142. Úřad dále sděluje, že zadavatel v čl. 5. „Doba plnění veřejné zakázky“, konkrétně v bodě 5.1 „Termíny plnění“, zadávací dokumentace jako předpokládaný termín pro předání a převzetí staveniště uvedl „(…) 04/2020.“, přičemž v rozhodnutí o námitkách navrhovatele mj. konstatoval, že „stanovuje předpokládaný termín tak, aby byl co možná nepřesnější, a to z důvodu alokace finančních prostředků v jednotlivých letech, které jsou vázány na jeho rozpočet, případně dotace.“. Vzhledem k právě řečenému Úřad nesdílí názor navrhovatele, že zadavatel nutí dodavatele, aby byli připraveni k zahájení provedení díla po neomezeně dlouhou dobu. I s přihlédnutím k § 7 občanského zákoníku, podle něhož se má za to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, jednal poctivě a v dobré víře, nemá Úřad pochybnosti o postupu zadavatele, neboť ze shora uvedených skutečností je možné se opodstatněně domnívat, že není v zájmu zadavatele oddalovat realizaci veřejné zakázky, nýbrž uspokojit svou potřebu, tedy zadat veřejnou zakázku a tu ideálně v předpokládaném termínu realizovat. Úřad nespatřuje žádný racionální důvod, proč by měl mít zadavatel zájem jím předpokládaný termín předání staveniště nedodržet, a tím fakticky oddálit zahájení plnění posuzované veřejné zakázky, neboť toto oddálení by mohlo být dle Úřadu spjato s řadou nepříznivých následků, např. v podobě krácení případně obdržené dotace apod. Oddálení realizace veřejné zakázky tak z pohledu Úřadu nepřináší pro zadavatele žádná pozitiva a Úřad se nedomnívá, že nestanovení přesného předání staveniště má představovat nástroj, kterým by chtěl zadavatel vybraného dodavatele nějak „držet v šachu“, popř. který by měl vést k bezdůvodné eliminaci soutěže o veřejnou zakázku. K tomu lze pro úplnost dodat, že s touto smluvní podmínkou byli všichni potenciální dodavatelé seznámeni již od počátku zadávacího řízení a záviselo pak na jejich uvážení, zda ji budou akceptovat a podají nabídku na realizaci šetřené veřejné zakázky či nikoliv. Všichni potenciální dodavatelé byli tudíž srozuměni s tím, že pokud mají zájem veřejnou zakázku v praxi realizovat a tím generovat zisk, musí být připraveni započít s její realizací do 5 dnů ode dne, kdy od zadavatele obdrží výzvu k převzetí staveniště, přičemž měli současně informaci o tom, že zadavatel počítá s tímto předáním staveniště v dubnu roku 2020.
143. Pokud navrhovatel tvrdí, že je jeho povinností mít připraveny veškeré kapacity potřebné k náležitému zajištění staveniště, pak Úřad sděluje, že je dle jeho názoru na uvážení jednotlivých dodavatelů, na kolik si podnikatelské riziko spočívající v tom, že neznají přesný termín předání staveniště, ocení. Takové podnikatelské riziko, ve vztahu k shora uvedenému, považuje Úřad za přiměřené, a tudíž tuto smluvní podmínku nelze v duchu rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2011-69 ze dne 28.2.2013 vyhodnotit jako excesivní.
144. Na základě shora popsaných skutečností tedy Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když nestanovil pevně daný termín pro předání a převzetí staveniště. V tomto ohledu tak zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.
K možnosti jednostranného odstoupení od smlouvy zadavatelem
145. V poslední části návrhu navrhovatel rozporuje smluvní podmínku uvedenou v čl. XIV. „Odstoupení od smlouvy“, bodu 2., návrhu smlouvy, týkající se práva zadavatele odstoupit od smlouvy, pokud zhotovitel, tzn. vybraný dodavatel, poruší jakoukoli svoji povinnost vyplývající ze smlouvy, pokud zhotovitel vstoupí do likvidace nebo je proti němu zahájeno insolvenční řízení. Dle názoru navrhovatele je konkrétně podmínka vztahující se k zahájení insolvenčního řízení nepřiměřená, neboť insolvenční řízení je zahájeno dle § 97 insolvenčního zákona už podáním insolvenčního návrhu, který může podat prakticky kdokoliv, a to i z šikanózních důvodů, kdy insolvenční návrh může být později zamítnut (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje následující.
