{"html": "

158. Také legální definice pojmu „přiměřená opatření“, který nalezneme v § 36 odst. 8 zákona, není v zákoně uvedena. Jistý návod k vyložení obsahu pojmu „přiměřená opatření“ může poskytnout odborná literatura, a to jak ve vztahu k utajovaným informacím, kde se může jednat o žádost o předložení dokladu podle zákona o ochraně utajovaných informací předcházející předání zadávací dokumentace, tak i k ostatním důvěrným informacím, u nichž mezi přiměřená opatření ve smyslu § 36 odst. 8 zákona lze zařadit podmínění poskytnutí zadávací dokumentace či příslušné části obsahující důvěrné informace např. předchozím uzavřením dohody o mlčenlivosti[2], předložením závazku dodavatele o způsobu nakládání se zadávací dokumentací (například neposkytnutí třetím osobám, její vrácení zadavateli).[3] Tím, že zákon žádným způsobem nespecifikuje, jaká přiměřená opatření může zadavatel po dodavateli požadovat, může zadavatel vyžadovat různá opatření sloužící k ochraně důvěrné povahy informací či dokonce jejich vzájemnou kombinaci, ovšem za současného dodržení zásady přiměřenosti. Je tak na zadavateli v každém jednotlivém případě, aby stanovil přiměřená opatření podle § 36 odst. 8 zákona tak, aby odpovídala povaze konkrétní veřejné zakázky, resp. důvěrným informacím, které mají přiměřená opatření chránit.

159. V posuzovaném případě navrhovatel brojí proti zadávací podmínce stanovené v čl. 3. „Předmět veřejné zakázky a další informace“, konkrétně v části „Přístup k zadávací dokumentaci“, zadávací dokumentace, v rámci které zadavatel mj. uvedl, že „(…) uveřejnil na profilu zadavatele celou zadávací dokumentaci, vč. jejich příloh s výjimkou Projektové dokumentace (Příloha č. 12 této zadávací dokumentace). Projektovou dokumentaci nelze ve smyslu § 36 odst. 8 a § 96 odst. 2 ZZVZ na profilu uveřejnit. S ohledem na skutečnost, že tato příloha obsahuje důvěrné informace, bude tato součást zadávací dokumentace v souladu s § 36 odst. 8 ZZVZ poskytnuta pouze na žádost dodavatele doplněnou o prohlášení o zachování mlčenlivosti o důvěrných informacích.“, a současně proti tomu, že zadavatel na profilu zadavatele neuveřejnil některá vysvětlení zadávací dokumentace, pokud se vztahovala k projektové dokumentaci. Navrhovatel namítá, že zadavatel stanovením předmětné zadávací podmínky a neuveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace vztahujících se k projektové dokumentaci bez závažného důvodu omezil přístup k projektové dokumentaci přesto, že v době zahájení zadávacího řízení neměl relevantním způsobem prokázáno, že jsou naplněny zákonné předpoklady podle § 36 odst. 8 zákona, § 98 odst. 2 zákona a § 211 odst. 3 písm. d) zákona.

160. V návaznosti na shora uvedené Úřad uvádí, že zadavatel již v rámci napadené zadávací podmínky v zadávací dokumentaci předesílal, že projektová dokumentace nebude, resp. není na profilu zadavatele uveřejněna, neboť obsahuje důvěrné informace, a proto ji nelze ve smyslu § 36 odst. 8 zákona a § 96 odst. 2 zákona na profilu zadavatele uveřejnit. Obdobným způsobem se pak zadavatel vyjádřil ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, konkrétně v odpovědi na dotaz č. 2, v rámci které mj. uvedl, že „[z]adávací dokumentace veřejné zakázky obsahuje projektovou dokumentaci v elektronické podobě. Vzhledem k citlivé povaze těchto informací zadavatel v souladu s § 96 odst. 2 ZZVZ a z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. d) ZZVZ na veřejném profilu nezveřejňoval tuto část zadávací dokumentace, ale podmínil její vydání předchozím podpisem prohlášení o zachování mlčenlivosti o důvěrných informacích.“, a rovněž v rozhodnutí o námitkách, v němž uvedl, že „(…) považuje projektovou dokumentaci za komplexní celek, který obsahuje citlivé informace ve všech svých částech (…)“. Nutno dodat, že je na uvážení zadavatele, jak vyhodnotí povahu jím poskytované informace. Z uvedeného lze dovodit, že zadavatel si byl od počátku zadávacího řízení vědom skutečnosti, resp. měl postaveno najisto, že zadávací dokumentace obsahuje informace, jejichž povaha neumožňuje jejich uveřejnění na profilu zadavatele, a proto je zapotřebí ji zpřístupnit jen na základě zcela jasných, předem definovaných a pro všechny dodavatele stejných podmínek. Tu Úřad akcentuje, že v daném případě plně vnímá předmět veřejné zakázky, a je ztotožněn s postupem zadavatele, který danou část zadávací dokumentace na profilu neuveřejnil. Zadavatel ostatně explicitně dodavatele v uveřejněné části zadávací dokumentace na tuto skutečnost upozornil. Nelze totiž přehlédnout, že neuveřejněná část zadávací dokumentace obsahuje podrobné informace týkající se stavby linky metra, která bude jednou z páteřních částí dopravy v hlavním městě. Je pak plně pochopitelné, že není chtěným stavem zadavatele, aby komukoliv z veřejnosti byly do detailu známy všechny aspekty způsobu plánované výstavby, neboť tyto informace by mohly být i ve svém důsledku zneužity a je vhodné, že zadavatel s ohledem na přijatá opatření bude mít přehled, kterým subjektům tyto informace byly předány. Proto zadavatel v souladu s § 36 odst. 8 zákona přijal opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení, když poskytnutí projektové dokumentace podmínil žádostí dodavatele doplněnou o prohlášení o zachování mlčenlivosti o důvěrných informacích (dále jen „NDA“). Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel nepovažoval za problematické projektovou dokumentaci za splnění konkrétních a předem definovaných podmínek, tj. na žádost dodavatele oproti podpisu NDA, poskytnout, přičemž každý dodavatel měl možnost se se zněním NDA seznámit, a případně zadavatele požádat o vysvětlení některých ustanovení v něm uvedených. Ostatně nelze přehlédnout, že i sám navrhovatel si předmětnou část zadávací dokumentace vyžádal a zadavatelem mu byla poskytnuta. Zadavatel tak při omezení přístupu k projektové dokumentaci postupoval v souladu se zákonem.

161. V návaznosti na shora uvedené Úřad v souvislosti s neuveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace vztahujících se k projektové dokumentaci odkazuje na § 98 odst. 2 zákona, podle kterého pokud se vysvětlení zadávací dokumentace týká částí zadávací dokumentace, které se neuveřejňují podle § 96 odst. 2, odešle je nebo předá zadavatel všem dodavatelům, kteří podali žádost o příslušné části zadávací dokumentace; odstavec 1 se nepoužije. Úřad již výše dovodil, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když na profilu zadavatele neuveřejnil projektovou dokumentaci, neboť tato obsahuje důvěrné informace. Zadavatel tedy nebyl povinen ani tato vysvětlení zadávací dokumentace uveřejnit na profilu zadavatele, a postupoval tak v souladu se zákonem. Jelikož navrhovatel, jak bylo již výše uvedeno, je jedním z dodavatelů, kteří obdrželi projektovou dokumentaci po splnění podmínky spočívající v podpisu NDA, lze konstatovat, že navrhovatel nebyl v přístupu k projektové dokumentaci a k neuveřejněným vysvětlením zadávací dokumentace nijak omezen. Tudíž se nabízí i otázka, zda vůbec navrhovateli mohla vzniknout či hrozila újma, když byl schopen v souladu se zadavatelem stanovenou podmínkou předmětnou část zadávací dokumentace získat. Úřad doplňuje, že navrhovatelem vznesená námitka nesměřovala proti způsobu zpřístupnění projektové dokumentace, když navrhovatel nenamítal průtahy nebo jiné obstrukce ze strany zadavatele v procesu zpřístupnění předmětných dokumentů, i z tohoto pohledu byl tedy postup zadavatele souladný se zákonem.

162. Nad rámec shora uvedeného Úřad k tvrzení navrhovatele, že omezení přístupu k projektové dokumentaci mohlo být výhodné pro některé konkrétní dodavatele, např. pro dodavatele Metrostav a.s. a Subterra a.s., neboť tito dodavatelé v poslední době přišli o prověrku na stupeň utajení, uvádí následující. Úřad již výše uvedl, že pokud by součástí zadávací dokumentace byly utajované informace podle zákona o ochraně utajovaných informací, bude jedním ze základních přiměřených opatření přicházejících v úvahu požadavek na předložení dokladů (prověrek) podle tohoto zákona. K tomu Úřad uvádí, že pokud zadavatel nazná, že zadávací dokumentace obsahuje utajované informace podle zákona o ochraně utajovaných informací, je povinen podle tohoto zákona postupovat. V této souvislosti Úřad uvádí, že mu nepřísluší posuzovat soulad postupu zadavatele s tímto právním předpisem či povahu konkrétních informací, neboť působnost Úřadu je vymezena v § 248 zákona, a tedy není příslušný k posouzení souladu postupu zadavatele s jiným právním předpisem, než je zákon. V šetřeném případě zadavatel postupoval podle § 36 odst. 8 zákona, v souladu s nímž přijal konkrétní opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení, nikoliv podle zákona o ochraně utajovaných informací. Zadavatel tak nebyl povinen podmínit poskytnutí projektové dokumentace doklady (prověrkami) podle zákona o ochraně utajovaných informací, neboť se v šetřeném případě nejednalo o ochranu informací podle zákona o ochraně utajovaných informací, nýbrž podle zákona. Úřad nadto přitakává zadavateli v tom směru, že pokud by došlo k omezení přístupu k projektové dokumentaci zakotvením požadavku na určitý stupeň bezpečností prověrky u dodavatelů, spíše by došlo k zúžení okruhu potencionálních dodavatelů a mělo by tedy negativní dopad na soutěž o veřejnou zakázku.

163. Na základě shora uvedeného Úřad shrnuje, že zadavatel s ohledem na přítomnost důvěrných informací postupoval při omezení přístupu k projektové dokumentaci a neuveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace k ní se vztahujících v souladu se zákonem. Pro úplnost Úřad uvádí, že na předmětnou rozporovanou skutečnost by mohlo být nahlíženo i jako na postup zadavatele, vůči kterému by se neuplatnila lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 4 zákona, Úřad však z procesní opatrnosti tuto část návrhu věcně vypořádal ve smyslu stanovené podmínky v zadávací dokumentaci týkající se zpřístupňování zadávací dokumentace.

164. Úřad uzavírá, že namítané skutečnosti v části 1. návrhu nenasvědčují porušení zákona zadavatelem a Úřad shledává zadávací podmínky zákonnými.

K části návrhu č. 2 „Nedostatečná délka lhůty pro podání nabídek“

165. V této části návrhu navrhovatel brojí proti stanovené délce lhůty pro podání nabídek, kterou navrhovatel považuje za nepřiměřeně krátkou vzhledem k předmětu veřejné zakázky, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

166. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

167. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

168. Podle § 36 odst. 5 zákona je zadavatel oprávněn stanovit lhůty potřebné k průběhu zadávacího řízení. Délka lhůt musí být stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů.

169. Podle § 36 odst. 8 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení.

170. Podle § 56 odst. 1 zákona zadavatel zahajuje otevřené řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212, kterým vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky.

171. Podle § 57 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek v otevřeném řízení na nejméně 30 dnů od zahájení zadávacího řízení. Lhůta pro podání nabídek musí být prodloužena o 5 dnů, jestliže zadavatel postupuje podle § 96 odst. 2; to neplatí v případech podle odstavce 2 písm. b).

172. Podle § 96 odst. 2 zákona pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle odstavce 1, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle odstavce 4 nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

173. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 1. 2020 a uveřejněno dne 10. 1. 2020, přičemž v jeho bodu IV.2.2) zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 9. 3. 2020 do 10:00 hodin.

174. V čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, odstavci 5.7 „Společná ustanovení ke kvalifikaci“, bodu 5.7.6 „Prokazování kvalifikace u zahraničních osob“, zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[o]d zahraničních osob bude požadováno předložení dokladu o odborné způsobilosti v příslušném oboru vydávaného v zemi, kde tyto osoby odbornou způsobilost vykonávají. (…) Za všechny tyto osoby bude dodavatel povinen předložit doklad o jejich odborné způsobilosti k výkonu předmětných regulovaných činností na území České republiky jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky.

Informace k doložení autorizace v rozsahu dle § 5 odst. 3 zákona o autorizaci, zahraničními osobami (§ 30a až 30r zák. č. 360/1992 Sb.): (…) Doklady o splnění výše uvedených uznávacíchpovinností dokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).

Informace k doložení úředního oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností v rozsahu dle § 13 odst. 1 zákona o zeměměřictví, zahraničními osobami (§ 12 až 16): (…) Doklady o splnění výše uvedených uznávacích povinností dokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).

Informace k doložení oprávnění technického vedoucího odstřelů podle § 35 a § 36 zákon o hornické činnosti: (…) Doklady o splnění výšeuvedených uznávacích povinností dokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).

Informace k doložení odborné způsobilosti bezpečnostního technika jako osoby způsobilé pro plnění úkolů na úseku bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem: (…) Doklady o splněnívýše uvedených uznávacích povinností dokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).

Informace k doložení odborné způsobilosti závodního jako osoby odpovědné za bezpečné a odborné řízení hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem na provozech: (…) Doklady o splnění výše uvedených uznávacích povinností dokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).

Informace k doložení odborné způsobilosti důlního měřiče jako osoby způsobilé provádět a řídit jednotlivá měření při důlně měřické činnosti: (…) Doklady o splnění výše uvedenýchuznávacích povinností dokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).

Informace k doložení odborné způsobilosti k vyhotovování projektové dokumentace u staveb realizovaných hornickým způsobem – úroveň „báňský projektant“ jako osoby způsobilé vyhotovovat projektovou dokumentaci u staveb realizovaných hornickým způsobem: (…) Doklady o splnění výše uvedených uznávacích povinnostídokládá zahraniční dodavatel jako podmínku pro uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky (ostatní doklady předkládá běžně v rámci nabídky).“.

