certifikací ISO 14004 systému environmentálního managementu - certifikace systému managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci podle OHSAS 18001, a žádal dodavatele o sdělení, zda považují tento požadavek na přiměřený. Je zjevné, že původně zadavatel požadoval certifikáty jen pro některé oblasti, na což reagoval dodavatel Metrostav a.s., a následně certifikáty požadoval pro dodavatele pro všechny činnosti. Tvrzení navrhovatele, že tento postup dokazuje, že společnost Metrostav a.s. měla určité údaje dopředu, je jednoduše nepravdivý a značně zkreslující. Ostatně ani z dalších odpovědí společnosti Metrostav a.s. neplyne jakákoliv snaha o účelové ovlivňování zadavatele, jak tvrdí navrhovatel. Společnost Metrostav a.s. v zásadě považuje požadavky uvedené v příloze předběžných tržních konzultací ze dne 18. 9. 2019 za přiměřené, navrhuje pouze eventuální navýšení celkového ročního obratu dodavatele, prodloužení doby pro prokázání referencí na 8 let (což je požadavek otevírající hospodářkou soutěž; nakonec byl stanoven limit 10 let), návrh na doplnění o specialistu na řízení a koordinaci projektových prací, upozornění na záměnu ustanovení autorizačního zákona a návrh na stanovení požadavku na znalost češtiny (tento návrh společnost Metrostav a.s. odůvodňuje zkušeností ze zahraničí i odkazem na další velké zakázky v ČR).
268. Pokud navrhovatel v návrhu popisoval, jakým způsobem jeho pracovník získával informace o předběžných tržních konzultacích prostřednictvím postupu dle zákona č. 106/1999 Sb., považuji i tuto námitku za irelevantní, neboť uvedený zákon postihuje jinou oblast úpravy, než zákon, dle kterého vykonává Úřad svůj dohled. Jak bylo uzavřeno shora, shledal Úřad správně, že postup zadavatele při zveřejnění výsledků předběžných tržních konzultací v zadávací dokumentaci byl souladný se zákonem.
269. Co se týče námitek týkajících se realizovaných veřejných zakázek, prostřednictvím kterých mohli dle navrhovatele pouze pracovníci určitých dodavatelů získat požadované zkušenosti, ani zde neshledávám rozpor se zákonem. Je zjevné, že množství zakázek, které jsou svým předmětem podobné veřejné zakázce projednávané, je omezené. Je také přirozeným stavem trhu, že určití dodavatelé, kteří se daným typem staveb zabývají, mohou mít výhodu v množství získaných zkušeností. Tento stav však opět patří do kategorie přirozeného zvýhodnění a souvisí se stavem trhu, navrhovatel neuvedl žádný příklad veřejné zakázky, která by byla kvalitativně shodná, avšak nebyla by připuštěna pro účely kvalifikace dodavatelů či jejich pracovníků. Navíc platí, že případné zkušenosti členů realizačního týmu jsou vázány na jednotlivé fyzické osoby, nikoliv přímo na dodavatele, nelze tak vyloučit, že by případná osoba získala zkušenosti při realizaci zakázky jiným dodavatelem, než kterého by následně v zadávacím řízení „reprezentovala“.
270. Lze tedy souhlasit se závěry napadeného rozhodnutí, že zadavatel s ohledem na shora uvedené skutečnosti nepostupoval při označení informací o předběžných tržních konzultacích v rozporu se zákonem a dostál v tomto ohledu zákonným povinnostem, Z průběhu předběžných tržních konzultací nevyplývají známky o narušení hospodářské soutěže a rozkladové námitky na tomto závěru ničeho nezměnily.
K části návrhu č. 10 „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“
Shrnutí závěrů napadeného rozhodnutí, rozkladových námitek a vyjádření zadavatele
271. V této části návrhu navrhovatel brojí proti duplicitnímu požadavku zadavatele na předložení jednotlivých živnostenských oprávnění k řemeslným živnostem.
272. Úřad shledal, že požadavek na živnostenské oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ v případě, kdy je požadováno i živnostenské oprávnění k provádění staveb, je nezákonný. Úřad však akcentuje rozumný přístup a potlačení přepjatého formalismu, odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020 a uzavírá, že ne každá nezákonnost zadávacích podmínek musí být napravena zrušením zadávacího řízení. V konkrétním případě nemohl dle Úřadu požadavek na živnostenské oprávnění odradit dodavatele, intenzita pochybení zadavatele je malá a zrušení zadávacího řízení by bylo nepřiměřené. Úřad si uvědomuje odchylku od rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-R0052/2020/VZ, poukazuje však na skutečnost, že v době rozhodování v tamním případě dosud nebyl vydán rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020. O části návrhu bylo rozhodnuto výrokem II napadeného rozhodnutí.
