kvalifikačních předpokladů prostřednictvím jiných společností.
Porovnání nabídkových rozpočtů
185. Úřad na žádost obdržel od zadavatele města Prostějov originály nabídek všech
uchazečů do veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum. Každá z nabídek byla
164
Viz l.č. 4045 až 4103 spisu.
Nabídka společnosti Pozemstav do veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum, l.č. 1561 a násl. spisu.
166
Nabídka společnosti Navrátil do veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum, l.č. 1662 a násl. spisu.
167
Nabídka společnosti Eurogema do veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum, l.č. 1375 a násl. spisu.
168
Nabídka společnosti Realinvest do veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum, l.č. 1471 a násl. spisu.
165
40
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
rozdělena do několika položkových rozpočtů, a to Stavební část, ZTI+ÚT+plyn, Wellness
centrum, Elektrická požární signalizace, Zařízení silnoproudé elektrotechniky,
Vzduchotechnika, Měření a regulace. Celkem rozpočet veřejné zakázky Rekonstrukce
sportcentrum obsahoval 1168 položek. Jednotkové ceny uchazečů byly
ve všech nabídkách uvedeny na celé koruny či desítky haléřů.
186. Porovnáním cen jednotlivých položek těchto nabídek Úřad zjistil, že mezi těmito
cenami je určitý cenový vzorec.169 Poměr jednotkových cen jednotlivých uchazečů je
ve většině položek či ve všech položkách v dílčích částech rozpočtů veřejné zakázky
Sportcentrum stejný. Zcela odlišné poměry jsou pak zpravidla u položek, jejichž
jednotková cena je ve výši jednotek či desítek korun, maximálně stokorun. Pokud
poměr jednotkových cen dvou uchazečů se liší o jednu desetinu, ostatní vzájemné
poměry cen uchazečů jsou však často stejné s ostatními poměry v dané části rozpočtu.
V části Wellness centrum mají všichni uchazeči u všech položek shodné ceny; tyto ceny
jim však byly předány jako součást zadávací dokumentace zadavatelem.
187. Úřad porovnal u části rozpočtu veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum nabídkové
ceny jednotlivých uchazečů s cenami dle stavebních ceníků RTS a ÚRS, které některé
stavební společnosti při tvorbě svých rozpočtů používají, platných pro dané relevantní
období veřejné zakázky.
188. Porovnáním položek rozpočtu veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum Úřad zjistil,
že ceník RTS neobsahuje všechny položky; z 394 položek, které Úřad porovnal, bylo
možné z ceníku RTS přiřadit cenu u 281 položek. Porovnáním jednotkových cen
uchazečů s cenami RTS nezjistil Úřad žádný cenový vzorec; poměry jednotkových cen
uchazečů s cenami RTS nedosahovaly shodné výše u většiny položek ani v žádné dílčí
části rozpočtu. Naopak cenové vzorce mezi jednotkovými cenami uchazečů (viz výše)
jsou i u položek, jejichž jednotkové ceny nejsou v ceníku RTS. Pro doplnění Úřad uvádí,
že některé ceny v cenících RTS jsou uvedeny s přesností až na jednotky haléřů.
189. Co se týče ceníku ÚRS, pouze 36 položek tohoto rozpočtu z celkových 394
porovnávaných položek obsahuje ceník ÚRS. Úřad ověřil, že zejména s ohledem na
počet, nemohou být shodné poměry jednotkových cen uchazečů dány využitím cen
z tohoto ceníku.
Elektronické dokumenty zadávací dokumentace
190. Dle informací od zadavatele města Prostějov170 byl všem uchazečům předán
v elektronické podobě jako součást zadávací dokumentace mj. výkaz výměr, který byl
rozdělen do více elektronických dokumentů formátu XLS dle výše uvedeného členění
položkových rozpočtů.171
Porovnání dokumentů na CD – vlastnosti
191. Součástí obdržených nabídek jednotlivých uchazečů do veřejné zakázky Rekonstrukce
Sportcentrum byly také elektronické verze dokumentů uložené na CD (kromě nabídky
169
Tabulka – veřejná zakázka Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4 Prostějov,
porovnání nabídek, l.č. 9716 až 9731 spisu.
170
Viz přípis města Prostějov ze dne 15. 2. 2017, l.č. 4008, 4009.
171
Jednotlivé dokumenty založeny na l.č. 4045, 4071 až 4103 a printscreeny vlastností těchto elektronických
dokumentů založeny na l.č. 9624 až 9638 spisu.
41
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
společnosti Realinvest, která CD neobsahovala). Správní spis obsahuje přehled všech
těchto dokumentů a jejich vlastností.172
192. Úřad pořídil přehled vlastností těchto elektronických dokumentů uložených
na jednotlivých CD a vlastností elektronických dokumentů poskytnutých zadavatelem
jako součást zadávací dokumentace k veřejné zakázce Dostavba Sportcentrum.173 Úřad
se dále zaměřil na popis vybraných dokumentů obsahujících položkové rozpočty,
u kterých se vyskytly shodné vyplněné údaje v kolonce Vytvořeno a Naposledy
vytištěno, které byly současně odlišné od vlastností elektronických dokumentů
zadávací dokumentace. Tyto jsou v přehledu vytvořeném Úřadem barevně vyznačeny.
193. U dokumentu s položkovým rozpočtem Měření a regulace na CD všech tří společností
je shodný údaj v kolonce Naposledy vytištěno (3. 6. 2009, 7:08; několik dní před lhůtou
pro podání nabídek do předmětné zakázky). Dále u dokumentu s položkovým
rozpočtem Elektrická požární signalizace na CD společnosti Navrátil a Eurogema
je shodný údaj v kolonce Naposledy vytištěno (1. 6. 2009, 12:09). U dokumentu
s položkovým rozpočtem ZTI+ÚT+plyn na CD společnosti Pozemstav a Eurogema
je shodný údaj v kolonce Vytvořeno (3. 6. 2009, 20:03). V zadávací dokumentaci jsou
údaje v těchto kolonkách odlišné, data vždy předchází zveřejnění veřejné zakázky
ve věstníku.
Shrnutí
194. Do veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum podaly nabídky 4 společnosti, a to
Pozemstav, Navrátil, Eurogema a Realinvest. Společnost Eurogema o zadávací
dokumentaci nepožádala, ani nepřevzala, přesto nabídku podala, a to i v elektronické
podobě (shodné graficky i obsahově se zadávací dokumentací). Vítězná nabídka
společnosti Pozemstav byla nejvýhodnější ve všech dílčích kritériích; vedle nejnižší
nabídkové ceny, nabídla nejkratší délku výstavby a nejdelší záruku.
