165. Dle názoru Úřadu výše uvedené smluvní podmínky nepředstavují žádné „vytěsňovací praktiky“, ale toliko běžnou obchodní zvyklost. Je zcela logické, že pokud by doba výkonnostního testu přesáhla časový limit uvedený dodavatelem v nabídce, jednalo by se o zařízení s nižší výkonností, než která byla zadavateli garantována. Po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby vynakládal své zdroje na zařízení, které nebude schopno dosáhnout výkonnosti, která mu byla v nabídce zaručena, nebo aby si toto zařízení ponechal.
166. Stanovením smluvní pokuty pak zadavatel zajišťuje splnění závazku ze smlouvy. Výše smluvní pokuty dle Úřadu v šetřeném případě nepředstavuje exces, a to již s ohledem na rozsah a charakter veřejné zakázky a její význam pro zadavatele. Jinými slovy řečeno, Úřad v šetřeném případě neshledal, že by smluvní podmínka, spočívající ve smluvní pokutě ve výši 8 mil. Kč, zajišťující pro zadavatele stěžejní atribut plnění v hodnotě přibližně 100 mil. Kč, byla nepřiměřená. K tomu zadavatel ve svém vyjádření doplňuje, že požadoval, aby se zadávacího řízení účastnili pouze takoví dodavatelé, jejichž roční obrat bude min. 100 mil. Kč, přičemž nelze předpokládat, že by pro dodavatele s obratem takového rozsahu představovala pokuta ve výši 8 mil. Kč likvidační charakter.
167. Úřad dále konstatuje, že rozhodne-li se dodavatel na základě svého vlastního uvážení, že se zadávacího řízení na veřejnou zakázku nezúčastní, a to především z důvodu nesouhlasu se smluvními podmínkami, nelze tuto skutečnost a priori považovat za jednoznačný důkaz rozporného postupu zadavatele se zákonem (stejně tak dobře se může jednat o zcela svobodné rozhodnutí dodavatele, který zkrátka na stanovené obchodní podmínky odmítá přistoupit např. z důvodu, že neodpovídají jeho standardním obchodům, obchodní strategii apod.). Skutečnost, že má některý dodavatel odlišnou představu o smluvních podmínkách, nelze automaticky přisuzovat k tíži zadavatele z hlediska diskriminace. Ke stejným závěrům dospěl i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R17,18,19/2012/VZ-6018/2012/310/Pse ze dne 12. 4. 2012, ve kterém uvedl, že „[p]okud uchazeč rezignuje na svou účast v zadávacím řízení veřejné zakázky, které jinak z hlediska požadavků zákona o veřejných zakázkách obstojí, a to z důvodu nesouhlasu s jednotlivými ujednáními smluvních (obchodních) podmínek, nejedná se o důsledek postupu zadavatele v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, ale o výraz smluvní volnosti (resp. širší autonomie vůle) tohoto uchazeče.“.
168. Úřad uvádí, že ani základní zásady zadávacího řízení nelze vykládat tím způsobem, že v rámci plnění předmětu veřejné zakázky musí být dosažen naprosto vyvážený smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem. Pokud zadavatel takového zcela vyváženého vztahu docílí, nepochybně to může vést k širšímu zájmu o veřejnou zakázku. Na druhé straně ale nelze odhlížet od skutečnosti, že oprávněné zájmy zadavatele mnohdy takovému řešení brání, resp. nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Úřad připomíná, že v předmětném zadávacím řízení byly podány celkem čtyři nabídky, což nepodporuje závěr o tom, že z pohledu v úvahu připadajících dodavatelů se jedná o excesivní smluvní podmínky, k jejichž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat.