273. Dle rozkladových námitek navrhovatele se však jedná o zjevné porušení zákona a názor Úřadu, že nejsou kladeny překážky hospodářské soutěže, je dle navrhovatele nepodložený, neboť uchazeči musí vynaložit prostředky na získání předmětného živnostenského oprávnění. Navrhovatel poukazuje na to, že předmětné oprávnění sám nemá. Dle navrhovatele Úřad ignoruje jasnou dikci § 263 odst. 3 zákona. Odkaz na judikát Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020 je dle něj nepřípadný, posuzoval totiž jinou situaci, a navíc nebyl zohledněn v předchozí praxi Úřadu (po vydání judikátu), ale až nyní. Jedná se dle navrhovatele o rozpor s rozhodnutím ve věci sp. zn. ÚOHS-R0052/2020/VZ, tedy i o rozpor s legitimním očekáváním navrhovatele.
274. Zadavatel v souvislosti s touto částí rozkladu konstatuje, že rozklad je neoprávněný, a to zejména vzhledem k tomu, že zadavatel stanovil svůj kvalifikační požadavek plně v souladu se zákonem. Úřad zde v rámci svého právního posouzení dospěl dle zadavatele k nesprávnému právnímu závěru o tom, že požadavek byl v rozporu se zákonem. Úřad pochybil, když nesprávně posuzoval smysl a zákonnost zadávací dokumentace nikoliv z jejího textu, ale posuzoval ji na základě části následné argumentace zadavatele. Zadavatel tvrdí, že nikde v zadávací dokumentaci není uvedeno, že dodavatel je povinen předložit konkrétně pojmenovaná živnostenská oprávnění, ale dodavatelé měli předložit takové živnostenské oprávnění, které opravňuje ke konkrétním činnostem, tedy jakékoliv živnostenské oprávnění. Tento výklad má vyplývat z textu zadávací dokumentace, a je tak jediný správný, zadavatel nikde neuvedl duplicitní požadavek na dvě a více živnostenských oprávnění. V tomto smyslu pak zadavatel měl vypořádat podané námitky ve svém rozhodnutí ze dne 23. 12. 2020. Zadavatel však souhlasí se závěry Úřadu, že navrhovateli napadeným ustanovením zadávací dokumentace nemohla vzniknout újma, a tedy je zde zjevný nedostatek aktivní legitimace navrhovatele. Zadavatel je přesvědčen, že každý přísný požadavek zadavatele nutně nemusí představovat porušení zásady přiměřenosti, nemusí tedy být porušením zákona, a proto nemusí odůvodňovat uložení nápravného opatření.
Posouzení ze strany předsedy Úřadu
275. V případě části návrhu č. 10 jsem dospěl k závěru, že je nutno provést změnu odůvodnění napadeného rozhodnutí. Předmětnou změnu pak považuji za souladnou se správním řádem, neboť žádnému z účastníků nehrozí újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se a tato změna vychází z podkladů rozhodnutí obsažených ve spise. V této souvislosti lze odkázat na teoretická východiska obsažená v odůvodnění zrušení výroku II napadeného rozhodnutí, viz body 64-78 tohoto rozhodnutí.
276. V otázce skutkových zjištění a právní úpravy lze v plném rozsahu odkázat na skutečnosti uvedené v bodech 426-438 napadeného rozhodnutí.
277. V daném případě se Úřad meritorně zabýval pouze případnou nezákonností požadavku zadavatele napředložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující oprávnění k výkonu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ za situace, kdy je současně požadováno oprávnění k činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Otázku požadavku týkajícího se dalších dvou činností, a to „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ vyřešil v rámci výroku II napadeného rozhodnutí. Dospěl jsem k závěru, že předmětnou část návrhu č. 10 týkající se živnostenských oprávnění je třeba vyřešit jako celek s tím, že souhlasím se závěrem napadeného rozhodnutí v tom směru, že návrh je třeba v části č. 10 zamítnout, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
278. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel požadoval předložení živnostenského oprávnění k předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a duplicitně požadoval předložení dalších oprávnění k činnostem, které jsou náplní dalších 3 řemeslných živností. Vycházel ze znění zadávací dokumentace a dále z vyjádření zadavatele obsaženého v rozhodnutích o námitkách ze dne 14. 5. 2020 a zejména ze dne 23. 12. 2020. Již zde je nutno závěry Úřadu určitým způsobem korigovat.
