199. Pokud by argumentace uvedených účastníků řízení měla být relevantní (důvodná), pak by jejich alternativní vysvětlení (tedy tvrzení, že se jednalo o komunikaci odpovídající povolené tržní konzultaci apod. – viz níže) muselo zahrnout a odpovídat veškerým zjištěným skutečnostem. Stejně nedůvodný je pak i požadavek účastníků řízení, aby Úřad přesně vyjmenoval, z kterých konkrétních důkazů dovozuje každý jednotlivý právní závěr, který v napadeném rozhodnutí uvedl. Tento požadavek je zcela nedůvodný, neboť tuto vypovídající hodnotu nemají jednotlivé důkazy samy o sobě, ale toliko jejich ucelený řetězec, se kterým Úřad v napadeném i tomto rozhodnutí pracuje.
200. Otázku izolované argumentace odhlížející od vazby na ostatní důkazy však správní soudy opakovaně odmítají, jak vyplývá jednak z výše uvedené judikatury, tak i z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 6. 2019, č. j. 30 Af 13/2017-286, ve kterém soud explicitně tento způsob argumentace odmítl a uvedl, že „Ačkoli by uvedená korespondence (posuzována izolovaně a bez vazby na celkový průběh zadávacího řízení) mohla vyvolávat dojem, že se jedná o běžnou obchodní korespondenci, jak se pokoušejí navodit žalobci, krajský soud má ve shodě se závěry žalovaného za to, že žalovaným shromážděné důkazy tvoří ve svém souhrnu řetězec nepřímých důkazů, poskytujících ucelený obraz o skutkovém stavu celé věci – tj. že mezi žalobci (jako vzájemnými konkurenty) probíhala v období ode dne otevírání obálek do dne, kdy došlo k odeslání a doručení druhého (pozdějšího) oznámení o odstoupení od vysoutěžené části veřejné zakázky, nestandardní (a jinými než koluzními příčinami nevysvětlitelná) komunikace, která vedla ke vzájemnému srozumění a ujištění se žalobců (utvrzování se) ohledně budoucího chování v dalším průběhu výběrového řízení vůči zadavateli (tzv. fáze slaďování), a to v návaznosti na výsledek, resp. na pořadí žalobců jako uchazečů a jejich nabídek v té které části veřejné zakázky“ nebo rozsudek téhož soudu ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 26/2019-213, dle kterého „Při hodnocení nepřímých důkazů je proto nezbytné hodnotit takový důkaz v kontextu dalších provedených (nepřímých) důkazů. To, že žalovaný vycházel pouze z nepřímých důkazů, není v případě prokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě neobvyklé. Jestliže by žalovaný získal přímé důkazy o jednotném protisoutěžním postupu soutěžitelů, jednalo by se pravděpodobně o protisoutěžní dohodu v užším slova smyslu. Je zřejmé, že dokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě je v porovnání s dalšími dvěma typy dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS nejobtížnější. Žalovaný dovodil jednání soutěžitelů z okolností objasňujících chování soutěžitelů na trhu a z existence kontaktů mezi soutěžiteli. Takto lze existenci koordinovaného jednání soutěžitelů prokázat. Právě z důvodu obtížného prokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, kdy soutěžitelé koordinaci realizují skrytě (v utajení), zdroje informací jsou často omezené, útržkovité a často je třeba využít dedukci (rozsudek Tribunálu ve věci T-68/09 ze dne 10. 10. 2014), je třeba tyto okolnosti zohlednit v rámci hodnocení důkazů“. Tento rozsudek Krajského soudu v Brně byl následně potvrzen rozsudkem NSS ze dne 18. 3. 2021, č. j. 4 As 214/2020‑230, ve kterém soud závěrem obdobně konstatoval, že „Skutečnost, že nebyl prokázán přímý kontakt mezi stěžovatelem g) a ostatními uchazeči o veřejné zakázky, nevyvrací závěr žalovaného i krajského soudu, že ze strany stěžovatelů došlo k jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, založený na provázaném a uceleném řetězci výše popsaných nepřímých důkazů.“[142]
201. Z výše citované judikatury tak jednoznačně vyplývá, že proces dokazování, resp. hodnocení důkazů je odvislý i od charakteru vyšetřované praktiky. Správní orgán prvního stupně postupoval při hodnocení důkazů zcela správně a přípustně, když své právní závěry postavil na uceleném řetězci převážně nepřímých důkazů, který je shrnut, vedle napadeného rozhodnutí, i v předchozí části tohoto rozhodnutí. Právní závěry Úřadu pak odpovídají tomuto řetězci jako celku, a to vzhledem ke všem zjištěným okolnostem a kontextu projednávané věci. V tomto ohledu správní orgán prvního stupně nepochybil, pokud určitá místa pokryl logickou, přiměřenou dedukcí, která je však založena na kontextu nepřímých důkazů.
202. Pokud účastníci řízení namítají, že zachycena je pouze „jednostranná komunikace“, v této souvislosti plně odkazuji na závěry rozsudku KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011‑245, ve kterém soud k obdobným námitkám účastníků řízení uvádí následující: „Na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu. V daném případě byly kontakty mezi účastníky prokázány (byť e-mailová korespondence prokazuje toliko kontakty jednostranné, tak není pochyb o tom, že komunikace mezi účastníky probíhala v obou směrech; navíc i kontakt uskutečněný v jednom směru by byl kontaktem)“. Obdobně, pokud účastníci řízení namítají, že nebylo prokázáno, že by jednotlivé společnosti (například AC a ICZ) znaly navzájem své nabídkové ceny, pak ani tato skutečnost není rozhodná, neboť jak ve výše uvedeném rozsudku KS v Brně výstižně uvádí „Soud se plně ztotožňuje se žalovaným, že není rozhodné, že se jedná o komunikaci toliko jednostrannou a že výši nabízených cen neznali účastníci navzájem. Podstatné je, že ceny podle zaslaných e-mailů účastníci jednání ve shodě v zadávacím řízení předložili. Výsledek jednání na trhu pak odpovídá předchozí koordinaci.“
203. Účastníci řízení dále namítají, že v nyní posuzované věci nejsou dány důkazy o zapojení všech společností do celého vytýkaného jednání, jak je vymezen ve výroku napadeného rozhodnutí, a Úřad zde tedy uplatňuje „kolektivní“ odpovědnost účastníků řízení. S uvedenou námitkou však nemohu souhlasit, přičemž lze odkázat na rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2008, sp. zn. T‑99/04, ve věci AC – Treuhand AG (dále též „rozsudek Treuhand“), který se rovněž zabýval otázkou, jakým způsobem je třeba prokazovat zapojení podniku do protisoutěžního jednání. V této souvislosti pak konstatoval, že „postačuje, aby Komise prokázala, že dotyčný podnik se účastnil setkání, na kterých byly uzavřeny protisoutěžní dohody, aniž by se tomu zjevně bránil, aby dostatečně prokázala účast uvedeného podniku na kartelové dohodě. Za účelem prokázání účasti podniku na jediné dohodě, tvořené souhrnem protiprávního jednání rozloženého v čase, musí Komise dokázat, že tento podnik svým jednáním zamýšlel přispět ke společným cílům a že věděl o faktickém plánovaném nebo uplatňovaném jednání jiných podniků při sledování téhož cíle nebo ho mohl důvodně předvídat a byl připraven podstoupit z toho plynoucí riziko. Toto mlčky učiněné schválení takovéto protiprávní iniciativy bez veřejného distancování se od jejího obsahu nebo bez jejího oznámení správním orgánům má za následek podporování pokračování protiprávního jednání a ztěžování jeho odhalení. Toto účastenství představuje pasivní způsob účasti na protiprávním jednání, který tedy může založit odpovědnost podniku v rámci jednotné dohody“.
204. K tomu Tribunál dále velice přiléhavě pro nyní posuzovanou situaci dodává, že: „Mimoto co se týče určení osobní odpovědnosti podniku, jehož účast na kartelové dohodě nemá stejný rozsah a intenzitu jako u ostatních podniků, z judikatury vyplývá, že ačkoliv dohody a jednání ve vzájemné shodě uvedené v čl. 81 odst. 1 ES nutně vyplývají ze shody několika podniků, které jsou všechny spolupachateli protiprávního jednání, avšak jejichž účast může mít různé podoby podle zejména charakteristik dotčeného trhu a postavení každého podniku na tomto trhu, sledovaných cílů a zvolených nebo zamýšlených způsobů provedení, pouhá okolnost, že každý podnik se protiprávního jednání účastní v podobě jemu vlastní, nepostačuje k vyloučení jeho odpovědnosti za celé protiprávní jednání, včetně chování, která jsou opravdu uskutečňována jinými účastnícími se podniky, avšak která mají tentýž protisoutěžní cíl nebo účinek.“ V bodě 132 rozsudku Treuhand pak Tribunál dále konstatuje, že „Skutečnost, že se podnik neúčastnil všech prvků zakládajících kartelovou dohodu nebo že hrál menší roli v aspektech, kterých se účastnil, není relevantní pro prokázání existence protiprávního jednání vzhledem k němu“. S těmito závěry se plně ztotožňuji a považuji je za vysoce přiléhavé k nyní projednávanému případu, kdy účastníci řízení namítají, že Úřad neprokázal jejich zapojení po celou dobu a ve všech fázích vytýkaného jednání. To však není potřeba, neboť, jak závěrem uvedeného rozsudku SDEU shodně dodává, míra zapojení jednotlivých podniků má dopad toliko do výměry pokuty, která dané zapojení jednotlivých podniků zohledňuje.[143]
205. Z výše uvedeného pak i dle SDEU vyplývá, že „podmínka pro přičtení dotyčnému podniku různých protiprávních jednání, představujících celek kartelové dohody, je splněna, pokud přispěl k jejímu provádění, i když podřízeným, podružným nebo pasivním způsobem, například mlčky učiněným schválením a neoznámením této kartelové dohody orgánům“.[144]
206. V nyní posuzované věci jsou jednoznačně naplněny výše uvedené podmínky pro přičtení odpovědnosti účastníkům řízení za celé jednání, jak je vymezeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Z podkladů ve spise citovaných v napadeném rozhodnutí a rovněž tak skutkového stavu shrnutého v rámci tohoto rozhodnutí vyplývá, že účastníci řízení byli vedeni jednotným cílem ovlivnění průběhu a zadání předmětné VZ. V této souvislosti nemohli nevědět, že se jejich jednání nachází mimo zákonem dovolený rámec (například ve fázi před vyhlášením dotčené VZ, kdy se podíleli na tvorbě ZD, aby vyhovovala jejich potřebám, viz výše), o čemž svědčí i dílčí skutečnosti, jako například používání hesel znesnadňujících přístup k jednotlivým dokumentům, či pečlivý výběr „komu lze co poslat a sdělit“.
207. Uvedenou námitku tak považuji za nedůvodnou.
II. K použitelnosti důkazů získaných od Policie ČR
208. Společnosti AC a TSW dále rozporují použitelnost a zákonnost důkazů, které Úřad obdržel od Policie ČR (tedy především zajištěnou emailovou komunikaci). V této rovině je námitku možno rozdělit do dvou částí, kdy v první části účastníci řízení namítají, že Úřad takto získané důkazy nemůže použít, popřípadě že použitím těchto důkazů dochází k obcházení pravomocí správního orgánu a zneužití pravomocí PČR danými výlučně pro účely trestního řízení. V druhé části pak účastníci řízení namítají, že získané důkazy jsou nepoužitelné, neboť není možno ověřit jejich integritu a autenticitu, tedy že s důkazy nebylo manipulováno. Ve vztahu ke společnosti TSW byl v tomto ohledu Úřadu předložen i znalecký posudek ze dne 8. 3. 2021 z oborů kriminalistika a kybernetika, vypracovaný soudním znalcem Ing. Markem Fialou (dále též „znalecký posudek“ nebo také „znalecký posudek č. 1“).[145]
209. K první části této námitky uvádím, že daná námitka je koncipována velice obecně, aniž by účastníci řízení specifikovali, kterými použitými důkazy získanými od PČR mělo dojít k údajnému zneužití pravomocí Úřadu, resp. PČR.[146]
210. Pokud by se snad mělo jednat o zajištěnou e-mailovou korespondenci získanou policejním orgánem a následně předanou správnímu orgánu, pak v tomto případě je nutno danou námitkou odmítnout jako nedůvodnou. Ostatně zcela shodně jako v nyní posuzovaném případě postupoval Úřad i v jiných případech, jak dokládá například rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 8. 2011, č. j. ÚOHS-R97,98,101,102/2010/HS-11415/2011/320/KPo. Tato praxe byla následně aprobována i soudním přezkumem, kdy lze odkázat na rozsudek KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245, který se již touto identickou námitkou v rámci soudního přezkumu uvedeného postupu Úřadu zabýval. Soud v uvedené věci uzavřel, že „důkazní prostředky opatřené v souladu se zákonem policejním orgánem a jím předložené žalovanému správnímu orgánu jsou důkazními prostředky, kterými lze provést ve správním řízení důkaz“. Ve světle této soudní judikatury a potvrzené praxe Úřadu pak neobstojí ani námitka, že Úřad má vycházet toliko a pouze z originálních důkazů, tj. z originálů datových stop.
211. Dále nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že důkazy předložené PČR by si Úřad mohl hypoteticky obstarat sám, a to ve stejné formě/kvalitě postupem podle § 21e nebo § 21f zákona. Pokud však tyto důkazy již byly zajištěny PČR, pak tento postup již není efektivní, neboť jak shodně uvádí KS v Brně v odkazovaném rozsudku ze dne 12. 6. 2013 „je nadto více než pravděpodobné, že předmětné e-maily již v počítači jednatele žalobce b) obsaženy nebyly a žalovaný by se k nim tedy reálně dostat nemohl (byť by k jejich získání měl zákonné oprávnění).“
212. Možnost využití důkazních prostředků získaných v trestním řízení i v řízení vedeným správním orgánem pak opakovaně připustil i NSS například v rozsudku ze dne 30. 1. 2008, č. j. 2 Afs 24/2007‑119, a rozsudku ze dne 22. 7. 2009, č. j. 1 Afs 19/2009-57.
213. Správní orgán prvního stupně pak pro úplnost ověřil i způsob získání těchto důkazů Policií ČR, kdy tento postup shledal plně zákonným a s tímto právním závěrem se plně ztotožňuji.[147] Ostatně ani účastníci řízení konkrétně neprokázali, že by tyto důkazy byly zajištěny protizákonně. Na tomto nemění nic ani skutečnost, že námitky proti zákonnosti důkazů získaných PČR mohou účastníci řízení v trestním řízení namítat až později, například v rámci hlavního líčení. Jinak řečeno, do této doby neexistuje rozhodnutí soudu, které by deklarovalo nezákonnost postupu PČR při získání dotčených důkazů a správní orgán proto v souladu s § 50 správního řádu využil tyto důkazy v rámci nyní projednávaného případu, a to v souladu se závěry existující soudní praxe. Rovněž ani v rámci správního řízení účastníci řízení konkrétním a věcným způsobem legalitu zajištěných důkazů nenapadli.
214. K druhé části námitky, ve které účastníci řízení poukazují na možnou manipulaci s emailovou komunikaci zajištěnou PČR, uvádím následující.
215. Uvedená námitka je velice obecná, účastníci řízení nenamítají, že by s danou komunikací bylo skutečně v konkrétní části nějakým konkrétním způsobem manipulováno, například nepředložili „originál“ údajně podvrhnuté komunikace. Znalecký posudek v této souvislosti pouze doložil, že manipulace je možná (resp. že „mohl být jejich obsah pozměněn“[148]), nikoliv však, že by cokoliv indikovalo skutečné narušení autenticity zajištěné komunikace v nyní posuzovaném případě.
