149. Tvrzení uvedené ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, kterým navrhovatel zpochybňoval určitost závazku společnosti Metrostav jako jiné osoby podle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, bylo novým tvrzením o porušení ZZVZ ze strany zadavatele, které nebylo obsaženo v návrhu, a proto jeho posouzení nemohlo být předmětem tohoto správního řízení. Navrhovatel touto námitkou fakticky dodatečně doplnil návrh, k čemuž Úřad nesmí podle § 251 odst. 4 ZZVZ přihlížet. Pokud navrhovatel až na základě seznámení se s podklady rozhodnutí nově zjistil, že dodatek č. 1 ke smlouvě o uzavření budoucí smlouvy o dílo uzavřené mezi vybraným dodavatelem a společností Metrostav nenaplňuje požadavky § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, neměl jinou možnost, než ve lhůtě podle § 242 odst. 1 ZZVZ podat k zadavateli další námitky.
150. Vzhledem k uvedenému považuji rozkladovou námitku navrhovatele, že se Úřad nezabýval jeho argumentací zpochybňující určitost závazku společnosti Metrostav jako jiné osoby podle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, za nedůvodnou.
K námitce, že zadavatel transparentně neposoudil objasnění MNNC v nabídce vybraného dodavatele
151. Navrhovatel v rozkladu rovněž namítá (blíže viz body 27 a 28 tohoto rozhodnutí), že zadavatel transparentním a přezkoumatelným způsobem neuvedl ve zprávě o hodnocení nabídek ani v žádném jiném dokumentu tvořícím součást oznámení o výběru, jakým způsobem posoudil zdůvodnění vybraného dodavatele ohledně MNNC. Pokud jde o položku 014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD), navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel de facto MNNC obsaženou v jeho nabídce u dané položky nikterak nevysvětlil/nezdůvodnil, a naopak přiznal, že nerespektoval požadavky zadavatele na způsob stanovení nabídkové ceny.
152. K této námitce uvádím, že z protokolu o jednání hodnoticí komise č. 2 ze dne 16. 4. 2021 vyplývá, že hodnoticí komise v souladu s 113 odst. 1 ZZVZ posoudila nabídku vybraného dodavatele z pohledu MNNC, a že konstatovala, že tato nabídka obsahuje MNNC. V návaznosti na toto zjištění zadavatel v souladu s § 113 odst. 4 ZZVZ požádal vybraného dodavatele podáním ze dne 26. 4. 2021 o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. V této žádosti se přitom neomezil na pouhé konstatování, že nabídková cena vybraného dodavatele činí méně než 72 % předpokládané hodnoty zakázky, ale konkrétně specifikoval, kterých položek se jeho pochybnosti ohledně MNNC týkají, a to včetně podrobného uvedení důvodů těchto pochybností.
153. Vybraný dodavatel následně zadavateli zaslal ve smyslu § 113 odst. 5 ZZVZ podrobné písemné zdůvodnění MNNC ze dne 7. 5. 2021, v němž reagoval na všechny dotazy vznesené zadavatelem a rovněž podle § 113 odst. 4 ZZVZ ve spojení s § 113 odst. 5 ZZVZ potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Vybraný dodavatel současně potvrdil, že všechny cenové položky obsažené v jeho nabídce jsou platné, a i po opětovném prověření nabídkové ceny je schopen zakázku za tuto cenu splnit, a to ve standardu, kvalitě a termínech požadovaných zadavatelem.
154. V protokolu o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021 bylo zrekapitulováno zdůvodnění MNNC vybraného dodavatele ze dne 7. 5. 2021. V rozhodnutí o výběru zadavatel k posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele mimo jiné uvedl, že „posoudil nabídkovou cenu vybraného dodavatele z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel konstatoval, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízkou nabídkovou cenou, ale vybraný dodavatel ji na žádost zadavatele zdůvodnil“.