279. Předně je nutno poukázat na skutečnost, že zásadním východiskem pro stanovení obsahu zadávacích podmínek je zadávací dokumentace, případně její materiální změny. Tento závěr byl velmi přiléhavě definován v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0076/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20003/2020/322/BVí, z jehož bodu 35 se podává následující: „Obecně lze k otázce výkladu zadávací dokumentace uvést, že zadávací dokumentace představuje soubor ustanovení, která zakotvují jednotlivé zadávací podmínky ve smyslu pravidel ovládajících zadávací řízení. Pro zodpovězení otázky, jaké zadávací podmínky zadavatel stanovil, je rozhodující znění zadávací dokumentace, modifikované eventuálně jejími změnami, doplněními či vysvětleními dle § 36 odst. 7 zákona, resp. § 99 a 98 zákona, pokud mají materiálně charakter změny. Naproti tomu, následné postupy zadavatele v zadávacím řízení (např. rozhodnutí o námitkách a jeho odůvodnění), při nichž se zadavatel zadávacími podmínkami jen řídí, tedy vyvozuje z nich pro sebe či účastníky zadávacího řízení určité důsledky, zásadně nepředstavují právní jednání, jehož účelem by bylo měnit zadávací podmínky. Nevyplývá-li z takových následných postupů něco jiného, lze na ně pohlížet pouze jako na akty aplikace zadávacích podmínek. Při zjišťování zadávacích podmínek je třeba mít na zřeteli, že pramenem zadávacích podmínek je zadávací dokumentace. Z ní plynou zadávací podmínky, kterými je zadavatel při svém následném postupu vázán. K aktům aplikace zadávacích podmínek je proto při výkladu zadávací dokumentace třeba přihlížet toliko podpůrně. Zadavatelův závěr o tom, jaké jsou zadávací podmínky, aplikovaný při jeho následném postupu v zadávacím řízení musí totiž korespondovat s tím, co bylo jako zadávací podmínka zjištěno ze zadávací dokumentace, jinak by zadavatel překračoval pravidla, která si pro zadávací řízení sám nastavil. Dostane-li se takovýto následný výklad zadavatele do přímého střetu se zadávací dokumentací, jak se tomu stalo ostatně i v šetřeném případě, bude jej zpravidla nutno posoudit jako výklad nesprávný a nebude možno o něm uvažovat tak, že by vypovídal o skutečné podobě zadávacích podmínek.“
280. Zadavatel v posuzovaném případě svůj požadavek uvozoval v zadávací dokumentaci tak, že dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu této veřejné zakázky [§ 77 odst. 2 písm. a) zákona], zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu dále vyjmenovaných činností. Čistě jazykovým výkladem uvedené zadávací podmínky nelze dospět k závěru, že zadavatel skutečně požaduje doložení jednotlivých živnostenských oprávnění ke každé jednotlivé živnosti zvlášť, naopak by bylo možno dospět k závěru, že je vyžadováno jakékoliv oprávnění, které pokrývá vyjmenované činnosti. Odkaz na úpravu obsaženou v § 77 odst. 2 písm. a) zákona na tom ničeho nemění, neboť se jedná toliko o doslovnou citaci zákonného ustanovení, která do zadávací podmínky nevnáší žádnou dodatečnou informaci o vůli zadavatele. Nesdílím postoj Úřadu, dle kterého by mohl být výklad dané zadávací podmínky směřován k možnosti použít jediné živnostenské oprávnění pro „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ pouze tehdy, pokud by zadavatel na takovou možnost výslovně dodavatele upozornil (srov. bod 445 napadeného rozhodnutí in fine).
281. Naopak plně souhlasím se závěry napadeného rozhodnutí obsaženými v bodech 451-458, tedy že dodavatel, který disponuje živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, je oprávněn vykonávat i činnosti, pro které by za jiných okolností musel disponovat samostatným živnostenským oprávněním (řemeslné živnosti). Uvedené platí pro situaci, kdy tyto činnosti jsou vykonávány v rámci komplexní stavby. Totéž platí i pro případ, kdy jsou součástí plnění i činnosti prováděné hornickým způsobem, jak plyne z vyjádření Českého báňského úřadu citovaného v napadeném rozhodnutí. Obdobný závěr byl ostatně přijat i v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ, č. j. ÚOHS-05747/2020/553/LHl ze dne 21. 2. 2020 potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0052/2020/VZ, č. j. ÚOHS-14767/2020/322/HSc ze dne 19. 5. 2020 (dále také jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ“) a zejména v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 111/2014 – 54 ze dne 24. 7. 2014, v němž se výslovně uvádí následující: »Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje s názorem krajského soudu, že držitel živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb. oprávněn při provádění stavebních prací vykonávat i činnosti související s realizací staveb, které jsou předmětem živností řemeslných nebo vázaných, případně živnosti volné. Revizní zkoušky elektrických zařízení vymezené v předmětu veřejné zakázky bez pochyby souvisely s realizací rekonstrukce základní školy a dostavby sportovní haly. V rámci dotčené živnosti mohou být vykonávány i činnosti, které nejsou stavebními ani montážními pracemi, ale musí být vykonávány při nich a musí souviset s realizací stavby.«.