175. Z čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace vyplývá, že „[d]odavatelé ocení všechny položky Soupisu prací poskytnutého s přihlédnutím k technickým specifikacím jednotlivých položek. Dodavatelé v rámci nabídky předloží oceněné dílčí soupisy prací v XLSX, rekapitulaci podrobnou a rekapitulaci souhrnnou.“.

176. Z čl. 13. „Lhůta a způsob podání nabídek“ zadávací dokumentace vyplývá, že „[k]onec lhůty pro podání nabídek je uveden v oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek.“.

177. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 28 zadavatel uvedl, že „[l]hůta pro podávání nabídek se mění následujícím způsobem: Lhůta pro podání nabídek končí dne 30. 4. 2020 v 10:00 hodin.“.

Právní posouzení

178. Navrhovatel brojí proti délce lhůty pro podání nabídek, kterou zadavatel původně stanovil na 62 kalendářních dnů, tj. 44 pracovních dnů, když v čl. 13. „Lhůta a způsob podání nabídek“ zadávací dokumentace uvedl, že „[k]onec lhůty pro podání nabídek je uveden v oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek.“, přičemž v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek do 9. 3. 2020 do 10:00 hodin. Stanovená lhůta pro podání nabídek je podle navrhovatele s ohledem na složitost a rozsáhlost veřejné zakázky a aktuální podmínky pro přípravu nabídek (i s ohledem na nouzový stav v České republice) nedostatečná. K tomu Úřad sděluje následující.

179. Úřad ke lhůtě pro podání nabídek předně v obecné rovině uvádí, že se jedná o časový úsek, který zadavatel musí stanovit tak, aby poskytl potenciálním dodavatelům dostatečný prostor pro seznámení se se zadávacími podmínkami a pro přípravu nabídky. Účelem lhůty pro podání nabídek je vytvoření časového rámce, v němž má dojít k předání informací dodavatelům o zahájení zadávacího řízení, o předmětu veřejné zakázky, v dalším se mají dodavatelé obeznámit s veškerými povinnostmi a požadavky zadávacího řízení tak, aby se mohli objektivně rozhodnout, zda se zadávacího řízení zúčastní, a v konečné fázi má dojít k sestavení a předložení nabídky splňující veškeré požadavky zadavatele.

180. Zákonodárce uložil zadavateli v § 57 zákona povinnost stanovit lhůtu pro podání nabídek v otevřeném řízení, v němž je šetřená veřejná zakázka zadávána, na nejméně 30 dnů od zahájení zadávacího řízení, přičemž v citovaném ustanovení zákona současně nastavil konkrétní podmínky pro prodloužení či zkrácení této lhůty. Pro úplnost Úřad dodává, že zadávací řízení je zahájeno okamžikem odeslání příslušného formuláře k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek (příp. i do Úředního věstníku Evropské unie) (viz § 56 odst. 1 zákona), tzn. od tohoto dne se počítá délka lhůty pro podání nabídek.

181. Jak již bylo naznačeno výše, hlavním smyslem lhůty pro podání nabídek je poskytnout všem potenciálním dodavatelům dostatek času na obeznámení se se zadávacími podmínkami, na obstarání dokladů pro prokázání splnění jednotlivých zadávacích podmínek a na zpracování jejich nabídek. Úřad se se zřetelem ke shora nastíněným východiskům v šetřené věci zabýval tím, zda zadavatel postupoval při stanovení délky lhůty pro podání nabídek v souladu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, resp. zda dodržel zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, a nevytvořil tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

182. Dříve, než se Úřad bude věnovat zodpovězení otázky, zda délka lhůty pro podání nabídek stanovená zadavatelem byla dostatečná, resp. přiměřená skutkovým okolnostem věci, považuje za nezbytné postavit najisto, jaká délka předmětné lhůty v posuzované věci byla délkou minimální, čili zákonem minimálně připuštěnou. Samotná minimální délka lhůty pro podání nabídek je pouze určitým vodítkem při stanovení lhůty pro podání nabídek; v konečném důsledku musí zadavatel vždy zohlednit i zásadu přiměřenosti, a to v tom smyslu, že musí reflektovat specifika jím zadávané veřejné zakázky a dodavatelům poskytnout dostatečný časový rámec pro zpracování jejich nabídek. Obecně tedy neplatí rovnítko v tom smyslu, že je-li dodržena minimální lhůta pro podání nabídek dle shora citovaného ustanovení zákona, jedná se automaticky o zákonně stanovenou lhůtu pro podání nabídek, a to právě s ohledem na zásadu přiměřenosti. Úřad uvádí, že z ustanovení § 57 odst. 1 zákona plyne, že lhůta pro podání nabídek v otevřeném řízení činí nejméně 30 dnů. Jak je zřejmé z § 57 odst. 1 písm. b) zákona, lhůta pro podání nabídek musí být prodloužena o 5 dnů, jestliže zadavatel postupuje podle § 96 odst. 2; to neplatí v případech podle odstavce 2 písm. b). Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle § 96 odst. 2 zákona, když část zadávací dokumentace, konkrétně projektovou dokumentaci, neuveřejnil na profilu zadavatele, nýbrž ji poskytl jiným vhodným způsobem v souladu s § 36 odst. 8 zákona. Proto minimální lhůta v daném případě činila 35 dnů (30+5).

183. Jestliže bylo Úřadem výše zjištěno, jaká délka lhůty pro podání nabídek byla podle zákona délkou minimální, je třeba dále zjistit, kolik dnů tato lhůta ve skutečnosti činila. Úřad opětovně uvádí, že podle § 56 odst. 1 zákona zahajuje zadavatel otevřené řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 zákona. Zadavatel odeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění dne 7. 1. 2020, přičemž předmětné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 1. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie rovněž dne 10. 1. 2020. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 9. 3. 2020, když následně tuto lhůtu opakovaně prodlužoval tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 30. 4. 2020. Z výše uvedeného plyne, že „prvotní“ zadavatelem stanovená lhůta, tj. lhůta do 9. 3. 2020, která je z hlediska posouzení otázky dodržení zákona zadavatelem relevantní, činila celkem 62 kalendářních dnů, tj. 44 pracovních dnů. Je tak možno konstatovat, že zadavatelem reálně stanovená lhůta pro podání nabídek téměř dvojnásobně přesahovala minimální zákonem stanovenou délku; tím, že zadavatel stanovil předmětnou lhůtu na 62 dnů, tak rozhodně „nepodkročil“ minimální lhůtu, jež činila 35 dnů.

184. Ačkoliv zadavatel stanovil délku lhůty pro podání nabídek na 62 dnů, čili téměř ve dvojnásobné délce nad rámec zákonného minima, nelze bez dalšího dospět ke „zkratkovitému“ závěru, že v tomto ohledu došlo z jeho strany k dodržení zákona. Úřad se proto v dalším bude zabývat tím, zda daná délka lhůty řádně reflektuje skutkové okolnosti šetřené veřejné zakázky, a zda ji lze tudíž opravdu označit za lhůtu dostatečnou, tzn. lhůtu souladnou se zásadou přiměřenosti. Současně již na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že v souvislosti s plánovanou výstavbou metra D nelze opominout skutečnost, že se jednalo o veřejně známou informaci, že zadavatelem bude tato stavební akce realizována, byť tuto informaci zadavatel nezmaterializoval např. do předběžného oznámení, jedná se o investiční akci, která byla známa nejen odborné, ale i široké veřejnosti.

185. Úřad při posouzení přiměřenosti lhůty pro podání nabídek bral v potaz, že v průběhu stanovené lhůty jsou potenciální dodavatelé povinni vytvořit a zkompletovat celou nabídku, kdy tento proces zahrnuje mj. i opatření si dokumentů týkajících se prokázání splnění kvalifikace, případně vést jednání s partnery, s jejichž pomocí bude možno nabídku podat apod. Úřad má za to, že se po administrativní stránce jedná nepopiratelně o nikoliv jednoduchý proces, a to vzhledem k tomu, že do nabídky musí být začleněna celá řada dokumentů, pro jejichž zpracování je v některých případech nutná určitá časová příprava dodavatele, a to ať už se jedná o zpracování cenotvorby nabídky (např. ocenění výkazu výměr), nebo o získání určitých dokumentů týkajících se příslušných kritérií hodnocení. Nabídka tak ve výsledku obsahuje značné penzum dokumentů, jejichž vytvoření (vyplnění), popř. obstarání, je pro účely její tvorby a kompletace nezbytné zajistit, což vyžaduje určitý čas. To stejné pak platí pro případné navázání spolupráce, které má dopad do finalizace a způsobu zpracování nabídky. V této souvislosti lze současně odkázat na § 36 odst. 5 zákona, podle kterého musí být délka lhůt zadavatelem stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů.

186. Z čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace vyplývá, že dodavatelé za účelem zpracování nabídkové ceny ocení všechny položky soupisu prací, přičemž navrhovatel v souvislosti s tvrzenou nepřiměřeností lhůty pro podání nabídek poukazuje zejména na množství položek (11 000) v předmětném soupisu, jejichž ocenění je podle něj možné pouze detailní individuální výkonovou kalkulací jednotlivých činností a prací. Úřad ověřil, že položky v soupisu prací jsou rozčleněny do jednotlivých celků tak, aby jejich ocenění bylo proveditelné i za použití cenové soustavy, přičemž předmětné celky nejsou nijak neobvyklé. Nelze se tak bez dalšího ztotožnit s názorem navrhovatele, že ocenění soupisu prací nelze provést za použití cenové soustavy; tu lze zajisté použít jako výchozí, přičemž případný odklon od ní již je na úvaze samotného dodavatele. Úřad nepopírá, že se v případě ocenění soupisu prací, který čítá na 11 000 položek, jedná o administrativně náročnější proces, avšak připomíná, že již původně stanovená lhůta pro podání nabídek, tj. lhůta stanovená do 9. 3. 2020, byla téměř dvojnásobné délky nad rámec zákonného minima, což samo o sobě svědčí o tom, že si je zadavatel vědom složitosti a časové náročnosti přípravy nabídky. Úřad tak má za to, že k ocenění soupisu prací, resp. přípravě nabídek zadavatel poskytl dostatečný časový prostor. Současně nelze přehlédnout, že zadavatel obdržel celkem 3 nabídky (a to i při zohlednění, že s ohledem na specifický předmět veřejné zakázky se nejednalo o plnění, které by byl schopen realizovat „kterýkoliv“ dodavatel), což svědčí o tom, že ocenit soupis prací nebylo nemožné. Nutno dodat, že pokud některý z dodavatelů odložil ocenění soupisu prací tzv. „na později“, zejména na období březen – duben 2020, tj. na období posledních dvou měsíců předcházejících konci lhůty pro podání nabídek, který po jejím opakovaném prodloužení připadl na den 30. 4. 2020, mohl být celý proces ocenění soupisu prací z důvodu výskytu pandemie koronaviru a s tím souvisejícím vyhlášením nouzového stavu na území České republiky komplikovanější, nikoliv však nemožný. V této souvislosti Úřad uvádí, že ačkoliv původní délka lhůty pro podání nabídek byla téměř dvojnásobné délky nad rámec zákonného minima, zadavatel opakovaně lhůtu pro podání nabídek v návaznosti na provedené změny zadávací dokumentace prodlužoval, přičemž k prvnímu prodloužení lhůty došlo ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, které bylo na profilu zadavatele uveřejněno dne 6. 2. 2020. Od tohoto dne tak dodavatelé byli srozuměni s tím, že lhůta pro podání nabídek bude delší, než původně stanovená, a že tedy na přípravu nabídek budou mít více času. Vysvětlením zadávací dokumentace č. 28, které bylo na profilu zadavatele uveřejněno dne 1. 4. 2020, zadavatel lhůtu pro podání nabídek prodloužil rovněž s ohledem na situaci zapříčiněnou výskytem pandemie koronaviru a s tím souvisejícím vyhlášením nouzového stavu na území České republiky, a to do 30. 4. 2020, tj. o dva týdny, přestože tato nastala až dva měsíce po zahájení zadávacího řízení. Konečná lhůta pro podání nabídek tak činila celkem 114 dnů (8. 1. 2020 – 30. 4. 2020), přičemž takto stanovenou lhůtu Úřad považuje s přihlédnutí ke všem okolnostem, tj. složitosti a rozsáhlosti veřejné zakázky a aktuálním podmínkám pro přípravu nabídek, za naprosto dostatečnou, a tedy přiměřenou, stejně jako původně stanovenou lhůtu v délce 62 dnů.

187. Nad rámec shora uvedeného Úřad k argumentaci navrhovatele, že zadavatel při stanovení lhůty pro podání nabídek nezohlednil potenciální účast zahraničních dodavatelů, uvádí, že je vždy na uvážení dodavatele, zda se daného zadávacího řízení s konkrétními zadávacími podmínkami, tedy i konkrétně stanovenou lhůtou pro podání nabídek, zúčastní. Stejně tak je na uvážení dodavatele, zda se daného zadávacího řízení s ohledem na zadávací podmínky, resp. lhůtu pro podání nabídek zúčastní ve spolupráci se zahraničními dodavateli. Ve vztahu k námitce navrhovatele, že jsou tak znevýhodněni zahraniční dodavatelé, jelikož je dána krátká lhůta pro podání nabídek a nadto zahraniční dodavatelé si musí zajistit překlad zadávací dokumentace, neboť tato je v českém jazyce, Úřad uvádí, že uvedená teze navrhovatele ničeho na závěrech učiněných Úřadem výše nemění. Dodavatelé musí počítat s tím, že s vysokou měrou pravděpodobnosti bude zadávací dokumentace zpracována v jazyce odpovídajícím státu, v němž je veřejná zakázka zadávána. Úřad již výše konstatoval, že zadavatel v šetřeném případě stanovil lhůtu pro podání nabídek v dostatečné délce. Pokud tedy navrhovatel namítá, že zadavatel zcela eliminoval účast zahraničních dodavatelů v zadávacím řízení nutností překladu soupisu prací, pak Úřad odkazuje na argumentaci zadavatele, že potenciální jazykovou bariéru odstraňuje možnost využití internetových překladačů, které umožňují míru porozumění dostatečnou pro přípravu nabídky, s níž se ztotožňuje. Nezbývá tedy než konstatovat, že se v případě spolupráce se zahraničními dodavateli jedná o míru podnikatelského rizika, přičemž je na dodavateli, zda jej podstoupí či nikoliv.