155. Z právě provedeného shrnutí je zřejmé, že zadavatel v souvislosti s posouzením MNNC v nabídce vybraného dodavatele postupoval v souladu s § 113 ZZVZ, když podle § 113 odst. 1 ZZVZ posoudil nabídku vybraného dodavatele z hlediska MNNC, podle § 113 odst. 4 ZZVZ ho vyzval k jejímu zdůvodnění a podle § 113 odst. 6 ZZVZ toto zdůvodnění posoudil tak, že výslovně potvrdil, že vybraný dodavatel v návaznosti na jeho žádost MNNC zdůvodnil.
156. Zadavatel přitom dodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ, neboť celý postup zaznamenal či uchoval v dokumentaci o zadávacím řízení, kterou následně předložil Úřadu – jedná se o protokol o jednání hodnoticí komise č. 2 ze dne 16. 4. 2021, žádost ze dne 26. 4. 2021 o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, zdůvodnění MNNC ze dne 7. 5. 2021 zpracované vybraným dodavatelem, protokol o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021 a rozhodnutí o výběru.
157. Zadavatel dodržel zásadu transparentnosti i vůči účastníkům zadávacího řízení, kterým zaslal oznámení o výběru, v němž ve vztahu k posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele uvedl, že hodnoticí komise dospěla k závěru, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC, a proto ho zadavatel vyzval k jejímu zdůvodnění. Zadavatel v tomto oznámení následně zrekapituloval dotazy obsažené v jeho žádosti o zdůvodnění MNNC a odpovědi vybraného dodavatele, a to zvlášť ke každé identifikované položce. Zadavatel rovněž konstatoval, že vybraný dodavatel potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 ZZVZ. Zadavatel uzavřel, že „nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízkou nabídkovou cenou, ale vybraný dodavatel ji na žádost zadavatele zdůvodnil“.
158. K námitce navrhovatele, že zadavatel v oznámení o výběru transparentním a přezkoumatelným způsobem neuvedl, jakým způsobem posoudil zdůvodnění MNNC v nabídce vybraného dodavatele, dále uvádím, že se (na rozdíl od navrhovatele) ztotožňuji s Úřadem, který v bodě 200 napadeného rozhodnutí uvedl, že postačuje, pokud zadavatel v oznámení o výběru uvedl informace o posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele včetně rekapitulace svých dotazů a odpovědí vybraného dodavatele a následně dal najevo své přesvědčení, že vybraný dodavatel MNNC dostatečně zdůvodnil.
159. Za současné právní úpravy lze takový postup považovat za dostatečný, neboť zadavatel podle 48 odst. 4 ZZVZ může (avšak nemusí) vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud jeho nabídka obsahuje MNNC, kterou tento účastník k žádosti zadavatele nezdůvodnil. To znamená, že i když dodavatel MNNC nezdůvodní, zadavatel ho není povinen vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k tomu není důvod trvat na tom, aby v případě, kdy zadavatel dospěje k závěru, že dodavatel MNNC zdůvodnil, musel tento svůj postoj detailně odůvodňovat. V této souvislosti je však třeba podotknout, že tuto situaci je potřeba odlišit od situace (která však v šetřeném případě nenastala), kdy zadavatel naopak dojde k závěru, že dodavatel MNNC nezdůvodnil a rozhodne se ho vyloučit podle § 48 odst. 4 ZZVZ z účasti v zadávacím řízení. V takovém případě musí svůj závěr podrobně odůvodnit v rozhodnutí o vyloučení.