282. Pokud tedy z textu zadávacích podmínek explicitně nevyplývá, že je požadováno každé jednotlivé živnostenské oprávnění k jednotlivým živnostem, a to i k živnostem řemeslným, které je možno provádět v rámci zastřešující živnosti vázané „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, není důvod, proč by takto zadávací podmínky měly být primárně vykládány. Nezastávám tedy názor naznačený v bodě 446 napadeného rozhodnutí, tedy že dodavatelům musí být ze zadávacích podmínek na první pohled zřejmé, že k prokázání profesní způsobilosti není třeba disponovat všemi živnostenskými oprávněními zvlášť pro každou z činností uvedených v čl. 5 „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, v části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace, bod b). Platí sice, že v pochybnostech je třeba nejasnou zadávací podmínku vykládat vždy k tíži zadavatele (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 5. 2017, č. j. ÚOHS-R0054/2017/VZ-15994/2017/322/KBe nebo rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 2. 2019, č. j. ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř), nelze však přistoupit k závěru, že zadávací podmínky budou vykládány primárně k tíži zadavatele i pokud je lze vyložit způsobem, který je souladný s jazykovým vyjádřením v zadávací dokumentaci, se zákonnou úpravou (zde v otázce živnostenských oprávnění) a rozhodovací praxí. Tím spíšev situaci, kdy přijatý výklad nemůže vést k omezení soutěže (spíše právě naopak). Zadavatelům lze ale více než doporučit, aby své zadávací podmínky koncipovali co nejjasněji a případné možnosti dvojího výkladu maximálně vyloučili.
283. Tímto v žádném případě nepomíjím argumentaci týkající se následného stanoviska zadavatele obsaženého v rozhodnutí o námitkách ze dne 14. 5. 2020 a ze dne 23. 12. 2020. Je nutno mít na zřeteli, že námitky navrhovatele a následně i návrh v projednávané věci směřují proti zadávacím podmínkám. Vliv případné nezákonnosti zadávacích podmínek na zadávací řízení spočívá v tom, že takové podmínky mohou ztížit či znemožnit potenciálním dodavatelům podání nabídky. Veškeré nejasnosti zadávacích podmínek by tak primárně měly být řešeny ze strany dodavatelů postupem dle § 98 zákona, tedy prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávacích podmínek. Vzhledem k tomu, že ze samotného znění čl. 5 „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, v části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace, bod b) explicitně neplyne, že zadavatel požaduje jednotlivá živnostenská oprávnění i k řemeslným živnostem, mohl navrhovatel v případě svých obav o možnost účasti v zadávacím řízení požádat zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace v tom směru, zda mu postačí živnostenské oprávnění pro „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Až v případě, že by bylo postaveno najisto (ze samotného textu zadávacích podmínek nebo z vysvětlení zadávací dokumentace), že zadavatel skutečně požadoval doložení veškerých živnostenských oprávnění i pro řemeslné živnosti, by bylo možno konstatovat bez dalšího nezákonnost této zadávací podmínky. Je nutno totiž opětovně vzít v potaz skutečnost, že možnost vykonávat v rámci živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ i jednotlivé související živnosti řemeslné plyne přímo ze zákona, nejedná se o skutečnost, která by byla na vůli zadavatele. Navíc tato skutečnost byla konstatována i ve zmiňovaném rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ, které bylo medializováno, a rovněž v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 111/2014 – 54 ze dne 24. 7. 2014.