195. Porovnáním jednotkových cen v nabídkách jednotlivých uchazečů Úřad zjistil, že mezi
cenami je cenový vzorec, a to v celém rozpočtu veřejné zakázky. Poměry jednotkových
cen jsou u většiny položek v jednotlivých dílčích částech rozpočtu shodné, u dalších
položek jsou poměry cen blízké (lišící se maximálně o jednu setinu) s tím, že jde
zpravidla o položky v řádech jednotek či desítek korun. Úřad ověřil, že cenové vzorce
nemohou být způsobeny využitím ceníků RTS a ÚRS.
196. Porovnáním elektronických verzí rozpočtů společností Pozemstav, Navrátil a Eurogema
Úřad dále zjistil, že u několika souborů se zcela shodují údaje v kolonce Naposledy
vytištěno, tyto údaje se odlišují od údajů u souborů poskytnutých zadavatelem.
III.6 Zakázka „Rekonstrukce a dostavba výrobně administrativního a skladovacího areálu
P + P technik s.r.o.“
197. Zakázka „Rekonstrukce a dostavba výrobně administrativního a skladovacího areálu
P + P technik s.r.o.“ zveřejněná na profilu zadavatele společnosti P + P technik s.r.o.,
se sídlem Komenského 75, 768 11 Chropyně, IČO 27728579 (dále též „veřejná zakázka
172
Identické kopie CD pořízené Úřadem - CD nabídky společnosti Eurogema l.č. 2801 až 2817 spisu, CD nabídky
společnosti Pozemstav l.č. 2818 až 2831 spisu, CD nabídky společnosti Navrátil l.č. 2832 až 2846 spisu.
173
Tabulka Přehled vlastností elektronických dokumentů – veřejná zakázka Rekonstrukce Sportcentrum, dům
dětí a mládeže, Olympijská 4 Prostějov, l.č. 9639 až 9641 spisu.
42
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
hala Chropyně“). Předmětem zakázky byly stavební práce v areálu zadavatele, a to
vybudování samostatného výrobního a administrativního areálu a skladovacích hal.
Lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 7. 1. 2016, 8.00 hod. Ve stanovené lhůtě
byly podány 3 nabídky, a to společností Navrátil, Pozemstav a PTÁČEK – pozemní
stavby. Nabídka společnosti PTÁČEK – pozemní stavby nesplnila požadavky na úplnost
nabídky, společnost Ptáček nedoložila seznam pracovníků ve formě čestného
prohlášení. Dne 20. 1. 2016 zadavatel rozhodl, že nabídka společnosti Navrátil byla
ekonomicky nejvýhodnější. Následně bylo zadávací řízení zrušeno (rozhodnutí bylo
zveřejněno dne 24. 10. 2016).
198. Porovnáním nabídek podaných do veřejné zakázky Chropyně Úřad nezjistil žádné
skutečnosti nasvědčující kooperaci těchto společností při jejich zpracování, rovněž
nebyly zjištěny žádné kontakty mezi těmito společnostmi v souvislosti s danou
veřejnou zakázkou.
III.7 Veřejná zakázka „Výstavba sportovní haly, Lipník nad Bečvou“
199. Veřejná zakázka „Výstavba sportovní haly, Lipník nad Bečvou“174 zveřejněná
ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 630874 dne 8. 3. 2016 (dále též „veřejná
zakázka Lipník“) byla zadána městem Lipník nad Bečvou ve formě otevřeného řízení.175
Předmětem veřejné zakázky byla realizace novostavby kryté sportovní haly pro míčové
hry, jejímž účelem je sloužit široké sportovní i občanské veřejnosti pro rekreační sport
i pro sportovní soutěže. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 20. 4. 2016, 10.00
hod.
200. Zadávací dokumentace byla na žádost poskytnuta 11 společnostem176 a ve stanovené
lhůtě bylo podáno celkem 6 nabídek, nabídku dne 20. 4. 2016 podaly společnosti
HOCHTIEF CZ, a.s. (v 8.20 hod.), PTÁČEK – pozemní stavby (v 8.50 hod.), sdružení
„Společnost RIDERA – ŠOMEK, Lipník nad Bečvou“ společnosti Ridera Stavební a.s.
a fyzické osoby podnikající dle živnostenského zákona nezapsané v Obchodním
rejstříku Pavla Šomka (v 8.55 hod.), Pozemstav (v 9.14 hod.), Navrátil (v 9.40 hod.)
a MORAVOSTAV Brno, a.s. (v 9.53 hod.).177
201. V průběhu veřejné zakázky byly vyloučeny 3 subjekty, a to společnost HOCHTIEF CZ,
a.s., sdružení „Společnost RIDERA – ŠOMEK, Lipník nad Bečvou“ a společnost
MORAVOSTAV Brno, a.s. Žádná společnost v průběhu veřejné zakázky neodstoupila.
202. Jediným kritériem pro zadání zakázky byla nejnižší nabídková cena.
174
Viz l.č. 37 až 49, 71 až 73 a 81 až 221 spisu.
Administrátorem veřejné zakázky byla společnost S – Invest CZ, s.r.o., se sídlem Kaštanová 496/123a,
Brněnské Ivanovice, 620 00 Brno, IČO 25526171.
176
Navrátil, PTÁČEK – pozemní stavby, IMOS Brno, a.s. (IČO 25322257), PKS stavby a.s. (IČO 46980059),
HOCHTIEF CZ, a.s. (IČO 46678468, divize Pozemní stavby Morava), Pozemstav, STAEG Development, spol. s r.o.
(IČO 25576241), Ridera Stavební a.s. (IČO 45192464), STRABAG a.s. (IČO 60838744), TM Stav, spol. s r.o.
(48399477) a MORAVOSTAV Brno, a.s. stavební společnost (IČO 46347542).
177
Nabídka společnosti IMOS Brno, a.s. byla předložena po uplynutí lhůty pro podání nabídek (20. 4. 2016
v 10.14 hod.), obálka s nabídkou této společnosti nebyla otevřena.
175
43
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
203. Vítězem veřejné zakázky Lipník se stala společnost Navrátil a celková konečná cena
zakázky činila 68.991.712 Kč bez DPH (83.479.972 Kč vč. DPH).178 Zakázka byla zadána
dne 27. 7. 2016.