216. K tomu lze dále uvést, že v rámci soudní, potažmo správní praxe se nezřídka vyskytují situace, kdy si jednotlivé důkazy dokonce protiřečí (jsou protichůdné),[149] ani to je však automaticky nediskvalifikuje jako způsobilé pro prokázání viny. V nyní posuzovaném případě však tyto rozpory dány nejsou, a tím spíše je tedy v obecné rovině lichá námitka účastníků řízení stran nepoužitelnosti důkazů, u kterých znalec toliko konstatoval nemožnost potvrzení jejich integrity a autenticity.
217. Nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že na základě shodně zajištěných důkazů bylo vedeno Úřadem již jedno správní řízení, které vyústilo ve vydání rozhodnutí ze dne 10. 2. 2020, č. j. ÚOHS‑S0257/2017/KD-04641/2020/851/EDl, ve kterém se účastníci uvedeného správního řízení, (konkrétně společnosti AC a TSW) i ostatní účastníci daného správního řízení, ke zde uvedenému obdobnému protisoutěžnímu jednání za využití procedury narovnání doznali.
218. K výše uvedenému v souhrnu uvádím, že bez reálného a racionálního důvodu nemůže být námitka nezákonné manipulace se spisovým materiálem (resp. s podklady pro rozhodnutí) akceptována. Účastníci řízení přitom na žádném místě rozkladů neuvedli, jakým způsobem mělo být se zajištěnou elektronickou konverzací konkrétně manipulováno, ani jaké jsou podle nich odlišnosti mezi originální a podvrhnutou verzí. Jedná se tedy do velké míry o hypotetický konstrukt odtržený od reality. V tomto ohledu lze odkázat na rozsudek KS ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 26/2019‑213 (týkající se shodně možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188), kde soud rovněž odmítl námitku tamních žalobců, že žalovaný „neprokázal, že s elektronickými podklady na CD nebylo v mezidobí manipulováno“. Žalobci svou argumentaci vystavěli na dvou znaleckých posudcích, které konstatovaly, že „nelze prokázat nebo vyloučit jakékoliv zásahy do těchto souborů“. Krajský soud v Brně však tuto obecnou argumentaci nepřijal mimo jiné proto, že nic neindikovalo manipulaci s elektronickými podklady. Obdobně lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 9. 3. 2020, č. j. 53 A 4/2019-69,[150] který odmítl obecnou námitku směřující proti autentičnosti zajištěných důkazů s tím, že „úprava záznamu by byla značně náročná, navíc byl v držení oprávněné úřední osoby, která neměla k manipulaci žádný důvod.“
227. Výše uvedené závěry Úřadu jsou pak rovněž plně souladné s informacemi obdrženými od policejního orgánu, kdy z jeho přípisu ze dne 11. 5. 2021[151] sice nebylo možno dovodit existenci forenzní zálohy disku Western Digital WD3200AAKX, s. n. WCC2ELZ38689, na druhou stranu však policejní orgán výslovně deklaroval, že jeho postupem nemohla být narušena integrita ani autenticita získaných dat, jak ostatně vyplývá i z úředního záznamu policejního orgánu ze dne 10. 9. 2018, č. j. NCOZ-610-3935/TČ-2016-417801.
228. Dále je třeba vzít v potaz, že znalecký posudek výslovně uvádí, že pouze a toliko v případě provedené prohlídky jiných prostor ve společnosti TSW[152] nelze integritu zajištěných dat potvrdit. Z protokolu PČR ze dne 22. 10. 2014, č. j. OKFK-1068-718/TČ-2012-252503 nadto vyplývá, že neprovedení bitové kopie se netýká všech výše uvedených důkazů zajištěných při dané prohlídce, ale toliko a pouze disku Western Digital WD3200AAKX, s. n. WCC2ELZ38689. Jednotlivé emailové komunikace pocházející z tohoto disku však nejsou jediným důkazem v této věci, který se ve správním spise nachází. V této souvislosti je třeba konstatovat, že elektronická komunikace zajištěná u společnosti TSW na uvedeném disku odpovídá ostatním elektronickým důkazům a jejich datům zajištěným u jiných účastníků řízení i ostatním důkazům zajištěným na jiných discích u společnosti TSW (kde postup PČR odpovídá všem vyžadovaným standardům a kde takto zajištěná data nebyla zpochybněna) a tvoří spolu konzistentní řetězec nepřímých důkazů. Výše uvedená data z poštovního klienta je rovněž nutno dát do souvislosti s dalšími elektronickými daty, jako například nalezenými soubory typu .doc apod., kde správní orgán namátkou ověřil, že policejní orgán nejprve zadokumentoval datum poslední změny konkrétního dokumentu (například 8. 7. 2011) a následně tento vytisknul.[153] Pokud by došlo k narušení integrity dat, údaj o této změně by byl systémem zaznamenán v oddílu „poslední změna“, a to například ke dni „exportu dat“. Údaje o „poslední změně“ zajištěných souborů tak dokládají, že postup policejního orgánu integritu elektronických dat neporušil, ba naopak ji policejní orgán tímto postupem zdokumentoval.
229. K uvedenému lze doplnit, že výše provedené hodnocení důkazů plně odpovídá zásadě volného hodnocení důkazů uvedené v § 50 odst. 4 správního řádu a rovněž dikci navazujícího ustanovení § 51 tohoto zákona, dle kterého k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Dále konstatuji, že důkazy zajištěné PČR byly získány zákonným způsobem (v této souvislosti jsem shodně jako správní orgán prvního stupně vyhodnotil například protokoly o provedených prohlídkách včetně povolení soudu), byť v dílčích případech mohlo dojít k porušení interních pravidel v rámci soustavy orgánů činných v trestním řízení, což je však nediskvalifikuje pro jejich využití v rámci nyní probíhajícího správního řízení.
230. Ostatně lze odkázat i na nález Ústavního soudu ze dne 15. 2. 2016, sp. zn. I. ÚS 368/15, dle kterého „orgány činné v trestním řízení jsou povinny vždy pečlivě posuzovat, zdali důkazní prostředek, z něhož plyne usvědčující důkaz, byl opatřen způsobem, jenž nezpochybňuje spolehlivost v něm obsažené informace, a v případě pochybností o spolehlivosti takto opatřeného důkazu byl následně objektivním způsobem prověřen. Taktéž je pro posouzení spolehlivosti důkazů nevyhnutelné, aby byl důkazní prostředek opatřen a přechováván způsobem, o němž nejsou pochybnosti, že mohl být jakkoliv, úmyslně, z nedbalosti nebo pouhou náhodou, upraven, pozměněn nebo zaměněn za prostředek jiný (zachování integrity důkazu).“ V nyní posuzovaném případu jsem zvážil všechny okolnosti zajištění předmětné elektronické dokumentace, a dospěl jsem k závěru, že tyto důkazy byly zajištěny způsobem nevzbuzujícím pochybnosti o jejich spolehlivosti a proto, s přihlédnutím ke všem okolnostem, nejsou dány důvodné pochybnosti o tom, že tyto důkazy byly pozměněny (viz příslušné úřední záznamy policejního orgánu). Námitky účastníků řízení jsou nadto čistě hypotetické a toliko obecné.
231. Nad rámec již řečeného k použitelnosti napadených důkazů pro úplnost uvádím, že tato námitka účastníků řízení stojí na obecném tvrzení, že v případě dat pocházejících z předmětného technologického disku nelze potvrdit jejich integritu a autenticitu, tedy že nelze potvrdit, že s daty nebylo manipulováno. Společnost TSW pro podpoření této námitky předložila znalecký posudek, kde znalec pouze a toliko uvedl, že zmíněnou autenticitu a integritu dat nelze potvrdit. Nicméně ani znalec nepotvrdil, že by se zajištěnou emailovou komunikací bylo manipulováno. Z těchto skutečností však účastníci řízení vyvozují závěr o nepoužitelnosti předmětných dat, se kterým však nelze souhlasit.
232. Samotná skutečnost, že nelze přesně ověřit autenticitu a integritu důkazního prostředku jej totiž automaticky nediskvalifikuje z procesu dokazování. Ostatně poměrně běžnou praxí je dokazování pomocí „prosté“ kopie určité listiny (analogicky k nyní posuzovanému případu). V takovém případě vždy platí, že z „prosté“ kopie nelze bez dalšího vždy ověřit, zda informace tam obsažené nebyly pozměněny, či s nimi nebylo manipulováno (tedy ověřit jejich autenticitu a integritu), přesto obecně nejsou jako důkaz nezpůsobilé. K této problematice se vyjádřil například NSS, který ve svém rozsudku ze dne 22. 11. 2018, č. j. 7 Azs 399/2018–34 uvedl: „Nejvyšší správní soud se zabýval přípustností předkládání kopií listin v rámci procesu dokazování v rozsudku ze dne 28. 5. 2009, č. j. 3 Aps 1/2009 - 27, a to ve vztahu k dokazování prováděnému správními soudy. Odkázal na bohatou judikaturu civilních soudů, kterou shrnul tak, že „důkaz provedený fotokopií listiny hodnotí soud jako každý jiný důkaz podle zásad upravených v ustanovení § 132 a násl. o. s. ř. I když jsou tedy originály listin obecně jako důkazní prostředek zásadně vhodnější než jejich neověřené fotokopie, nelze postup, kdy se soud spokojí s prostými fotokopiemi listin, prohlásit za odporující zákonu; v této souvislosti lze pouze vážit průkaznost provedeného důkazu“. Poté konstatoval, že „obdobné principy platí i pro řízení před soudy ve věcech správního soudnictví. Akceptují-li prosté kopie listin sloužících jako důkazní prostředky civilní i správní soudy, nevidí Nejvyšší správní soud (při absenci výslovné právní úpravy v zákoně) žádný důvod, proč by toto pravidlo nemělo platit rovněž pro řízení před správními orgány“. Obdobně lze odkázat na rozsudek NSS ze dne 17. 10. 2014, č. j. 4 As 171/2014–26, dle kterého „K prokázání oprávnění zmocněnce zastupovat ve správním řízení účastníka postačí plná moc (§ 33 odst. 1 správního řádu z roku 2004) předložená v prosté kopii, pokud správní orgán nemá na základě konkrétních okolností případu pochybnosti, zda plná moc byla účastníkem řízení skutečně udělena. V takovém případě správní orgán vyzve zmocněnce, aby plnou moc předložil v originále nebo ověřené kopii.“ V tomto rozsudku tedy NSS zdůraznil přípustnost prosté kopie, pokud o jejím obsahu nemá správní orgán pochybnosti. Stejného názoru je i Krajský soud v Brně, který v rozsudku ze dne 30. 9. 2020, č.j. 30 Af 52/2018-94 uvedl, že: „Kopie listiny neobstojí jako důkaz v momentě, kdy je důvodně popřena její pravost“. Na tento právní názor pak navázal NSS ve svém recentním rozsudku ze dne 22. 7. 2021, č.j. 1 As 397/2020–41, dle kterého: „Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je běžným správním řízením, a proto je stěžovatel oprávněn vyžadovat originály listin v případech, kdy existují důvodné pochybnosti o jejich pravosti či obsahu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2014, č. j. 4 As 171/2014-26). Za běžných okolností nemůže a priori odmítnout důkaz prostou kopií. Výjimkou tak mohou být pouze situace, kdy ve správním řízení vyvstane odůvodněná potřeba ověřit, že dokument skutečně existoval a co bylo jeho obsahem (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2011, č. j. 7 As 68/2011-75)“. Z výše citované judikatury tak jednoznačně vyplývá, že nejsou-li dány „důvodné pochybnosti“ o pravosti kopie, resp. pravost není „důvodně“ popřena, nemusí správní orgán kopii jako důkazní prostředek a priori diskvalifikovat pouze proto, že nelze ověřit její autenticitu a integritu. Analogicky není nutné diskvalifikovat ani jiný důkazní prostředek (zde elektronické kopie) jenom proto, že s ním hypoteticky „mohlo být manipulováno“, byť tomu zcela nic konkrétního nenasvědčuje.
233. V nyní posuzovaném případě nemám za to, že by byly dány tyto důvodné pochybnosti proto, aby správní orgán pochyboval o pravosti důkazů, na kterých založil svá skutková zjištění. Tyto důvodné pochybnosti by byly dány například v situaci, kdy by účastník řízení prokázal, že se zajištěnými daty bylo skutečně manipulováno, tedy že byl skutečně změněn jejich obsah (nikoliv pouze například metadata, ale že bylo skutečně manipulováno s obsahem zajištěné komunikace), nebo pokud by zpochybněná komunikace zjevně nenavazovala nebo byla jakkoliv „nesourodá“ se zbylou komunikací apod. Nic takového však v nyní posuzovaném případě nenastalo. Naopak, správní orgán druhého stupně namátkou ověřil, že například na l.č. 298 a 299 správního spisu (viz bod 105 napadeného rozhodnutí) se nachází identický email zajištěný jak z emailové schránky společnosti TSW (kde byla napadena pravost), tak i z emailové schránky společnosti AC. Tyto emaily jsou zcela shodné. Za těchto skutečností se nejeví jako pravděpodobné, že by kdokoliv (tím spíše pak ne policejní orgán) se zajištěnými daty úmyslně manipuloval a měnil jejich obsah, přičemž by pozměnil jenom některé emaily a některé nikoliv, a to dokonce ještě způsobem, že pozměněná komunikace není ani důkazem přímým, ale toliko nepřímým, tedy důkazem s nižší vypovídající hodnotou.
234. Přípisem ze dne 10. 8. 2021 předložila též společnost AC znalecký posudek zpracovaný také výše uvedeným znalcem, Ing. Markem Fialou (dále též „znalecký posudek č. 2“). V tomto posudku se znalec rovněž zabýval autenticitou a integritou zajištěných dat, ve vztahu k postupu policejního orgánu při prohlídkách prostor společnosti AC. Znalec obdobně jako v případě znaleckého posudku č. 1 konstatoval, že autenticitu ani integritu zajištěných dat nelze ověřit. Společnost AC navrhla provedení důkazu tímto znaleckým posudkem, čemuž jsem se však rozhodl nevyhovět z důvodu jeho nadbytečnosti. V tomto ohledu lze odkázat na nález Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05 (viz níže bod 277 tohoto rozhodnutí), dle kterého správní orgán může odmítnout provedení důkazu, který je nadbytečný nebo neslouží k prokázání rozhodných skutečností. Uvedený znalecký posudek nikterak nedokládá, že se zajištěnou komunikací bylo jakkoliv manipulováno, ale pouze a toliko uvádí teoretické (hypotetické) scénáře, jak by k této manipulaci mohlo dojít. S těmito závěry jsem se již vypořádal výše, kdy tato argumentace plně obstojí i ve světle závěrů znaleckého posudku č. 2, kdy závěry obou posudků jsou obdobné a vycházejí ze stejných argumentů.
235. Pouze ve stručnosti k argumentům společnosti AC uvedeným v jejím vyjádření v návaznosti na znalecký posudek uvádím následující:
236. Zaprvé. V rámci znaleckého posudku č. 1 znalec uvedl, že zkoumal obsah soudního spisu sp. zn. 81 T 8/2020, konkrétně čísla listu 4069 – 11708 a následně nahlédnul i do kompletního spisu (viz strana 2 znaleckého posudku č. 1). Následně na straně 13 posudku č. 1 uvedl, že „V případě zajištěných počítačových stop bylo zjištěno, že jejich zajištění policejním orgánem odpovídá metodám, postupům a doporučením pro zajišťování počítačových stop. popis provedení zajištění. Výjimku tvoří postup policejního orgánu při zajištění a dokumentaci činností v případě provedené prohlídky jiných prostor ve společnosti TESCO SW.“ Oproti tomu v posudku č. 2 znalec uvádí (na základě studia totožných dokumentů), že „že způsob zajištění počítačových stop tak, jak je uvedeno ve spisovém materiálu nezajišťuje integritu zajištěných stop, tedy nelze jednoznačně konstatovat, že od zajištění nebyl obsah stopy pozměněn“ a to ve vztahu k datům zajištěným na adrese Koželužská 945/31, 779 00 Olomouc. Výše uvedené dokládá, že i kdyby byly obecně dodrženy všechny „metody, postupy a doporučení pro zajišťování počítačových stop“, stejně by existovaly hypotetické možnosti (potvrzené znaleckým posudkem), které by dokázaly zpochybňovat autenticitu a integritu takto zajištěných dat, a to poukazováním na zcela nepravděpodobné a umělé scénáře (viz strana 3 přípisu ze dne 10. 8. 2021 společnosti AC).[154] Takto předestřená argumentace by se stala univerzálně použitelnou, přičemž obdobné použití těchto ničím nepodložených hypotetických scénářů již správní soudy ve své praxi odmítly (viz například odkazovaný rozsudek KS ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 26/2019‑213).