284. Postoj k výkladu zadávacích podmínek, který zadavatel zaujal až v době po uplynutí lhůty k podání nabídek, tedy v daném případě v rozhodnutích o námitkách ze dne 14. 5. 2020 a ze dne 23. 12. 2020, lze tak použít pro výklad zadávací dokumentace pouze podpůrně (opět ve smyslu shora citovaných závěrů rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 7. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0076/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20003/2020/322/BVÍ). Je totiž třeba setrvat na tom, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách, které je vydáno po uplynutí lhůty pro podání nabídek, nemůže vystoupit z rámce daného stanovenými zadávacími podmínkami a v takovém rozhodnutí o námitkách nemůže dojít k legální materiální změně zadávacích podmínek. A to zejména proto, že jednotlivé důvody obsažené v takovém rozhodnutí o námitkách se již nemohou promítnout do procesu zvážení účasti v zadávacím řízení nebo do procesu podání nabídky, což je jedna z podmínek řádného provedení změny zadávacích podmínek (srov. § 99 odst. 1 zákona: „Změna nebo doplnění [zadávacích podmínek] musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna“). Ačkoliv v zadávacím řízení zadavatel provedl 39 vysvětlení zadávací dokumentace, otázka požadavku na předložení živnostenských oprávnění v nich řešena nebyla.
285. Zde je vhodné zmínit, že i výklad ze strany zadavatele (v rámci obou výše zmíněných rozhodnutích o námitkách) doznal v tomto směru vývoje. Ačkoliv navrhovatel tvrdí, že zadavatel svůj postoj účelově upravil, je nutno pohlížet na obě jeho vyjádření souhrnně jako na určitý vývoj právního názoru, neboť obě rozhodnutí o námitkách byla vydána až po uplynutí lhůty pro podání nabídek a z ničeho není patrné, že by jimi zadavatel zamýšlel změnit zadávací podmínky. Závěru, že zadavatel rozhodnutími o námitkách nesledoval změnu zadávacích podmínek, svědčí i to, že by se s pravděpodobností hraničící s jistotou jednalo o nezákonný postup (s ohledem na uplynutí lhůty pro podání nabídek). Původně tedy zadavatel tvrdil, že jeho požadavek na živnostenské oprávnění pro předmětné řemeslné živnosti je oprávněný, neboť toto oprávnění je vyžadováno zákonem a na stavbě bude prováděno velké množství elektrikářských prací. Následně svůj postoj upravil tak, že trvá na požadavku řádného oprávnění k činnosti ve vztahu k živnostem, avšak tento požadavek mohl být naplněn jakýmkoliv živnostenským oprávněním, a to např. i živnostenským oprávněním „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Poukazuje však dále na výkon činnosti hornickým způsobem, kde dovozuje, že se již nejedná o činnost, kterou by zastřešovalo oprávnění k „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Své požadavky na oprávnění k činnostem však zadavatel obhajuje zákonnou potřebou danými živnostenskými oprávněními disponovat. Je tedy vysoce pravděpodobné, že zadavatel se skutečně domníval, že zákon vyžaduje k činnosti v oblasti elektro a zdvihacích zařízení, pokud je vykonávána hornickým způsobem, dispozici jednotlivými živnostenskými oprávněními pro předmětné řemeslné živnosti.
286. Ačkoliv to, zda lze určité činnosti vykonávat pouze pod zastřešující živností „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ plyne přímo ze zákonné úpravy, musel i Úřad sám provést dotaz na Český báňský úřad s žádostí o vyjasnění dané povinnosti. Lze tedy určitým způsobem chápat, že zadavatel sám neměl v dané otázce jasný názor a domníval se, že jeho požadavek je zcela v souladu se zákonem. Byl však zjevně ochoten svůj postoj upravit s ohledem na dodržení požadavku disponovat takovými oprávněními, která zákon pro realizaci veřejné zakázky vyžaduje. Rozhodné je i nadále znění zadávacích podmínek (neboť nedošlo k jejich legální změně), které nevylučují, že zadavatel požadoval doložení oprávnění k realizaci předmětu plnění veřejné zakázky [s čímž počítá zákon v § 77 odst. 2 písm. a)] bez uzavřeného výčtu živnostenských listů, které bylo nutno předložit. Vycházel-li zadavatel při stanovení dotčených zadávacích podmínek z toho, že zastřešující živnostenské oprávnění („Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“) nepokryje všechny zmíněné činnosti a ve výsledku bude třeba doložit živnostenská oprávnění duplicitně ve vztahu k řemeslným živnostem, nejde o vadu zadávacích podmínek. Tento pohled zadavatele totiž může doznat změny (pokud se bude i nadále pohybovat v mantinelech zadávacích podmínek). Pokud by pak dodavatel vysvětlil, že postačuje pouze zastřešující živnostenské oprávnění, a zadavatel by tento výklad akceptoval, nemohl by jej vyloučit ze zadávacího řízení, neboť by zadávací podmínky byly splněny. Byl by modifikován pouze předpoklad zadavatele o tom, co mají obsahovat nabídky.