204. Úřad na žádost obdržel od zadavatele města Lipník nad Bečvou nabídky všech
uchazečů do veřejné zakázky Lipník. Společnost PTÁČEK – pozemní stavby podala
do předmětné veřejné zakázky nabídku s celkovou cenou ve výši 70.813.834,62 Kč
bez DPH (85.684.739,89 Kč vč. DPH).179 Společnost Pozemstav podala do předmětné
veřejné zakázky nabídku s celkovou cenou ve výši 71.957.169 Kč bez DPH (87.068.174
Kč vč. DPH).180
205. V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Navrátil dne 18. 1. 2017
převzal Úřad elektronický nosič DVD označený V B se soubory z externího disku pana
[Jméno Příjmení].181 Součástí tohoto elektronického nosiče byl i dokument Lipník
počítání.xlsx umístěný ve složce X:\\DVD\\Nabídky odevzdané 2015_2016\\004
18.04.2016 Lipník n.B Sportovní hala L\\Různé.182 Z vlastností tohoto dokumentu je
patrné, že byl vytvořen i naposledy upraven před lhůtou pro podání nabídek. Čísla
uvedená v dokumentu ve druhém sloupci (dle označení aplikace Microsoft Excel
sloupec S, řádky 2 až 40) zcela odpovídají částkám na listu REKAPITULACE OBJEKTŮ
STAVBY A SOUPISU PRACÍ183 položkového rozpočtu v nabídce společnosti PTÁČEK –
pozemní stavby ve sloupci Cena bez DPH [CZK], přičemž částky jsou uvedené
s přesností na haléře.
206. Společnost Navrátil se k dokumentu vyjádřila (cit.): „…V současné době nejsme schopni
zjistit, kdo dokument s názvem „Lipník počítání“ na disk uložil a za jakým účelem. Pokud
se máme vyjádřit k obsahu dokumentu „Lipník počítání“ tak uvádíme, že vzhledem
k tomu, že nevím, kdo tento soubor vytvořil a uložil na předmětný externí disk, tak se
k jeho obsahu nemůžeme v současné době vyjádřit. Nevedeme žádnou evidenci, kdo
a kdy si tento externí disk vypůjčil. Datum nahrání dokumentu na externí disk nemusí
odpovídat datu vytvoření dokumentu.“184
207. Společnost PTÁČEK – pozemní stavby k dokumentu uvedla (cit.): „Nejsme schopni
s jistotou určit, zda Vámi zaslaný předmětný dokument byl součástí našich podkladů
pro vypracování nabídky do výběrového řízení na akci: Výstavba sportovní haly, Lipník
nad Bečvou. Kopii nabídky již nemáme k dispozici, proto jej nemůžeme porovnat
s nabídkovým rozpočtem.“185
208. Porovnáním nabídek podaných do veřejné zakázky Lipník Úřad nezjistil žádné cenové
vzorce či další skutečnosti nasvědčující kooperaci těchto společností při jejich
zpracování, rovněž nebyly zjištěny žádné kontakty mezi těmito společnostmi
v souvislosti s danou veřejnou zakázkou.
178
Položkový rozpočet společnosti Navrátil do veřejné zakázky Lipník, l.č. 8461, 8993 až 9091 spisu.
Položkový rozpočet společnosti Ptáček – pozemní stavby do veřejné zakázky Lipník, l.č. 8666 až 8756 spisu.
180
Položkový rozpočet společnosti Pozemstav do veřejné zakázky Lipník, l.č. 8571 až 8665 spisu.
181
Viz protokol o průběhu šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Navrátil dne 18. 1. 2017, l.č.
3051 a násl. spisu.
182
Viz l.č. 3078, resp. 4339 a 4807 spisu.
183
Viz l.č. 8667 spisu.
184
Vyjádření společnosti Navrátil ze dne 24. 3. 2017, l.č. 7312 spisu.
185
Vyjádření společnosti Ptáček – pozemní stavby ze dne 10. 1. 2018, l.č. 9306 spisu.
179
44
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
III.8 Veřejná zakázka „Dostavba Sportcentrum - Dům dětí a mládeže“
209. Veřejná zakázka „Dostavba Sportcentrum - Dům dětí a mládeže“186 zveřejněná
ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 60019700 dne 12. 5. 2008 (dále též „veřejná
zakázka Dostavba Sportcentrum“) byla zadána městem Prostějov ve formě
vyjednávacího řízení s výzvou k účasti v soutěži (zjednodušené podlimitní řízení).187
Předmětem veřejné zakázky bylo provedení nástavby třetího nadzemního podlaží
stávajícího objektu Sportcentrum DDM v ulici Olympijská 4 v Prostějově jako ubytovny
pro sportovce.
210. K podání nabídek do předmětné veřejné zakázky bylo vyzváno 5 společností, a to
společnost Realinvest, Pozemstav, Navrátil, Prostas a R & G ZESTA s.r.o.188 Lhůta
pro podání nabídek byla stanovena na 30. 5. 2008, 10.00 hod.
211. Zadávací dokumentace byla na žádost poskytnuta 4 společnostem, a to společnosti
Pozemstav, Prostas, Realinvest a Navrátil, v listinné i elektronické formě.189
212. Ve stanovené lhůtě byly podány celkem 3 nabídky, nabídku dne 30. 5. 2008 podala
společnost Navrátil (v 9.15 hod.), Realinvest (v 9.40 hod.) a Pozemstav (v 9.42 hod.).
V průběhu veřejné zakázky byla vyloučena společnost Realinvest, neboť k prokázání
profesních kvalifikačních předpokladů byly doloženy doklady v prostých kopiích, což
bylo v rozporu se zákonnými požadavky i podmínkami zadávacího řízení. Žádná
společnost v průběhu veřejné zakázky neodstoupila.
213. Kritériem pro zadání zakázky byla hospodářsky nejvýhodnější nabídka, dílčími
hodnotícími kritérii byly i) výše nabídkové ceny včetně DPH (váha kritéria 90 %)
a ii) záruka za jakost díla – uvedená v měsících (váha kritéria 10 %).
214. Vítězem veřejné zakázky Dostavba Sportcentrum se stala společnost Pozemstav
a celková konečná cena zakázky činila 15.050.144 Kč bez DPH (17.909.671 Kč vč. DPH),
se zárukou za jakost díla 48 měsíců.190 Dne 26. 6. 2008 byla podepsána smlouva o dílo
a následně zakázka realizována.