237. Jak již bylo mnohokráte konstatováno, v nyní posuzované věci nemám důvodných pochybností o autenticitě a integritě zajištěných dat. Ty by mohly být dány například v situaci, kdy by účastníci řízení namísto „doložení teoretického konstruktu“ předložili „originál“ pozměněné komunikace či jiné důkazy svědčící o manipulaci s důkazními prostředky. Fakt, že jsou ze strany účastníků řízení nabízeny toliko hypotetické scénáře, co se možná mohlo stát, aniž by jakkoli naznačovaly, že se tak skutečně stalo, dokládá, že žádné skutečné důkazy o zásazích do autenticity a integrity získaných dat neexistují, resp. že nejsou dány důvodné pochybnosti o věrohodnosti těchto důkazů.
238. Zadruhé. Nedůvodný je i obecný argument, že nelze prokázat, že konkrétní osoba skutečně odeslala daný email (kdy takto mohl učinit kdokoliv s přístupem k danému emailu). Zajištěná komunikace představuje ucelený řetězec nejen elektronické komunikace, ale i navazujících osobních schůzek (na které dále odkazuje další navazující emailová komunikace, kdy tato byla mnohdy navíc šifrovaná a autor tedy musel znát heslo). Je proto velice nepravděpodobné, že by na tuto ucelenou konverzaci reagoval (bez povšimnutí) někdo jiný, než účastníci řízení. Určení konkrétní osoby, která v danou chvíli jednala za společnost (účastníka řízení), navíc není v nyní posuzované věci rozhodné (k tomu viz rozsudek KS v Brně ze dne 10. 6. 2019, č. j. 30 Af 13/2017 – 286).
239. Uvedené námitky tak považuji za nedůvodné.
III. Námitka absence vymezení relevantního trhu a neprovedení potřebných analýz
240. Účastníci řízení opakovaně namítají, že správní orgán prvního stupně nedostatečně a nesprávně vymezil relevantní trh, kdy na tomto neprovedl ani nutné soutěžně právní analýzy, ani nezkoumal vzájemné postavení jednotlivých společností ve vztahu k dotčené VZ. Úřad dále dle účastníků řízení neprokázal ani protisoutěžní cíl, ani protisoutěžní výsledek posuzovaného jednání (jednání tedy nesprávně kvalifikoval).
241. K právní kvalifikaci posuzovaného jednání uvádím, že účastníci řízení jsou postihováni za porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188. Základním znakem „jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě“ ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 188 je určitý společně koordinovaný postup, který vědomě nahrazuje rizika jinak „běžně“ probíhající účinné soutěže praktickou kooperací mezi soutěžiteli, a to v rozporu s požadavkem na nezávislost jednání v hospodářské soutěži.
242. Ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS 188 záměrně umožňuje soutěžnímu úřadu sankcionovat poměrně širokou škálu protisoutěžních praktik. Tyto praktiky musí být toliko podřaditelné pod generální klauzuli § 3 odst. 1 ZOHS 188, nikoliv popisem přesně odpovídat případům řešeným v minulosti.
243. K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo[155] a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její skutečné účinky na relevantním trhu. Je pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Soutěžní úřady budou tedy v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť máli dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[156]
244. Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především dohody s tvrdým jádrem (hardcore dohody). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce. Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. bid-rigging. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny, parametry zakázky apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže. Uvedené dohody popírají smysl a přínos výběrového řízení pro poptávajícího/zadavatele, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny/kvalitnějšího plnění, a patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního posouzení (autonomního rozhodnutí soutěžitele), ale znalosti nabídky jiného uchazeče (případně úpravy zadávacích podmínek) nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena. Dohody typu bid‑rigging jsou považovány za cílové dohody (resp. dohody s protisoutěžním cílem), kde není nutné ze strany soutěžního orgánu zjišťovat a prokazovat skutečné účinky na hospodářskou soutěž.
245. Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 188 také tzv. jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody. Společně koordinovaným postupem dochází ke sdělování určitých informací, přičemž na základě takto sdělených informací předpokládají její odesílatel i její adresát shodu v následném postupu, která se sdělenou informací koresponduje. Zjednodušeně řečeno jde o formu srozumění mezi soutěžiteli, která sice nedosahuje takové intenzity, aby ji bylo možno oprávněně nazývat „dohodou“, ale představuje záměrné nahrazení nejistoty o budoucích aktivitách jednotlivých soutěžitelů. Jak uvádí SDEU,[157] koncepty dohody v užším smyslu a jednání ve vzájemné shodě mají oba za cíl postihnout případy vzájemné protisoutěžní koluze, jež mají totožnou povahu a jež se od sebe liší svojí intenzitou a především formou, v níž se projevují. Jednání ve shodě[158] představuje takový způsob jednání, ve kterém jsou obsaženy dva základní prvky: prvním znakem je existence prvku subjektivního, vyplývajícího z určitého budoucího očekávání soutěžitelů, druhým znakem pak existence prvku objektivního, vyplývajícího z fakticky uskutečněných kontaktů mezi těmi soutěžiteli, kteří ve shodě jednají. Tyto kontakty se buď dokazují, nebo při absenci jiného možného vysvětlení důsledků na trhu presumují. Znak subjektivní je spatřován ve vyjádření shodné vůle více soutěžitelů jednat určitým předem definovaným způsobem, s jistotou či vysokým stupněm předpokladu, že ostatní soutěžitelé, s nimiž je takto shody dosaženo, budou jednat stejným, předem známým či důvodně a logicky očekávatelným způsobem. Znak objektivní lze naopak spatřovat ve vzájemných kontaktech několika osob, při nichž dochází k výměně informací, na nichž pak lze jednání ve shodě úspěšně vystavět. Jednání soutěžitelů je tedy zakázaným jednáním ve shodě tehdy, pokud je z chování soutěžitelů patrna určitá forma kooperace nebo koordinace, která nahrazuje jejich dříve nezávislé jednání.
246. V nyní posuzovaném případě jsou oba prvky prokázány, a to především obsahem zajištěné elektronické komunikace, ze které jednoznačně vyplývá, že účastníci řízení spolu komunikovali, postupně odstraňovali pochybnosti o svém budoucím soutěžním jednání a nadto na základě vzájemné komunikace ovlivňovali nebo se přinejmenším snažili ovlivnit obsah, podmínky a způsob zadání předmětné VZ. Následně pak i na základě vzájemných kontaktů podali uvedené dvě nabídky společnosti AC a ICZ.
247. Co se vymezení relevantního trhu týče, z konstantní judikatury tuzemských i unijních soudů vyplývá, že toto vymezení nemá být samoúčelné.[159] Účel vymezení trhu pak musí být odvozen od typu deliktu, jenž je v daném správním řízení stíhán. Co se týče zakázaných dohod, správné vymezení trhu u účinkových dohod umožňuje analyzovat jejich dopady na hospodářskou soutěž, tedy dojít k závěru, zda tato soutěž byla narušena, či nikoliv (viz § 3 odst. 1 ZOHS 188).[160] U dohod cílových je tato situace jiná, a to právě proto, že jejich účelem je právě narušení hospodářské soutěže, pročež skutečný dopad na soutěž již nemusí být dokazován. Pak jsou samozřejmě také nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší,[161] protože jejich význam spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody. Lze tedy sice souhlasit s rozkladovou námitkou společnosti AC v tom smyslu, že vymezení relevantního trhu nelze zcela vynechat, to se však v nyní posuzovaném případě nestalo. Správní orgán prvního stupně se vymezením relevantního trhu zabýval v bodech 329 a následujících napadeného rozhodnutí zcela dostačujícím způsobem pro účely posuzovaného cílového jednání. Obdobně nelze souhlasit s námitkou společnosti Merit, která nutnost vymezení relevantního trhu váže na posouzení, zda účastníci řízení jsou či nejsou vzájemnými konkurenty, což však z pohledu podřazení vytýkaného jednání pod § 3 odst. 1 ZOHS 188 není relevantní, jak je odůvodněno níže v tomto rozhodnutí.
248. Shodně s prvostupňovým orgánem uvádím, že posuzované jednání naplňuje a kombinuje znaky dohod cenových a dohod o rozdělení trhu (což jsou typické hardcore kartely) a nedovolené výměny informací a tyto dohody jsou zakázanými již pro svůj cíl (by object), tj. jedná se o dohody, jež ze své podstaty vždy způsobují přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže a mají negativní dopad na kvalitu a intenzitu soutěžního prostředí, a to bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků zakázané dohody. O tom svědčí i skutečnost, že tyto dohody nelze ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 ZOHS 188 vyjmout aplikací pravidla de minimis. Na základě výše uvedeného se zcela ztotožňuji se závěrem, že posuzované jednání účastníků řízení naplnilo pojmové znaky zakázané dohody, neboť bylo již ze své podstaty přinejmenším způsobilé narušit hospodářskou soutěž, což je dostatečné pro deklaraci porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188. Vzhledem ke skutečnosti, že bylo najisto postaveno, že posuzované jednání účastníků řízení má za cíl narušení hospodářské soutěže, je posuzování konkrétních účinků jejich jednání pro konstataci protiprávnosti nadbytečné.[162] Jak je rovněž uvedeno v citovaném judikátu (bod 22) dohody, jejichž cílem je určování cen či rozdělení trhů, jejichž protisoutěžní účinky jsou tak zjevné, nevyžadují žádnou hospodářskou analýzu. Provádění ekonomických analýz cenových nabídek účastníků, jak se toho někteří ve svých námitkách dovolávají, je tak zcela nadbytečné, resp. irelevantní.
249. Jednání účastníků řízení jednoznačně naplnilo znaky tzv. cílových dohod, kdy nejenže účastníci řízení „koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku“, což jsou nejtypičtější případy bid-rigging (hardcore kartelu), tedy dohody, jejímž cílem je narušení hospodářské soutěže, ale nadto se snažili ovlivnit zadávací podmínky předmětné VZ.[163] V tomto ohledu nelze posuzované jednání hodnotit jako „zcela novou formu zakázaného jednání“, u kterého by bylo třeba podrobných soutěžních analýz. Uvedené jednání je pouze a toliko mnohem závažnějším druhem dříve identifikovaných protisoutěžních praktik.
250. Protisoutěžní jednání účastníků řízení je popsáno například v bodě 367 napadeného rozhodnutí, kde správní orgán prvního stupně správně uvádí, že „Účastníci řízení své nezávislé chování v soutěži nahradili praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli podání společné vítězné nabídky v jedné veřejné zakázce, na jejímž plnění se budou všichni podílet tak, jak bylo postupně rozděleno/sjednáno. Účastníci řízení svým jednáním mezi sebou odstranili nejistotu o svém budoucím chování v soutěži, ovlivnili zadání veřejné zakázky Olomouc, dále hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení v dané veřejné zakázce. Zadání veřejné zakázky Olomouc bylo připraveno tak, aby nabídka účastníků řízení podaná společností AC zadání splnila; zadání splnila rovněž i sladěná nabídka podaná společností ICZ, která byla jakousi „kopií“ nabídky AC, další dva uchazeči o veřejnou zakázku byli z důvodu nesplnění kvalifikačních kritérii anebo dalších zadávacích podmínek obsažených v zadávací dokumentaci, na jejíž tvorbě se účastníci řízení podíleli, vyloučeni.“ K tomu uvádím, že uvedené vymezení představuje jedno komplexní protisoutěžní jednání (jeden skutek), které není možno uměle dělit na jednotlivé části, jak činí ve svých rozkladech účastníci řízení (například společnost AC). Pokud by argumentace účastníků řízení měla být relevantní, musela by „pojímat“ celé vytýkané protisoutěžní jednání. Účastníci řízení však toto jednání (jeden skutek) uměle rozdělili na několik částí, a následně na těchto jednotlivých částech shledávají absenci doložení protisoutěžní zakázané dohody. Uvedený postup účastníků řízení se však jeví jako účelový a odporuje vymezení daného jednání tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí. [164]
251. V tomto ohledu není nutno prokazovat, že všichni účastníci řízení byli vzájemnými konkurenty,[165] či zda byli schopni samostatného plnění dotčené veřejné zakázky.[166] Pokud by účastníci řízení byli konkurenty, resp. byli schopni podat samostatné nabídky, avšak místo toho na základě předchozí domluvy figurovali pouze jako subdodavatelé, mohlo by se jednat spíše o případ zakázaného „joint tendering“,[167] který však v nyní posuzovaném případě není účastníkům řízení vytýkán. Úřad v této souvislosti nikterak ani nerozporuje obecnou možnost soutěžitelů plnit veřejné zakázky společně.[168]
252. Nyní posuzované jednání nese mnohé shodné rysy jako dohody typu „bid-rigging“. V této souvislosti dodávám, že u těchto dohod se nezkoumá „objektivní“ cena veřejné zakázky a případně její předražení. Postihován totiž není primárně výsledek/dopad jednání ve shodě účastníků jednání, ale samotné jednání jako takové – proto cílová dohoda.[169] V nyní posuzovaném případě je situace zcela obdobná. Postihován není „výsledek“ tedy výběrové řízení zadané určitým způsobem, s určitými podmínkami, ani existence konkrétních nabídek, ale již samotné jednání účastníků řízení, kteří se snažili ovlivnit způsob zadání veřejné zakázky tak, aby byla vypsána jako jedna komplexní zakázka, včetně nastavení konkrétních „vhodných“ kvalifikačních požadavků (není podstatné, zda tyto uměle nastavené požadavky byly využity ve finální verzi ZD, neboť skutková podstata zakázané dohody dle § 3 odst. 1 ZOHS 188 je založena na principu potenciality, tedy postačuje dohoda potencionálně způsobilá toliko ohrozit právem chráněný zájem[170]) a následně podali dvě sladěné nabídky. Tímto svým jednáním účastníci řízení „nezávislé chování v soutěži nahradili praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli“, což je zjevné ze zajištěné komunikace citované opakovaně jak v napadeném rozhodnutí, tak i v tomto rozhodnutí.
253. Uvedené námitky tak nepovažuji za důvodné.
IV. Námitka uskutečnění předběžných tržních konzultací
254. Účastníci řízení argumentují, že zajištěnou elektronickou komunikaci lze považovat za povolené předběžné tržní konzultace (dále též „PTK“). V této souvislosti uvádějí, že zadavatelé často nedisponují dostatečným personálním, resp. odborným aparátem, aby byli schopni sami přesně nadefinovat jednotlivé konkrétní parametry pro účely zadávací dokumentace v natolik komplexní a složité oblasti, jako je ta nyní posuzovaná. Úřad pak měl pochybit, pokud se nezaměřil na jednotlivé dílčí aspekty a informace uvedené v této PTK a nezkoumal jejich možný protisoutěžní dopad (který dle účastníků řízení dán není).