188. V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že ani při nejlepší vůli není možné, aby zahraniční dodavatel mohl podat nabídku, neboť s největší pravděpodobností nezíská doklady potřebné k prokázání kvalifikace, když z § 24 odst. 5 zákona č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a některých příslušníků jiných států a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, vyplývá, že uznávací orgán musí o žádosti o uznání odborné kvalifikace rozhodnout bezodkladně, nejpozději však do 60 dnů ode dne doručení předmětné žádosti s předložením všech dokladů uchazeče, Úřad odkazuje na čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, část „Společná ustanovení ke kvalifikaci“, bod 5.7.6 „Prokazování kvalifikace u zahraničních osob“, zadávací dokumentace, z nějž mj. vyplývá, že doklady o uznání odborné kvalifikace se dokládají až v rámci spolupráce před uzavřením smlouvy. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že zahraniční dodavatel nemohl z důvodu údajně nepřiměřené lhůty pro podání nabídek podat nabídku na veřejnou zakázku.

189. K navrhovatelem tvrzenému zvýhodnění dodavatelů, kteří prováděli doplňkový geologický průzkum, tj. společností Metrostav a.s. (resp. Subterra a.s.), HOCHTIEF CZ a.s. a STRABAG a.s., spočívajícímu v tom, že tito dodavatelé měli k dispozici projektovou dokumentaci s více než ročním předstihem oproti ostatním dodavatelům, a tedy měli dostatek času k „předpřípravě“ nabídek, Úřad stručně uvádí následující. Dodavatelé za účelem zpracování nabídkové ceny měli ocenit všechny položky (jednotky) soupisu prací, který byl podle zadavatele zpracován tak, aby obsahoval veškeré druhové položky, které by se při realizaci díla mohly vyskytnout, přičemž celková cena díla bude stanovena až na základě skutečného objemu prací, dodávek a výkonů nutných k provedení díla. Předmětem, resp. výsledkem doplňkového geologického průzkumu je přitom upřesnění množství těchto jednotek, nikoliv objevení druhově nových položek, které by již nebyly zahrnuty v soupisu prací, a nebyly tak pokryty jednotkovou cenou uvedenou v nabídce dodavatele. Smyslem doplňkového geologického průzkumu je tedy upřesnění potřebného množství měrných jednotek, které se následně principem měřeného kontraktu projeví předvídaným způsobem do celkové nabídkové ceny. Současně je zapotřebí uvést, že doplňkový geologický průzkum, resp. jeho výsledek není nezbytný pro zadání veřejné zakázky, neboť pouze doplňuje informace získané z podrobného geologického průzkumu, přičemž tyto jsou v zadávací dokumentaci zapracovány. V případě, že by se informace zjištěné doplňkovým geologickým průzkumem promítly do smluvních podmínek, jednalo by se o změnu závazku ze smlouvy, která by mezi jednotlivými dodavateli nečinila rozdíl, a tedy žádné z nich nezvýhodňovala, neboť všichni dodavatelé by shodně byli nuceni přistoupit k novaci smluvního vztahu. S ohledem na tuto skutečnost a současně na skutečnost, že všichni dodavatelé bez rozdílu měli oceňovat týž soupis prací, a že stanovená lhůta pro podání nabídek platila pro všechny dodavatele stejně, tj. všem plynula po stejnou dobu, nelze hovořit o zásadním zvýhodnění dodavatelů, kteří prováděli doplňkový geologický průzkum a kteří, ačkoliv mohli disponovat projektovou dokumentací v důsledku účasti ve veřejné zakázce na doplňkové geologické průzkumy v předstihu, obdrželi zásadní penzum informací potřebných k sestavení své nabídky ve stejný okamžik jako ostatní dodavatelé, tj. i pro jejich zpracování nabídky platila lhůta běžící po stejně dlouhou dobu jako u ostatních dodavatelů. Pakliže by skutečně k nějakému dílčímu zvýhodnění dodavatelů, kteří se podíleli (podílejí) na dodatečném geologickém průzkumu došlo, nejednalo by se dle přesvědčení Úřadu o porušení zákona zadavatelem, nýbrž o přirozený jev v důsledku okolností realizace jiné veřejné zakázky. Nejedná se však o nic výjimečného za situace, kdy určité veřejné zakázce předchází nějaké plnění či se jedná o opakované plnění u zadavatele, vždy svým způsobem mají dřívější dodavatelé určitý informační náskok, což však plyne z povahy věci a nelze na tuto skutečnost nazírat jako na nezákonnost v postupu zadavatele. V daném kontextu lze nadto podotknout, že u tak významné veřejné zakázky lze přikročit k přípravným krokům ze strany dodavatelů již v předstihu, kdy určité informace o záměru zahájit zadávací řízení bývají předmětem tiskových zpráv a novinových článků. V posuzovaném případě zadavatel rovněž přistoupil k realizaci předběžných tržních konzultací, kdy žádosti o předběžné tržní konzultace uveřejnil na svém profilu zadavatele dne 18. 9. 2019 a 9. 10. 2019, a kterých se mohli dodavatelé účastnit, a z jejichž obsahu již bylo možné vyčíst, jaké zadávací podmínky ve vztahu k veřejné zakázce zadavatel zvažuje formulovat (podrobněji viz níže).

190. Závěrem Úřad dodává, že obecně zadavatelem stanovená lhůta pro podání nabídek nebude, obdobně jako i jiné zadávací podmínky, vyhovovat naprosto všem potenciálním dodavatelům. Vždy se najdou dodavatelé, v jejichž očích bude lhůta pro podání nabídek nepřiměřeně krátká. To ještě nicméně neznamená, že se jedná o lhůtu rozpornou se zákonem. Úřad posoudil zadavatelem stanovenou délku lhůty pro podání nabídek, a to s ohledem na skutkové okolnosti věci, přičemž dospěl k závěru, že se jedná o lhůtu přiměřenou, a tedy o lhůtu souladnou se zákonem i se základními zásadami zadávání veřejných zakázek.

191. Úřad uzavírá, že namítané skutečnosti v části 2. návrhu nenasvědčují porušení zákona zadavatelem.

K části návrhu č. 3 „Nedostatečné prodloužení lhůty pro podání nabídek“

192. V této části návrhu navrhovatel brojí proti způsobu prodlužování lhůty pro podání nabídek v návaznosti na poskytnuté vysvětlení/změnu zadávací dokumentace, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

193. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

194. Podle § 98 odst. 5 zákona pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99 zákona.

195. Podle § 99 odst. 1 zákona zadavatel může zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

196. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

197. V čl. 3. „Předmět veřejné zakázky a další informace“, bodu 3.3.1. „Vyhrazená změna spočívající v měřené zakázce“, zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „zadává tuto veřejnou zakázku jako zakázku měřenou – skutečná cena díla (Stavby) bude z podstatné části určena dle skutečného rozsahu prací stanoveného měřením a oceněného dle jednotkových cen uvedených v nabídce vybraného dodavatele. Tento způsob určení skutečné ceny plnění veřejné zakázky je vyhrazenou změnou závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. Které části veřejné zakázky jsou tzv. měřené a u kterých se naopak předpokládá paušální stanovení ceny, je patrné ze Soupisu prací. K tomuto způsobu určení ceny zadavatel již přihlédl při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“.

198. V čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel mj. určil, že „[d]odavatelé ocení všechny položky Soupisu prací poskytnutého s přihlédnutím k technickým specifikacím jednotlivých položek. Dodavatelé v rámci nabídky předloží oceněné dílčí soupisy prací v XLSX, rekapitulaci podrobnou a rekapitulaci souhrnnou.“.

199. V čl. 2. „DÍLČÍ SOUPISY PRACÍ V ČÁSTI 5“, bodu 2.3. „Oceňování položek“ dokumentu „SOUPIS PRACÍ, část 1: Komentář k soupisu prací“ zadavatel mj. stanovil, že „v nabídce zájemce o zakázku doplní položky soupisu prací o jednotkové ceny příslušné položky.“. V čl. 5. „TECHNICKÉ SPECIFIKACE POLOŽEK“, bodu 5.1. „Technické specifikace položek obecné, platné pro všechny položky dílčího soupisu prací“, téhož dokumentu je v odst. 5.1.22. uvedeno, že „v jednotkových cenách pro razící práce jsou mimo jiné zahrnuty i náklady na následující opatření, ztížené podmínky, překážky apod.:

- bezpečnostní opatření všeho druhu po celou dobu ražení

- kvalifikace zaměstnanců zajišťující bezpečnost a plynulost ražení

- ztížení prací z důvodů zabudování vystrojovacích prostředků

- osazení a odstranění dočasných vystrojovacích prostředků

- zaměřování výrubů

(…)

Další technické specifikace jsou uvedeny u jednotlivých položek v Části 2 Soupisu prací: Technické specifikace položek.“.

200. V dokumentu „SOUPIS PRACÍ, část 2: Technické specifikace položek“ je např. k položkám „32-111151 Ražení tunelu průřezu nad 16 m2 (bez dobírky dna) v hornině suché TT3“, „32 111161 Ražení (dobírání) dna tunelu nad 16 m2 v hornině suché TT3“, „32-111251 Ražení tunelu průřezu nad 16 m2 (bez dobírky dna) v hornině suché TT4“ a dalším uvedena mj. informace, že se jedná o měřenou položku, a že položka obsahuje „rozpojování, nakládání rubaniny, dále obsahuje náklady následující opatření, ztížené podmínky, překážky apod.:

- bezpečnostní opatření všeho druhu po celou dobu ražení

- kvalifikace zaměstnanců zajišťující bezpečnost a plynulost ražení

- ztížení prací z důvodů zabudování vystrojovacích prostředků

- osazení a odstranění dočasných vystrojovacích prostředků

(…)“.

201. Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel dne 8. 4. 2020 uveřejnil na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace č. 34, v rámci něhož přistoupil k prodloužení lhůty pro podání nabídek do 30. 4. 2020.

202. Z dokumentace o zadávacím řízení je v dalším zřejmé, že zadavatel dne 23. 4. 2020 vyhotovil vysvětlení/změnu zadávací dokumentace č. 38 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 38“), kterou téhož dne doručil dodavatelům, kteří předložili NDA v souladu s pravidly stanovenými zadávací dokumentací.

203. Obsahem vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 ze dne 23. 4. 2020 bylo mj. následující:

„Dotaz č. 4

Doplňující dotaz k dotazu číslo 1 uvedeném ve vysvětlení / změně zadávací dokumentace č. 29 z 1.4.2020.

Citace dotazu uchazeče:

U objektu SOD 13 Stanice Olbrachtova, 20-00 Stanice Olbrachtova, 0202 – Ražby, primární ostění – Pravý staniční tunel je v technické zprávě na straně 13 v kapitole 4.2.6 Varovné stavy a opatření při jejich překročení uvedeno citace:

Dle projektu geomonitoringu jsou sledovány tři stupně varovných stavů:

− 1. varovný stav – stav přípustných změn (75% hodnoty A)

− 2. varovný stav – stav mezní přijatelnosti (hodnota A)

− 3. varovný stav – kritický stav (125% hodnoty A)

Varovné stavy jsou odvozeny z hodnoty A, která je stanovena výpočtem:

Ostění Propojka sever:

Deformace primárního ostění (sedání vrcholu klenby) A=30 mm

Deformace primárního ostění (příčný posun) A=10 mm

Sedání povrchu A=20 mm

V kapitole 4.3.1 Ostění PST - Velký profil – TT5b je uvedeno, citace:

Třída výrubu 5b je určena pro ražbu tunelu pod ochrannou předháněných jehel. Maximální předpokládaná deformace ostění ve třídě 5b je do 40 mm.

V kapitole 4.3.2 Ostění PST - Velký profil – TT5bL je uvedeno, citace:

Třída výrubu 5bL je určena pro ražbu tunelu pod ochrannou předháněných jehel. V místech tunelových propojek a blízkosti eskalátorových tunelů. Maximální předpokládaná deformace ostění ve třídě 5bL je do 40 mm.

V kapitole 4.3.3 Ostění PST - Velký profil – TT5c je uvedeno, citace:

Třída výrubu 5c je určena pro ražbu tunelu pod ochrannou mikropilotové deštníku. Maximální předpokládaná deformace ostění ve třídě 5c je do 45 mm.

V kapitole 4.3.4 Ostění PST - Velký profil – TT5cL je uvedeno, citace:

Třída výrubu 5cL je určena pro ražbu tunelu pod ochrannou mikropilotové deštníku. V místech tunelových propojek a blízkosti eskalátorových tunelů. Maximální předpokládaná deformace ostění ve třídě 5cL je do 45 mm.

V kapitole 4.3.7 Ostění PST - Střední profil – TT5c je uvedeno, citace:

Třída výrubu 5c je určena pro ražbu tunelu pod ochrannou mikropilotové deštníku. Maximální předpokládaná deformace ostění ve třídě 5c je do 40 mm.

125% hodnoty 30 mm je 37,5 mm. Předpokládá zadavatel překročení 3. varovného stavu? Jaké hodnoty deformací tedy předpokládá zadavatel?

Odpověď zadavatele:

Zadavatel nepředpokládá překročení 3. varovného stavu ani 2. varovného stavu. Varovné stavy slouží pro sledování dílčích výrubů, maximální předpokládaná deformace se vztahuje k provedení všech výrubů.

Doplňující dotaz:

Vzhledem k předpokládanému vzájemnému ovlivnění jednotlivých výrubů a ke konstatování zadavatele, že předpokládané maximální deformace jsou vyšší, než nastavené hodnoty varovných stavů pro dílčí výruby žádáme zadavatele o uvedení /nastavení hodnot varovných stavů pro konstrukce po provedení všech výrubů.

Odpověď zadavatele:

Citované hodnoty z kapitoly 4.3. představují hodnotu A varovných stavů pro konstrukci po provedení všech výrubů v jednotlivých třídách ražeb. Citovaná část z kapitoly 4.2.6. zůstala v technické zprávě omylem. Jak je zřejmé z jejího nadpisu, jedná se o varovné stavy pro propojku sever. Zadavatel nepředpokládá překročení 2. ani 3. varovného stavu.“.

Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z vysvětlení zadávací dokumentace č. 38, je zřejmé, že v obdobném znění byly v předmětném vysvětlení zadávací dokumentace formulovány i další dotazy, a to dotazy č. 5 a č. 6 směřující ke zjištění předpokladu překročení 3. varovného stavu, předpokládaných hodnot deformací a zjištění hodnot varovných stavů pro konstrukce po provedení všech výrubů ve vztahu k objektu SOD 13 Stanice Olbrachtova, 20-00 Stanice Olbrachtova, 0203 – Ražby, primární ostění – Levý staniční tunel. Odpověď zadavatele na předmětné dotazy byla totožná jako v případě dotazu č. 4.

Právní posouzení

204. Navrhovatel v předmětné části návrhu brojí proti nedostatečnému prodlužování lhůty zadavatelem v zadávacím řízení. Z podstatné části bylo ve vztahu k této části návrhu Úřadem dovozeno, že navrhovatel nevyužil v zákonné lhůtě primární způsob ochrany před tvrzeným nezákonným postupem zadavatele, tedy nepodal včasné námitky, a proto Úřad přistoupil k zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona v této části, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí (viz body 92. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lhůta pro podání námitek byla z pohledu Úřadu navrhovatelem zachována ve vztahu k namítanému neprodloužení lhůty v důsledku vysvětlení zadávací dokumentace č. 38. K tomu uvádí Úřad následující.

205. Navrhovatel brojí konkrétně proti tomu, že zadavatel odstranil v souvislosti s předmětným vysvětlením zadávací dokumentace část technické zprávy, a tudíž změnil zadávací dokumentaci, aniž by prodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž s ohledem na charakter této změny, měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku. Navrhovatel dále namítá nepřehlednost a zmatečnost systému prodlužování lhůty pro podání nabídek, neboť ji zadavatel prodlužoval kumulativně na základě několika vysvětlení zadávací dokumentace.

206. Zadávací podmínky definované v zadávací dokumentaci nebo v oznámení veřejné zakázky zásadně musí být dodržovány po celý „život“ veřejné zakázky. Proto je třeba jejich přípravě věnovat náležitou pozornost. Ačkoliv zadavatel vynaloží na přípravu zadávací dokumentace veškerou snahu, není možné vyloučit, že v průběhu lhůty pro podání žádosti o účast či lhůty pro podání předběžných nabídek nebo nabídek, bude muset dle svých potřeb upravit zadávací podmínky. Zákon proto dává zadavateli možnost provést změnu či doplnění zadávacích podmínek ve smyslu § 99 zákona.

207. Ustanovení § 99 odst. 2 zákona stanovuje zadavateli povinnost prodloužit v případě změny či doplnění zadávacích podmínek lhůtu pro podání nabídek, a to různě podle povahy příslušné změny či doplnění. Přitom v ustanovení § 99 odst. 2 zákona není konkrétně stanoveno, kdy povaha provedené změny vyžaduje prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek či žádostí o účast a kdy nikoliv. Délka případného prodloužení se pak odvíjí od zásady přiměřenosti a požadavku na umožnění potenciální účasti co možná nejširšímu okruhu dodavatelů.

208. Posouzení povahy změny zadávací dokumentace nebo doplnění je sice na zadavateli, nicméně k samotnému posouzení je třeba přistupovat s ohledem na zásady zadávacího řízení ve smyslu § 6 zákona. Tento závěr vyplývá také z judikatury k předchozímu zákonu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008). Zadavatel pak odpovídá za správné posouzení povahy a následků provedené změny, resp. doplnění.

209. Zadavatel je tak povinen důsledně posoudit, jak významná je jím provedená změna, a podle této její povahy rozhodnout o případném prodloužení lhůty pro podání nabídek. V této souvislosti je nutno zdůraznit, že pro posouzení povahy provedené úpravy je nezbytné zohlednit nikoliv potřeby zadavatele, ale zejména dopad provedení změny či doplnění na zpracování nabídek z pohledu v úvahu přicházejících potenciálních dodavatelů.

210. Rozhodující ve zdejším případě je vyřešení otázky, zda povaha provedené změny vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídek.

211. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v reakci na dotazy obsažené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 38 pod čísly 4 - 6 zadavatel přistoupil k odstranění části kapitoly technické zprávy obsahující informace týkající se varovných stavů a opatření při jejich překročení, neboť dle zadavatele dodavatelem citovaná část z kapitoly 4.2.6. zůstala v technické zprávě omylem. Jak je zřejmé podle zadavatele již z jejího nadpisu, týkala se tato varovných stavů pro propojku sever. Současně zadavatel doplnil, že nepředpokládá překročení 2. ani 3. varovného stavu (viz bod 203. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

212. Úřad z vlastní činnosti zjistil, že „[v]arovný stav v chování sledovaného systému je definován jako taková kvalitativní změna v jeho chování, která znamená zásadní změnu v úrovni podstupovaného rizika. Při ražbě tunelu se sledovaným systémem rozumí interakce horninový masív - ostění tunelu, případně dalších stavebních konstrukcí (nadzemní zástavba, sousední podzemní objekty atd.). Dosažení určitého varovného stavu je podnětem pro přijetí určitých, předem v realizační dokumentaci stavby připravených, technicko-organizačních opatření. Tato opatření jsou nástrojem pro udržení chování sledovaného systému v přijatelných mezích a pro odvrácení důsledků vzniku nežádoucích jevů během výstavby.“[4].

213. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že dodavatelé mají za účelem zpracování nabídkové ceny ocenit všechny položky soupisu prací, a to tak, že doplní položky soupisu prací o jednotkové ceny příslušné položky, přičemž dále Úřad zjistil, že v jednotkových cenách pro razící práce jsou mimo jiné zahrnuty i náklady na následující opatření, ztížené podmínky, překážky apod. (viz body 198. až 200. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

214. Ze zadávací dokumentace dále Úřad zjistil, že zadavatel zadal veřejnou zakázku jako tzv. měřený kontrakt (viz bod 197. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy skutečná cena díla bude z podstatné části určena dle skutečného rozsahu prací stanoveného měřením a oceněného dle jednotkových cen uvedených v nabídce vybraného dodavatele. Dále Úřad v zadávací dokumentaci ověřil, že položky soupisu prací, které materiálně souvisí s ražením, jsou položkami měřenými, přičemž jejich obsahem jsou vedle rozpojování, nakládání rubaniny také náklady následující opatření, ztížené podmínky, překážky apod., mj. bezpečnostní opatření všeho druhu po celou dobu ražení, ztížení prací z důvodů zabudování vystrojovacích prostředků, aj.

215. Úřad na tomto místě sděluje, že navrhovatel v obecné rovině tvrdí, že předmětná změna zadávací dokumentace je změnou podstatnou, týkající se samotného předmětu díla, příp. způsobu jeho provádění a mohla rozšířit okruh potenciálních účastníků zadávacího řízení, navrhovatel však nespecifikuje žádné konkrétní dopady této změny, resp. jakým způsobem mohla ovlivnit dodavatele při zpracování nabídky nebo z jakého důvodu mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

216. Při posouzení povahy provedené změny s ohledem na to, zda vyžaduje prodloužení lhůty pro podání nabídek, Úřad akcentuje specifický předmět veřejné zakázky, kterým je zhotovení dopravní stavby, a sice konkrétního úseku metra, přičemž výraznou část realizovaných činností bude představovat ražení tunelů. Prostřednictvím zadávací dokumentace byli dodavatelé seznámeni s množstvím technologických a jiných podkladů, mj. metodou ražby, přičemž dodavatel, u něhož se předpokládá určitá úroveň odbornosti, z povahy věci musí očekávat určitou míru složitosti prací a nutnost reagovat na ztížené podmínky a s tím případně související určitá technická, technologická a bezpečností opatření, mj. s ohledem na určitou míru nepředvídatelnosti okolností, které mohou spolu s pracemi pod povrchem (s ohledem na chování hornin a související rizika) při realizaci díla nastat. V případě, že zadavatel změní zadávací podmínky s ohledem na to, že ve vztahu k některým objektům nepředpokládá překročení 2. ani 3. varovného stavu, tj. vyšší míru rizika v souvislosti s jejich realizací, oproti tomu, jak bylo v zadávací dokumentaci stanoveno původně, není z pohledu Úřadu taková změna způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, neboť jak vyplývá ze zadávací dokumentace, ve vztahu k některým objektům zůstaly zadávací podmínky s ohledem na předpoklad možného překročení 2. či 3. varovného stavu nezměněny. Nehledě na skutečnost, že v daném případě již z nadpisu relevantní části zadávací dokumentace mohli mít dodavatelé indicii, že se může jednat o administrativní pochybení na straně zadavatele (viz předmětné vysvětlení zadavatele). Stejně tak nelze přehlédnout, že z povahy věci se jedná pouze o určitý kvalifikovaný předpoklad, přičemž okolnosti při realizaci veřejné zakázky mohou být odlišné.

217. Z pohledu Úřadu tedy taková dílčí „změna“ zadávací dokumentace nemohla ovlivnit rozhodnutí dodavatelů ohledně toho, zda podají či nepodají nabídku, tj. nemohla rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení.

218. Z pohledu Úřadu provedená změna ani nemohla mít bezprostřední vliv na stanovení celkové nabídkové ceny dodavateli, kteří se již rozhodli nabídku podat, neboť se jedná o marginální úpravu zadávacích podmínek, přičemž Úřad zdůrazňuje skutečnost, že se jedná o měřený kontrakt, kdy skutečná cena díla je stanovena z podstatné části na základě skutečného rozsahu provedených prací, čímž je umocněn fakt, že případné dopady na stanovení nabídkové ceny nejsou relevantní.

219. S ohledem na vše shora uvedené, zejména s přihlédnutím k okolnostem daného případu Úřad dospěl k závěru, že provedená úprava zadávací dokumentace nepředstavovala takovou změnu, která by modifikovala předmět veřejné zakázky nebo způsob jeho provádění takovým způsobem, aby vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídek.

220. V dalším navrhovatel namítal, že systém prodlužování lhůty pro podání nabídek byl zmatečný a nepřehledný s ohledem na kumulaci několika vysvětlení zadávací dokumentace v rámci jednoho dne. Zadavatel podle navrhovatele spojil několik důvodů pro prodloužení lhůty pro podání nabídek z několika žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, což komplikuje posouzení adekvátnosti prodlužování lhůty. Úřad konstatuje, že v obecné rovině neshledává porušení zákona v takovém postupu, kdy zadavatel uveřejní část vysvětlení zadávací dokumentace na profilu zadavatele, přičemž další vysvětlení zadávací dokumentace týkající se neuveřejněných částí zadávací dokumentace poskytne dodavatelům v souladu s pravidly stanovenými v zadávací dokumentaci, a to ani v situaci, kdy některá z vysvětlení zadávací dokumentace pochází z téhož dne, když je z těchto jednoznačně zřejmé, jakým způsobem se mění lhůta pro podávání nabídek. V tomto ohledu lze učinit závěr, že zadavatelé jsou obecně oprávněni prodlužovat lhůtu pro podání nabídek až v návaznosti na kumulaci vícero poskytnutých vysvětlení zadávací dokumentace. Ostatně v opačném smyslu se ani nevyjádřil Úřad v rámci své rozhodovací praxe, přičemž zákon takový postup nezakazuje a Úřadu je známo, že se jedná o zcela standardní postup zadavatelů. Stejně tak v tomto ohledu nelze ani přehlížet praktické dopady (výhody) pro možnost takového postupu.

221. Úřad uzavírá, že namítané skutečnosti v části 3. návrhu nenasvědčují porušení zákona zadavatelem a Úřad shledává postup zadavatele souladným se zákonem.

K části návrhu č. 4 „Neúplnost zadávací dokumentace (stavební povolení)“

222. V této části návrhu navrhovatel brojí proti neúplnosti zadávací dokumentace z důvodu absence stavebního povolení, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

223. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

224. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

225. Podle § 36 odst. 8 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení.

226. Podle § 92 odst. 1 zákona se má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, pokud zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce obsahuje

a) dokumentaci v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj a

b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj.

227. Podle § 96 odst. 2 zákona pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle odstavce 1, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) zákona nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle odstavce 4 nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

Relevantní ustanovení jiných právních předpisů

228. Podle § 2 odst. 1 vyhlášky č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška MMR“), je dokumentací podle § 92 odst. 1 písm. a) zákona dokumentace, která rozsahem odpovídá

a) projektové dokumentaci pro provádění stavby podle vyhlášky o dokumentaci staveb,

b) projektové dokumentaci pro provádění staveb podle vyhlášky o rozsahu a obsahu projektové dokumentace dopravních staveb, nebo

c) dokumentaci bouracích prací podle vyhlášky o dokumentaci staveb.

229. Podle § 3 vyhlášky MMR soupis prací stanoví v přímé návaznosti na dokumentaci pro zadání stavebních prací podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce.

230. Podle § 4 odst. 1 vyhlášky MMR je soupis prací zpracován v členění podle dokumentace pro zadání stavebních prací a člení se na stavební objekty, inženýrské objekty, provozní soubory nebo ostatní a vedlejší náklady.

231. Podle § 4 odst. 2 vyhlášky MMR je každý stavební objekt a inženýrský objekt zatříděn do druhu a oboru stavebnictví podle klasifikace stavebních děl a produkce, která je uveřejněna na Portálu o veřejných zakázkách spravovaném Ministerstvem pro místní rozvoj.

232. Podle § 4 odst. 3 vyhlášky MMR má každý stavební objekt, inženýrský objekt nebo provozní soubor, definovaný dokumentací pro zadání stavebních prací, vlastní soupis prací nebo více dílčích soupisů prací.

233. Podle § 4 odst. 4 vyhlášky MMR soupis prací obsahuje položky veškerých předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb nezbytných pro zhotovení stavebního objektu, inženýrského objektu nebo provozního souboru.

234. Podle § 4 odst. 5 vyhlášky MMR soupis prací může být v rámci každého stavebního objektu, inženýrského objektu nebo provozního souboru členěn do stavebních nebo funkčních dílů, případně jiných obdobných částí, v závislosti na druhu a charakteru stavebních prací, dodávek a služeb.

235. Podle § 4 odst. 6 vyhlášky MMR pokud je stavba popsána ve více soupisech prací, zadávací dokumentace obsahuje rovněž seznam všech dílčích soupisů prací.

236. Podle § 5 odst. 1 vyhlášky MMR se položkou soupisu prací rozumí popis každé jednotlivé stavební práce, dodávky nebo služby, který obsahuje jejich technické a kvalitativní podmínky v souladu s dokumentací pro zadání stavebních prací.