287. Ve shora uvedeném se nyní řešený případ zásadně odlišuje od případu řešeného rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ, kde zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval výslovně živnostenské listy v předmětu podnikání „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a následně svůj požadavek na obě živnostenská oprávnění kumulativně zcela jasně potvrdil v rozhodnutí o námitkách. Předložení jediného zastřešujícího živnostenského oprávnění tak (na rozdíl od nyní řešeného případu) nesplňovalo zmíněnou zadávací podmínku.
288. Ze shora uvedených skutečností se kloním k výkladu, že bylo požadováno toliko doložení dokladů prokazujících oprávnění k výkonu vyjmenovaných činností, takto by navíc měly být zadávací podmínky primárně koncipovány (viz níže). Nelze tedy jednoznačně dospět k závěru, že zadavatel v zadávací dokumentaci k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona po dodavatelích požadoval, kromě předložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, i předložení dokladu o oprávnění k živnostem řemeslným, jak konstatuje napadené rozhodnutí v bodě 447.
289. V případě stanovení požadavků na doklad o oprávnění k podnikání (čl. 5 „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, v části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace, bod b) by tedy bylo možno hovořit toliko o ne zcela vyjasněné zadávací podmínce. S ohledem na formulaci předmětů podnikání shodně s názvy jednotlivých živností lze pochopit, že jednotliví dodavatelé by z opatrnosti zamýšleli předkládat živnostenská oprávnění všechna. To ovšem nic nemění na skutečnosti, že ze zadávací dokumentace takový požadavek primárně nevyplývá a že platí, že živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ zastřešuje i ostatní živnosti řemeslné prováděné v souvislosti se stavbou.
290. I kdyby však byl přijat závěr, že zadavatel by skutečně akceptoval pouze předložení všech jednotlivých živnostenských oprávnění, případně k závěru, že dodavatelé oprávněně mohli takto zadávací podmínky vyložit, souhlasím se závěrem napadeného rozhodnutí, že takové případné pochybení zadavatele není na místě stíhat zrušením zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 zákona, neboť se s ohledem na charakter veřejné zakázky nejedná o zadávací podmínku, která by byla nepřiměřená, či která by vytvářela bezdůvodné překážky hospodářské soutěže ve smyslu § 36 odst. 1 zákona.
291. Je nutno si uvědomit, že pokud by zadavatel skutečně požadoval určitá živnostenská oprávnění duplicitně, bylo by možno hledět na takovou zadávací podmínku toliko jako na nepřiměřenou a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (tak ostatně přistoupil Úřad k podobně stanovenému požadavku v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ). Posouzení otázky, zda případný požadavek zadavatele je nepřiměřený či klade bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, se však musí vždy odvíjet od konkrétních skutkových okolností. Významnou roli zde hraje fakt, zda je případně stanovený požadavek s ohledem na charakter veřejné zakázky a okruh potenciálních dodavatelů běžný či jednoduše splnitelný a v porovnání s hodnotou veřejné zakázky nenákladný, nebo naopak komplikovaný a znatelně navyšující cenu plnění. Požadavek, jehož splnění nemůže nikomu z dodavatelů činit jakékoliv potíže, totiž omezuje hospodářskou soutěž pouze zanedbatelně. Pokud zároveň existuje mezi stanovenou zadávací podmínkou a legitimním zájmem zadavatele přiměřená souvislost (odůvodnění dané zadávací podmínky), nelze tvrdit, že taková podmínka je nepřiměřená či že klade bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
292. Bylo tedy na místě se zabývat tím, jak zadavatel odůvodnil svůj požadavek na doložení živnostenských oprávnění pro případ, že by byl akceptován závěr, že živnostenská oprávnění skutečně požadoval duplicitně. Zadavatel opakovaně tvrdil, že jeho zájmem bylo ověřit odbornost dodavatelů i v oblasti elektra a dalších činností, neboť veřejná zakázka je velmi rozsáhlá a zadavatel chtěl mít jistotu, že dodavatel bude kvalifikován k výkonu každé jednotlivé práce, tedy jistotu, že dané činnosti budou realizovány odborně způsobilými osobami. Tento zájem zadavatele je zcela legitimní. Ačkoliv by tedy byl určitý dodavatel oprávněn podle platné právní úpravy prokázat svou odbornost i pouze předložením živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, případná potřeba předložit i živnostenská oprávnění pro řemeslné živnosti není zcela nesmyslným, a tedy bezdůvodným požadavkem zadavatele, a to i s ohledem na skutečnost, že možnost výkonu jednotlivých řemeslných živností pouze pod zastřešením oprávnění k „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, navíc v případě, kdy část činností má být prováděna hornickým způsobem, není úplnou notorietou (ostatně i sám Úřad musel v této otázce provádět šetření u Ministerstva průmyslu a obchodu a Českého báňského úřadu). S ohledem na to, že výsledné omezení soutěže je zanedbatelné, není na místě zadavateli klást k tíži to, že tuto nikoliv zjevnou informaci, která je navíc založena na výkladu několika právních předpisů, nepromítl do zadávacího řízení.