160. Zadavatel tedy nebyl povinen rozvádět důvody, pro které se spokojil se zdůvodněním MNNC a účastníkům zadávacího řízení (ani Úřadu) nepříslušelo za zadavatele hodnotit (tzv. vstupovat do jeho myšlenkových pochodů), zda toto posouzení provedl „objektivně“ správně, neboť je to věcí (odpovědností) zadavatele. Zadavatel však byl povinen za účelem naplnění požadavku na přezkoumatelnost jeho postupu poskytnout účastníkům zadávacího řízení informace, na základě kterých mohli ověřit, zda zadavatel postupoval podle § 113 ZZVZ (tj. zejména zda posoudil MNNC alespoň v nabídce vybraného dodavatele, pokud MNNC shledal, zda vyzval k jejímu zdůvodnění či zda vybraný dodavatel potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 ZZVZ), a dále, zda neexistovaly důvody pro povinné vyloučení vybraného dodavatele podle § 113 odst. 6 ZZVZ.
161. V posuzovaném případě zadavatel této povinnosti dostál, neboť prostřednictvím oznámení o výběru účastníkům zadávacího řízení (včetně navrhovatele) sdělil, že posoudil nabídku vybraného dodavatele z hlediska MNNC, u 4 konkrétních položek identifikoval MNNC, vybraného dodavatele vyzval k jejímu zdůvodnění, který mu zdůvodnění poskytnul, a v oznámení o výběru zadavatel zrekapituloval své dotazy adresované vybranému dodavateli a jím poskytnuté odpovědi. Navrhovatel tak měl prostřednictvím oznámení o výběru k dispozici dostatek informací, na základě kterých mohl ověřit postup zadavatele z pohledu dodržení § 113 ZZVZ a toho, zda neporušil povinnost vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení podle § 113 odst. 6 ZZVZ; navrhovatel však v návrhu námitky tohoto charakteru nevznesl.
162. K námitce navrhovatele týkající se položky 014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD) uvádím, že účastníci zadávacího řízení byli podle bodu 9.1.8 zadávací dokumentace povinni ocenit veškeré činnosti (položky) v soupisu prací jednotkovými cenami i celkovými cenami, pokud nebylo u konkrétní položky uvedeno jinak. Neztotožňuji se s navrhovatelem v tom, že vybraný dodavatel tuto povinnost v případě položky č. 014132 porušil, neboť ji v rámci soupisu prací ocenil. Zadavatel však shledal, že cena této položky představuje MNNC. V tomto ohledu platí to, co již bylo uvedeno výše, tedy že bylo věcí zadavatele, zda zdůvodnění ceny této položky akceptuje, či nikoliv. Pokud by tuto položku nepovažoval za zdůvodněnou, a rozhodl by se proto vybraného dodavatele vyloučit ze zadávacího řízení, byl by povinen tento svůj závěr v rozhodnutí o vyloučení podrobně odůvodnit. Zadavatel však zdůvodnění MNNC u této položky akceptoval, což nemusel podrobně odůvodňovat. Jedinou výjimkou by byla situace, kdyby by existovaly důvody pro povinné vyloučení dle § 113 odst. 6 ZZVZ, což však navrhovatel v návrhu nijak nenamítal.
163. Lze tedy uzavřít, že jsem toho názoru, že zadavatel v souvislosti s MNNC v nabídce vybraného dodavatele postupoval plně v souladu s požadavky vyplývajícími z § 113 ZZVZ a rovněž v souladu s požadavkem na dodržení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 ZZVZ. Postup zadavatele je přezkoumatelný a kontrolovatelný jak ze strany Úřadu, tak i účastníků zadávacího řízení (včetně navrhovatele). Námitku navrhovatele shrnutou v bodech 27 a 28 tohoto rozhodnutí proto shledávám nedůvodnou.
K námitce, že Úřad posoudil rozhodnutí o námitkách nesprávně a nepřezkoumatelně
164. K námitce navrhovatele (blíže viz bod 29 tohoto rozhodnutí), že Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné, aniž by vysvětlil úvahy, které ho k tomu vedly, uvádím následující.