237. Podle § 5 odst. 2 vyhlášky MMR jsou položky soupisu prací popsány v podrobnostech jednoznačně vymezujících obsah požadovaných stavebních prací, dodávek či služeb a umožňující porovnatelné ocenění tohoto obsahu.

238. Podle § 5 odst. 3 vyhlášky MMR položky soupisu prací specifikující dodávku materiálu nebo výrobku, jejichž montáž je dána samostatnou položkou práce, musí obsahovat jednoznačný popis materiálu nebo výrobku, a to uvedením technických parametrů nebo vlastností požadovaného materiálu nebo výrobku. V položce soupisu prací je možné pro tuto specifikaci užít odkazu na příslušnou část dokumentace pro zadání stavebních prací.

239. Podle § 5 odst. 4 vyhlášky MMR položky soupisu prací popisující vedlejší a ostatní náklady musí obsahovat jednoznačný popis obsahu příslušné položky; pro tento popis lze použít i odkaz na jiné části zadávací dokumentace, které danou položku specifikují.

240. Podle § 5 odst. 5 vyhlášky MMR je pro sestavení soupisu prací v podrobnostech vymezených touto vyhláškou možné u celého soupisu prací nebo u některých jeho položek použít odkaz na cenovou soustavu podle § 11, která obsahuje veškeré údaje nezbytné pro soupis prací.

241. Podle § 5 odst. 6 vyhlášky MMR položky uvedené v jednom dílčím soupisu prací mohou odkazovat pouze na jednu cenovou soustavu podle § 11.

242. Podle § 5 odst. 7 vyhlášky MMR se pravidla stanovená touto vyhláškou na položky soupisu prací, u kterých zadavatel postupuje podle § 92 odst. 2 zákona, nepoužijí.

243. Podle § 6 vyhlášky MMR je položka soupisu prací začleněna ke stavebnímu objektu, inženýrskému objektu nebo provoznímu souboru nebo ostatním a vedlejším nákladům a obsahuje

a) pořadové číslo položky,

b) označení cenové soustavy podle § 11, pokud je použita,

c) kód položky podle cenové soustavy podle § 11, pokud byla cenová soustava podle § 11 použita,

d) popis položky jednoznačně vymezující druh a kvalitu prací, dodávky nebo služby, s případným odkazem na části dokumentace pro zadání stavebních prací a jiné dokumenty a technické a cenové podmínky,

e) měrnou jednotku,

f) množství,

g) výkaz výměr k uvedenému množství, s výjimkou případů, kdy není výpočet pro stanovení množství položky soupisu prací potřebný.

244. Podle § 7 odst. 1 vyhlášky MMR ve výkazu výměr zadavatel uvede výpočet použitý při stanovení předpokládaného množství položky soupisu prací a odkaz na příslušnou grafickou nebo textovou část dokumentace pro zadání stavebních prací tak, aby umožnil kontrolu celkové výměry, nebo odkáže na výpočet stanovení množství položky soupisu prací v dokumentaci pro zadání stavebních prací.

245. Podle § 7 odst. 2 vyhlášky MMR výkaz výměr, který se vztahuje k více položkám soupisu prací, může být uveden jednou a u dalších položek může být uvedena výměra pouze odkazem.

246. Podle § 7 občanského zákoníku, se má za to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, jednal poctivě a v dobré víře.

247. Podle § 115 odst. 1 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) ve stavebním povolení stavební úřad stanoví podmínky pro provedení stavby, a pokud je to třeba, i pro její užívání. Podmínkami zabezpečí ochranu veřejných zájmů a stanoví zejména návaznost na jiné podmiňující stavby a zařízení, dodržení obecných požadavků na výstavbu, včetně požadavků na bezbariérové užívání stavby, popřípadě technických norem. Podle potřeby stanoví, které fáze výstavby mu stavebník oznámí za účelem provedení kontrolních prohlídek stavby; může též stanovit, že stavbu lze užívat jen na základě kolaudačního souhlasu.

248. Podle § 115 odst. 2 stavebního zákona u stavby obsahující technologické zařízení, u něhož je třeba ověřit způsobilost k bezpečnému užívání, dodržení podmínek stavebního povolení nebo integrovaného povolení podle zvláštního právního předpisu, stavební úřad může uložit ve stavebním povolení provedení zkušebního provozu. V takovém případě předem projedná se stavebníkem dobu trvání zkušebního provozu.

249. Podle § 18c odst. 1 písm. c) vyhlášky č. 503/2006 Sb., o podrobnější úpravě územního rozhodování, územního opatření a stavebního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška ke stavebnímu zákonu“), stavební povolení kromě obecných náležitostí rozhodnutí obsahuje podmínky pro provedení stavby, především z hlediska její komplexnosti a plynulosti, napojení na dopravní a technickou infrastrukturu, odvádění povrchových vod, úprav okolí stavby, ochrany životního prostředí, popřípadě též podmínky pro užívání stavby nebo odstranění stavby.

250. Podle § 18c odst. 2 písm. a) vyhlášky ke stavebnímu zákonu se ve stavebním povolení zabezpečí plnění požadavků uplatněných dotčenými orgány, nejsou-li stanoveny rozhodnutími, případně požadavků vlastníků technické infrastruktury k napojení na ni.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

251. V čl. 3. „Předmět veřejné zakázky a další informace“, části „Vyhrazené změny závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ“, bodu 3.3.1. „Vyhrazená změna spočívající v měřené zakázce“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „(…) zadává tuto veřejnou zakázku jako zakázku měřenou – skutečná cena díla (Stavby) bude z podstatné části určena dle skutečného rozsahu prací stanoveného měřením a oceněného dle jednotkových cen uvedených v nabídce vybraného dodavatele. Tento způsob určení skutečné ceny plnění veřejné zakázky je vyhrazenou změnou závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. Které části veřejné zakázky jsou tzv. měřené a u kterých se naopak předpokládá paušální stanovení ceny, je patrné ze Soupisu prací. K tomuto způsobu určení ceny zadavatel již přihlédl při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“.

252. V čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „[d]odavatelé ocení všechny položky Soupisu prací poskytnutého s přihlédnutím k technickým specifikacím jednotlivých položek. Dodavatelé v rámci nabídky předloží oceněné dílčí soupisy prací v XLSX, rekapitulaci podrobnou a rekapitulaci souhrnnou.“.

253. V čl. 2. „Úvodní ustanovení“, odstavci 2.1, návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „(…)Rozsah předmětu plnění je určen zadávací dokumentací předmětného otevřeného řízení, a to zejména projektovou dokumentací tvořící přílohu zadávací dokumentace a nabídkou Zhotovitele, které jsou nedílnou součástí této smlouvy, a zahrnuje především:

- (…)

- spolupůsobení Zhotovitele při zajištění stavebního povolení, zařízení staveniště, dopravně inženýrského rozhodnutí, výkopových povolení, povolení kácení, záborů veřejných prostranství,

- (…).“.

254. V čl. 2 „Úvodní ustanovení“, odstavci 2.3, návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „(…) veškeré změny Smlouvy a závazku jí založeného lze provádět pouze za splnění podmínek stanovených ZZVZ.“.

255. V čl. 18. „Další práva a povinnosti Objednatelů“, odstavci 18.4, návrhu smlouvy zadavatel určil, že „[b]ezodkladně po uzavření Smlouvy předá Objednatel Zhotoviteli:

18.4.1 stanoviska dotčených orgánů veřejné správy, která se vztahují k provedení díla,

18.4.2 územní souhlasy/rozhodnutí pro zařízení stanoviště,

18.4.3 stavební povolení.“.

256. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 zadavatel na dotaz ve znění „[n]ávrh smlouvy o dílo v odst. 18.4 uvádí, že Objednatel předá Zhotoviteli po uzavření smlouvy:

18.4.1 stanoviska dotčených orgánů veřejné správy, která se vztahují k provedení díla,

18.4.2 územní souhlasy/rozhodnutí pro zařízení staveniště,

18.4.3 stavební povolení.

Výše uvedené jsou dokumenty, které mají vliv na způsob provádění díla a na jeho cenu. Jak bude Objednatel kompenzovat Zhotoviteli změny časového plánu a ceny, které vyplynou z těchto dokumentů?“ odpověděl „[z]adavatel uvádí, že výše uvedené dokumenty budou předány Zhotoviteli po uzavření smlouvy o dílo. Všechny podmínky ze stanovisek, rozhodnutí a povolení jsou však zapracovány v zadávací dokumentaci. Podmínky, které budou teprve zohledněny v dopracování realizační dokumentace, nemají dopad do časového plánu ani ceny díla.“.

Právní posouzení

257. Navrhovatel namítá, že zadavatel realizuje zadávací řízení na veřejnou zakázku v situaci, kdy nebylo vydáno stavební povolení na stavbu a zřízení stanoviště, přičemž doposud nejsou k dispozici ani závazná stanoviska dotčených orgánů státní správy a dalších osob. Podle navrhovatele se jedná o dokumenty, které ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky mohou mít zásadní dopad na podmínky jeho provádění a rovněž na nabídkovou cenu. Navrhovatel tak má za to, že zadavatel v rozporu s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

258. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že z § 36 odst. 3 zákona zadavateli plyne povinnost stanovit a poskytnout zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel je tedy mj. povinen prostřednictvím zadávací dokumentace poskytnout dodavatelům veškeré informace potřebné pro zpracování nabídky a řádné nacenění předmětu plnění. Jinými slovy je nezbytné, aby zadavatel dostatečně vymezil předmět veřejné zakázky, neboť pouze takovým způsobem může docílit toho, že obdrží vzájemně porovnatelné nabídky. Obdobné závěry, tedy že zadávací podmínky musí obsahovat takové informace, na základě kterých budou dodavatelé schopni určit nabídkovou cenu předmětu veřejné zakázky, neboť dodavatelé musí mít možnost učinit si jasnou a konkrétní představu o požadovaném plnění, které by měli pro zadavatele realizovat, a to právě zejména s ohledem na řádné a úplné nacenění nabídek, vyplývají rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 72/2012-45 ze dne 22. 11. 2012.

259. Úřad konstatuje, že z žádného ustanovení zákona nevyplývá, že by součástí zadávacích podmínek muselo být stavební povolení, přičemž zákon „pouze“ vyžaduje určitou míru zpracování zadávacích podmínek (viz § 36 odst. 3 zákona). V této souvislosti lze odkázat na § 92 zákona, podle kterého se obecně má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, pokud zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce obsahuje dokumentaci v rozsahu stanoveném vyhláškou MMR [§ 92 odst. 1 písm. a) zákona] a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou MMR [§ 92 odst. 1 písm. b) zákona]. Rozsah zadávací dokumentace, soupis prací, jeho strukturu, položky a jejich obsah, a výkaz výměr pak upravují ustanovení § 2 až § 7 vyhlášky MMR (blíže viz body 228. až 245. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

260. Úřad zjistil, že zadavatel dodavatelům v souladu s § 96 odst. 2 zákona v návaznosti na § 36 odst. 8 zákona poskytl projektovou dokumentaci včetně soupisu prací s výkazem výměr, přičemž ověřil, že tyto odpovídají nárokům kladeným na ně vyhláškou MMR. V čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace pak zadavatel stanovil, jakým způsobem mají dodavatelé zpracovat nabídkovou cenu, tj. ocenit všechny položky soupisu prací, který měli vedle ostatních dokumentů k dispozici. Co se týče tvrzení navrhovatele, že doposud nejsou k dispozici závazná stanoviska dotčených orgánů státní správy a dalších osob, k tomu Úřad uvádí, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, konkrétně v odpovědi na dotaz č. 12, uvedl, že podmínky ze stanovisek, rozhodnutí a povolení (viz bod 255. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou zapracovány v zadávací dokumentaci, a že předmětné dokumenty budou zhotoviteli předány po uzavření smlouvy o dílo, přičemž podmínky, které budou teprve zohledněny v dopracování realizační dokumentace, nemají dopad do časového plánu ani ceny díla (viz bod 256. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jelikož předmětné dokumenty nebyly zadavatelem doposud zpřístupněny, resp. uveřejněny, není Úřad schopen ověřit, zda zadavatel podmínky vyplývající z předmětných dokumentů do zadávací dokumentace skutečně zapracoval. S přihlédnutím ke znění § 7 občanského zákoníku, podle kterého se má za to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, jednal poctivě a v dobré víře, Úřad na jednání zadavatele nenazírá tak, že by měl mít a priori pochybnosti o postupu zadavatele, jelikož nemá ani indicie, jež by naznačovaly opak. Je totiž v zájmu zadavatele, aby dodavatelům poskytl zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení, neboť na jejich základě dodavatelé následně zpracovávají své nabídky. V tomto kontextu ani nelze přehlédnout, že zadavatel stavebním povolením nedisponuje, tudíž lze důvodně předpokládat, že i v době zpracování zadávací dokumentace předložil dodavatelům zadávací dokumentaci, která co nejvěrohodněji odráží úmysl zadavatele. Zde je pak na místě akcentovat, že zákon nevyžaduje, aby součástí zadávacích podmínek bylo stavební povolení či aby jím zadavatel již disponoval v době zadávání veřejné zakázky na stavební práce. Nadto je Úřadu z úřední činnosti známo, že se lze setkat s veřejnými zakázkami na stavební práce, na které v době jejich zadávání ještě ani není vydáno stavební povolení.

261. S ohledem na shora uvedené lze konstatovat, že zadavatel tím, že dodavatelům poskytl projektovou dokumentaci včetně soupisu prací s výkazem výměr, specifikoval v souladu s § 36 odst. 3 zákona předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Dodavatelé tak měli na základě zadávacích podmínek jasnou představu o tom, co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky, a jak mají připravit své nabídky. Absence stavebního povolení tak nemá vliv na určitost zadávacích podmínek, ani na zpracování nabídky a nabídkové ceny. V posuzovaném případě se tedy jedná o řádně vypsanou zakázku na stavební práce, která splňuje zákonem vyžadované.