215. Vzhledem k tomu, že lhůta pro podání nabídek do veřejné zakázky Dostavba
Sportcentrum byla dne 30. 5. 2008, objektivní lhůta pro případné konstatování
porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže a uložení pokuty (znění zákona platné
a účinné k 30. 5. 2008) již uplynula. Úřad se proto dalším posuzováním jednání
účastníků řízení vztahujícímu se k předmětné veřejné zakázce v rozhodnutí nezabýval.
IV
Vymezení relevantního trhu
216. K tomu, aby Úřad mohl věc posoudit, je nezbytné vymezit relevantní trh, na kterém
se projevily či mohly projevit účinky jednání účastníků řízení. Trhem se obecně rozumí
prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takových výrobcích či službách,
které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků a služeb
186
Viz l.č. 2988 až 2989 a 3792 až 3805 spisu.
Administrátorem veřejné zakázky byla společnost RTS, a.s., se sídlem Lazaretní 4038/13, Židenice, 615 00
Brno, IČO 25533843 (dále jen „RTS, a.s.“).
188
Se sídlem Brněnská 4498/67, 796 01 Prostějov, IČO 63486270.
189
Viz l.č. 3806 až 3870 spisu.
190
Nabídka společnosti Pozemstav do veřejné zakázky Dostavba Sportcentrum, l.č. 1146 a násl. spis; CD nabídky
l.č. 2796 až 2803 spisu.
187
45
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
shodné nebo vzájemně zastupitelné. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona
o ochraně hospodářské soutěže191 trh zboží192, které je z hlediska charakteristiky, ceny
a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné,
a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně
odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného
(výrobkového), geografického a časového.193 Z hlediska času se relevantní trh zkoumá
pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky
výrazně odlišné než v jiných obdobích.
217. Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil,
jakého trhu (příp. trhů) zboží (věcně i geograficky) se posuzované jednání účastníků
řízení týkalo.
IV.1 Věcné vymezení relevantního trhu
218. Posuzovaná jednání účastníků řízení se v daném případě týkala zejména úprav
a rekonstrukcí stavebních objektů uskutečněných na základě veřejných zakázek
vyhlášených zadavatelem městem Prostějov.
219. Předmětem veřejné zakázky ZŠ bylo provedení stavebních prací spočívajících
v zateplení obvodového pláště a střechy, výměny výplní otvorů a nezbytné související
stavební úpravy stávajících objektů komplexu budov základní školy ZŠ E. Valenty.
220. Předmětem veřejné zakázky Lázně byla rekonstrukce podhledu a prosklené stěny.
221. Předmětem veřejné zakázky Zámek bylo provedení rekonstrukce části zámku
(východní křídlo a východní část severního křídla) za účelem rehabilitace historického
stavu a vytvoření kvalitních podmínek pro plánované aktivity.
222. Předmětem veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum bylo provedení rekonstrukce
objektu Sportcentrum, zázemí pro sportovce s cílem zlepšení hygienického zázemí
s rehabilitací pro sportovce.
223. Předmětem všech posuzovaných veřejných zakázek byly činnosti, které lze souhrnně
zahrnout do oblasti stavebnictví.
224. Stavebnictví je oblast, díky níž je zajišťována výstavba, údržba, modernizace
a rekonstrukce stavebních objektů. Z hlediska typů staveb a způsobu jejich provádění
lze stavebnictví členit na pozemní a inženýrské stavitelství. Do pozemního stavitelství
lze zahrnout výstavbu nových bytových a nebytových budov a změny na stávajících
budovách. Do inženýrského stavitelství pak náleží výstavba a změny na dopravních
stavbách, inženýrských sítích (sítě pro plyny, kapaliny, elektřinu či telekomunikace),
stavbách pro průmyslové účely a ostatních inženýrských dílech (vodní díla apod.).
Z hlediska charakteristiky a způsobu užití staveb pozemní a inženýrské stavitelství
představuje dva odlišné relevantní trhy.
191
Definice relevantního trhu obsažená v § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), je od doby účinnosti tohoto zákona, tj. od
1. 7. 2001, až dosud beze změn.
192
Legislativní zkratka „zboží" je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže; zahrnuje
výrobky a služby.
193
Srov. též Sdělení Evropské komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže
Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9. 12. 1997.
46
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
225. Jak Úřad uvedl výše, předmět plnění veřejných zakázek tvořily běžné úpravy
a rekonstrukce stavebních objektů. Nejednalo se tedy o specifické stavební postupy
a technologie, jež by odůvodňovaly případné detailnější zkoumání a podrobnější
členění segmentu „stavebnictví“, než bylo shledáno v předcházejícím odstavci. Úřad
proto konstatuje, že výše zdůvodněné rozlišení mezi pozemním a inženýrským
stavitelstvím, jakožto dvou rozdílných relevantních trhů, považuje za odpovídající
a dostatečné, a přiklání se k němu i pro účely věcného vymezení relevantního trhu
v právě řešeném případě.
226. Všichni účastníci řízení jsou společnosti působící v oblasti stavebnictví a zajišťují
stavební práce jak v oblasti pozemního stavitelství, případně i v oblasti inženýrského
stavitelství, projektové činnosti či pronájmu nemovitostí, s výjimkou společnosti Insta,
jejímž hlavním předmětem podnikání je inženýrské stavitelství a provozování
vodovodů a kanalizací, a družstva Mechanika, které působí především v oblasti
dodávek otvorových výplní.
227. Stavební práce, které byly předmětem posuzovaných veřejných zakázek, lze zahrnout
do oblasti pozemního stavitelství. Úřad tedy pro účely tohoto správního řízení vymezil
relevantní trh z hlediska věcného jako trh pozemního stavitelství.
IV.2 Geografické a časové vymezení relevantního trhu
228. Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně
homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.
229. Účastníci řízení působí a také se účastní, případně se účastnili výběrových
řízení v oblasti pozemního stavitelství na území České republiky, převážně v daném
regionu. Soutěž na daném trhu probíhá především prostřednictvím veřejných zakázek,
jejichž předmětem jsou stavební práce, a to po celém území České republiky. Úřadem
nebylo zjištěno, že by v podmínkách poskytování těchto služeb (ve vztahu nabídky
a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti.
230. Úřad v souladu s vlastní konstantní rozhodovací praxí vymezil geografický relevantní
trh jako území České republiky. Úřad neshledal žádné důvody pro členění území České
republiky na menší celky či oblasti, které by ve vztahu k pozemnímu stavitelství
a v souladu s uvedenou zákonnou definicí relevantního trhu vykazovaly natolik
specifické podmínky (ve srovnání s jinými územími), aby je bylo potřeba vymezovat
jako samostatné geografické trhy. Úřad se též v souladu se zavedenou praxí
nedomnívá, že by byl dotčený relevantní trh širší než území České republiky.