165. Navrhovatel v návrhu namítal, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách nevypořádal jeho námitky uvedené v bodech 19-21 a 32-37 námitek. Jednalo se o námitku, že neúplné znění smlouvy o prodeji části závodu předložené vybraným dodavatelem vzbuzuje pochybnosti stran toho, zdali ty části smlouvy, které nebyly zpřístupněny, nemění obsah a účinky smlouvy jako celku, a to například zavedením odkládacích či rozvazovacích podmínek, či jakkoli jinak. Dále se jednalo o námitky, že nabytí referencí vybraným dodavatelem je pochybné rovněž z důvodů, že převodem Divize 4 neměla být dotčena kromě dvou zahraničních referenčních staveb také stavba „D8 - 0805 Lovosice – Řehlovice", vybraný dodavatel v současné době aktivně působí na polském trhu inženýrských staveb, vybraný dodavatel nepředložil předávací protokol o předání a převzetí části závodu (Divize 4) a zadavatel nemohl mít za prokázané splnění technické kvalifikace ani výhradně referencemi jiné osoby – společnosti Metrostav, protože v důsledku tvrzeného převodu Divize 4 došlo ke zpochybnění rozsahu výrobních prostředků použitých k realizaci referenčních zakázek, s nimiž může v současné době společnost Metrostav disponovat.
166. Lze souhlasit se závěrem Úřadu, že zadavatel sice v rozhodnutí o námitkách uvedené námitky nevypořádal jednotlivě, avšak postihnul gros argumentace navrhovatele. Jak v rozkladu uvádí sám navrhovatel, tento způsob vypořádání námitek je možné obecně připustit, pokud zadavatel proti námitkám stěžovatele postaví takové odůvodnění, v jehož konkurenci nemohou jednotlivé námitky jako celek obstát. Navrhovatel má však pravdu v tom, že Úřad svůj závěr o přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách nedostatečně odůvodnil. Jsem toho názoru, že tento dílčí nedostatek napadeného rozhodnutí lze v souladu s judikaturou NSS, na kterou bylo odkázáno v bodě 50 tohoto rozhodnutí, napravit přímo v tomto rozhodnutí.
167. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách mimo jiné uvedl, že „argumentace stěžovatele je ryze účelová, ale především vnitřně rozporná, neboť na jednu stranu stěžovatel tvrdí, že referenční zakázky již na první pohled náleží Metrostav a.s. a k přechodu referenčních zakázek z Metrostav a.s. na vybraného dodavatele vůbec nedošlo, resp. přechod těchto referenčních zakázek nebyl v zadávacím řízení relevantně prokázán (tj. tyto referenční zakázky podle tvrzení stěžovatele nadále náleží Metrostavu a.s., nikoli vybranému dodavateli), a tudíž sám vybraný dodavatel neprokázal, resp. nemůže prokázat, splnění technické kvalifikace předložením těchto referenčních zakázek, ale zároveň tvrdí, že vybraný dodavatel nemohl prokázat splnění technické kvalifikace prostřednictvím Metrostav a.s., jakožto jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ, a to právě proto, že část referenčních zakázek měla přejít na vybraného dodavatele, a není tudíž zřejmé, jakými referenčními zakázkami disponuje vybraný dodavatel a jakými Metrostav a.s., jakožto jiná osoba ve smyslu § 83 ZZVZ. K tomu zadavatel dále uvádí, že s ohledem na rozsah plnění Metrostav a.s., jakožto jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ, uvedený v předloženém písemném závazku Metrostav a.s. ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ (tj. zemní práce, provedení konstrukčních a obrusných vrstev vozovky a provedení nosné konstrukce mostu), jakož i na holdingovou strukturu a vazby mezi vybraným dodavatelem a Metrostav a.s., jakožto jinou osobou ve smyslu § 83 ZZVZ (Metrostav a.s. je jediným akcionářem vybraného dodavatele; k tomu srov. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. S0513/2020/VZ, č.j. ÚOHS-02753/2021/500/Alv, ze dne 25. 1. 2021), de facto nezáleží na tom, zda dotčené referenční zakázky skutečně přešly na vybraného dodavatele, či nikoli, neboť ať už referenční zakázky skutečně přešly, či nikoli, vybraný dodavatel a Metrostav a.s., jakožto jiná osoba ve smyslu § 83 ZZVZ, nad to členové jednoho holdingu, kumulativně požadavky na technickou kvalifikaci splňují a kumulativně disponují i veškerými ekonomickými, technickými, personálními a dalšími kapacitami potřebnými pro realizaci předmětu veřejné zakázky“.