K dalším argumentům
169. V šetřeném případě je mezi navrhovatelem a zadavatelem také sporu o tom, zda lze navrhovatelem podané námitky považovat za obstrukční. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách naznačuje, „že podání námitek vnímá ze strany Navrhovatele jako obstrukci. K této úvaze Zadavatel dospěl pomocí svérázné interpretace, že žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nelze rozhodně považovat za snahu, jak dosáhnout zákonnosti zadávacích podmínek.(…) K tomu Navrhovatel uvádí, že takový přístup Zadavatele vnímá jako přehnaně formalistický, rigidní a nepraktický. Žádosti o vysvětlení, které poukazují na problematické nebo dokonce nezákonné pasáže ZD, naopak Stěžovatel vnímá za smírnou a nekonfliktní cestu první volby, jejímž prostřednictvím lze zadavatele upozornit na hrozící nebezpečí již v průběhu lhůty pro podání nabídek, aniž by se tazatelé hned museli uchylovat k podávání opravných prostředků. Teprve pokud zadavatel na tuto formu dialogu nijak konstruktivně nereaguje, jako se stalo v aktuálním případě, je na místě podání námitek. Vytýkat Navrhovateli, že podal námitky takříkajíc na poslední chvíli poté, co se předtím zájemci o Veřejnou zakázku snažili mnoho týdnů dosáhnout určitého kompromisu jiným, ale zřetelně artikulovaným způsobem, je spíše známkou jisté míry nevyzrálosti a absence sebereflexe Zadavatele, než obstrukčního jednání Navrhovatele.“.
170. Na tomto místě Úřad pro úplnost uvádí, že námitky představují primární linii řešení sporu mezi stěžovatelem a zadavatelem, jejichž cílem je včas napravit porušení zákona. Podmínkou pro podání námitek je vznik nebo alespoň hrozba újmy. Námitky proti zadávací dokumentaci musí být zadavateli doručeny do konce lhůty pro podání nabídek. Jak již Úřad uvedl výše v bodě 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel byl v souladu s § 241 odst. 3 zákona oprávněn námitky podat. V šetřeném případě navrhovatel doručil zadavateli námitky, jimiž napadal stanovení zadávacích podmínek, prostřednictvím datové schránky dne 3. 12. 2019 v 6:55 hod., přičemž lhůta pro podání nabídek končila dne 3. 12. 2019 v 8:00 hod., zákonná lhůta pro podání námitek tedy byla zachována. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že motivy navrhovatele, proč doručil zadavateli námitky „několik desítek minut před koncem lhůty pro podání nabídek“, jsou pro posouzení věci zcela irelevantní.
Závěr
171. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že neshledal u postupu zadavatele v intencích v návrhu namítaných skutečností důvody pro uložení nápravného opatření, proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Český statistický úřad, Na padesátém 3268/81, 100 00 Praha – Strašnice
2. INDOC s.r.o., Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 – Břevnov
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Podle § 2 zákona České národní rady č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, resp. dle § 3 odst. 1 zákona č. 89/1995 Sb., o státní statistické službě, ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu
[2] Z čl. 4 „Obměna HW a SW a síťové infrastruktury, instalace, implementace a migrace“ přílohy č. 2 zadávací dokumentace „SMLOUVA O ZAJIŠTĚNÍ MODERNIZACE DATOVÉHO CENTRA A O POSKYTOVÁNÍ SERVISNÍCH SLUŽEB“ (dále jen „návrh smlouvy“) vyplývá, že dodavatel se mj. zavazuje nejpozději do 11 týdnů od nabytí účinnosti této smlouvy provést testování výkonnostních parametrů řešení modernizace DC ČSÚ, k jejichž splnění se zavázal ve své nabídce k veřejné zakázce (…) – pozn. Úřadu
[3] k tomu viz např. Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu výše kauce dle ust. § 255 odst. 1 a 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/obrana-proti-nespravnemu-postupu-zadavatele/kauce-a-spravni-poplatek.html – pozn. Úřadu
[4] Z ust. § 241 odst. 3 zákona mj. vyplývá, že námitky proti stanovení zadávacích podmínek může podat kterýkoliv dodavatel, kterému v důsledku takového postupu hrozí nebo vznikla újma. Nemusí se tedy jednat, jako je tomu např. při námitkách proti rozhodnutí o výběru dodavatele, o účastníka zadávacího řízení.
[5] K tomu též § 1 odst. 1 zákona č. 89/1995 Sb., o státní statistické službě, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého je státní statistická služba činností zahrnující získávání údajů, vytváření statistických informací o sociálním, ekonomickém, demografickém a ekologickém vývoji České republiky a jejích jednotlivých částí, poskytování statistických informací a jejich zveřejňování. Její součástí je též zajišťování srovnatelnosti statistických informací a plnění závazků z mezinárodních smluv v oblasti statistiky, kterými je Česká republika vázána.