146. Z výše popsaného je zřejmé, že zadavatel vymezil 3 okruhy, resp. situace, při jejichž naplnění bude oprávněn odstoupit od smlouvy na realizaci posuzované veřejné zakázky. Navrhovatel přitom brojí proti důvodu pro odstoupení od smlouvy, který se týká „zahájení insolvenčního řízení“, čili nesouhlasí se zahrnutím tzv. „insolvenční doložky“, v podobě, jak ji koncipoval zadavatel, do návrhu smlouvy.
147. Úřad předně na tomto místě v plném rozsahu odkazuje na závěry týkající se stanovení smluvních podmínek zadavatelem a jejich přezkoumatelnost ze strany Úřadu (viz body 78. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž plyne, že příslušná smluvní podmínka může být označena za rozpornou se zákonem pouze tehdy, jestliže je zadavatelem formulována excesivně, čili pokud představuje zjevný exces. Úřad tedy posoudil, zda smluvní podmínka uvedená v návrhu smlouvy zakládající oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy na realizaci veřejné zakázky za situace, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení, byla zadavatelem stanovena excesivním způsobem, tj. zda se jedná o smluvní podmínku zjevně nepřiměřenou.
148. Podle § 97 odst. 1 insolvenčního zákona platí, že insolvenční řízení lze zahájit jen na návrh; zahajuje se dnem, kdy insolvenční návrh dojde věcně příslušnému soudu.
149. Dle § 2001 občanského zákoníku lze od smlouvy odstoupit, ujednají-li si to strany, nebo stanoví-li tak zákon.
150. Vrchní soud v Praze v rozsudku č. j. 104 VSPH 34/2017-173 ze dne 28.8.2017 judikoval, že „[d]lužník a žalobce si v daném případě svobodně sjednali, že mezi podstatná porušení povinnosti, pro něž může žalobce odstoupit od smlouvy, náleží rovněž zahájení insolvenčního řízení s dlužníkem (VSOP 07), respektive že důvodem, pro nějž žalobce může odstoupit od smlouvy, je zahájení insolvenčního řízení se zhotovitelem jako s dlužníkem (VSOP 05). Ačkoliv takové ujednání může působit přísně v případě zjevně nedůvodného, nebo šikanózního věřitelského návrhu, jenž insolvenční soud (podle úpravy IZ účinné v době, kdy došlo k odstoupení od smlouvy) v prvotní fázi nijak věcně neposuzoval a toliko v případě splnění všech formálních náležitostí v zákonné lhůtě dvou hodin od jeho doručení oznámil vyhláškou zahájení insolvenčního řízení, podstatnou zůstává skutečnost, že si žalobce s dlužníkem takový důvod pro odstoupení od smlouvy sjednali. Jinými slovy, dlužník nebyl nucen ke sjednání tohoto důvodu odstoupení od smlouvy, avšak uzavřel-li smlouvu o dílo, jejíž nedílnou součástí byly VSOP obsahující zahájení insolvenčního řízení se zhotovitelem jako důvod pro vznik práva objednatele odstoupit od smlouvy, je tímto ujednáním vázán. Odvolací soud přitom na rozdíl od soudu I. stupně neshledává žádný důvod, proč by takovéto ujednání mělo být v rozporu s dobrými mravy či zásadami poctivého obchodního styku, jelikož se jedná o ujednání (insolvenční doložku), jež je v obchodním styku běžně užíváno. Skutečnost, že VSOP předkládal žalobce, je v projednávané věci bez významu. Odvolací soud proto dospěl k závěru, že ustanovení VSOP zakládající právo žalobce odstoupit od smlouvy z důvodu zahájení insolvenčního řízení se zhotovitelem jako s dlužníkem, byla sjednána platně.“. Obdobně v rozsudku Vrchního soudu v Praze č. j. 104 VSPH 485/2018-49 ze dne 20.8.2018 je uvedeno, že „[v] tomto ustanovení je založeno právo žalobkyně okamžitě zesplatnit úvěr nebo využít práva odstoupení od smlouvy s okamžitou účinností, a to mimo jiné v okamžiku, kdy se dlužník dostane do úpadkové situace nebo kdy bude proti němu vedeno nalézací, exekuční, insolvenční, správní, daňové řízení či jakékoliv jiné obdobné řízení s možným negativním dopadem na jeho majetkovou situaci. Odvolací soud konstatuje, že tato tzv. insolvenční doložka je běžně užívaným nástrojem v obchodně závazkových vztazích, tedy ve vztazích mezi podnikateli, v nichž vystupuje do popředí zásada profesionality a zásada autonomie vůle smluvních stran.“.