293. Porovnáme-li pak tento požadavek s enormním rozsahem předmětné veřejné zakázky, s nutností vysoké odbornosti a dostatečného množství personálního aparátu na straně dodavatelů, je případná potřeba získání živnostenského oprávnění pro řemeslnou živnost zanedbatelnou zátěží (viz další bod tohoto rozhodnutí). Tím spíše, když předmět plnění fakticky od dodavatelů danou odbornost vyžaduje, neboť i realizace činností z oboru živností řemeslných pod zastřešující živností „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ vyžaduje odborně způsobilé osoby. Přiměřenou souvislost mezi požadavkem na doložení byť i duplicitních živnostenských oprávnění a potřebou zadavatele zajistit dostatečně kvalitního zadavatele lze dle mého názoru shledat, a to zejména s ohledem na rozsah veřejné zakázky, její dopad do sféry veřejného zájmu, charakter potenciálních dodavatelů a zcela zanedbatelnou zátěž dodavatelů spočívající v nutnosti případná živnostenská oprávnění obstarat (viz níže).
294. Dále platí, že podle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „živnostenský zákon“) patří živnosti s názvem „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ k živnostem řemeslným, které podnikatelé získají na základě ohlášení, k němuž přiloží doklady dle § 21 nebo § 22 živnostenského zákona (potvrzení o odbornosti odpovědného zástupce). Na základě § 47 živnostenského zákona dále platí, že splnil-li ohlašovatel všechny podmínky stanovené zákonem, provede živnostenský úřad zápis do živnostenského rejstříku do 5 pracovních dnů ode dne doručení ohlášení a vydá podnikateli výpis. Ze shora uvedených skutečností je zjevné, že získání příslušného živnostenského oprávnění pro řemeslnou živnost je poměrně jednoduchým úkonem, jehož časová náročnost činí jednotky dnů. Navíc dodavatelé i v případě absence konkrétního živnostenského oprávnění museli být připraveni plnit danou část předmětu veřejné zakázky s náležitou odborností, a tedy mít zajištěnu konkrétní osobou, která touto odborností disponuje a pro dodavatele požadované odborné práce zaštítí. Nelze ani pominout, že dané odbornosti bylo možno prokázat i prostřednictvím poddodavatele (srov. bod 461 napadeného rozhodnutí). Případná nutnost získat živnostenská oprávnění k předmětným řemeslným živnostem nebo opatřit si poddodavatele disponujícího takovým oprávněním je tak zcela zanedbatelnou „překážkou“ podání nabídky pro jinak kvalifikovaného dodavatele u veřejné zakázky takového rozsahu.
295. Na tomto místě je vhodné zmínit, čím se liší skutkový stav, na základě kterého byl v posuzovaném případě shledán případný duplicitní požadavek zadavatele na předložení živnostenských oprávnění souladný se zákonem, od skutkového stavu řešeného v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ, na jehož základě byl obdobný požadavek shledán se zákonem rozporným. Předně je třeba zopakovat, že posouzení skutečnosti, zda případný požadavek zadavatele je nepřiměřený či klade bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, se musí vždy odvíjet od konkrétních skutkových okolností. Zásada přiměřenosti totiž, stejně jako zásady ostatní, spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů, při jejichž posuzování se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu. Obdobný přístup platí i pro posouzení, zda došlo k porušení § 36 odst. 1 zákona. V posuzovaném případě tak byl zvážen zejména charakter veřejné zakázky, kterým je provedení unikátní stavby linky metra, tedy stavby budované ve velmi specifických podmínkách v podzemí, která navíc obsahuje značné množství vysoce odborných prací v oboru elektro, navíc s přímým dopadem kvality těchto prací na provoz a bezpečnost metra a zejména cestujících. Bylo dále zváženo, že zadavatel si zjevně nebyl jist, jaká oprávnění zákon vyžaduje pro realizaci činností, které jsou náplní živností řemeslných, pokud jsou vykonávány hornickým způsobem, tedy zda je i v takovém případě může zastřešovat vázaná živnost „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Odpověď na tuto otázku musel i Úřad zjišťovat dotazem na Český báňský úřad. Zmínit lze také to, že zadavatel provedl předběžné tržní konzultace a zodpověděl 39 žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace a není známo, že by problematika případné duplicity živnostenských oprávnění byla jakkoliv rozporována. V neposlední řadě pak byla zvážena i hodnota a význam veřejné zakázky jako takové a skutečnost, že o takovou zakázku se mohou reálně ucházet zejména vysoce kvalifikovaní dodavatelé s dostatečným personálním zázemím.