231. Po stránce časové jde o trh pravidelně se opakujících dodávek, tedy o trh trvalý.
IV.3 Dopad na relevantní trh
232. V posuzovaném případě se jedná o dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské
soutěže (viz níže), u takových dohod se presumuje jejich potenciálně negativní dopad
na soutěž; pro účely deklarace jejich protiprávnosti Úřad tedy nemusí zkoumat jejich
skutečný negativní dopad na relevantní trh. Úřad však má za prokázaný negativní
dopad těchto dohod spočívající i ve skutečném narušení hospodářské soutěže.
Účastníkům řízení se v předmětných veřejných zakázkách podařilo mezi sebou zcela
vyloučit soutěž; až na jeden případ pak bylo prokázáno, že rovněž ovlivnili výsledek
výběrového řízení o veřejnou zakázku. Úřad vnímá dopad těchto dohod jako zvlášť
47
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
závažný a projevy posuzovaných jednání hodnotí jako pro soutěž zvlášť nebezpečné
případy bid-riggingu (viz dále).
V
Právní posouzení
V.1 Použité znění zákona
233. Podle článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod vyhlášené jako součást
ústavního pořádku České republiky usnesením Předsednictva české národní rady
č. 2/1993 Sb. (dále jen „listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle
zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; pozdějšího zákona se použije, je-li to pro
pachatele příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání.
234. V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení (spáchání
deliktu) u veřejných zakázek Zámek, Lázně, Rekonstrukce Sportcentrum a ZŠ194;
k dokonání správních deliktů došlo realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu,
a jak Úřad objasňuje dále, pohlíží na ně jako na 4 samostatné delikty.
235. Pokud jde o veřejné zakázky Lázně, Zámek a Rekonstrukce Sportcentrum považuje
Úřad za dokonání deliktů v souvislosti s veřejnou zakázkou:
Zámek datum 26. 3. 2009, tj. den, kdy byly zadavateli městu Prostějov doručeny
sladěné nabídky účastníků Navrátil, Pozemstav, Prostas a Realinvest,
Lázně datum 28. 5. 2009, tj. den, kdy byly zadavateli městu Prostějov doručeny
sladěné nabídky účastníků Prostas a Mechanika,
Rekonstrukce Sportcentrum datum 11. 6. 2009, tj. den doručení tří později
podaných nabídek ze čtyř předem sladěných nabídek účastníkem Navrátil,
Pozemstav a Realinvest zadavateli městu Prostějov.
236. V době spáchání shora uvedených deliktů byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně
hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské
soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb.; uvedené znění platilo do 1. 9. 2009, kdy
nabyl účinnosti zákon č. 155/2009 Sb.
237. Od spáchání deliktů týkajících se veřejných zakázek Zámek, Lázně a Rekonstrukce
Sportcentrum až dosud nabylo účinnosti 7 novel zákona o ochraně hospodářské
soutěže, a to zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb., zákon č. 360/2012 Sb.,
zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon
č. 262/2017 Sb. Od 1. 7. 2017 je rovněž účinný nový přestupkový zákon, který je třeba
při posuzování příznivosti právní úpravy rovněž vzít v úvahu (viz dále). Úřad se tedy
zabýval tím, zda některá z uvedených pozdějších právních úprav je pro účastníky řízení
příznivější či nikoli.
238. Prvně je třeba uvést, že žádná z uvedených pozdějších právních úprav se nedotkla
vymezení skutkové podstaty správního deliktu spočívajícího v uzavření zakázané
dohody (§ 3 odst. 1), podmínek platných pro vymezení dohod zanedbatelného dopadu
na soutěž, jež nejsou považovány za dohody zakázané, podmínek, při jejichž naplnění
194
Viz část V.3 odůvodnění rozhodnutí Právní posouzení jednání účastníků řízení v jednotlivých zakázkách.
48
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
se zákaz na dohody nevztahuje nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových
výjimek,195 ani zákonné maximální výše pokut za správní delikty.
239. Zákon č. 155/2009 Sb. sice formálně změnil dikci § 3 odst. 1196, nicméně materiálně je
zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže i po této novele
totožný.
240. Nově zákon č. 155/2009 Sb. doplnil § 3 odst. 1 o dohody, jejichž dopad na soutěž je
zanedbatelný a výslovně stanovil, že takové nejsou dohodami zakázanými. Promítl tak
základní princip tzv. „dohod de minimis“ upravených před touto novelou v § 6,
dle kterého byly tyto dohody „vyňaty“ ze zákazu dohod narušujících soutěž (přičemž
současně dosavadní § 6 vypustil). Podmínky pro vymezení dohod, jejichž dopad
na soutěž je nepatrný (a jež nejsou od 1. 9. 2009 dohodami zakázanými), byly poté
upraveny Oznámením Úřadu o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je
zanedbatelný (dále též „Oznámení Úřadu o dohodách de minimis“)197, které vycházelo
z tehdejší komunitární úpravy „dohod de minimis“ (a také v současné době reflektuje
toto oznámení vývoj unijní úpravy těchto dohod). Lze tak uzavřít, že koncept dohod
de minimis platný před citovanou novelou se po novele materiálně nijak nezměnil,
a proto tato změna nepředstavuje pro účastníky řízení právní úpravu příznivější.
241. Uvedená novela vypustila lhůty pro ukládání pokut za porušení zákona (do 3 let ode
dne, kdy se Úřad o porušení dozvěděl, nejpozději do 10 let ode dne, kdy k porušení
došlo); tato změna však nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější úpravu. Novela
zavedla dále zánik odpovědnosti za delikt, pokud Úřad nezahájí řízení do 5 let ode dne,
kdy se o deliktu dozvěděl, nejpozději do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (§ 22b
odst. 3). Tato nová úprava se na posuzovaný případ neuplatní, neboť správní řízení bylo
zahájeno krátce poté, co Úřad nabyl povědomost o možném porušení soutěžního
zákona, a nedošlo k překročení stanovených lhůt.198 Novela upravila též možnost
účastníků řízení „vyvinit se“ z odpovědnosti za delikt v případě prokázání, že vynaložili
veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránili
(§ 22b odst. 1). Účastníci řízení však této možnosti využít nemohou, neboť nepodnikli
žádnou aktivitu v uvedeném směru. Novela pak nepřinesla žádné změny ve vymezení
skutkové podstaty správního deliktu uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), ani
podmínek, při jejichž naplnění se na dohody zákaz nevztahuje (§ 3 odst. 4) nebo jsou ze
195
Jde o blokové výjimky přijaté na základě čl. 103 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“)
k provedení čl. 101 odst. 3 SFEU příslušnými nařízeními Evropské Komise nebo Rady (EU), unijní blokové
výjimky, či výjimka pro oblast zemědělství.