255. K institutu PTK důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb.,[171] o zadávání veřejných zakázek uvádí, že „při přípravě zadávacích podmínek zadavatel za účelem definování předmětu veřejné zakázky a zadávacích podmínek vyhledat nebo přijmout poradenství od externích nezávislých odborníků, orgánů nebo dodavatelů tak, aby nejlépe odpovídal potřebám zadavatele. Toto poradenství může zadavatel využít zejména v případech, kdy nedisponuje dostatečnými, veřejně dostupnými informacemi o předmětu veřejné zakázky, případně má obavu, aby nedefinoval předmět veřejné zakázky diskriminačním způsobem s ohledem na svou omezenou znalost způsobů řešení požadovaných potřeb.“ A dále uzavírá, že „Účelem předběžných tržních konzultací je rozšíření informovanosti zadavatele o předmětu veřejné zakázky o případných jiných způsobech řešení jeho potřeb, tak aby byl schopen definovat předmět veřejné zakázky nejotevřenějším způsobem, nikoli diskriminační stanovení zadávacích podmínek ve spolupráci s možným dodavatelem. Využití předběžných tržních konzultací při plánování a vedení zadávacího řízení nesmí narušit hospodářskou soutěž, zejména tím, že by došlo k porušení zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti zvýhodněním dodavatele, se kterým byly zadávací podmínky konzultovány[172]. Institut PTK (či jeho obdoba) je tak oprávněním zadavatele, které je využito v situaci jeho vlastní potřeby (pramenící z jeho inciativy) pro poradenství z důvodu jeho obav o správnou formulaci předmětu veřejné zakázky, resp. nastavení nediskriminačních zadávacích podmínek, a to se zřetelem k jeho vlastním potřebám. Za této situace se zadavatel může obrátit na další subjekty. Protějškem zadavatele při vedení předběžných tržních konzultací mohou být jak (externí) odborníci, kteří sami nebudou účastníky následného zadávacího řízení a nejsou ani účastníky hospodářské soutěže (například znalci, akademičtí pracovníci nebo jiní nezávislí konzultanti), tak dodavatelé, kteří vystupují na daném trhu a podílejí se na hospodářské soutěži a mohou se tedy i následně stát účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku, o níž je vedena předběžná tržní konzultace[173]. Cílem PTK pak může být například ověření záměru zadavatele o nastavení zadávacích podmínek, a to zejména z hlediska vhodnosti a možné odezvy na zamýšlené zadávací podmínky ze strany dodavatelů. Vždy však s cílem nastavit zadávací podmínky ve prospěch zadavatele a zajistit co nejširší soutěž, nikoliv ji omezit tak, aby vyhrála konkrétní nabídka.
256. Argumentace účastníků řízení však neodpovídá zjištěným skutečnostem. Hned úvodem je třeba konstatovat, že předběžné tržní konzultace, či obdobná povolená jednání mezi zadavatelem a potenciálními uchazeči (neboť v inkriminované době institut PTK nebyl zákonem vymezen[174]) byla explicitně vyloučena zpracovatelem textové části zadávací dokumentace veřejné zakázky Olomouc a její existenci nepotvrdil ani zadavatel.[175]
257. Je tedy vyloučeno, aby zajištěná komunikace byla součástí otevřené a transparentní komunikace zadavatele s účastníky řízení, plynoucí z objektivní potřeby zadavatele po těchto informacích. Ve smyslu § 6 tehdy účinného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách měl zadavatel obecnou povinnost postupovat transparentním způsobem – je tedy nemyslitelné, aby při zachování transparentního nastavení komunikace mezi zadavatelem a ostatními soutěžiteli nebyla o této komunikaci dochována žádná stopa. Elementárním rysem PTK je povědomí o jejich existenci a uskutečnění ze strany zadavatele (neboť iniciátorem PTK je jeho vlastní potřeba po daných informacích) anebo zpracovatele ZD, který následně tyto informace porovnává s jinými informacemi z jiných zdrojů a po další analýze případně zakomponuje do ZD. V nyní posuzovaném případě však existenci a potřebu PTK zpracovatel ZD popřel.[176] Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zajištěná komunikace není výsledkem transparentní ani otevřené komunikace zadavatele/zpracovatele ZD s účastníky řízení, pramenící z jeho objektivní potřeby po požadovaných informací, neboť o průběhu těchto „konzultací“ zadavatel ani zpracovatel ZD nevěděli. Ostatně v zajištěné komunikaci vystupují toliko a pouze právě účastníci řízení a jak tato komunikace dokládá, byly řešeny pouze jejich zájmy stran předmětné VZ (což je v přímém rozporu s PTK, kdy jejich cílem je nastavení co nejobjektivnějších kritérií, nikoliv takových, která vyhovují konkrétním společnostem).
258. Z tohoto důvodu není nezbytně nutné posuzovat a hodnotit ani všechny jednotlivé dílčí informace obsažené v zajištěné komunikaci (zda se jedná o kritéria diskriminační, zvýhodňující konkrétní produkt nebo soutěžitele, zda nenarušila hospodářskou soutěž apod.), neboť to by bylo nezbytné především v případě, kdy by zadavatel i dotčený uchazeč shodně deklarovali existenci PTK a Úřad by následně posuzoval, zda tyto PTK nenarušily hospodářskou soutěž.
259. Ve světle těchto zjištění pak neobstojí ani navazující argumentace účastníků řízení, že není a priori vyloučeno, aby se subjekty podílející například formou PTK na tvorbě zadávací dokumentace následně zúčastnily samotného zadávacího řízení (což Úřad nerozporuje).
260. Nadto účastníci řízení přehlížejí vypořádání této námitky v napadeném rozhodnutí,[177] ve kterém správní orgán prvního stupně s odkazem na listy č. 302 až č. 336 správního spisu uvádí (zvýraznění doplněno): „[Jméno Příjmení] (TSW) dne 9. 2. 2011 zasílá na email [Jméno Příjmení]@kr-olomoucky.cz slíbený podklad, přílohu tvoří dokument Projekt – návrh harmonogramu – v01.xlsx; jde o tabulku vypsaných jednotlivých kroků v projektu Olomouc, a to Úprava žádosti do Benefitu (u níž je uvedeno: od 1. 3. 2011 do 21. 3. 2011, doba trvání 20 dnů, poznámka: zpracování změny na 1 velké VŘ na dodávku + 1 VŘ na projektový dohled…), Výběr právní kanceláře, Vydání předběžného oznámení, Zpracování ZD do VŘ, Výběrové řízení na dodavatele, Vyhodnocování VŘ +uzavření smluv a Realizace projektu po etapách. Na daný email reaguje [Jméno Příjmení], vedoucí odboru informačních technologií s tím, že navrhuje schůzku. Navazuje emailová komunikace TSW, Meritu a pana [Příjmení] z Olk (osoby personálně propojené se zástupcem Meritu, se kterým emailová komunikace mj. probíhá) týkající se zdůvodnění a odsouhlasení vyhlášení jednoho komplexního výběrového řízení. Dále je zde založena zpráva uložená v PC pracovníka TSW obsahující žádost o seznam tří právních kanceláří (VKŠ + 2) pro oslovení. Na posledních zmíněných listech zástupce EC zasílá podklady týkající se projektu Olomouc pracovníkům TSW, kteří interně zvažují, zda daný dokument mohou využít.“ Výše uvedené pak jednoznačně svědčí o správnosti právního závěru, že ani z obsahového hlediska komunikace mezi účastníky řízení a zadavatelem v žádném případě nemůže představovat povolené PTK, neboť zachycená komunikace[178] se týká například výběru právních kanceláří apod. V této souvislosti pak není nutné přesně specifikovat, jakým konkrétním způsobem se měli účastníci řízení podílet na ovlivnění zadávacích podmínek předmětné VZ, pokud výše citovaná komunikace prokazuje, že se tak skutečně dělo (byť neobsahuje konkrétní podrobnosti).
261. Argumentují-li účastníci řízení pomocí institutu PTK, pak ve svých vyjádřeních zcela opomíjí jednotlivé body napadeného rozhodnutí (viz například výše). Obdobně v rozkladu společnosti Merit v rámci její argumentace absentuje zohlednění emailu ze dne 12. 4. 2011[179] (citovaného v bodě 116 napadeného rozhodnutí). V tomto emailu je uvedeno následující (cit.): „[Jméno Příjmení] (Merit) oslovuje případné obchodní partnery s poptávkou pro projekt TC Kraje; v emailu s předmětem poptávka mj. uvádí (cit.): „…dle dohody s VMware-kama Vás oslovuji s poptávkou pro OL Kraj … Zatím jsme se domluvili nad řešením a zasílám Vám i licence k ocenění. Momentálně jsme ve fázi chystání ZD pro OL kraj. V příloze najdete jednoduchý popis funkce TCK. Od Vás budu po odsouhlasení specifikace a nabídky potřebovat vypracovat popis řešení pro ZD tak aby to jednoznačně vedlo k produktům VMWARE z nabídky, ale nebyly tam zmíněny jejich názvy. Registraci jsem nyní zpracoval, mela by být bez problémů schválena.“, což jednoznačně vyvrací danou argumentační linii.
262. I s odkazem na výše uvedený email společnosti Merit nebo dokument nalezený u společnosti TSW uvádím, že není nutné, aby Úřad prokazoval a identifikoval, které konkrétní kvalifikační požadavky a postupy zadávacího řízení byly ovlivněny a jakým konkrétním způsobem, neboť jejich samotné ovlivnění je patrné ze zajištěné komunikace. S ohledem na výše uvedené tak například není nutné prokazovat, jaké konkrétní požadavky byly nastaveny, jakým konkrétním způsobem a vyhodnocovat jejich možný diskriminační či zvýhodňující prvek, pokud výše uvedená komunikace jednoznačně svědčí o tom, že popis řešení účelně vedl ke konkrétním produktům. Jinak řečeno, požadavek X sice mohl být i z jiných a zákonných důvodů nastaven na určitou hodnotu, avšak v nyní posuzovaném případě bylo prokázáno, že požadavek X byl nastaven na danou hodnotu protisoutěžním jednáním účastníků řízení, případně dalších osob. Jako protisoutěžní je postihováno jednání účastníků řízení, kteří nepovolenou dohodou zajistili nastavení konkrétních požadavků na konkrétní hodnotu, a není proto nutno zkoumat samotný dopad stanovených kvalifikačních požadavků.
263. Je sice pravdou, že komunikace uvedená v bodě 110 napadeného rozhodnutí je vedena ze strany pracovníka OLK, tato skutečnost však nezbavuje její adresáty zodpovědnosti za její obsah, a to vzhledem k další navazující zajištěné emailové komunikaci. V tomto ohledu odkazuji na závěry rozsudku KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2011 (viz bod 202 tohoto rozhodnutí), dle kterého i z jednostranné komunikace (kdy nadto KS uvádí, že i jednostranný kontakt je kontakt) lze vyvodit, že tento email není „omyl“, ale že navazuje na probíhající vícestrannou komunikaci. V této souvislosti pak byla zcela explicitně řešena otázka způsobu zadání předmětné VZ, kterou se snažili účastníci řízení ovlivnit tak, aby byla vypsána jako jedna komplexní zakázka.
264. Například společnosti AC a Asseco dále odkazují na judikaturu,[180] dle které za splnění určitých podmínek není a priori protizákonné, pokud se budoucí uchazeči o veřejnou zakázku podílejí i na tvorbě ZD. K tomu uvádím, že uvedená judikatura je zcela nepřiléhavá k nyní posuzovanému případu, kdy bylo prokázáno, že účastníci řízení ovlivňovali (nebo se o to snažili) základní rysy ZD a tato byla nastavována pro ně příznivým způsobem. V tomto ohledu tak lze zcela odmítnout odkazy například na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, č. j. 5 Tdo 1555/2012-44, kde soud jednak neposuzoval možnost naplnění skutkové podstaty § 3 odst. 1 ZOHS 188, ale vyjádřil se toliko ve vztahu ke skutkové podstatě pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě a nadto se dále jednalo pouze o dílčí technické informace bez přímé vazby na možnost ovlivnění zadání tam dotčené VZ (tedy situaci zcela odlišnou – viz v podrobnostech odůvodnění uvedeného rozsudku). Obdobně nedůvodné je odkazování i na judikaturu SDEU ze dne 3. 3. 2005 ve spojených věcech C‑21/03 a C‑34/03, Fabricom SA proti Belgii, neboť v posuzovaném případě není opět řešeno soutěžní hledisko spolupráce účastníků řízení se zadavatelem, ale toliko nemožnost automatického vyloučení subjektu podílejícího se na zpracování ZD a také jeho vyloučení z účasti na dané VZ (aniž by ten měl možnost prokázat, že nikterak zvýhodněn nebyl), což Úřad nerozporuje.[181]
265. Závěrem pak dodávám, že argumentace institutem PTK je rovněž velice obecná a vágní, kdy ani samotní účastníci řízení, dokonce vědouce si skutečnosti, že zadavatel i zpracovatel ZD popřeli existenci PTK, nepřináší pro účely podpoření této argumentační linie žádných relevantních podkladů či důkazů. Zajištěná komunikace mezi účastníky řízení přitom zcela zjevně svědčí o nepravdivosti této argumentační linie.
266. Uvedenou námitku proto považuji za nedůvodnou.
V. Kontext výzvy č. 08 IOP
267. Účastníci řízení dále shodně poukazují na kontext výzvy č. 08 IOP a na skutečnost, že již před rozhodnutím Rady Olomouckého kraje bylo dle nich zřejmé, že v rámci výzvy č. 08 IOP bude soutěžena jedna komplexní veřejná zakázka, v hrubých obrysech byly známy její parametry, a proto byla s předstihem zahájena jednání o budoucí formě spolupráce.
268. Ve vztahu k těmto oficiálním písemnostem týkajícím se výzvy č. 08 IOP předkládanými účastníky řízení uvádím, že neposuzuji, zda předmětnou zakázku bylo objektivně nutné (pokud by neexistovala výše uvedená zakázaná spolupráce) zadat jako jednu komplexní, či vícero dílčích. Úřad však v napadeném rozhodnutí prokázal, že v nyní posuzovaném případě byl tento způsob zadání ovlivněn přímou činností účastníků řízení.
269. Rovněž není pravda, že by z těchto písemností a kontextu výzvy vyplývalo, že bude vypsána pouze jedna komplexní veřejná zakázka. V tomto ohledu lze odkázat na postup jiných krajů, například Kraje Vysočina,[182] Plzeňského kraje,[183] Pardubického kraje[184] nebo Královehradeckého kraje,[185] které vypisovaly pro jednotlivé dílčí oblasti samostatné veřejné zakázky. Interpretace odpovědi Centra pro regionální rozvoj ČR na dotaz č. 7 FAQ v rámci výzvy č. 08 tak, jak je uvedena například společností AC v rozkladu, je proto nesprávná. V tomto ohledu je tedy snaha účastníků řízení o legitimizaci jejich kontaktů před 30. 8. 2011, kdy Rada Olomouckého kraje schvaluje zadání jediné zakázky (byť bylo dříve uvažováno o větším množství zakázek na dílčí plnění), v rozporu se zjištěnými skutečnostmi. Usnesení rady OLK je podloženo důvodovou zprávou,[186] ve které se zcela explicitně uvádí, že „v souhrnné studii proveditelnosti a v projektové žádosti o dotaci bylo plánována celkem 10 nadlimitních řízení na dodavatele dílčích částí projektů“.