296. Ve věci posuzované rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ se jednalo o zcela jiný charakter stavby, jehož podstatou je přeložka povrchové komunikace. Ačkoliv součástí této zakázky bylo i přeložení tramvajové tratě do nového tramvajového tunelu, nelze takovou stavbu ani zdaleka svou náročností srovnat se stavbou metra (jejíž nejsložitější součástí je vybudování podzemních stanic přístupných pro cestující). Případný důraz zadavatele na nutnost kvalitního provedení jednotlivých řemeslných živností v oblasti elektro tak nebyl v případě posuzovaném rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ shledán s ohledem na okolnosti natolik „pochopitelným“ jako v případě posuzované veřejné zakázky. Do procesu zvažování navíc nevstupovaly úvahy o výkonu činností hornickým způsobem. Rovněž hodnota veřejné zakázky posuzované rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ byla podstatně nižší, čímž se snižuje poměr (ne)významnosti dané překážky k hodnotě veřejné zakázky.
297. Lze tedy uzavřít, že v případě odlišného rozhodnutí v posuzovaném případě oproti rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ se nejedná o změnu rozhodovací praxe, ale o rozhodnutí o odlišných skutkových okolnostech. Zároveň je však třeba konstatovat, že v případě každého dalšího rozhodnutí v obdobné otázce je třeba důsledně zvažovat případnou míru omezení hospodářské soutěže či nepřiměřenost eventuálně duplicitních požadavků na prokázání kvalifikace s důvody jejich stanovení na straně zadavatele i s rozsahem a charakterem veřejné zakázky a přiměřeností případného nápravného opatření – zrušení zadávacího řízení.
298. Pokud by navrhovatel i přesto namítal, že se v daném případě jedná o odklon od rozhodovací praxe přijaté v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ, lze souhlasit s napadeným rozhodnutím, že se jednalo toliko o jediné rozhodnutí, které samo o sobě rozhodovací praxi nezakládá (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 1. 2018, č. j. 30 Af 102/2016-99).
299. Je třeba však souhlasit i se závěry Úřadu, tedy že i v případě kdy by byla dotčená zadávací podmínka shledána nezákonnou, není na místě uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. V tomto směru se ztotožňuji se závěry napadeného rozhodnutí obsaženými v bodech 459-464. V daném případě rezonují zejména závěry týkající se nutnosti „odstranění přepjatého formalismu v rozhodovací praxi Úřadu“ a potřeba „rozumného rozhodování“, a to hlavně za účelem nutnosti zamezit obstrukčním návrhům, kdy by pro sebemenší pochybení zadavatele bez reálného dopadu na dodavatele či relevantní soutěžní prostředí o danou veřejnou zakázku byla rušena zadávací řízení. Lze bez dalšího souhlasit s tezí, že na případy je potřeba pohlížet vždy komplexně a posuzovat i reálný dopad eventuálního pochybení zadavatele. Uvedené teze korespondují i se závěry obsaženými v úvodu věcného odůvodnění tohoto rozhodnutí, dle kterých se má činnost Úřadu upnout zejména směrem k ochraně hospodářské soutěže a efektivnímu využití veřejných prostředků, než se stát nástrojem konkurenčního boje mezi dodavateli. Vedle všech shora uvedených specifik posuzované veřejné zakázky i namítané zadávací podmínky tak lze vzít v potaz i skutečnost, že tvrzené pochybení bylo vytčeno zadavateli až v námitkách podaných proti zadávacím podmínkám poslední den lhůty pro podání nabídek, aniž by se navrhovatel jakkoliv snažil o odstranění jím tvrzené diskriminace či nezákonnosti ještě v době, kdy zadavatel mohl případnou nesrovnalost odstranit.