262. K samotnému stavebnímu povolení Úřad uvádí následující. Z § 115 odst. 1 stavebního zákona vyplývá, že obsahem stavebního povolení jsou především podmínky pro provádění stavby, a je-li to třeba, i pro její užívání. Tyto podmínky přitom musí zabezpečit ochranu veřejných zájmů a stanovit návaznost na jiné podmiňující stavby a zařízení, dodržení obecných požadavků na výstavbu, včetně požadavků na bezbariérové užívání stavby, popřípadě technických norem. Z § 115 odst. 2 stavebního zákona pak vyplývá, že obsahem stavebního povolení může být i uložení provedení zkušebního provozu, jestliže stavba obsahuje technologické zařízení, u něhož je třeba ověřit způsobilost k bezpečnému užívání, dodržení podmínek stavebního povolení nebo integrovaného povolení podle zvláštního právního předpisu. Podle § 18c odst. 1 písm. c) vyhlášky ke stavebnímu zákonu stavební povolení obsahuje mj. podmínky pro provedení stavby, především z hlediska její komplexnosti a plynulosti, napojení na dopravní a technickou infrastrukturu, odvádění povrchových vod, úprav okolí stavby, ochrany životního prostředí, popřípadě též podmínky pro užívání stavby nebo odstranění stavby. Ve stavebním povolení se v souladu s § 18c odst. 2 písm. a) vyhlášky ke stavebnímu zákonu zabezpečí plnění požadavků uplatněných dotčenými orgány, nejsou-li stanoveny rozhodnutími, případně požadavků vlastníků technické infrastruktury k napojení na ni. Z právní úpravy stavebního povolení ve stavebním zákoně i vyhlášce k tomuto zákonu je tedy zřejmé, že v případě vydávání stavebního povolení je stavební úřad vázán poměrně striktními pravidly, která určují, co vše musí (a současně může) stavební povolení obsahovat, a co musí být stavebním povolením zabezpečeno.

263. Úřad nepopírá, že realizace záměru v případě rozsáhlejších stavebních prací, které podléhají stavebnímu povolení, je poměrně komplikovaná a zdlouhavá, kdy od počátečního záměru provést určitou stavbu až do doby její realizace uplyne často i několik let. Za tuto dobu musí zadavatelé mnohdy absolvovat veřejnou diskusi o projektu, pořídit projektovou dokumentaci, získat vyjádření dotčených správních orgánů a vlastníků, a absolvovat proces zadávání veřejné zakázky. Případný záměr provést určitou stavbu tak bývá již dopředu dostatečně dlouhou dobu znám širokému okruhu osob. Získání stavebního povolení je pak s ohledem na přípravnou fázi projektů často již pouze rutinní záležitostí, kdy se neočekává jakýkoliv zásadní zásah do již připraveného projektu. Stavební povolení má omezenou časovou platnost a navíc možnosti stavebního úřadu zasáhnout do podmínek realizace stavby jsou pouze omezené a závislé na okolnostech, které je možno zjistit dopředu (například existence či příprava souvisejících staveb).

264. Lze navíc konstatovat, že uchazeči o stavební zakázky většího rozsahu proces získávání stavebního povolení dobře znají, a je jim také znám případný rozsah změn, které mohou ze stavebního povolení pro realizaci stavby vyplývat (k předpokladu dostatečné odborné úrovně dodavatelů viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 91/2008 ze dne 3. 5. 2010). Je tak možno usuzovat, že uchazeči s takovou praxí počítají, mají nebo mohou získat znalost o poměrech v okolí stavby (například zda v okolí probíhá jiná stavba, se kterou by bylo nutno stávající stavbu koordinovat) a objektivně vyhodnotit, zda případné podmínky obsažené ve stavebním povolení mohou mít na realizaci veřejné zakázky vliv.

265. Z výše uvedeného vyplývá, že stavební povolení může obsahovat další podmínky pro provádění stavby nad rámec podmínek dotčených orgánů, avšak vzhledem k přípravné fázi projektu a vzhledem k odborné praxi dodavatelů nelze tyto podmínky považovat z pohledu dodavatelů za nepředvídatelné.

266. Jelikož v případě posuzované veřejné zakázky doposud nebylo stavební povolení vydáno, což vyplývá z čl. 2. „Úvodní ustanovení“, odstavce 2.1, návrhu smlouvy, v rámci kterého je uvedeno, že předmět plnění zahrnuje mj. spolupůsobení zhotovitele při zajištění stavebního povolení zařízení staveniště, a z čl. 18. „Další práva a povinnosti Objednatele“, odstavce 18.4, návrhu smlouvy, nejsou zatím známy žádné (případné) změny. Pro úplnost Úřad uvádí, že i z veřejně dostupných zdrojů lze vysledovat, že zadavatel doposud stavebním povolením nedisponuje. Nelze však přehlédnout, že zadavatel je připraven i na situaci, kdy by z obsahu stavebního povolení vyplynuly změny podstatnějšího charakteru, když v čl. 3. „Předmět veřejné zakázky a další informace“, části „Vyhrazené změny závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ“, bodu 3.3.1. „Vyhrazená změna spočívající v měřené zakázce“, zadávací dokumentace uvádí, že veřejná zakázka je zadávána jako zakázka měřená, tudíž skutečná cena díla bude z podstatné části určena dle skutečného rozsahu prací stanoveného měřením a oceněného dle jednotkových cen uvedených v nabídce vybraného dodavatele, přičemž části veřejné zakázky, které nejsou tzv. měřené, a u kterých se předpokládá paušální stanovení ceny, jsou uvedeny v soupisu prací. Zadavatel nezapovídá ani možnost, že by se v případě některých změn mohlo jednat o změnu ve smyslu § 222 zákona, když v čl. 2 „Úvodní ustanovení“, odstavci 2.3, návrhu smlouvy mj. uvádí, žezměny smlouvy a závazku jí založeného lze provádět pouze za podmínek stanovených zákonem.

267. Nad rámec shora uvedeného Úřad k tvrzení navrhovatele, že u konkrétních organizací je běžné zahajovat zadávací řízení až po získání stavebního povolení, na podporu kterého navrhovatel odkazuje na směrnici Ministerstva dopravy č. V-2/2021 ze dne 15. 9. 2015[5], Úřad uvádí, že navrhovatelem odkazovaný dokument je „pouze“ směrnicí doporučující určitý postup, pro který stanovuje závazná pravidla, která jsou ukládána pouze v rámci subordinace (tedy nejsou pro zadavatele závazná), nikoliv závazným pravidlem, které by zadavatelům neumožňovalo postupovat odlišný způsobem. Nadto se předmětná směrnice vztahuje pouze na určitý okruh stavebních zakázek, resp. zakázek financovaných konkrétním způsobem. Úřadu je naopak z jeho vlastní činnosti známo, že lze na trhu vysledovat i určitý trend v podobě vypisování zadávacích řízení i bez stavebního povolení, přičemž, jak již Úřad konstatoval výše, jeho absence nemá vliv na určitost zadávacích podmínek ve smyslu požadavků zákona. Tu Úřad nikterak ani nerozporuje, že může být pro zadavatele, stejně tak dodavatele výhodnější situace, disponuje-li již zadavatel stavebním povolením. Snižuje se tak riziko případných změn při plnění veřejné zakázky, avšak odpovědnost za dodržení § 222 zákona je plně na zadavateli, nikoliv dodavateli. Nicméně nelze přehlížet i časový aspekt všech kroků, které zadavatelé musí činit v souvislosti se stavebními zakázkami. Jednak doba nutná k získání stavebního povolení (a tomu předcházející projekční činnost, kterou je případně rovněž mnohdy s přihlédnutím k finanční hodnotě nezbytné vysoutěžit dle zákona) a následně doba realizace veřejné zakázky na výběr zhotovitele stavby. Vzhledem k tomu, že ve všech případech se jedná o leckdy časově náročné úkony, lze pochopit, že zadavatelé využívají i možnosti, kterou jim zákon poskytuje, a to zahájit zadávací řízení na stavební práce dříve, než zadavatel disponuje stavebním povolením.

268. Závěrem Úřad shrnuje, že zadavatel specifikoval předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž dodavatele seznámil se skutečností, že doposud nebylo vydáno stavební povolení. Jelikož všichni dodavatelé měli k dispozici stejné informace, měla by případná změna vyplývající ze stavebního povolení na všechny dodavatele stejný dopad. Žádný z dodavatelů tak absencí stavebního povolení nemůže být diskriminován. Absence stavebního povolení, resp. změny z něj vyplývající představují riziko, o kterém byli všichni dodavatelé s předstihem vyrozuměni, přičemž, jako u všech jiných zadávacích řízení, je na uvážení dodavatele, zda v takovém případě podá nabídku na veřejnou zakázku, či nikoliv.

269. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v souladu s § 36 odst. 3 zákona specifikoval předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž absence stavebního povolení není důvodem pro konstatování opaku.

270. Úřad uzavírá, že namítané skutečnosti v části 4. návrhu nenasvědčují porušení zákona zadavatelem a Úřad shledává zadávací podmínky v tomto ohledu zákonnými.

K části návrhu č. 5 „Neúplnost zadávací dokumentace (geologický průzkum)“

271. V této části návrhu navrhovatel brojí proti neúplnosti zadávací dokumentace spočívající v absenci výsledků z doplňkového geologického průzkumu, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

272. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

273. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

274. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

275. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

276. V čl. 3. „Předmět veřejné zakázky a další informace“, části „Vyhrazené změny závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ“, bodu 3.3.1. „Vyhrazená změna spočívající v měřené zakázce“, zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „zadává tuto veřejnou zakázku jako zakázku měřenou – skutečná cena díla (Stavby) bude z podstatné části určena dle skutečného rozsahu prací stanoveného měřením a oceněného dle jednotkových cen uvedených v nabídce vybraného dodavatele. Tento způsob určení skutečné ceny plnění veřejné zakázky je vyhrazenou změnou závazku ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. Které části veřejné zakázky jsou tzv. měřené a u kterých se naopak předpokládá paušální stanovení ceny, je patrné ze Soupisu prací. K tomuto způsobu určení ceny zadavatel již přihlédl při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“.

277. V čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že „[d]odavatelé ocení všechny položky Soupisu prací poskytnutého s přihlédnutím k technickým specifikacím jednotlivých položek. Dodavatelé v rámci nabídky předloží oceněné dílčí soupisy prací v XLSX, rekapitulaci podrobnou a rekapitulaci souhrnnou.“.

Právní posouzení

278. Navrhovatel namítá, že zadavatel nevymezil předmět plnění veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, když součástí zadávací dokumentace neučinil výsledky a dokumenty z doplňkového geologického průzkumu. Tyto výsledky a dokumenty považuje navrhovatel za nezbytné a stěžejní, a proto má za to, že zadavatel postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, zejména zásadou transparentnosti. Současně navrhovatel namítá, že zadavatel zvýhodnil dodavatele, kteří realizovali doplňkový geologický průzkum, tj. dodavatele Metrostav a.s., HOCHTIEF CZ a.s. a STRABAG a.s., neboť tito na rozdíl od dodavatelů, kteří doplňkový geologický průzkum nerealizovali, mají k dispozici navíc množství informací o skutečné geologii podloží, dále např. o podzemní vodě, injektážích nebo chování horninového masivu, které mohli využít při zpracování nabídky, čímž zajistil těmto dodavatelům bezdůvodnou konkurenční výhodu.

279. Úřad opětovně uvádí, že podle § 36 odst. 3 zákona je zadavatel povinen stanovit a poskytnout dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel je tedy tím, kdo za míru podrobnosti zadávacích podmínek odpovídá. Míře podrobnosti zadávacích podmínek se již Úřad věnoval výše v bodech 259. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a proto na něj na tomto místě odkazuje. Ačkoliv se Úřad v odkazované části odůvodnění tohoto rozhodnutí zabýval tím, zda má absence stavebního povolení v zadávacích podmínkách za následek porušení § 36 odst. 3 zákona, lze zde uvedené závěry, tj. že zadavatel stanovil zadávací podmínky v míře podrobnosti vyžadované zákonem, když dodavatelům poskytl projektovou dokumentaci včetně soupisu prací s výkazem výměr, aplikovat rovněž ve vztahu k doplňkovému geologickému průzkumu, neboť smysl obou námitek, tj. porušení § 36 odst. 3 zákona z důvodu absence podmínek/informací vyplývajících z konkrétních dokumentů, je v obou případech stejný, a ani v právě posuzovaném případě Úřad neshledává intenzitu informačního zvýhodnění dodavatelů realizujících doplňkové geologické průzkumy v míře, která by mohla zapříčinit porušení zákona tvrzeného navrhovatelem. K tomu uvádí Úřad následující.

280. Úřad z veřejně dostupných zdrojů[6] zjistil, že v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou probíhaly v průběhu let 2010 až 2017 geologické průzkumy, přičemž lze logicky předpokládat, a zadavatel tuto skutečnost ve svém vyjádření k návrhu i v rozhodnutí o námitkách potvrzuje, že na základě výsledků plynoucích z těchto průzkumů zadavatel následně zpracoval zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky, tj. výsledky provedených podrobných geologických průzkumů do zadávacích podmínek zahrnul. Úřad konstatuje, že navrhovatel toto tvrzení zadavatele ani nečiní sporným. Zadavatel pak mj. na základě výstupů z provedených geologických průzkumů učinil kvalifikovaný odhad, který promítl do rozsahu soupisu prací, který čítá rámcově na 11 000, slovy zadavatele, „všech myslitelných“ položek. V čl. 6. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace pak zadavatel stanovil, že dodavatelé za účelem zpracování nabídkové ceny ocení všechny položky soupisu prací (viz bod 277. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž Úřad podotýká, že se v případě posuzované veřejné zakázky jedná o měřený kontrakt, tj. položky označené v soupisu prací jako měřené se ocení jednotkovou cenou, která poslouží při realizaci jako cena, z níž se bude vycházet při stanovení ceny provedených prací podle skutečného objemu realizovaných prací. Zadavatel tak dal dodavatelům účastnícím se soutěže o veřejnou zakázku zcela srozumitelně (tzn. transparentně) na vědomí, že předmět veřejné zakázky, vzhledem ke skutečnosti, že se jedná v převážné míře o podzemní stavbu, nemůže být s definitivní přesností určen co do množství objemů materiálu a stavebních prací před zahájením provádění díla, ale bude upřesňován v jeho průběhu. K definování předmětu veřejné zakázky a stanovení nabídkové ceny byl zadavatelem namodelován kvalifikovaný odhad, který slouží pro zpracování nabídek dodavateli a současně bude následně ocenění jednotlivých položek v nabídce vybraného dodavatele užito v průběhu realizace předmětu plnění ke stanovení výsledné ceny prováděných prací dle skutečně realizovaných objemů, což lze označit za podstatu měřeného kontraktu. V soupisu prací pak zadavatel rozlišil, kdy se jedná o položku měřenou a kdy se jedná o položku s paušálně stanovenou cenou. Úřad akcentuje, že citovaný článek zadávací dokumentace platí pro všechny dodavatele stejně, tj. nerozlišuje mezi dodavateli, kteří realizovali doplňkový geologický průzkum, a těmi, kteří jej nerealizovali. Všichni dodavatelé tedy oceňovali týž soupis prací, obsahující tytéž položky. Úřad je přesvědčen, že i materiálně předmětný článek na všechny dodavatele dopadá bez větších rozdílů (v podrobnostech viz níže).