196
Ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona
č. 296/2007 Sb. (účinného do 31. 8. 2009), stanovilo zákaz a neplatnost dohod mezi soutěžiteli, rozhodnutí
jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské
soutěže, pokud zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním
předpisem z tohoto zákazu výjimku. Od 1. 9. 2009 § 3 odst. 1 upravoval zákaz a neplatnost dohod /…/, jejichž
cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže.
197
Dostupné na internetových stránkách Úřadu na adrese http://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarskasoutez.html.
198
Indicie o možném porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže v konkrétních zakázkách Úřad získal na
základě analýzy podkladů k předmětným veřejným zakázkám získaných od zadavatele města Prostějov
(nestandardní podobnost nabídek, zejména cen u jednotlivých položek nabídkových rozpočtů, které uchazeči
podali do výběrových řízení), k níž Úřad přistoupil po posouzení skutečností uvedených v anonymních
podnětech – viz bod 2. až 4. tohoto rozhodnutí.
49
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
zákazu vyňaty na základě blokových výjimek (§ 4)199; nepřinesla rovněž zásadnější
změnu zákonných kritérií pro ukládání pokut za správní delikty200 (formálně pak
vypustila konstrukci ukládání pokut za zaviněné porušení soutěžního zákona,
materiálně však forma zavinění zůstává součástí posouzení kritéria závažnosti
správního deliktu). Novela pak nepřinesla ani žádnou změnu zákonné maximální výše
sankcí ukládaných za správní delikty.
242. Z uvedeného lze uzavřít, že zákon č. 155/2009 Sb. není pro posouzení jednání
účastníků řízení vztahujícího se k veřejným zakázkám Zámek, Lázně a Rekonstrukce
Sportcentrum právní úpravou příznivější.
243. Novelou zákona č. 188/2011 Sb., jež nabyla účinnosti dne 15. 7. 2011, byly provedeny
pouze formální úpravy nutné ke sjednocení terminologie s ohledem na pojmy použité
v zákoně č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu,201 tzn. bez vlivu
na materiální obsah zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tato pozdější právní
úprava tak nepřináší účastníkům řízení v žádném směru příznivější zacházení.
244. Zákonem č. 360/2012 Sb., jenž nabyl účinnosti 1. 12. 2012, došlo k rozšíření kritérií
pro ukládání pokut, kdy Úřad může přihlédnout i k jednání právnické osoby v průběhu
řízení a k její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Novela však v tomto
směru nepřinesla faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu, neboť
Úřad při ukládání pokut i před citovanou novelou zohledňoval dle Zásad postupu
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle
§ 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění,
uveřejněných Úřadem v měsíci dubnu roku 2007,202 jako polehčující okolnost určité
formy jednání účastníka řízení. Nadto z okolností a povahy zde posuzované věci
nemohou účastníci řízení využít § 22b odst. 2 věta druhá novely k uložení příznivější
sankce; účastníci řízení nevyvinuli žádnou aktivitu ke spolupráci s Úřadem nad rámec
jejich zákonné povinnosti.
245. Zákonem č. 360/2012 Sb. byl dále zaveden nový druh správní sankce (viz § 22a odst. 4
a 5), kdy se za delikty dle § 3 odst. 1 spáchané v souvislosti se zadávacím řízením,
uzavíráním smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu nebo koncesním
řízením spolu s pokutou uloží zákaz plnění veřejných zakázek, resp. zákaz plnění
koncesní smlouvy na dobu 3 let. Jde o nový druh sankce ukládaný za delikty
ve veřejných zakázkách vedle pokuty. Vzhledem k tomu, že posuzované delikty byly
spáchány v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, je tato změna právní úpravy
pro účastníky řízení méně příznivá.
246. Zmíněnou novelou byla též zavedena právní úprava umožňující soutěžiteli, který byl
uznán Úřadem vinným ze správního deliktu dle § 3 odst. 1, snížit pokutu (jež by mu
199
Jde o blokové výjimky přijaté na základě čl. 83 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též
„Smlouva o založení ES“) k provedení čl. 81 odst. 3 Smlouvy příslušnými nařízeními Evropské komise nebo Rady
(ES), komunitární blokové výjimky, či výjimku pro oblast zemědělství.
200
Do účinnosti novely Úřad při ukládání pokut přihlížel zejména k závažnosti, délce trvání a případnému
opakování porušení zákona; po novele Úřad přihlíží k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho
spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. K těmto skutečnostem byl Úřad oprávněn
přihlédnout i před novelou (viz demonstrativní vymezení kritérií).
201
Změna spočívala v úpravě termínů v § 18 odst. 2 (týkajícího se spojování soutěžitelů) a poznámky č. 19
k němu pod čarou.
202
Viz internetové stránky Úřadu http://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
50
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
jinak byla za správní delikt uložena s využitím Zásad), a to o 20 %, pokud se soutěžitel
k jeho spáchání přizná, požádá o snížení pokuty a Úřad bude mít za to, že s ohledem na
povahu a závažnost správního deliktu je takový postih dostatečný (§ 22ba odst. 2
a odst. 6) – tzv. „institut narovnání“. Úřad institut narovnání běžně ve své správní praxi
aplikoval pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro
efektivnější prosazování soutěžního práva, i před jeho výslovným zakotvením do
zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad jej aplikoval i před touto novelou též se
všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení i v současné době,
včetně snížení výše pokuty o 20 %. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto
nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu (kdy před
novelou byl institut narovnání aplikován bez možnosti uložit zákaz plnění veřejných
zakázek/koncesní smlouvy na dobu 3 let, a od přijetí novely je zmíněný institut
aplikován stejně, přičemž při jeho naplnění se zákaz soutěžitelům neuloží). Lze tak
uzavřít, že aplikací institutu narovnání Úřadem před novelou a po její účinnosti se
v právním posouzení jednání účastníků řízení nic nemění, resp. novela při jeho využití
nepředstavuje pro účastníky řízení v posuzování jednání příznivější právní úpravu.