270. Ve vztahu ke kontextu výzvy č. 08 IOP a konkrétně pak k dostupným informacím vztahujícím se k Olomouckému kraji dále podotýkám, že ve prospěch argumentace účastníků řízení rovněž nehovoří ani ta skutečnost, že studie proveditelnosti zpracované společností EUNICE byly rovněž vytvářeny samostatně pro jednotlivé dílčí oblasti a dílčí veřejně zakázky (a nikoliv jednu komplexní veřejnou zakázku, pokrývající všechny dotčené oblasti). Argumentace účastníků řízení neobstojí ani ve vztahu k projektu VZMR výkon práv ze dne 7. 4. 2011, neboť uvedené nelze jednoznačně interpretovat tak, že předmětná veřejná zakázka bude vypsána jako jedna komplexní (ostatně tento záměr je radou OLK schválen až v srpnu 2011 – viz výše).[187]
271. Stejně tak jednotlivá emailová komunikace (nejenom ve svém souhrnu, ale mnohdy i jednotlivě) jednoznačně ukazuje, že se nejednalo o soutěžně bezproblémové jednání mezi jednotlivými účastníky řízení například o budoucích subdodávkách, ale že jejím předmětem byla snaha o ovlivnění veřejné zakázky (resp. příprava zadávací dokumentace a snaha o ovlivnění její podoby), popřípadě příprava druhé, řízené nabídky společnosti ICZ. V tomto ohledu odkazuji na komunikaci citovanou výše, především pak zachycenou na listech č. 527, 550, 558, 595, 596, 679 a násl., 904, 938, 1045, 1338 a násl., 3087 a násl. a č. 5471 správního spisu.
VI. Další námitky
272. Ve vztahu k námitce nesprávné kvalifikace posuzovaného jednání jsem rovněž ověřil (viz dále), že jednání týkající se veřejné zakázky Olomouc a veřejné zakázky Přerov, jež byla předmětem jiného správního řízení (vedeno u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD), nenaplnilo znaky jednoho trvajícího či pokračujícího deliktu (tedy jeden skutek). V této souvislosti dodávám, že výše uvedené veřejné zakázky se jednak týkají jiných pachatelů (případně spolupachatelů), rozdílných zadavatelů a nadto nelze vysledovat ani jednotný (vyšší) záměr, který by umožňoval kvalifikovat jednotlivé skutky jako toliko „dílčí útoky“. Souhlasím tedy se závěry orgánu první správní stolice, že se nejedná o jeden skutek a plně odkazuji na bod 505 napadeného rozhodnutí.
273. Ve vztahu k námitkám stran údajných pochybení při zahájení správního řízení uvádím, že jsem rovněž přezkoumal jak samotné oznámení o zahájení správního řízení, tak jeho následné upřesnění. V tomto bodě plně souhlasím se závěry správního orgánu prvního stupně uvedenými v bodech 463 sdělení výhrad a 467 napadeného rozhodnutí. Správní řízení považuji v tomto ohledu za zákonně zahájené a dostatečně určité. Ostatně součástí správního spisu byly podklady týkající se právě dotčené VZ Olomouc. V této souvislosti odkazuji i na závěry správních soudů, kdy tam odkazované standardy oznámení o zahájení správního řízení považuji v nyní posuzované věci za splněné. Kupříkladu rozhodnutí NSS ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541 v této souvislosti uvádí, že „předmět řízení musí být v oznámení o zahájení řízení identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit. Správní orgán může v průběhu řízení zahájeného z moci úřední upřesnit jeho předmět, nedojde‑li tímto úkonem k žádné procesní újmě na straně účastníků řízení. Upřesněním předmětu řízení nesmí dojít k jeho zásadnímu rozšíření nebo změně oproti jeho vymezení v oznámení o zahájení správního řízení. Správní orgán musí s upřesněním předmětu řízení řádně seznámit účastníky řízení a musí jim dát možnost se k němu vyjádřit.“ Dostatečná určitost vymezení předmětu správního řízení pak vyplývá ostatně i z jednání samotných účastníků řízení, kteří po celou dobu správního řízení využívali plně svých zákonných práv a tato uplatňovali jednoznačně ve vztahu k vytyčenému předmětu správního řízení (k tomu viz výše uvedené rozhodnutí NSS ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541, dle kterého „Pokud jde o samotnou povahu oznámení o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů. V daném případě nelze o nevědomosti žalobců o předmětu řízení a z toho vyplývající újmě na možnosti se v řízení účinně hájit hovořit. Žalobcům bylo zřejmé, o čem se bude řízení vést a v něm rozhodovat, a byla jim též dána možnost se k tomu vyjádřit a uplatnit svá práva. Z reakcí žalobců na obdržené oznámení o zahájení správního řízení nijak nevyplývá, že by měli jakoukoli pochybnost o tom, jaký skutek je předmětem řízení).“
274. Soudy již mnohokrát judikovaly, že nároky na správní orgán a vymezení předmětu řízení v této fázi řízení musí být reálné, protože hlavní část správního řízení, při níž dochází k shromažďování důkazů a jejich vyhodnocování teprve nastane. Odkazuji zde např. na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze dne 11. 12. 1997, č. j. 2 A 10/97-35, kde soud uvedl, že si „lze stěží představit, jak by mohl správní orgán bez provedení důkazů přesně definovat předmět řízení před jeho zahájením, když teprve řádně provedené důkazy mu umožní učinit závěr o porušení zákona, o němž získal vědomost teprve do zahájení toliko z podnětů, které nemusí exaktně vyjadřovat objektivní skutečnost.“
275. Na rozdíl od vymezení předmětu řízení, který může být dále v souladu s vývojem dokazování upřesňován nebo rozšiřován, musí být popis skutku v rozhodnutí správního orgánu již konkretizován natolik přesně, aby nemohl být zaměněn s jiným. K požadavkům na konkretizaci skutku ve výroku správního rozhodnutí o správním deliktu se podrobně vyjádřil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006‑73 následovně: „Vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu proto vždy musí spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným.“
276. K návrhům na doplnění dokazování uvádím, že skutkový stav je zjištěn dostatečným způsobem bez důvodných pochybností. Výše uvedené závěry Úřadu jsou řádně podloženy spisovým materiálem, a tedy provedení dalších šetření (navrhovaných účastníky řízení) považuji za nedůvodné.
277. Dále je vhodné uvést, že správní orgán není povinen provádět všechny účastníky navrhované důkazy, ale jen ty, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Ústavní soud v této souvislosti judikoval, že (cit.): „[n]eakceptování důkazního návrhu obviněného lze co do věcného obsahu odůvodnění založit toliko třemi důvody: Prvním je argument, dle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, dle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.“[188]
278. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že prvostupňový orgán na základě volné úvahy v souladu s § 52 správního řádu dospěl k závěru, že důkazy navrhované účastníky řízení nejsou s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, tedy že naplnily druhý důvod pro neakceptování důkazního návrhu účastníků řízení dle výše uvedeného nálezu Ústavního soudu. S tímto procesním postupem se zcela ztotožňuji, neboť jak bylo podrobně popsáno výše v části týkající se dokazování, napadené rozhodnutí co do zjištění skutkového stavu obstojí. Nadto stojí za zmínku, že ani jeden z účastníků řízení Úřadu fakticky nepředložil žádné nové důkazy svědčící v jejich prospěch a vyvracející skutkový stav zjištěný Úřadem, nýbrž jen obecné návrhy na doplnění dokazování. Tyto návrhy na doplnění dokazování splňují také bod třetí uvedeného nálezu Ústavního soudu, neboť jsou nadbytečné a účastníci řízení ve svých rozkladech dále ani netvrdí konkrétní skutečnosti, ke kterým by tyto důkazy směřovaly.
279. V této souvislosti pro úplnost uvádím, že není pravdou, že by Úřad vycházel pouze a jedině z podkladů obdržených od Policie ČR. Jak ostatně vyplývá ze správního spisu, Úřad prováděl v dané věci i mnohé jiné úkony směřující ke zjištění skutkového stavu, jako například zasílání výzev k poskytnutí informací dle § 21e zákona apod.
280. Účastníci řízení dále v průběhu řízení o rozkladech vznesli námitky proti úředním záznamům ze dne 8. 6. 2021 o založení listin do spisu a provedení důkazu listinou, kde namítali, že z uvedených záznamů nelze seznat, odkud jednotlivé listiny obsahově pocházejí, co z nich Úřad dovozuje, proč jimi provádí důkaz apod. K tomu uvádím, že po celkovém posouzení důkazní situace a pečlivém vyhodnocení předmětných listin nebyly tyto důkazní prostředky nakonec použity jako podklad rozhodnutí. Aniž by tedy bylo nutné a účelné zabývat se podstatou uplatněných námitek, lze konstatovat, že výše uvedený postup Úřadu nemohl jakkoliv zasáhnout do práv účastníků řízení a dané námitky jsou proto nedůvodné.
VII. Námitka nepřezkoumatelnosti uložené sankce
281. V bodech 59 a následujících tohoto rozhodnutí jsou shrnuta základní východiska pro posouzení, zda napadené rozhodnutí je, či není přezkoumatelné. V rámci těchto námitek jsem již výše odůvodnil, že v otázce úvah a odůvodnění viny jsem shledal napadené rozhodnutí přezkoumatelné.
282. Výše uvedený závěr však neplatí ve vztahu k závěrům a odůvodnění napadeného rozhodnutí týkajícím se uložené sankce jednotlivým účastníkům řízení. V této souvislosti považuji za důvodné námitky účastníků řízení napadající odůvodnění pokuty uvedené v bodech 512 a následujících napadeného rozhodnutí.
283. Zaprvé jako nedostatečné (resp. nepřezkoumatelné) shledávám odůvodnění využití „Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže z roku 2018“ (dále též „Postup“)[189] v nyní posuzované věci.
284. Nyní vedené správní řízení bylo zahájeno dne 18. 5. 2017, tedy za účinnosti „Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ (dále též „Zásady“).[190] Správní orgán prvního stupně při výpočtu uložené sankce však využil Postupu, který se dle článku 5. 3. Postupu použije ve správních řízeních zahájených po datu jejich účinnosti, tedy po 24. 4. 2018. V napadeném rozhodnutí se správní orgán prvního stupně nijak nevypořádal (resp. nedostatečně) se zjevným nesouladem využitého mechanismu pro výpočet sankce vzhledem ke dni zahájení správního řízení (jak již v řízení před první správní stolicí namítali účastníci řízení).
285. V bodě 498 napadeného rozhodnutí k této námitce Úřad uvedl, že „Dané správní řízení je specifické nejen tím, že si účastníci řízení rozdělili plnění projektu Olomouc, resp. veřejné zakázky Olomouc, ale rovněž ovlivnili i samo její zadání. Dále se jedná o jednání v souvislosti s danou veřejnou zakázkou, nikoli s dopadem na celý trh, což v případě, že by Úřad vycházel z celkových dodávek na relevantní trh tak, jak stanovují přechozí zásady pro výpočet pokut, je zpravidla v podobných případech problematické“. Následně Úřad v bodě 516 napadeného rozhodnutí s pouhým odkaz na „vhodnost“ přistoupil bez dalšího k aplikaci Postupu.
286. Výše uvedené odůvodnění napadeného rozhodnutí je však zcela nedostatečné (i vzhledem k obsahu námitek uplatněných účastníky řízení). K tomu uvádím, že dle bodu 18 Zásad platilo, že základní částka pokuty reflektuje „obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém relevantním trhu“. Článek 3.3 Postupu však obdobně vychází z „hodnoty tržeb, tedy obratu dosaženého soutěžitelem z prodeje zboží, jehož se narušení soutěže přímo či nepřímo týká“. V této souvislosti tak nelze prima facie nalézt takového rozdílu, který by bez dalšího podrobnějšího odůvodnění (které v napadeném rozhodnutí absentuje) odůvodňoval využití Postupu oproti aplikaci Zásad, které by se dle ustálené správní praxe Úřadu v daném případě nejspíše použily.[191]
287. V této souvislosti nelze ani odhlédnout od skutečnosti, že v bodě 498 napadeného rozhodnutí Úřad nadto explicitně uvedl, že „přihlédl i k výši pokuty, která by účastníkům řízení vyšla, podle předchozích zásad“, aniž by tento právní závěr dále jakkoliv konkrétně podložil, či s touto úvahou dále pracoval při samotném výpočtu pokuty pro jednotlivé účastníky řízení.
288. Jinak řečeno, správní orgán prvního stupně nejprve uvedl, že „zpravidla“ vede použití Zásad v obdobných případech k přísnějším sankcím, proto přistoupil k aplikaci Postupu. Následně však Úřad uvedl, že „přihlédl k výši pokuty vypočtené dle Zásad“, aniž by však uvedl, zda v nyní posuzovaném konkrétním případě by takto vypočtená pokuta byla nižší, či vyšší a jakým konkrétním způsobem se tedy „výše pokuty dle Zásad“ promítla do nyní uložené sankce. Odůvodnění sankce uvedené v napadeném rozhodnutí je nadto natolik stručné, že neumožňuje přezkoumatelné posouzení toho, zda vůbec mělo být „přihlédnuto k sankci dle Zásad“. V tomto duchu odkazuji na body 323 a následující rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 11. 2020, sp. zn. ÚOHS‑R0002/2020/HS, č. j. ÚOHS-37341/2020/310/Aši, kde se předseda Úřadu zabýval povinností řádného odůvodnění aplikace interních předpisů Úřadu. Povinnost řádného odůvodnění těchto úvah je pak dána tím spíše, že na výše uvedený nesoulad explicitně poukazují účastníci řízení již ve svých stanoviscích ke sdělení výhrad (viz body 383 a následující napadeného rozhodnutí, obsahující shrnutí těchto stanovisek), kde se účastníci řízení dovolávají aplikace Zásad.
289. Správnost výše uvedené argumentace první správní stolice je pak dále zpochybněna i samotnou skutečností, že i přes využití „vhodnější“ metodiky (Postupu) byla výsledná pokuta ve třech případech ze sedmi určena zcela jiným způsobem.
290. Výše uvedená absence odůvodnění aplikované metodiky použité pro výpočet dané pokuty uložené účastníkům řízení je tak v rozporu se zásadami transparentního a předvídatelného způsobu rozhodování správních orgánů[192], ke kterým metodika (ať už se jedná o Zásady či Postup) vydaná Úřadem slouží. Co se týká této soft law metodiky Úřadu, tak NSS ve svém rozsudku ze dne 14. 9. 2020, č.j. 5 As 204/2019-62 uvedl, že „jde o soubor pravidel, jež stanoví určitý směr, jak postupovat, aby ukládání pokut při narušení hospodářské soutěže nebylo arbitrární a nepředvídatelné. V tomto ohledu zásady pro stanovování pokut představují praktickou pomůcku, která však nesmí být příliš svazující pro aplikační praxi, jež musí přihlížet k individuálním okolnostem každého případu.“ K tomu ještě dodávám, že ačkolivmá správníorgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování, včetně povinnosti rozhodovat v obdobných případech obdobným způsobem.[193]
291. Popsaným postupem Úřadu jsou tak výše uvedené zásady porušeny, přičemž má tato skutečnost zřetelný dopad do práv účastníků řízení, kterým je tak upřena zásada legitimního očekávání, která vytváří předpoklady pro předvídatelnost činnosti veřejné správy.[194] V této souvislosti nelze opomenout ani princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí,[195] jestliže se taková praxe vytvořila, přičemž pokud Úřad vydal výše uvedené metodiky pro výpočet pokut, do kterých vtělil i ustanovení o jejich časové působnosti, bylo by tak zjevně proti zásadě libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení, pokud by Zásady či Postup aplikoval různým způsobem ve srovnatelných případech. Pro úplnost dodávám, že není v gesci druhostupňového orgánu tyto absentující úvahy orgánu první správní stolice v rámci řízení o rozkladu vytvářet a připravovat tak účastníky řízení o instanci, tedy možnosti proti těmto úvahám brojit řádným opravným prostředkem.