281. K tvrzení navrhovatele, že dodavatelé realizující doplňkový geologický průzkum měli k dispozici podrobné informace o skutečné geologii podloží, které mohli zapracovat do své nabídky, Úřad uvádí, že se jedná o spekulaci navrhovatele, neboť je otázkou, zda tito dodavatelé měli k dispozici vůbec nějaké informace, které by mohly ovlivnit veřejnou zakázku či upřesnit zadávací podmínky, když v době, kdy plynula lhůta pro podání nabídek, ještě neexistovaly relevantní výstupy z doplňkového geologického průzkumu, neboť v jednom případě probíhalo teprve hloubení vstupní šachty, v dalších případech už probíhaly ražby, nicméně tyto byly teprve na samém počátku, jak vyplývá z tvrzení zadavatele obsaženého v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření zadavatele ze dne 18. 1. 2021, kde zadavatel mj. uvedl, že „[v] době podání nabídek (konec dubna 2020) byly ze stavebních prací na doplňkovém geologickém průzkumu teprve dokončeny tyto práce: PAD1b (zhotovitel Metrostav a. s. ) – probíhalo teprve hloubení vstupní šachty, dosaženo hloubky 23,5m z celkových 27,25m;. PAD4 (zhotovitel Metrostav a. s. ) – v celém profilu doplňkového geologického průzkumu vyraženo 43,6tm z celkových 116,67tm v kosovském souvrství-ordovik (kosovské pískovce s křemenci), teprve od května 2020 (tzn. po odevzdání nabídky) následovala ražba skrz polohu diabásů a křemencové vrstvy a v závěru ražeb od července 2020 do vrstev Letenských; VO-OL (zhotovitel HOCHTIEF CZ a. s. ) – vyraženo 62tm z celkových 322tm v Bohdaleckých vrstvách. Další vrstvy Královodvorské následovaly až od 110tm, od 220tm následovaly vrstvy Káranské; OL1 (zhotovitel STRABAG a. s.) – vyraženo v plném profilu IGP 11tm z celkových 61tm průzkumné štoly.“. Zadavatelem tvrzené skutečnosti pak lze do jisté míry ověřit z veřejně dostupných zdrojů.[7]

282. Je zřejmé, že pokud dodavatelé realizující doplňkový geologický průzkum měli v době plynutí lhůty pro podání nabídek k dispozici alespoň nějaké informace, jednalo se o informace kusé, bez vypovídající hodnoty a bez vlivu na přípravu nabídek. Nelze přehlédnout, že průzkumné štoly byly v rámci plánované trasy metra realizovány pouze na několika místech, jejich ražení bylo teprve na svém počátku, přičemž z několika průzkumných štol nelze jednoznačně určit kompletní a detailní složení podloží v průběhu celé trasy plánovaného úseku metra, neboť „o pár metrů dál“ může být podloží i vyskytující se jevy značně odlišného charakteru. Lze si tak představit situaci, kdy dodavatel disponující informacemi z doplňkového geologického průzkumu za účelem dosažení vyššího zisku navýší cenu těch položek soupisu prací, které podle něj budou realizovány, a současně poníží cenu těch položek soupisu prací, které podle něj realizovány nebudou, avšak reálně bude podloží jiného složení, než dodavatel předpokládal. V takovém případě by pak dodavatel v důsledku vlastní kalkulace s nabídkovou cenou, za předpokladu, že by jeho nabídka byla zadavatelem vybrána jako vítězná, byl „nucen“ vykonávat určité práce levněji než původně zamýšlel. Nelze tak dospět ke zkratkovitému závěru, že dodavatelé, kteří realizovali doplňkový geologický průzkum, a kteří podle navrhovatele disponují více informacemi, jsou bez dalšího zvýhodněni při zpracování nabídky, neboť případná znalost těchto informací může mít ve svém důsledku i zcela opačný než navrhovatelem prezentovaný efekt. Dle přesvědčení Úřadu obecně nelze dovozovat, že za situace, kdy dodavatel činí určité práce z titulu plnění předmětu jiné veřejné zakázky, byť např. související s navazující veřejnou zakázkou, že se jedná o situaci, kdy dochází k porušení základních zásad zadavatelem. Jedná se o přirozenou situaci na trhu. Samozřejmě k této skutečnosti nesmí přistupovat další, ze kterých by vyplývalo, že daný dodavatel neoprávněně získává nějakou další výhodu; to ovšem netvrdí ani sám navrhovatel. Ten nezákonnost postupu zadavatele dovozuje z toho, že některé subjekty v době předcházející zadávání zde přezkoumávané veřejné zakázky na základě otevřené soutěže získali možnost plnit veřejnou zakázku, jejímž předmětem je geologický průzkum v lokaci, kde bude následně realizována výstavba trasy metra D. Takový výklad možné nezákonnosti v postupu zadavatele je však třeba odmítnout.

283. Úřad opětovně zdůrazňuje, že se v případě posuzované veřejné zakázky jedná o tzv. měřený kontrakt, kdy je cena díla určena na základě objemu skutečně provedených prací, které jsou oceňovány na základě jednotkových cen uvedených u každé měřené položky soupisu prací. Využití měřeného kontraktu tak zadavateli umožňuje pružně reagovat nejen na výsledky doplňkového geologického průzkumu, ale i na méně předvídatelné okolnosti, které se v průběhu realizace veřejné zakázky případně vyskytnou.

284. V návaznosti na shora uvedené Úřad uvádí, že nehodlá polemizovat o povaze výsledků plynoucích z doplňkového geologického průzkumu, neboť tyto zajisté mají svůj nepopiratelný význam. Co se však týče dopadu těchto výsledků, je nutné konstatovat, že tyto mají dopad toliko do realizační dokumentace, resp. do realizační fáze stavby, nikoliv do ocenění položek soupisu prací, které zadavatel předložil za účelem zpracování nabídek dodavateli, jak se mylně domnívá navrhovatel. Z uvedených důvodů se nelze ztotožnit s názorem navrhovatele, že dodavatelé, kteří realizovali doplňkový geologický průzkum, a kteří údajně měli k dispozici navíc množství informací o skutečné geologii podloží, byli při přípravě nabídek zvýhodněni oproti těm dodavatelům, kteří doplňkový geologický průzkum nerealizovali, neboť, jak již Úřad uvedl výše, všichni dodavatelé oceňovali týž soupis prací, obsahující tytéž položky. Žádný z dodavatelů tak nemohl být v tomto ohledu ze strany zadavatele diskriminován. K údajnému zvýhodnění dodavatelů se Úřad podrobněji vyjadřuje níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz bod 402. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

285. Na základě shora řečeného Úřad konstatuje, že nemohlo dojít ze strany zadavatele k porušení zásady rovného zacházení, jestliže základním výchozím podkladem pro zpracování nabídky označil pouze projektovou dokumentaci, ve které byly zapracovány výsledky z podrobných geologických průzkumů, kterou zpřístupnil všem dodavatelům bez rozdílu, pokud splnili podmínky pro její poskytnutí.

286. Ohledně námitky navrhovatele, že dodavatelé, kteří realizují doplňkové geologické průzkumy, budou mít určitou výhodu při podání nabídky, určitý informační „náskok“, který se může projevit tím, že tito budou schopni podat nabídku s nižší nabídkovou cenou, neboť dodavatelé podílející se na doplňkových geologických průzkumech mají již k dispozici podrobnější informace např. o podzemní vodě, injektážích nebo chování horninového masivu, a tedy již mají vyšší povědomí o předmětu veřejné zakázky a mají možnost využít ve svůj prospěch výsledky těchto průzkumů a s ohledem na získané informace spekulovat s nabídkovou cenou, Úřad odkazuje na vypořádání této námitky v části „K úvodní části návrhu „K dalším skutečnostem týkajícím se veřejné zakázky“ a k části návrhu č. 9 „Střet zájmů, zvýhodnění některých účastníků, předběžná tržní konzultace““ (viz bod 402. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dospěl k závěru, že není možné automaticky předjímat, že by tato hlubší zkušenost, která má vyplývat, mimo jiné, ze znalosti částečných informací vyplývajících z prováděných doplňkových geologických průzkumů, mohla představovat skutečně nezákonnou výhodu a pokud výhodu představuje, zda by skutečně mohlo dojít k deformaci soutěže o veřejnou zakázku. Úřad je přesvědčen, že informace získané z doplňkových geologických průzkumů, které byly k dispozici do doby zpracování nabídek, nemohly mít dopady na zpracování nabídek dodavateli v tom smyslu, že by zadavatel obdržel neporovnatelné nabídky, neboť informace nebyly takového charakteru, že by mohly mít dopady na znalost předmětu veřejné zakázky, jak byl vymezen zadavatelem v zadávací dokumentaci, a že by v tomto směru mohly ovlivnit zpracování nabídek, jak se snaží dovodit navrhovatel. Z pohledu Úřadu se nejednalo o nezákonnou výhodu dodavatelů realizujících doplňkové geologické průzkumy, zásada rovného zacházení byla zachována, a tím i rovné příležitosti dodavatelů v soutěži o veřejnou zakázku.

287. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 1 a 3 zákona, tedy v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, přičemž stanovením zadávacích podmínek nezvýhodnil dodavatele, kteří realizovali doplňkový geologický průzkum, před dodavateli, kteří doplňkový geologický průzkum nerealizovali.

288. Úřad uzavírá, že namítané skutečnosti v části 5. návrhu nenasvědčují porušení zákona zadavatelem a Úřad shledává zadávací podmínky zákonnými.

K části návrhu č. 6 „Nejasnost zadávací dokumentace (seznam stavebních prací)“

289. V této části návrhu navrhovatel brojí proti nejasnosti zadávací dokumentace spočívající v nejednoznačnosti požadavku zadavatele na doložení seznamu významných stavebních prací, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

290. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

291. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

292. V čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Technická kvalifikace“, bodu 5.6.1 „Seznam stavebních prací“, písm. a), bodu i), zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[d]odavatel prokazuje splnění podmínek technické kvalifikace analogicky dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ předložením seznamu stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních deset (10) let před zahájením zadávacího řízení, včetněosvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto stavebních prací, z něhožbude vyplývat, že dodavatel v posledních deseti (10) letech před zahájením zadávacího řízení realizoval (dokončil) minimálněníže uvedené stavební práce:

a) výstavba nejménětří dopravních tunelových staveb s raženými tunelovými úseky s následujícími minimálními parametry:

i. finanční objem prací odpovídajících svým rozsahem části Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů) musí na každé dopravní tunelové stavbědosahovat finančního objemu min. 2,5 mld. Kčbez DPH;

(…)“.

293. V čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Společná ustanovení ke kvalifikaci“, bodu 5.7.3 „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „(…) níže uvedené významné činnosti při plnění veřejné zakázky musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky (resp. všemi či některým z dodavatelů, kteří případně podali nabídku v rámci společné účasti):

ražby stanic, tj. činnosti uvedené takto v Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů)

Tato vyhrazená část plnění představuje práce, které mají zásadní vliv pro plnění veřejné zakázky jako celku. Současně se jedná o práce, jejichž provedení je technologicky velmi náročné a které mohou vyvolat případné deformační ovlivnění povrchu a povrchové zástavby, a to jak nemovitostí třetích osob, tak i trasy metra C. Kvalita provedení těchto prací bude mít významný vliv na vnímání kvality Stavby veřejností. Zadavatel má z těchto důvodů zvýšený zájem na řádném a včasném plnění těchto částí předmětu veřejné zakázky. Z tohoto důvodu považuje zadavatel za nezbytné, aby byly tyto práce prováděny přímo vybraným dodavatelem odpovědným za realizaci předmětu plnění. (…)“.

294. V rozhodnutí o námitkách zadavatel mj. uvedl, že „(…) postupoval v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ, když stanovilpro splnění technické kvalifikace předložení seznamu nejméně tří dopravních tunelových stavebs raženými tunelovými úseky v určitých parametrech. Ze zadávací dokumentace zřetelně vyplývá, že dodavatel, aby splnil požadavek technické kvalifikace, musí prokázat, že pracoval na třechtunelových stavbách, kde vykonával určité práce (jednalo se o ražený tunel, izolovaný, definitivněostěný) a finanční objem za tyto práce musí dosáhnout finančního objemu min. 2,5 mld. Kčbez DPH za každý tunel.“.

295. Ve vyjádření k návrhu zadavatel mj. uvedl, že „(…) dodavatel, aby splnil požadavek technické kvalifikace, musí prokázat, že pracoval na třech tunelových stavbách, kde vykonával určité práce (jednalo se o ražený tunel, izolovaný, definitivně ostěný) a finanční objem za tyto práce musí dosáhnout finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH za každý tunel.“.

Právní posouzení

296. Navrhovatel namítá, že zadavatel v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Technická kvalifikace“, bodu 5.6.1 „Seznam stavebních prací“, písm. a), bodu i), zadávací dokumentace zadávací dokumentace nejednoznačně vymezil kvalifikační požadavek na doložení významné stavební práce. Podle navrhovatele činí zásadní problém výklad toho, co přesně má spadat pod práce odpovídající svým rozsahem částem soupisu prací „ražené části, izolace, definitivní ostění“. Navrhovatel má za to, že pokud by se mělo jednat o položky zcela identické s příslušnými položkami soupisu prací, byl by takový požadavek zadavatele téměř nesplnitelný, neboť každý tunel má jiné popisy položek, parametry, dovozové vzdálenosti a zejména jiné technologie. Navrhovatel dále namítá, že není zřejmé, jaké činnosti, resp. stavební práce obsahují položky „ražené části, izolace, definitivní ostění“ soupisu prací, a současně, že s ohledem na uvedení textu v závorkách není zřejmé, zda se jedná o demonstrativní nebo taxativní výčet. V návaznosti na shora uvedené navrhovatel kupříkladu uvádí stavební objekt SO 12-20 ze soupisu prací, v rámci kterého lze sice jednoznačně identifikovat skupinu položek „Ražení, ostění“, avšak již nelze jednoznačně identifikovat skupinu položek „izolace“, neboť tyto práce jsou zahrnuty v několika různých skupinách prací, mj. i ve skupině „Ražení, ostění“. Dodavatelé se tak podle slov navrhovatele ocitají v nejistotě, které položky prací z dokládané významné stavební práce mohou do požadovaného finančního limitu zahrnout, a současně jsou nuceni z provedených významných staveb extrahovat příslušné cenové položky. Předmětná zadávací podmínka je tak podle navrhovatele nejasná, a tedy v rozporu s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.

297. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že v rámci zadávacího řízení dochází k omezení okruhu dodavatelů pro účely výběru vhodného dodavatele, s nímž bude následně uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Předmětné omezení je uskutečňováno prostřednictvím nastavení technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky, kvalifikačních kritérií, jimiž může být např. předložení seznamu významných služeb, kvalitativní složení odborného personálu dodavatele apod. Tyto požadavky musí být přitom stanoveny především takovým způsobem, aby nedocházelo k nedovolenému omezování hospodářské soutěže, čemuž mají zabránit primárně zásady zakotvené v § 6 zákona. K férovému vymezení požadavků na kvalifikaci se opakovaně vyjádřila jak rozhodnutí Úřadu, tak judikatura soudů (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008).

298. Co se týče účelu prokazování kvalifikace v zadávacím řízení, lze konstatovat, že se jedná o nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, který následně bude schopen veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Stanovení požadavků na kvalifikaci dodavatele tak představuje pro zadavatele nástroj pro zajištění větší míry jistoty úspěšné realizace předmětu veřejné zakázky. Jedná se tedy o určité „síto“ pro výběr dodavatele, jež určuje, kteří dodavatelé se mohou ucházet o získání veřejné zakázky a kteří nikoliv. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem zadávanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit. Důsledkem kvalifikace pak je vyloučení nezpůsobilých dodavatelů, tj. zadavatel tak určitým způsobem omezuje soutěž o veřejnou zakázku.

299. Obecně lze konstatovat, že dodavatel, jehož nabídka má být zadavatelem vybrána jako nejvhodnější podle stanoveného kritéria hodnocení, musí současně splňovat všechny požadavky na něj kladené, a to včetně požadavků na kvalifikaci. Z ustanovení § 73 a násl. zákona vyplývá, že zadavatel je povinen v zadávacích podmínkách pro veřejnou zakázku zadávanou v nadlimitním režimu stanovit požadavek na prokázání základní způsobilosti podle § 74 a násl. zákona a požadavek na prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona. Zadavatel pak může stanovit požadavky na prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 zákona, na prokázání ekonomické kvalifikace dle § 78 zákona a na prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona.

300. V případě, že zadavatel shledá nutnost ověřit technickou způsobilost dodavatelů, stanoví v zadávacích podmínkách odpovídající kritéria technické kvalifikace a požadavky na jejich prokázání. Samotný účel stanovení kritérií technické kvalifikace pak směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost, čímž je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace veřejné zakázky. Zadavatelem vymezené požadavky na splnění kritérií technické kvalifikace tedy mají zajistit, aby smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky byla uzavřena toliko s takovým dodavatelem, který je fakticky schopen po stránce technické a materiální či po stránce lidských zdrojů, příp. odborných schopností a zkušeností, v odpovídající kvalitě předmětnou zakázku úspěšně splnit.

301. V šetřeném případě zadavatel v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Technická kvalifikace“, bodu 5.6.1 „Seznam stavebních prací“, písm. a), bodu i), zadávací dokumentace analogicky dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona[8] stanovil, že dodavatelé za účelem prokázání splnění technické kvalifikace předloží seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení, a to včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto stavebních prací, z nějž bude vyplývat, že dodavatelé v rozhodném období realizovali, resp. dokončili mj. výstavbu nejméně 3 dopravních tunelových staveb s raženými tunelovými úseky, které musí splňovat zadavatelem stanovené minimální parametry, kdy jedním z těchto parametrů je finanční objem prací odpovídajících svým rozsahem části soupisu prací, kterou zadavatel označil jako „ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů“, který musí na každé dopravní tunelové stavbě činit minimálně 2,5 mld. Kč bez DPH.

302. V rámci předmětné zadávací podmínky zadavatel v závorce vyčlenil konkrétní činnosti, resp. části soupisu prací, a to ražené části, izolace a definitivní ostění tunelu. Totožné činnosti zadavatel zmiňuje rovněž v rámci čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Společná ustanovení ke kvalifikaci“, bodu 5.7.3 „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace, když v souvislosti s nimi uvádí, že mají zásadní vliv pro plnění veřejné zakázky jako celku, dále že se jedná o práce, jejichž provedení je technologicky velmi náročné, a že kvalita provedení těchto prací bude mít významný vliv na vnímání kvality stavby veřejností (v tomto ohledu Úřad doplňuje, že si je v souvislosti s příměrem s poddodavatelským omezením vědom toho, že tyto činnosti jsou uvedeny pouze ve vztahu k ražbě stanic, nicméně tato skutečnost dle přesvědčení Úřadu ničeho nemění na tom, že obecně jsou pro zadavatele činnosti související se samotnou ražbou, izolací a definitivním ostěním kruciálními prvky z hlediska předmětu plnění). Současně zadavatel v předmětném článku zadávací dokumentace uvádí, že má z uvedených důvodů zvýšený zájem na řádném a včasném plnění těchto částí předmětu veřejné zakázky, a proto považuje za nezbytné, aby byly tyto činnosti prováděny přímo vybraným dodavatelem odpovědným za realizaci předmětu plnění (viz bod 293. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je na první pohled jasné, že zadavatel pro plnění veřejné zakázky považuje tyto činnosti za naprosto zásadní. Podle Úřadu tak lze dospět k závěru, že je záměrem zadavatele, aby byla veřejná zakázka realizována dodavatelem, který má patřičné opakované zkušenosti s realizací plnění, které v sobě zahrnuje všechny tyto zadavatelem vyčleněné činnosti. Tento záměr zadavatele se pak odráží právě ve znění předmětné zadávací podmínky, z níž podle Úřadu jednoznačně vyplývá, že zadavatel po dodavatelích požaduje, aby k prokázání splnění technické kvalifikace uvedli seznam těch referenčních zakázek, v rámci kterých realizovali všechny zadavatelem vyčleněné práce současně, a nikoliv pouze některé, příp. některou z nich. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokud by zadavatel zamýšlel stanovit technickou kvalifikaci tímto způsobem, tedy tak, že by umožnil prokázání jednotlivých prací prostřednictvím jednotlivých referenčních zakázek, zcela jistě by svůj požadavek formuloval odlišně. Lze si například představit, že by zadavatel výslovně stanovil, že dodavatelé jednou referenční zakázkou prokáží zkušenosti s raženými částmi, jinou referenční zakázkou prokáží zkušenosti s izolací, a další referenční zakázkou prokáží zkušenosti s definitivním ostěním tunelů. Z textace předmětné zadávací podmínky však takový záměr zadavatele nevyplývá. Obdobně jako Úřad, avšak stručněji, vykládá předmětnou zadávací podmínku i zadavatel, když v rozhodnutí o námitkách a shodně i ve vyjádření k návrhu uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že dodavatel za účelem splnění technické kvalifikace musí prokázat, že pracoval na 3 tunelových stavbách, v rámci kterých vykonával určité práce, přičemž se jednalo o ražený, izolovaný, definitivně ostěný tunel (viz body 294. a 295. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětná zadávací podmínka je tak z pohledu Úřadu jednoznačná a odrážející jasný záměr zadavatele.

303. V souvislosti s argumentací navrhovatele týkající se problematického výkladu toho, jaké činnosti spadají pod pojmy „ražené části, izolace, definitivní ostění“, Úřad uvádí, že se v případě šetřené veřejné zakázky jedná o rozsáhlou a složitou stavbu zahrnující provádění mnoha odborných činností, o čemž ostatně mezi stranami není sporu. Lze tedy předpokládat, že se o veřejnou zakázku takového rozsahu bude zajímat dodavatel disponující potřebnou mírou odbornosti, tedy takový dodavatel, který bude mít s činnostmi uvedenými v soupisu prací patřičné zkušenosti, a tedy pro něj nebude problematické určit, jaké práce lze při ražení tunelu očekávat, a které z těchto prací lze zahrnout pod pojmy „ražené části, izolace, definitivní ostění“, pokud pojmy uvedené zadavatelem v rámci předmětné zadávací podmínky (v závorce) neodpovídají „jedna ku jedné“ položkám v soupisu prací. Podle Úřadu ostatně ani není nutné, aby tyto pojmy přesně odpovídaly pojmům v soupisu prací, neboť je nutné vycházet z toho, co je podstatou těchto činností, a na co zadavatel jejich vyčleněním cílí. Zřejmé je zaměření zadavatele na to, aby dodavatel měl zkušenost nikoliv s výsečí dílčích doplňkových činností na obdobných typech staveb, ale aby se jednalo o dodavatele, který má zkušenost s referenčním plněním, které obsahovalo tyto nejzásadnější stavební atributy v podobě realizace činností v souvislosti se samotnou ražbou, zaizolováním tunelu a provedením jeho definitivního ostění. Skutečnost, že se s těmito hlavními pracemi pojí i dílčí doplňkové činnosti, je zřejmá, těžiště vymezeného kvalifikačního předpokladu však stojí na tom, aby dodavatel byl zároveň tím, kdo současně realizoval „to hlavní“. Úřad již výše konstatoval, že předmětná zadávací podmínka je ze strany zadavatele stanovena dostatečně konkrétním způsobem, ze kterého beze sporu lze dovodit, jaký je záměr zadavatele, co se ověření zkušeností dodavatele týče. Jen stěží si lze představit, že by zadavatel v tomto ohledu koncipoval zadávací podmínku způsobem, kdy by určoval konkrétní dílčí položky, které dodavatelé měli v souvislosti s tímto věcně vymezeným souborem činností v rámci referenční zakázky vykonat. Naopak takový postup by se jevil poměrně nepřehledným. Dle přesvědčení Úřadu je namístě identifikaci plnění, které mělo být v referenční zakázce realizováno, považovat za srozumitelné. Věcné vymezení, bez rozpisu konkrétních položek z položkového rozpočtu, ve vztahu k referenčnímu plnění tedy Úřad považuje za učiněné v souladu se zákonem. Pakliže tedy navrhovateli skutečně nebyl záměr zadavatele jasný, příp. shledal výklad předmětné zadávací podmínky za problematický, měl využít institutu vysvětlení zadávací dokumentace, a prostřednictvím tohoto zadavatele požádat o vysvětlení případných nejasností. Úřad však nemá za to, že identifikace rozsahu plnění referenční zakázky v tomto ohledu byla nedostatečná. Naopak Úřad dodává, že přiklonil-li by se k argumentaci navrhovatele, že zadávací podmínka je nejasná, bylo by tím téměř atakováno zpochybnění jedné ze základních premis právního jednání, a sice předpoklad rozumu průměrného člověka i schopnosti užívat jej s běžnou péčí a opatrností [viz § 4 odst. 1 občanského zákoníku].

304. Nad rámec shora uvedeného Úřad k tvrzení navrhovatele, že informace o povaze výčtu uvedeného v závorce v rámci napadené zadávací podmínky, tedy že tento je výčtem konečným, je informací novou, která není obsažena v zadávací dokumentaci, uvádí, že zadavateli ze zákona neplyne povinnost u výčtů obsažených v rámci zadávací dokumentace uvádět, zda se jedná o výčet demonstrativní nebo taxativní. Úřad je přesvědčen, že povaha konkrétního výčtu je vždy seznatelná z jeho samotné formulace, kdy demonstrativní výčet bývá zpravidla uveden pojmy jako „například“, „a podobně“ či „zejména“, nebo v sobě tyto pojmy jinak zahrnuje, zatímco taxativní výčet takové pojmy neobsahuje. Napadená zadávací podmínka žádný z pojmů, které se pojí s demonstrativním výčtem, neobsahuje, nezbývá tedy než konstatovat, že se v tomto případě jedná o výčet taxativní, tedy konečný. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že se předmětná zadávací podmínka z důvodu uvedení obecných názvů u prací, kterými je možné prokázat splnění technické kvalifikace, jeví jako demonstrativní výčet, neboť Úřad již výše dovodil, že pro dodavatele disponujícího potřebnou mírou odbornosti nebude problematické určit, jaké konkrétní práce lze pod pojmy „ražené části, izolace, definitivní ostění“ zahrnout, a to i bez uvedení, zda se v případě uvedených pojmů jedná o výčet demonstrativní nebo taxativní.

305. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel zadávací podmínku stanovenou v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Technická kvalifikace“, bodu 5.6.1 „Seznam stavebních prací“, písm. a), bodu i), zadávací dokumentace stanovil jednoznačným způsobem, a tedy v souladu s § 36 odst. 3 zákona i § 6 odst. 1 zákona. Nelze se tak ztotožnit s názorem navrhovatele, že zadavatel požadavek na předložení seznamu stavebních prací definoval příliš obecně a vágně, z důvodu čehož nemohli mít dodavatelé jistotu, zda jimi předkládaná referenční zakázka splňuje požadavky zadavatele či nikoliv.

306. Úřad uzavírá, že namítané skutečnosti v části 6. návrhu nenasvědčují porušení zákona zadavatelem a Úřad shledává předmětnou zadávací podmínku jako vymezenou v souladu se zákonem.

K části návrhu č. 7 „Nejasnost zadávací dokumentace (vyhrazené a další změny)“

307. V této části návrhu navrhovatel brojí proti nejasnosti zadávací dokumentace spočívající v údajně nezákonném stanovení vyhrazených a dalších změn, k čemuž Úřad uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

308. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel musí při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

309. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných

nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

310. Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

311. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

312. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

313. Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále v zákoně stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

314. Podle § 222 odst. 2 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

315. Podle § 222 odst. 3 zákona je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

316. Podle ustanovení § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

(i) 10 % původní hodnoty závazku, nebo

(ii) 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

", "next": 239364}