168. Společným jmenovatelem námitek, které neměly být v rozhodnutí o námitkách vypořádány, jsou pochybnosti navrhovatele stran přechodu referencí na vybraného dodavatele. Jak je patrné z výše citované části rozhodnutí o námitkách, zadavatel v ní zdůvodnil, proč považuje tuto argumentaci navrhovatele za účelovou a vnitřně rozpornou, a současně uvedl, že s ohledem na rozsah plnění společnosti Metrostav (jako jiné osoby ve smyslu § 83 ZZVZ), jakož i na holdingovou strukturu a vazby mezi touto společností a vybraným dodavatelem, de facto nezáleží na tom, zda referenční zakázky skutečně přešly na vybraného dodavatele, neboť vybraný dodavatel a společnost Metrostav kumulativně splňují požadavky na technickou kvalifikaci a kumulativně disponují veškerými kapacitami potřebnými pro realizaci předmětu veřejné zakázky. Zadavatel navíc v rozhodnutí o námitkách k bodům 19-21 námitek uvedl, že „stěžovatelem uvedený argument o potenciální neúčinnosti smlouvy o prodeji části závodu ze dne 25. 8. 2020 (např. z důvodu zavedení odkládacích či rozvazovacích podmínek, či jakkoli jinak) je lichý, jelikož z výpisu z obchodního rejstříku vybraného dodavatele jednoznačně vyplývá, že k převodu části obchodního závodu označeného jako Divize 4 skutečně došlo a že účinnost převodu části obchodního závodu nastala ke dni 1. 9. 2020; srov. výpis z obchodního rejstříku vybraného dodavatele: […]“.
169. Zadavatel se tedy v rozhodnutí o námitkách výše uvedeným způsobem přezkoumatelně vyjádřil i k námitkám navrhovatele obsaženým v bodech 19-21 a 32-37 námitek, a proto rozkladovou námitku navrhovatele shrnutou v bodě 29 tohoto rozhodnutí shledávám nedůvodnou s tím, že odůvodnění napadeného rozhodnutí bylo v tomto ohledu doplněno prostřednictvím tohoto rozhodnutí. V této souvislosti je ještě vhodné uvést, že přezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách lze dovodit i z návrhu, v němž navrhovatel s výše citovanou částí rozhodnutí o námitkách polemizoval, resp. s ní nesouhlasil, což by v případě nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách nebylo možné.
170. Dále podotýkám, že přestože zadavatel v rozhodnutí o námitkách zúžil svou reakci na předmětné námitky navrhovatele pouze na odpověď, že de facto nezáleží na tom, zda dotčené referenční zakázky přešly na vybraného dodavatele, či nikoli, v rámci zadávacího řízení se přechodem referencí důkladně zabýval, o čemž navrhovatele podrobně informoval prostřednictvím oznámení o výběru (srov. body 110-113 napadeného rozhodnutí). Navrhovatel tak měl možnost v návrhu reagovat i na tuto argumentační linii zadavatele týkající se převodu referencí, přičemž z návrhu je patrné, že navrhovatel tuto možnost plně využil.
VIII. Závěr
171. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroku II napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem výrok II napadeného rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1
2. LAWYA, advokátní kancelář s.r.o., č. p. 240, 683 01 Tučapy
3. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na ZZVZ, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení.
[2] Pozn.: https://www.metrostav.cz/cs/kontakty/divize-provozy-a-strediska