292. Je tedy zřejmé, že pokud správní orgán svojí předchozí činností zavedl určitou praxi pro aplikaci mechanismu pro výpočet pokut, nemůže se od této libovolně odchýlit, pokud zde nebudou důvody hodné zřetele, které však také musí ve svém rozhodnutí řádně odůvodnit, jak ostatně konstatuje i rozšířený senát NSS, který ve svém usnesení ze dne 21. 7. 2009, č. j. 6 Ads 88/2006-132: „Správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými okolnostmi.“
293. V souhrnu tedy uvádím, že napadené rozhodnutí neobsahuje dostatečné a přezkoumatelné odůvodnění, proč orgán prvního stupně použil pro výpočet pokut pro účastníky řízení v napadeném rozhodnutí Postup namísto Zásad, tedy proč se odchýlil od způsobu výpočtu pokut, který předem deklaroval.
294. Zadruhé správní orgán prvního stupně nepřezkoumatelně stanovil základní částku pokuty. Ta byla dle bodu 519 napadeného rozhodnutí stanovena pro všechny účastníky řízení shodně ve výši 12 % z hodnoty veřejné zakázky Olomouc. K explicitní námitce účastníků řízení stran nepřezkoumatelnosti uvedené úvahy (kdy tuto námitku účastníci řízení již uplatnili v rámci řízení před první správní stolicí) Úřad v bodě 496 napadeného rozhodnutí stejně jako v bodě 519 napadeného rozhodnutí uvedl toliko obecné odůvodnění, tedy že přihlédl k „závažnosti posuzovaného deliktu s přihlédnutím ke způsobu jeho spáchání, následkům a okolnostem“. Tato argumentace je však zcela obecná a tedy nedostatečná, neboť z ní není zjistitelné (přezkoumatelným způsobem), jaké konkrétní skutečnosti a úvahy vedly správní orgán prvního stupně k uvedenému závěru.
295. V souvislosti s určením výše základní částky pro jednotlivé účastníky řízení poukazuji na rozsudek Tribunálu ve věci Treuhand, dle kterého má být rovněž zohledněn rozsah zapojení účastníků řízení do vytýkaného jednání (tedy způsob zapojení do ovlivnění veřejné zakázky, způsob zapojení do tvorby sladěné nabídky apod.).[196] Případně nechť Úřad tyto úvahy řádným a přezkoumatelným způsobem zahrne do úvah o přitěžujících okolnostech, kam Úřad řadí i hlavní (aktivní) zapojení účastníka řízení nebo jeho iniciační roli.
296. Výše uvedené důvody ve svém souhrnu představují takový nedostatek ve srozumitelnosti napadeného rozhodnutí, kdy nezbylo než napadené rozhodnutí v části týkající se odůvodnění výše uložených pokut zrušit (resp. výroky o uložení pokut, jež byly napadeny rozklady) a vrátit první správní stolici k dalšímu řízení. V dalším řízení je správní orgán prvního stupně povinen nejprve znovu posoudit mechanismus, kterým přistoupí k výpočtu konkrétních sankcí. Tento mechanismus může v obecné rovině vycházet buď ze Zásad, nebo z Postupu, případně pokuta může být kalkulována jiným způsobem (v souladu s bodem 14 Zásad, potažmo článkem 5.2. Postupu), to však vždy za podmínky srozumitelného, zákonného a přezkoumatelného odůvodnění uložené sankce, respektujícího základní zásady činnosti správních orgánů. V rámci tohoto postupu správní orgán prvního stupně znovu posoudí stanovení základní částky pokuty pro jednotlivé účastníky řízení, přičemž musí vzít v potaz výše uvedené požadavky soudní praxe a následně musí zohlednit i jednotlivé přitěžující okolnosti. Dále správní orgán prvního stupně vypořádá i tu část zbylých námitek účastníků řízení směřujících proti pokutě, která nebyla vypořádána v tomto rozhodnutí, neboť by to vzhledem k současnému stavu věci bylo předčasné, resp. nemožné.
VIII. Dílčí námitky směřující proti pokutě mající význam pro další řízení
297. Dále se vyjádřím k námitkám společností AC a TSW, jež směřují na nepřezkoumatelnost odůvodnění vyměření pokut, kdy byla v rámci aplikace principu absorpce zohledněna pokuta uložená těmto účastníkům řízení předchozím rozhodnutím Úřadu ze dne 10. 2. 2020, č. j. ÚOHS-S0257/2017/KD-04641/2020/851/EDl, za závažnější delikt, tj. delikt v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov, přičemž tato pokuta byla kvůli deliktu spáchanému v nyní projednávaném případě navýšena o 25 %.[197]
298. Smyslem absorpční zásady je do jisté míry zohlednit skutečnost, že se pachatel dopustil většího počtu deliktů v době, kdy ještě nebyl za svoje protizákonné jednání sankcionován rozhodnutím správního orgánu. Vícenásobného pachatele v tomto případě nelze označit za „recidivistu“ a mnohost deliktů zde nelze považovat za přitěžující okolnost. Na druhou stranu je třeba ve výši sankce zohlednit skutečnost, že se dopustil většího počtu deliktů a že jeho jednání je oproti pachateli, jenž spáchal přestupek poprvé, nebezpečnější. Je proto nutné vyvážit dva protichůdné zájmy a pokutu uložit tak, aby byla přiměřená všem okolnostem.
299. Předmětem námitek společností AC a TSW je však skutečnost, že Úřad navýšil pokutu o 25 % za delikt v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov uložený těmto účastníkům řízení, přičemž částku, kterou by jim Úřad uložil za delikt spáchaný v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou od této částky odečetl, tedy výslednou pokutu činil rozdíl těchto částek.
300. Na základě výše uvedeného konstatuji, že koncepčně souhlasím s tímto konkrétním postupem správního orgánu prvního stupně při ukládání pokut za sbíhající se přestupky, přičemž mám zato, že Úřad zmíněné navýšení pokuty o 25 % dostatečně zdůvodnil již v napadeném rozhodnutí a toto navýšení i odpovídá typové závažnosti spáchaného deliktu.
301. Prvostupňový orgán musí při výpočtu pokuty vždy brát do úvahy všechny relevantní okolnosti případu, např. zda šlo o jednočinný či vícečinný souběh, počet dalších deliktů a jejich závažnost, poměr závažnosti (význam deliktem narušeného chráněného zájmu) primárního deliktu a deliktů ostatních apod., neztráceje však ze zřetele účel trestu z hlediska individuální a generální prevence.
302. Jak již bylo uvedeno v tomto i v napadeném rozhodnutí, tak z hlediska závažnosti patří bid‑rigging, či jednání jemu velmi podobné, do kategorie velmi závažných přestupků. Následně bylo přihlédnuto ke skutečnosti, že se v obou případech jednalo o veřejnou zakázku na služby v oblasti informačních technologií a informačních systémů, přičemž se jednalo i o shodný způsob provedení obou deliktů, kdy se účastníci řízení obou deliktů dopouštěli v podstatě zároveň. Dále bylo nutné vzít v úvahu i hodnoty jednotlivých veřejných zakázek, kdy veřejná zakázka Přerov měla hodnotu 113.997.500,- Kč, přičemž hodnota veřejné zakázky Olomouc činila 159.927.087,- Kč.
303. Dle judikatury Nejvyššího správního soudu je uplatňování principu absorpce namístě v případě, kdy soutěžitel spáchal více deliktů (ať již v jednočinném nebo vícečinném souběhu), přičemž lze tímto způsobem zohlednit všechny chráněné zájmy, které soutěžitel svým jednáním porušil či ohrozil, včetně zájmu na řádném fungování společného trhu, přičemž tato metoda nepochybně umožňuje, aby takto udělená výsledná sankce měla dostatečně odrazující účinek jak z hlediska případné recidivy ze strany samotného delikventa, tak z hlediska ostatních soutěžitelů.[198]
304. Výše uvedené východisko nastíněné Nejvyšším správním soudem bylo korektně aplikováno i v tomto případě, kdy dané procentuální navýšení vychází především z typové závažnosti deliktu a výše hodnoty předmětné veřejné zakázky, přičemž se jeví jako logické, že v případě takto závažného narušení hospodářské soutěže hned ve dvou takřka totožných případech musí být uložená pokuta koncipována tím způsobem, aby naplňovala svůj preventivní a represivní účel.
305. Vzhledem ke skutečnosti, že jsou tímto rozhodnutím rušeny výroky napadeného rozhodnutí týkající se pokut uložených účastníkům řízení (kteří podali proti uložené pokutě rozklad) a věc je v tomto rozsahu vrácena orgánu prvního stupně k novému projednání,[199] je namístě, aby tento zvolil a řádně odůvodnil metodiku, dle které budou vypočítány výsledné výše pokut udělených účastníkům řízení a taktéž podle zvolené metodiky zohlednil výše uvedenou zásadu absorpce.
306. Co se týče námitky účastníků řízení, že za přitěžující okolnosti nelze považovat úmyslné spáchání projednávaného deliktu, neboť lze tento spáchat pouze úmyslně, nelze se s tímto tvrzením ztotožnit.
307. V případě otázky zjišťování zavinění, obecně platí, že odpovědnost právnických osob za správní delikty je konstruována jako odpovědnost objektivní. V literatuře se zpravidla uvádí, že za správní delikty odpovídá právnická osoba bez ohledu na zavinění. K vyvození odpovědnosti tedy postačí fakt, že právnická osoba svým jednáním porušila nebo nesplnila povinnost stanovenou zákonem nebo uloženou na jeho základě. Znamená to, že pro vznik odpovědnosti je zavinění irelevantní. Podle judikatury správních soudů se však správní orgán při ukládání pokuty musí taktéž zabývat otázkou zavinění a jeho formou, protože zjištění formy zavinění má význam jako polehčující nebo přitěžující okolnost. [200]
308. V tomto kontextu je namístě souhlasit se správním orgánem prvního stupně, že zaviněním se rozumí psychický stav toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. V případě vědomé nedbalosti i nepřímého úmyslu jednající ví, že škodlivý následek může způsobit. Zatímco však u vědomé nedbalosti jednající nechce způsobit škodlivý následek, resp. bez přiměřených důvodů spoléhá, že jej nezpůsobí, v případě úmyslu nepřímého je subjekt srozuměn s tím, že škodlivý následek může způsobit. Pokud jde o úmysl přímý, vychází se z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem. Není tedy rozhodné, zda účastníci řízení věděli, že porušují konkrétní zákon, či zda si byli vědomi možnosti porušení zákona.
309. Podstatná část argumentace účastníků řízení je založena na premise, že vytýkané deliktní jednání spočívající v ovlivnění předmětné veřejné zakázky jednáním ve vzájemné shodě, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže, nebylo protizákonné, neboť šlo o institut předběžných tržních konzultací dle zákona o veřejných zakázkách, které tyto subjekty (z nichž někteří na základě předchozího obchodního styku se zadavatelem) považují za korektní a běžnou součást průzkumu trhu prováděnou zadavatelem. Jak je však uvedeno v bodech 254 a násl. tohoto rozhodnutí, má Úřad, potažmo jeho předseda, za prokázané, že komunikace účastníků řízení týkající se rozdělení předmětné veřejné zakázky nebyla vedena v rámci institutu předběžných tržních konzultací, nýbrž šlo o úmyslné jednání ve shodě, kvalifikované dle § 3 odst. 1 ZOHS 188, jež mělo za cíl vyloučení konkurence nastavením vyhovujících parametrů předběžné veřejné zakázky tak, aby v konečném výběrovém řízení zvítězila právě nabídka podaná jimi vytvořenou koalicí.
310. Účastníci řízení si tedy museli podle názoru předsedy Úřadu být přinejmenším vědomi skutečnosti, že jejich postup není slučitelný s principy, na nichž je vystavěna ochrana hospodářské soutěže. Tato teze je pak podpořena řadou nepřímých důkazů ve formě emailové komunikace mezi jednotlivými účastníky řízení, kde jsou používány fráze jako „nerad bych, aby to někam uteklo“ či, že byla vzájemná komunikace posílána zaheslována nebo jinak šifrována.
311. Vzájemná komunikace a koordinace jednotlivých kroků účastníků řízení při přípravě zadávací dokumentace pro předmětnou veřejnou zakázku probíhající až do realizace podání nabídky ze strany společnosti AC a „krycí“ nabídky společnosti ICZ, jež byla zjištěna a uvedena výše v tomto rozhodnutí, proto svědčí o zcela vědomém a úmyslném jednání účastníků řízení, jež spočívalo v úmyslu ovlivnit průběh zadání předmětné veřejné zakázky.
312. Pokud tedy správní orgán prvního stupně v odůvodnění uložených pokut v napadeném rozhodnutí shledal výše popsané úmyslné jednání účastníků řízení jakožto přitěžující okolnost zvyšující pokutu o 20 %, učinil tak zcela korektně s přihlédnutím k judikatuře správních soudů a nevybočil ani z ustálené praxe Úřadu, jež bere úmysl obecně jako přitěžující okolnost.[201] Ostatně skutečnost, že Úřad dané protisoutěžní jednání ve formě úmyslu považuje za přitěžující okolnost, která má pro daného účastníka řízení (negativní) vliv na určení výše pokuty, lze taktéž vyčíst jak ze Zásad, tak z Postupu.[202]
313. Jako nedůvodnou je nutno považovat námitku společnost Merit, která uvádí, že pokuta má být uložena toliko společnosti TSW. V tomto ohledu jsem přezkoumal postup správního orgánu prvního stupně popsaný v bodech 539 a následujících napadeného rozhodnutí, kdy tento považuji za správný. Popsaného protisoutěžního jednání se dopustila jak společnost TSW, tak společnost Merit. Skutečnost, že společnosti TSW a Merit patřily ke dni vydání napadeného rozhodnutí ke společné mateřské společnosti (TESSELA HOLDING SE), je zohledněna ve společném 10 % limitu z úhrnu čistých obratů těchto soutěžitelů pro uloženou sankci (viz § 22a odst. 2 ZOHS 188).
V. Náklady řízení a zákaz plnění
314. Dále jsem v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu přezkoumal výrok o nákladech řízení. S posouzením, které prvostupňový orgán v tomto směru učinil, se ztotožňuji, a odkazuji na něj. Souhlasím se závěrem prvostupňového orgánu, že je namístě uložit jednotlivým účastníkům řízení povinnost uhradit paušální částku náhrady nákladů řízení ve výši 3 500 Kč. Napadené rozhodnutí bylo vydáno v rámci správního řízení, které bylo vyvoláno porušením § 3 odst. 1 ZOHS 188 účastníky řízení, a z důvodu délky a rozsahu dokazování provedeného v předmětném správním řízení, jakož i složitosti posuzované věci, bylo namístě paušální částku náhrady nákladů správního řízení zvýšit na 3 500 Kč, dle § 6 odst. 2 věty první vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že tímto rozhodnutím je potvrzena vina účastníků řízení, je namístě potvrdit i výrok č. X napadeného rozhodnutí, týkající se nákladů řízení, což vyplývá z dikce § 79 odst. 5 správního řádu.
315. Rovněž jsem dle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona přezkoumal a potvrdil výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění dohody popsané ve výroku I. napadeného rozhodnutí, neboť jsem shledal, že k zakázanému jednání došlo, a proto je dle § 7 odst. 1 ZOHS 188 namístě dané jednání do budoucna zakázat.
VI. Závěr
316. Na základě výše uvedených skutečností shrnuji své závěry. V první řadě jsem dospěl k závěru, že podklady napadeného rozhodnutí jsou dostatečně věrohodné, získané zákonným způsobem a nade vši pochybnost způsobilé k prokázání skutkového stavu, kteroužto skutečnost potvrzuje i výše citovaná judikatura správních soudů, která aprobuje použitelnost důkazů ve správním řízení, jež byly získány od orgánu Policie ČR v rámci trestního řízení. Námitky účastníků řízení týkající se možnosti určité machinace se zajištěnými důkazními prostředky v podobě dokumentů na elektronickém nosiči jsou toliko obecné (resp. hypotetické) a nikterak neprokazují, že by s uvedenými podklady bylo jakkoliv manipulováno, když toto tvrzení nebylo prokázáno ani obdrženým znaleckým posudkem, a proto je namístě je jako nedůvodné zamítnout.