S ohledem na skutečnost, že všichni účastníci řízení, kterým Úřad hodlal uložit pokutu,
neprojevili zájem o zahájení procedury narovnání, nebyla tato procedura Úřadem
zahájena (viz výše). Ze všech účastníků řízení možnosti podat žádost o snížení pokuty
dle zákona o ochraně hospodářské soutěže využila pouze společnost SM a Úřad jí na
základě její žádosti snížil pokutu o 20 %.
247. Další změnou, kterou tato novela přinesla, je upuštění od uložení pokuty či snížení
pokuty pro splnění podmínek tzv. Leniency programu; tato změna se posuzované věci
nijak nedotýká, neboť žádný z účastníků řízení žádost dle § 22ba odst. 1 písm. a) a b)
a odst. 5 Úřadu nepodal.
248. Zbývající změny jsou procesního charakteru a netýkají se hmotněprávního posouzení
vytýkaného jednání Úřadem. Ze všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že
změny provedené zákonem č. 360/2012 Sb. nelze považovat za právní úpravu
pro účastníky řízení příznivější.
249. Novelami provedenými zákonem č. 135/2016 Sb. a zákonem č. 293/2016 Sb. došlo
k úpravě ustanovení týkajících se uložení zákazu účasti ve veřejných zakázkách. Zákon
č. 135/2016 Sb., kterým se změnily některé zákony v souvislosti s přijetím zákona
o zadávání veřejných zakázek, upravil terminologii v § 20a odst. 4 a zrušil odst. 5
týkající se uložení této sankce za delikt spáchaný v souvislosti s koncesním řízením.
Novela zákona č. 293/2016, která nabyla účinnosti 1. 10. 2016, resp. 19. 10. 2016, pak
upravila ustanovení týkající zákazu plnění veřejných zakázek, resp. plnění koncesní
smlouvy, kdy původně obligatorní povinnost Úřadu tento zákaz uložit na 3 roky
změnila na možnost jeho uložení až na dobu 3 let. Další změny provedené zákonem
č. 293/2016 Sb. jsou procesní povahy, příp. se týkají dozoru nad orgány veřejné správy
a spojení soutěžitelů. Ani jedna z těchto pozdějších úprav není pro účastníky řízení
s ohledem na nemožnost uložit tuto sankci dle právní úpravy účinné v době spáchání
posuzovaných deliktů (veřejné zakázky Zámek, Lázně a Rekonstrukce Sportcentrum)
příznivější.
250. Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. účinná od 1. 7. 2017 byla přijata
v souvislosti s novým přestupkovým zákonem, který je třeba při posuzování příznivosti
právní úpravy vzít rovněž v úvahu. Dle nového přestupkového zákona se na přestupky
51
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, hledí ode dne nabytí
účinnosti tohoto zákona jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za ně se
pak posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost
došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle nového přestupkového
zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Je-li to
pro pachatele výhodnější, použijí se rovněž ustanovení o určení druhu a výměry
správního trestu (viz § 112 odst. 1 a 3 nového přestupkového zákona).203 Dále § 112
odst. 2 nového přestupkového zákona stanoví, že ustanovení dosavadních zákonů
o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení
pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za
přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí.
Odpovědnost za přestupek a dosavadní správní delikt však nezanikne dříve, než by
uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost
došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.
251. Vzhledem k tomu, že nový přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu
k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení
nového přestupkového zákona v korektivu novely provedené zákonem
č. 183/2017 Sb., která aplikaci některých jeho ustanovení vylučuje či odlišně upravuje.
252. Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. přinesla změnu promlčecí doby, která dle
tohoto zákona činí 10 let (resp. 14 let) a počíná běžet dnem následujícím po dni
spáchání přestupku a přerušuje se ze zákonem stanovených důvodů. Dle právní úpravy
účinné v době spáchání posuzovaných deliktů (veřejné zakázky Zámek, Lázně
a Rekonstrukce Sportcentrum) bylo možno pokuty za porušení zákona uložit nejpozději
do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených
zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo
nesplnění povinnosti došlo. V případě předmětných deliktů s ohledem na ustanovení
§ 112 odst. 2 nového přestupkového zákona nelze tuto právní úpravu aplikovat, neboť
ji nelze považovat za příznivější pro účastníky řízení.
253. Zákonem č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně
zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů
(zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon
o náhradě škody oblasti hospodářské soutěže), bylo pouze nově upraveno nahlížení
do spisu, respektive vyloučení z nahlížení i žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 6,
a zpřístupnění informací obsažených ve spise; jde o změny procesní povahy, které
nemají žádný vliv na hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání. Tato pozdější právní
úprava není rovněž pro účastníky řízení příznivější.
254. Pro posouzení jednání účastníků řízení týkajícího se veřejných zakázek Zámek, Lázně
a Rekonstrukce Sportcentrum nelze žádnou z výše uvedených pozdějších novel ani
nový přestupkový zákon považovat za příznivější pro účastníky řízení (účastníky
dohody). Na základě porovnání znění zákona o ochraně hospodářské soutěže v době
spáchání deliktů v souvislosti s veřejnými zakázkami Zámek, Lázně a Rekonstrukce
Sportcentrum se zněním pozdějších novel zákona o ochraně hospodářské soutěže (viz
výše) a nového přestupkového zákona Úřad konstatuje, že zůstala zachována jak
203
§ 112 odst. 1 a 3 nového přestupkového zákona tak upravuje otázku aplikovatelnosti hmotněprávních
ustanovení na jednání účastníků řízení, tedy úpravu práv a povinností stanovených povinným subjektům.
52
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
obsahová totožnost konkrétních zákonem stanovených povinností, které jsou
relevantní pro právní hodnocení jednání účastníků řízení, tak též jejich trestnost
z hlediska podřazení porušení právní povinnosti pod kategorii správního deliktu.
Rovněž otázka typové závažnosti nahlížení na porušené právní povinnosti nedoznala
změny ve prospěch účastníků řízení. Úřad proto protiprávnost jednání účastníků řízení
týkajícího se veřejných zakázek Zámek, Lázně a Rekonstrukce Sportcentrum posuzuje
dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS 296“).
255. Pokud jde o jednání týkající se veřejné zakázky ZŠ, považuje Úřad
za dobu dokonání správního deliktu datum 4. 10. 2010, tj. den doručení šesti později
podaných nabídek ze sedmi předem sladěných nabídek účastníkem Pozemstav,
Eurogema, Prostas, Esox, SM a Navrátil. V době spáchání deliktu byl účinný zákon
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon
o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb.204 Uvedené znění
zákona o ochraně hospodářské soutěže platilo do 14. 7. 2011, kdy nabyl účinnosti
zákon č. 188/2011 Sb.