151. S ohledem na shora uvedené Úřad sděluje, že tzv. insolvenční doložka, v podobě, jak ji koncipoval zadavatel, je ustanovení v obchodně závazkových vztazích běžně užívané; nejedná se tedy v žádném případě o neznámý institut konstituovaný nově zadavatelem. Předmětné ustanovení má sloužit k ochraně objednatele (zadavatele) pro případ možného úpadku vybraného dodavatele, a to zejména ve vztahu ke skutečnosti, že dílo, obzvláště pak v odvětví stavebnictví, kam spadá právě i šetřená veřejná zakázka, bývá provedeno v delším časovém úseku (v řádu týdnů, měsíců, či let) a v takovém časovém úseku existuje nikoliv zanedbatelné riziko vzniku neschopnosti zhotovitele plnit své peněžité závazky. Tudíž s délkou plnění veřejné zakázky je přímo úměrné riziko zadavatele, že dodavatel nebude schopen plnit své závazky, což povede ke komplikacím, popř. dokonce ke znemožnění, úspěšné realizace veřejné zakázky. Úřad pro úplnost dodává, že shora popsané závěry vyjádřené v rozsudcích Vrchního soudu v Praze pokládá za přiléhavé i pro oblast veřejných zakázek.
152. Úřad má za to, že při posouzení přípustnosti včlenit do návrhu smlouvy oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy při zahájení insolvenčního řízení proti vybranému dodavateli je nutné současně přihlédnout k tomu, že zadavatelé vynakládají za plnění veřejných zakázek veřejné prostředky, v souvislosti s čímž jsou povinni při jejich správě jednat v souladu s příslušnými právními předpisy, a tedy dbát při jejich vynakládání zvýšené míry „ostražitosti“. Úřad si je vědom toho, že začlenění předmětného oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy na veřejnou zakázku může v dodavatelích vzbuzovat nejistotu a je pro ně spjato s určitým rizikem, kdy ihned po zahájení insolvenčního řízení, tj. po podání insolvenčního návrhu, vznikne zadavateli právo odstoupit od smlouvy a posléze se insolvenční návrh může stát nedůvodným. Úřad je nicméně toho názoru, že pokud by mělo být oprávnění zadavatele odstoupit od smlouvy vázáno až na prohlášení úpadku vybraného dodavatele insolvenčním soudem, mohlo by toto být spjato se značným časovým odstupem mezi neschopností vybraného dodavatele plnit jeho peněžité závazky a prohlášením jeho úpadku, ačkoliv by již bylo z průběhu insolvenčního řízení zřejmé, že insolvenční návrh je důvodný. V době průběhu insolvenčního řízení by tak za této situace mohlo reálně dojít k pozastavení plnění veřejné zakázky s nejistým výsledkem její úspěšné realizace, v důsledku čehož by bylo ohroženo uspokojení potřeby, kterou zadavatel zadáváním veřejné zakázky sledoval. Dle přesvědčení Úřadu by za nastíněné situace bylo nespravedlivé po zadavateli požadovat, aby ve smluvním vztahu s vybraným dodavatelem setrval až do okamžiku prohlášení jeho úpadku insolvenčním soudem. Úřad sděluje, že existence přezkoumávaného smluvního ujednání není obecně v závazkových vztazích zcela ideálním řešením, avšak je nástrojem běžně používaným. Úřad proto dospěl k závěru, že se nejedná o excesivní smluvní podmínku, jež by měla a priori odrazovat potenciální dodavatele od podání nabídky. Bylo tak na zvážení potenciálních dodavatelů, zda předmětnou smluvní podmínku, která pro ně z pohledu Úřadu nepředstavuje zjevně nepřiměřené podnikatelské riziko, akceptují a podají nabídku na plnění veřejné zakázky, či nikoliv.