317. V případě namítaného nedostatečně zjištěného skutkového stavu konstatuji, že Úřad shromáždil dostatek nepřímých důkazů k dostatečnému prokázání skutkového stavu, přičemž všechny tyto důkazy tvoří jasný obraz jednání účastníků, které nelze vyložit jinak, než jako zakázané jednání ve vzájemné shodě. Z těchto důkazů, jež jsou z velké části tvořeny emailovou korespondencí mezi účastníky řízení, vyplývá, že tito usilovali o podání vítězné nabídky pro získání předmětné VZ, k čemuž jim měla mimo jiné dopomoci i znalost podmínek zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, jejíž znění ovlivňovali pro sebe příznivým způsobem, čímž narušili hospodářskou soutěž v oblasti informačních technologií v České republice.
318. Úřad v napadeném rozhodnutí také naplnil všechny standardy dokazování ve správním řízení na něj kladené zákonem i judikaturou správních soudů, když shromáždil nepřímé důkazy, které spolu vytvářejí jednolitý vnitřně koherentní řetěz. Žádný z účastníků řízení žádným argumentem tento důkazní řetězec neznevěrohodnil, či konkrétně nepoukázal na žádnou vnitřní rozpornost, která by měla za důsledek závěr druhostupňového orgánu v tom smyslu, že Úřad skutkový stav dostatečně nezjistil. Relativizace těchto důkazů ze strany účastníků řízení, jež je založena převážně na využití institutu předběžných tržních konzultací, nemůže mimo jiné obstát jednak díky kontextu zachycených emailových korespondencí a také z důvodu, že samotný zadavatel předmětné veřejné zakázky o těchto konzultacích neměl povědomí. Z těchto důvodů proto konstatuji, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí dostatečně zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností tak, aby bylo možné konstatovat, že došlo k porušení zákona, když tyto závěry Úřad přezkoumatelně zdůvodnil v napadeném rozhodnutí.
319. Na základě skutkového stavu podpořeného zjištěnými důkazy tedy považuji zjištění prvostupňového orgánu uvedená v napadeném rozhodnutí za správná a prokázaná. Účastníci řízení svým jednáním v rámci průběhu předmětné veřejné zakázky nahradili své nezávislé jednání postupem ve vzájemné shodě, jenž měl vést k podání vítězné nabídky do předmětné veřejné zakázky, jejíž jednotlivé části si mezi sebe rozdělili. Tímto se snažili ovlivnit zadání, a v důsledku i výsledek předmětné veřejné zakázky.
320. Prvostupňový orgán tedy rovněž provedl zcela správnou právní kvalifikaci jednání konstatující, že se účastníci řízení dopustili porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188 v případě VZ Olomouc, tudíž je nutné odmítnout i námitky účastníků řízení akcentující nesprávné právní hodnocení jednání účastníků řízení Úřadem. V této souvislosti jsem jako ničím nepodložené shledal požadavky účastníků řízení na provádění dalších soutěžně právních analýz, které by vzhledem k povaze vytýkaného jednání, tzv. bid rigging, jež představuje dohodu s tvrdým jádrem (hardcore dohodu), nebyly relevantní, neboť tento typ dohody je považován za dohodu cílovou, tedy dohodu, jejímž cílem je narušení hospodářské soutěže, a jako u takové jsou zde menší nároky na soutěžní orgán k prokázání skutečných účinků na hospodářskou soutěž.
321. Ze stejného důvodu jsem nepřisvědčil ani námitkám účastníků řízení týkajícím se přesnějšího vymezení relevantního trhu, neboť s přihlédnutím danému deliktnímu jednání postrádá důkladnější analýza relevantního trhu účel, neboť jeho určení je důležité pro objasnění, zda vytýkané jednání narušilo hospodářskou soutěž, přičemž u cílových dohod je toto narušení a priori presumováno, a proto jsou u těchto typů protisoutěžních jednání nároky na určení relevantního trhu z logiky věci mírnější. Lze proto konstatovat, že způsob, jakým prvostupňový orgán vymezil relevantní trh v napadeném rozhodnutí, je pro účely vytýkaného protisoutěžního jednání dostačující, o čemž pojednává i četná judikatura citovaná výše v tomto rozhodnutí.
322. Oproti tomu považuji za nedostatečně odůvodněný, potažmo nepřezkoumatelný způsob, kterým správní orgán prvního stupně kalkuloval sankce uložené účastníkům řízení. V této souvislosti uvedené odůvodnění napadeného rozhodnutí neobstálo ve světle námitek účastníků řízení (kdy tyto byly již uplatněny v rámci řízení před první správní stolici a ta byla tedy povinna se těmito námitkami řádně zabývat), resp. ve světle zákonných požadavků na postup správního orgánu. Z těchto důvodů bylo přistoupeno ke zrušení napadených výroků o pokutě účastníkům řízení a v této části je napadené rozhodnutí vráceno k novému projednání.
323. S přihlédnutím ke všemu výše uvedenému je proto namístě napadené rozhodnutí ve výrocích č. I., II. a X. potvrdit a podané rozklady zamítnout, zatímco ve výrocích č. III., IV., V., VI., VIII. a IX. napadené rozhodnutí vzhledem k nedostatečně odůvodněnému použitému mechanismu pro výpočet sankce zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení. Pro úplnost dodávám, že výrok VII. o uložení pokuty společnosti A-Scan[203] nebyl napaden, neboť tato společnost (která je k tomu jako jediná oprávněná) nepodala proti napadenému rozhodnutí rozklad.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
JUDr. Jaromír Bláha, advokát (za AUTOCONT a.s.)
Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o.
Prvního pluku 206/7
186 00 Praha 8 – Karlín
Dr. Radan Kubr, advokát (za TESCO SW a.s.)
PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář
Jáchymova 26/2
110 00 Praha 1
Mgr. Petra Koutná, advokátka (za ICZ a.s.)
Kostelní 875/6
170 00 Praha 7
JUDr. Michal Filouš, advokát (za MERIT GROUP a.s.)
Ostravská 501/16
779 00 Olomouc
HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář (za Asseco Central Europe, a.s.)
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1, Nové Město
Mgr. Petr Polách, advokát (za FPO s.r.o.)
Smetanova 2359/6
678 01 Blansko
JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát (za A-Scan s.r.o.)
Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.
Olivova 2096/4
110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Oznámení o zakázce bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2012.
[2] Viz body 10 a následující napadeného rozhodnutí.
[3] Viz Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění nebo také nová metodika Úřadu Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže účinná od 24. 4. 2018.
[4] Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v rámci novely provedené zákonem č. 183/2017 Sb., která aplikaci některých jeho ustanovení vylučuje či odlišně upravuje.
[5] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 6. 3. 2009, č. j. 1 As 4/2009-53, obdobně též např. rozsudek NSS ze dne 13. 2. 2008, č.j. 2 As 56/2007-71, dle něhož: „Při hodnocení zákonnosti postupu a rozhodnutí žalovaného je třeba vycházet z toho, že správní řád č. 500/2004 Sb. přijal jinou konstrukci odvolacího přezkumu, než kterou znal předchozí správní řád č. 71/1967 Sb. Zvýšil totiž odpovědnost účastníka řízení za rozsah odvolacího přezkumu, neboť jeho dispozici svěřil v jakém rozsahu a z jakých hledisek má být prvostupňové rozhodnutí přezkoumáváno –s výjimkou skutečností, které je povinen zkoumat bez ohledu na obsah odvolání. Pozornost, kterou musí odvolací orgán věnovat základním zásadám správního řízení, by v sobě jistě zahrnovala i vyvození důsledků z porušení procesních předpisů, za které je třeba považovat i nedostatek doručení předmětných písemností. Tento přezkum nad rámec odvolacích námitek však předpokládá, že takové vady jsou ze spisu zjevné. (…)“.
[6] Viz rozsudek NSS ze dne 6. 8. 2020, č.j. 5 Afs 111/2019-42.
[7] Ve vztahu k části týkající se pokuty je situace odlišná, k tomu však viz dále.
[8] K tomu rovněž viz například rozsudek Krajského soudu v Brně (dále též „KS“) ze dne 25. 11. 2020, č.j. 30 Af 28/2018‑373.
[9] Viz rozsudek KS v Brně ze dne 15. 6. 2020, č. j. 62 Af 15/2019-238, cit.: „Žaloba, jejíž text strukturovaný do více než 200 bodů přesahuje 80 stran, je obsáhlou, detailní a řetězící se argumentací vedenou částečně k týmž otázkám opakovaně, přitom žalobce zpochybňuje prakticky vše, co žalovaný v řízení učinil a k čemu dospěl. Jelikož však není smyslem soudního přezkumu rozhodnutí správních orgánů, a tedy ani úkolem správních soudů, reagovat na každou dílčí argumentaci a tu vyvracet stejně konkrétně a stejně obsáhle, jak je vedena v žalobě (obdobně např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 126/2013-19 ze dne 3. 4. 2014), zaměřil se zdejší soud na podstatný obsah a zřetelný smysl jednotlivých žalobních bodů a věnoval se stěžejním námitkám, neboť to podle zdejšího soudu konzumovalo i vypořádání řady dílčích a souvisejících námitek (oprávněnost takového postupu, především v případě tak konstruovaných žalob jako v nyní posuzované věci, zdejšímu soudu plyne např. z rozsudků Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 85/2013-33 ze dne 24.4.2014 nebo sp. zn. 8 Azs 16/2017-53 ze dne 24.5.2018).“
[10] Výzva k podání nabídek VZMR studie proveditelnosti ze dne 20. 5. 2010, viz l.č. 59-60 spisu.
[11] Viz l.č. 203 spisu.
[12] Technologické centrum, viz l.č. 207 spisu.
[13] Viz l.č. 216 a 217 spisu.
[14] Viz l.č. 3620 spisu.
[15] Viz l.č. 239 spisu.
[16] Viz l.č. 239 spisu.
[17] Viz l.č. 240 spisu.
[18] Viz l.č. 241 spisu.
[19] Viz l.č. 249 spisu.
[20] Viz l.č. 250 spisu.
[21] Viz l.č. 254 a násl. spisu.
[22] Viz l.č. 264 spisu.
[23] Viz l.č. 264 a násl. spisu.
[24] Zvýraznění textu této citace bylo provedeno ze strany zaměstnance společnosti A‑Scan. Zvýraznění textu v citacích následujících v tomto rozhodnutí však již bylo provedeno ze strany předsedy Úřadu.
[25] Viz usnesení z 48. schůze Rady Olomouckého kraje konané dne 24. 9. 2010, bod UR/48/2/2010, l.č. 284 spisu.
[26] Viz l.č. 296 a 3094 spisu.
[27] Viz l.č. 5473 a násl. spisu.
[28] Ke vztahu ke společností Gordic a FPO uvádím, že společnost FPO je na základě Smlouvy […Obchodní tajemství…], uzavřená mezi společností FPO s.r.o. (jako „GORDIC VAR“) a BNSOFT s.r.o., se sídlem Bezručova 929/3, 669 02 Znojmo, IČO 26968959, jako „GORDIC DISTRIBUTOR“ (dále též „Smlouva“) – viz l. č. 5617 a násl. spisu., […Obchodní tajemství…] – viz body 83-85 napadeného rozhodnutí.
[29] Viz l.č. 300 spisu.
[30] Viz l.č. 302 až 306 spisu.
[31] Viz l.č. 307 spisu.
[32] Viz l.č. 5614 spisu.
[33] Viz l.č. 325 a násl. spisu.
[34] Viz. l.č. 645 a násl. spisu.
[35] Dne 7. 4. 2011, zaslal Olomoucký kraj 3 advokátním kancelářím (včetně VKŠ) výzvy k podání nabídek do VZMR výkon práv – viz l.č. 337 spisu.
[36] Viz l.č. 5592 a násl. spisu.
[37] Viz l.č. 330 spisu.
[38] Viz l.č. 3087 a násl. spisu.
[39] Viz l.č. 158 a násl. spisu.
[40] Viz l.č. 458 spisu.
[41] Viz úřední záznam ze dne 11. 12. 2015, l.č. 5202 spisu.
[42] Viz l.č. 433 a násl. spisu; dokument 01 – zadávací dokumentace_SSL_01_02.doc je shodný s přílohou emailu ze dne 3. 5. 2011 (Merit na AC) – viz l.č. 458 a násl. spisu.
[43] Viz l.č. 473 spisu.
[44] Viz l.č. 474 a 475 spisu.
[45] Viz l.č. 5045 spisu.
[46] Viz l.č. 5470 spisu.
[47] V elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) byly sjednány se společností Asseco schůzky na 11. 5. 2011; předmět schůzek Koordinace projektu Olomouc (s textem „pozvánka týkající se koordinace a sladění dalších kroků“) a Digitální mapa, prezentace řešení.[47] Stejného dne je pak v daném kalendáři zaznamenána schůzka s [Jméno Příjmení] (FPO, [Jméno Příjmení@email]), pracovníkem společnosti FPO (distributor produktů společnosti Gordic), jejímž předmětem je digitalizace, prezentace řešení, diskuse nad dělící čárou ac/gordic(místo konání: asseco?) – viz l.č. 482 spisu.
[48] Viz l.č. 5471 spisu.
[49] Viz l.č. 486 spisu.
[50] Viz l.č. 515 spisu.
[51] Viz l.č. 527 spisu.
[52] Viz l.č. 550 spisu.
[53] Tamtéž.
[54] Viz l.č. 558 spisu.
[55] Vzhledem ke skutečnosti, že byla předmětná veřejná zakázka vypsána až dne 27. 3. 2012, obsah uvedené emailové komunikace z května 2011 nemůže představovat přípravu nabídek do této VZ.
[56] Viz l.č. 595 a 596 spisu.
[57] Emailová schránka [Jméno.Příjmení]@a-scan.cz, [Jméno.Příjmení]@a-scan.cz, viz l.č. 530 a násl., emailová schránka [Jméno.Příjmení]@autocont.cz, viz l.č. 534 spisu.
[58] Schůzka zaznamenaná v kalendáři [JménoPříjmení]@tescosw.cz, předmět: Vyzvednutí materiálů pro konferenci Tajemníků měst a obcí, viz l.č. 535 spisu.
[59] Viz l.č. 619 spisu.
[60] Viz l.č. 679 a násl. spisu.
[61] Dle vyjádření společnosti AC jsou dle jejích interních předpisů zaměstnanci povinni určitým způsobem šifrovat či mazat citlivé informace, nicméně z kontextu této korespondence je zřejmé, že se v této situaci jednalo o odstranění stop po nezákonném jednání.
[62] Viz l.č. 749 spisu.
[63] Viz l.č. 657 a 4768 spisu.
[64] Viz l.č. 774 spisu.
[65] V tomto ohledu lze odkázat i na email ze dne 17. 6. 2011 od [Jméno Příjmení] (FPO) pro společnost AC, kde navrhuje různá realizační a technická řešení k části předmětné veřejné zakázky týkající se Krajské digitální knihovny a Krajského digitálního repozitáře (bez vazby na zájmy zadavatele doporučuje například změnit požadavky na záruční podmínky, technické kvalifikační požadavky-snížení hodnoty zakázky k prokázání, výši sankcí apod.), viz l.č. 873 spisu.
[66] Viz l.č. 789/2 spisu.
[67] Viz l.č. 794 spisu.
[68] Již zde podotýkám, že dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů ze dne 30. 9. 2008, č.j. 5 Afs 40/2007-204, je jednáním ve vzájemné shodě i „pouhá výměna informací“.
[69] Dokument má celkem 143 stran, některé dílčí části nejsou vypracovány, jako autor poslední změny je uveden [Iniciála křestního jména a příjmení].