153. Úřad nadto konstatuje, že ačkoliv zadavatel vtělil do návrhu smlouvy spojení „je proti němu zahájeno insolvenční řízení“, ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 13.12.2019 konstatoval, že „k odstoupení od smlouvy by zadavatel přistoupil až po zvážení všech konkrétních okolností daného případu. Podstatné pro zadavatele je to, aby měl možnost od smlouvy odstoupit, což ale neznamená, že tak vždy učiní jenom proto, že proti zhotoviteli bylo zahájeno insolvenční řízení.“; v rozhodnutí o námitkách navrhovatele pak zadavatel mj. uvedl, že „vždy přistupuje k odstoupení až po zvážení všech konkrétních okolností daného případu.“. Z pohledu Úřadu je tak možno mít za to, že úmyslem zadavatele bylo v rámci smluvních podmínek zakotvit jeho možnost odstoupit od smlouvy v případě zahájení insolvenčního řízení nikoliv za účelem „zbavení se“ nepohodlného zhotovitele a zneužití tak svého práva, nýbrž za účelem své ochrany v případě řádného neplnění závazků zhotovitelem. Dle přesvědčení Úřadu mají zadavatelé obecně zájem na tom, aby veřejná zakázka, která byla zadána k uspokojení jejich konkrétních potřeb, byla v praxi úspěšně zrealizována, a nikoliv zájem na tom, aby snad v průběhu plnění veřejné zakázky „za každou cenu“ odstoupili od smlouvy a museli pro dokončení její realizace hledat jiného dodavatele.
154. Úřad má za to, že by si zadavatel, pakliže by zjistil, že vůči vybranému dodavateli bylo zahájeno insolvenční řízení, o tomto případně sám obstaral příslušné informace a tyto následně vyhodnotil. Obdobně nelze ani zcela vyloučit, že by zadavatel s odstoupením od smlouvy vyčkal na to, zda se nejedná o zjevně bezdůvodný insolvenční návrh (k tomu viz § 128a insolvenčního zákona). Ačkoliv nelze popřít, že návrh smlouvy pracuje s tím, že zadavatel je oprávněn odstoupit od smlouvy na veřejnou zakázku v případě, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení, není Úřad toho názoru, že daná smluvní podmínka by byla zadavatelem uplatněna, aniž by z jeho strany došlo k patřičnému vyhodnocení vzniklé situace, tzn. automaticky. Úřad tudíž nemá za to, že by posuzovaná smluvní (obchodní) podmínka představovala nástroj libovůle v rukou zadavatele, resp. že by se jednalo o smluvní podmínku excesivní, a že by tak zakládala nezákonnost zadávacího řízení.
155. Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o stanovení smluvní podmínky zakládající jeho oprávnění odstoupit od smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky v případě, že je proti vybranému dodavateli zahájeno insolvenční řízení.
156. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Liberecký kraj, U Jezu 642/2a, 460 01 Liberec
2. Gabriela Petrželková, SOVIS CZ, a.s., V Mlejnku 608/3a, 500 11 Hradec Králové
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zadavatel se na tomto místě dopustil zjevného písařského pochybení.
[2] PODEŠVA, Vilém, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer. Praha, 2016.