[70] Viz l.č. 798 spisu. Přílohou je první verze zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku viz l.č. 5494 spisu a násl.
[71] Viz l.č. 882 spisu.
[72] Viz l.č. 904 spisu.
[73] Viz l.č. 938 spisu.
[74] Viz l.č. 941 spisu.
[75] Viz l.č. 925 a 926 spisu.
[76] Viz l.č. 947 spisu.
[77] Viz l.č. 1045/2 spisu.
[78] Viz l.č. 1045 spisu.
[79] Tamtéž.
[80] Viz l.č. 1032 spisu.
[81] Tamtéž.
[82] Viz 5597 a a násl. spisu.
[83] Viz l.č. 5602 a násl. spisu.
[84] Viz l.č. 1046/2 spisu.
[85] Viz l.č. 1048 a násl., 1050 spisu.
[86] Viz Usnesení z 70. schůze Rady Olomouckého kraje konané dne 30. 8. 2011, l.č. 1085 spisu.
[87] Viz l.č. 1089, 1090, 1091 a 1092 spisu.
[88] Viz l.č. 1109 spisu.
[89] Viz l.č. 1121 spisu.
[90] Viz Usnesení z 86. schůze Rady Olomouckého kraje konané dne 20. 3. 2012, l.č. 1119 spisu. Oznámení o předmětné veřejné zakázce bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2012.
[91] Viz l.č. 3093 spisu.
[92] Viz bod 77 napadeného rozhodnutí.
[93] Viz l.č. 1186, 1187 a 1189 spisu.
[94] Viz l.č. 1239 spisu.
[95] Viz l.č. 1250 spisu.
[96] Viz l.č. 1338 spisu.
[97] Viz l.č. 1345 spisu.
[98] Viz l.č. 1310 a násl. spisu.
[99] Viz l.č. 1346 spisu.
[100] Viz l.č. 1350 spisu.
[101] Viz l.č. 1352 a násl. spisu.
[102] Viz l.č. 1369 a násl. spisu.
[103] Viz bod 270 napadeného rozhodnutí.
[104] Viz bod 267 napadeného rozhodnutí.
[105] FAULL, J.; NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 1. vyd. Oxford: Oxford University Press, 1999, s. 424. Autoři uvádí, že „dohoda o výměně informací je dohodou, pomocí níž se soutěžitelé organizují způsobem, který jim umožňuje shromažďovat a vyměňovat si mezi sebou určité informace, nebo takové informace poskytovat společné asociaci, kterou si určili pro shromažďování, kompilaci a zpracování těchto informací a následně jejich vrácení soutěžitelům v dohodnuté formě a lhůtách.“
[106] Může se tak jednat o budoucí strategii konkurentů vůči zákazníkům a tím eliminovat rizika spojená se vzájemnou konkurencí. K tomu viz KINDL, J. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2009. s. 226.
[107] Viz například rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 23. listopadu 2006, ve věci C-238/05 Asnef-Equifax, Servicios de Información sobre Sovencia y Crédito, SL., bod 51.
[108] Viz l.č. 5473 a násl. spisu.
[109] Tato schůzka navazuje na dřívější aktivitu společnosti TSW popsanou v tomto rozhodnutí.
[110] Ve vztahu ke společnosti TSW lze v tomto ohledu odkázat například na email ze dne 25. 4. 2012.
[111] Viz l.č. 307 spisu.
[112] Viz l.č. 596 spisu.
[113] Viz l.č. 1346, 1350 spisu.
[114] Viz l.č. 473, 474 a 475 spisu.
[115] Viz l.č. 1048 spisu.
[116] Viz l.č. 774, 798, 919 a 933 spisu.
[117] Viz l.č. 933 spisu.
[118] Byť by teoreticky bylo možno uvažovat i o datu 17. 5. 2011, kdy společnost A-Scan danou schůzku potvrdila, nicméně s ohledem na okolnosti i charakter potvrzení schůzky (viz l.č. 530 spisu) se jako vhodnější jeví datum realizace termínu schůzky, kdy minimálně k tomuto datu lze zapojení společnosti A-Scan považovat za prokázané. Ostatně společnost A‑Scan tuto skutečnost nerozporuje.
[119] Viz l.č. 534 a 535 spisu.
[120] Přílohu tohoto emailu tvoří dvoustránkový dokument Digitalizace knihovních fondů v rámci IOP Podklady k výběrovým řízením, přičemž tento dokument obsahuje podmínky a kritéria pro požadované služby OLK, jako jsou digitalizace novin z mikrofilmů, úprava obrazových souborů, vytvoření podpisových údajů, ukládání dokumentů a profesní a technické kvalifikační předpoklady k těmto službám, viz l.č. 657-659 spisu.
[121] Viz l.č. 789 spisu.
[122] Tamtéž.
[123] Viz l.č. 798 spisu.
[124] Viz l.č. 925 a 926 spisu.
[125] Viz například závěry rozsudku KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011‑245 a další judikatura citována níže.
[126] Viz rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 12. 3. 2014, č. j. 50 A 2/2014–37.
[127] Dnes Soudní dvůr Evropské unie.
[128] Např. rozsudek ze dne 7. 1. 2004, ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C213/00 P, C-217/00 P a C-219/ 00 P nebo rozsudek ze dne 31. 3. 1993, ve věci A. Ahlström Osakeyhtiö a ostatní v. Komise, spojené věci C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 až C-129/85.
[129] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2004, ve spojených věcech JFE Engineering Corp., původně NKK Corp. (T-67/00), Nippon Steel Corp., (T-68/00), JFE Steel Corp. (T-71/00) a Sumitomo Metal Industries Ltd (T-78/00) v. Komise, spojené věci T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00.
[130] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 24. 5. 2011, ve věci Aalberts Industries NV a ostatní v. Komise, věc T-385/06.
[131] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 27. 9. 2006, ve spojené věci Dresdner Bank AG a ostatní v. Komise, spojené věci T‑44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP a T-61/02 OP.
[132] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 12. 2009, č.j. 8 Afs 56/2007-479.
[133] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č.j. 62 Af 61/2011-245.
[134] Srov. též rozhodnutí Komise ze dne 21. 10. 1998, v případech Pre‐insulated Pipe Cartel IV/35.691/E‐4 a European Sugar Industry IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídkové řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.
[135] Srov. např. rozsudek Tribunálu ze dne 17. 12. 1991, ve věci Hercules Chemicals proti Komisi, T-7/89, bod 256.
[136] Srov. rozsudek Tribunálu ze dne 20. 3. 2002, ve věci HFB a další proti Komisi T-9/99, bod 199.
[137] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. 9. 2013, ve věci Total Raffinage Marketing proti Komisi, T-566/08, bod 34, a rovněž rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“) ze dne 8. 7. 1999, ve věci Komise proti Anic Partepazioni C-49/92 P, bod 33 a 166-117.
[138] Viz např. rozsudek SDEU ze dne 7. 1. 2004, ve věci Aalborg Portland a další proti Komisi C-204/00 P, C-205/00 P, C‑211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, body 55 – 57, či rozsudek Tribunálu ze dne 27. 9. 2006, ve věci Dresdner Bank a další proti Komisi T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP a T-61/02 OP, body 64 a 65.
[139] Rozsudek SDEU ze dne 8. 7. 1999, HULS AG proti Komisi, věc C-199/92, bod 167.
[140] Rozsudek SDEU ze dne 31. 3. 1993 ve spojených věcech A.Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Woodpulp II), C-89/85, C‑104/85, C-114/85, C‑116/85, C-117/85 a C-125/85 až C-129/85, bod 71.
[141] Rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2004, JFE Engineering a další. v. Komise, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, bod 186.
[142] Citovaný rozsudek NSS prošel recentním přezkumem u Ústavního soudu, viz usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 7. 2021, sp. zn. IV. ÚS 1298/21, kdy tento obstál jako ústavně konformní.
[143] Shodně viz bod 132 uvedeného rozsudku.
[144] Obdobně v bodě 134 rozsudku Treuhand Tribunál uvádí „Přičtení celého protiprávního jednání zúčastněnému podniku závisí mimo jiné na projevu jeho vlastní vůle, který ukazuje, že souhlasí, i kdyby jen mlčky, s cíli kartelové dohody“.
[145] Viz l.č. 8113 a násl. spisu.
[146] Například které důkazy by měly pocházet z odposlechů, sledování osob apod.
[147] Viz bod 495 napadeného rozhodnutí.
[148] Viz strana 16 znaleckého posudku, obdobně pak závěr znalce na straně 17, kde znalec uvádí, že „způsob nakládání se zajištěnými daty nezaručuje jejich autenticitu a integritu“.
[149] K tomu viz například rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2006, č.j. 6 As 47/2005-47.
[150] Tento rozsudek byl následně potvrzen i NSS rozsudkem ze dne 18. 8. 2020, č.j. 6 As 92/2020-27.
[151] V rámci tohoto přípisu předseda Úřadu rovněž ověřil a aktualizoval své informace o současném stavu věci v souvisejícím trestním řízení.
[152] Na základě příkazu k provedení prohlídky jiných prostor a pozemků vydaných soudcem Okresního soudu v Olomouci, JUDr. Alešem Vašků, sp. zn. 0Nt2522/2014-6. (viz č.l. 5301 – 5302 spisu).
[153] Viz například l.č. 5602 a násl. spisu.
[154] Například stran domovní prohlídky u [Jméno Příjmení] (AC) znalec uvádí, že „způsob zajištění počítačových stop odpovídal služebním předpisům“ (viz strana 14 znaleckého posudku č. 2). Obdobně z úředního záznamu ze 17. 5. 2016, l. č. 5659 vyplývá, že v případě emailové schránky [Jméno.Příjmení]@autocont.cz (ze které pochází řada důkazů) byla pořízena bitová kopie. Integrita dat je však „zpochybněna“ toliko skrze tvrzenou nedostatečnou fotodokumentaci zabezpečení zajištěných počítačových stop, což je zjevně účelový argument.
[155] Není tedy rozhodné, zda bylo skutečně dosaženo daného cíle, tedy zda ve výsledku došlo k onomu „ovlivnění VZ“ způsobem zamýšleným účastníky řízení.
[156] Viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Stavební spořitelny č. j. 1 Afs 78/2008-721 ze dne 25. 2. 2009, odst. 19, rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni SpA [1999], ECR I-04125, odst. 99, nebo rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-56 a 58-64 ze dne 13. 7. 1966 ve věci Consten a Grundig [1966], ECR-00429, odst. 342.
[157] Rozsudek C-49/92P ve věci Commission v. Anic Partecipazioni SpA, [1999], ECR I-4125.
[158] Viz rozsudek C-48/69 ve věci Imperial Chemical Industries Ltd. v. Commission, [1972] ECR 619, odst. 64.
[159] Viz např. Rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2007, ve věci Mannesmannröhren-Werke T-44/00 či rozsudek Tribunálu ze dne 15. 9. 1998, ve věci European Night Services, T-374/94, T-375/94, T-384/94, T-388/94 a také rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2012, č.j. 62 Af 75/2010-318.
[160] Obdobně srov. také rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2012, č. j. 62 Af 75/2010-318: „Relevantní trh není pojmem samoúčelným, stejně jako postup při vymezení relevantního trhu není postupem samoúčelným; relevantní trh se nevymezuje proto, „aby byl vymezen“, nýbrž proto, aby bylo možno v případě posuzování dohod z pohledu jejich zákazu podle § 3 předchozího ZOHS a § 3 ZOHS především zjistit, jaké dopady na takový trh dohoda měla.“
[161] Viz např. výše uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2012, č. j. 62 Af 75/2010: „Pokud žalovaný dovodil, že dohoda je zakázanou pro svůj protisoutěžní cíl, má úvaha v tom směru, že v takovém případě je standard přesného vymezení relevantního trhu nižší než v případě dohod zakázaných pro svůj protisoutěžní účinek, v napadeném rozhodnutí svého místa“ nebo rozsudek téhož soudu ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007-489.
[162] Viz rozsudek SDEU ze dne 20. 11. 2008, ve věci BIDS, C–209/07, bod 16.
[163] Posuzovaný případ tedy není typickým „bid-rigging“ kartelem, avšak posuzované jednání obsahuje mnohé jeho znaky, a proto na nyní posuzovaný případ lze přiměřeně aplikovat judikaturu týkající se těchto dohod.
[164] Shodně viz bod 496 napadeného rozhodnutí. V obecně rovině se jedná o pokračování „salámové metody obrany“ kdy účastníci řízení napadají jednotlivé dílčí nepřímé důkazy bez vazby na ostatní, obdobně v této části uměle dělí vytýkané jednání na jednotlivé části. Tento postup je však zcela účelový a námitky stavěné na tomto základu pak jsou již ze své podstaty nedůvodné a irelevantní.
[165] Zde se plně ztotožňuji se závěry první správní stolice uvedenými v bodě 511 napadeného rozhodnutí, stejně tak jako popisu vzájemného postavení účastníků řízení, vycházející z informací poskytnutých samotnými účastníky řízení.
[166] Obdobně viz rozsudek ve věci Treuhand dle kterého, „podnik může porušit zákaz stanovený v čl. 81 odst. 1 ES, pokud jeho chování, jak je koordinováno s chováním jiných podniků, má za cíl omezit hospodářskou soutěž na konkrétním relevantním trhu v rámci společného trhu, aniž by to nutně předpokládalo, že bude sám na uvedeném relevantním trhu působit.“ Nevyžaduje-li se působení soutěžitelů na témže relevantním trhu, tím spíše nemůže být dána podmínka striktně konkurenčního postavení dotčených soutěžitelů.
[167] Srov. Ritter, C. Joint Tendering Under EU Competition Law (February 1, 2017). Dostupné na: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2909572.
[168] Viz účastníky řízení odkazované rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 6. 2014, č. j.: ÚOHS-S605/2013/KD-12630/2014/850/VMu.
[169] Obdobně v rámci vertikálních cenových dohod typu RPM není zjišťována „objektivní“ cena produktu, ale postihováno je samotné jednání, které vede k nastavení konkrétní ceny.
[170] V tomto ohledu je možno odkázat analogicky i na rozsudek NSS, sp. zn. 4 As 61/2016 ze dne 28. 6. 2016, kde soud uvedl, cit.: „V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci, zda tu skutečně byla výhodnější nabídka jiného dodavatele, který od jejího podání ustoupil pouze z důvodu chybného stanovení kvalifikačních předpokladů.“
[171] Vytýkané jednání účastníků řízení bylo spácháno v době účinnosti zákona o veřejných zakázkách, jenž institut PTK neznal. Avšak pro účely vypořádání vznesených námitek ohledně PTK ze strany účastníků řízení je třeba vzít tento institut v potaz a reflektovat jeho zakotvení v právním řádu České republiky.
[172] Viz uvedená důvodová zpráva dostupná například zde: https://www.beck-online.cz/bo/chapterview-document.seam?documentId=oz5f6mrqge3f6mjtgrpwi6q&rowIndex=0.
[173] Viz DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. § 33 [Předběžné tržní konzultace]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 193.
[174] Podobný institut však byl již znám ze směrnice č. 2004/18/EC, kde preambule zmiňuje „technický dialog“, jež definičně odpovídá PTK.
[175] Viz body 86 a 87 napadeného rozhodnutí a tam odkazované listy správního spisu.
[176] Ostatně ani zajištěná komunikace nesvědčí o tom, že by jejím předmětem byly zájmy a potřeby zadavatele (viz například dále citovaný email ze dne 12. 4. 2011 od společnosti MERIT.)
[177] Viz body 471 a následující napadeného rozhodnutí.
[178] Shodně viz bod 114 napadeného rozhodnutí.
[179] Viz l. č. 3087 správního spisu.
[180] Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, č. j. 5 Tdo 1555/2012-44.