256. Od spáchání tohoto deliktu až dosud nabylo účinnosti šest novel zákona o ochraně
hospodářské soutěže, a to zákon č. 188/2011 Sb., zákon č. 360/2012 Sb., zákon
č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č. 262/2017 Sb.
Úřad se tedy zabýval tím, zda některá pozdější právní úprava je pro účastníky řízení
příznivější či nikoli.
257. Pokud jde o novely zákona o ochraně hospodářské soutěže provedené zákonem
č. 188/2011 Sb., č. 360/2012 Sb., č. 135/2016 Sb., č. 293/2016 Sb. a č. 262/2017 Sb.,
platí pro ně ve vztahu k posouzení veřejné zakázky ZŠ totéž, co bylo ohledně
uvedených novel rozebráno výše (viz posouzení jednání účastníků řízení ve veřejných
zakázkách Zámek, Lázně a Rekonstrukce Sportcentrum). Pro posouzení jednání
týkajícího se této zakázky nelze žádnou z těchto pozdějších novel považovat za právní
úpravu pro účastníky řízení (strany dohody) příznivější.
258. Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. přinesla změnu promlčecí doby (viz výše).
Dle právní úpravy účinné v době spáchání deliktu odpovědnost za správní delikt
zanikla, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode, kdy se o něm správní
orgán dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V případě
„včasného“ zahájení správního řízení, tak odpovědnost za delikt nebylo možné
promlčet. V posuzovaném případě promlčecí doba dle novely zákona č. 183/2017 Sb.
dosud neuplynula, proto nevede tato novela zákona o ochraně hospodářské soutěže
k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníků řízení Úřadem, a to i s ohledem
na možnost uložit zákaz účasti ve veřejných zakázkách dle tohoto znění zákona.
259. Pro posouzení jednání účastníků řízení týkajícího se veřejné zakázky ZŠ nelze žádnou
z výše uvedených pozdějších novel ani nový přestupkový zákon považovat za příznivější
pro účastníky řízení (účastníky dohody). Na základě porovnání znění zákona o ochraně
hospodářské soutěže v době spáchání deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou ZŠ se
zněním pozdějších novel zákona o ochraně hospodářské soutěže a nového
přestupkového zákona (viz výše) Úřad konstatuje, že zůstala zachována jak obsahová
totožnost konkrétních zákonem stanovených povinností, které jsou relevantní pro
204
Zákon č. 155/2009 Sb. nabyl účinnosti dne 1. 9. 2009.
53
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
právní hodnocení jednání účastníků řízení, tak též jejich trestnost z hlediska podřazení
porušení právní povinnosti pod kategorii správního deliktu. Rovněž otázka typové
závažnosti nahlížení na porušené právní povinnosti nedoznala změny ve prospěch
účastníka řízení. Úřad proto protiprávnost jednání účastníků řízení týkající se veřejné
zakázky ZŠ posuzuje dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (dále
též „ZOHS 155“).
V.2 Zákonná a judikatorní východiska
260. Vzhledem k tomu, že ve veřejných zakázkách Zámek, Lázně a Rekonstrukce
Sportcentrum Úřad na jednání účastníků řízení aplikuje ZOHS 296 a odlišnosti znění
ZOHS 155 (veřejná zakázka ZŠ) vůči ZOHS 296 jsou převážně marginálního charakteru,
vychází Úřad při popisu soutěžních pravidel platných pro naplnění skutkové podstaty
správních deliktů (obecných zákonných východisek), mj. rovněž z důvodu přehlednosti
textu, ze znění ZOHS 296. Ustanovení ZOHS 155 relevantní pro materiální posouzení
dohody spáchané za jeho účinnosti, jako je pojem soutěžitel, podmínky, za nichž se
na dohodu zákaz nevztahuje (§ 3 odst. 4 a § 4), resp. vynětí ze zákazu dohod dle § 6,
jsou shodná s úpravou ZOHS 296.
261. Ustanovení § 1 odst. 1 ZOHS 296 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu
výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení
nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního
postavení soutěžitelů, nebo spojením soutěžitelů.
262. Úřad se předně zabýval tím, zda jsou účastníci řízení soutěžiteli ve smyslu zákona
o ochraně hospodářské soutěže.
263. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 ZOHS 296 rozumí fyzické a právnické osoby, jejich
sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato
sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské
soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené
judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem „soutěžitel“ zahrnuje
jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení
tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je jakákoli činnost
spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu.205
264. Úřad shledal, že všichni účastníci řízení, jakožto podnikatelé působící na trhu a tím
pádem účastnící se hospodářské soutěže, jsou soutěžiteli ve smyslu zákona o ochraně
hospodářské soutěže.206
265. Dále se Úřad zabýval tím, zda posuzovaná jednání účastníků řízení jsou zakázanými
dohodami dle ZOHS 296, resp. ZOHS 155 a v jaké formě byly tyto dohody spáchány.
266. Dle § 3 odst. 1 ZOHS 296 dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání
soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), které vedou nebo mohou vést
k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní
205
Pojem soutěžitel může označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika osob, právnických či
fyzických (např. mateřských a dceřiných společností), viz například rozsudek Soudního dvora C-189/02 P,
C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P ze dne 28. 6. 2005 ve věci Dansk Rørindustri a další
v. Komise (odst. 112 a násl.).
206
Blíže viz část II. rozhodnutí.
54
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem
z tohoto zákazu výjimku.
267. Zakázané jsou zejména dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) ZOHS 296,
jako např. dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, rozdělení trhu, uplatňování
rozdílných podmínek apod. Tyto dohody jsou přímo ze zákona zakázané. Tento závěr
potvrzuje rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři.207 V citovaném
rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona
zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu)
se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
268. Dohodou v užším smyslu (dohodou stricto sensu) je jakékoli ujednání (konsensuální
akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem
v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu
jednání.208 U těchto protisoutěžních dohod proto není vyžadována konkrétní forma
či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek.
V rozhodnutí Evropské komise ve věci Polypropylene bylo k této otázce výslovně
konstatováno, že „…dohoda existuje tehdy, jestliže se strany dohodnou na plánu, který
omezuje nebo je pravděpodobně s to omezit jejich obchodní svobodu tím, že určí směry
jejich společného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani
smluvní sankce, ani donucovací postupy…“ 209
269. Z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže po celou dobu jeho účinnosti není
rozhodné, jakou formu uzavřená dohoda v užším smyslu má, to znamená, že tato
dohoda nemusí být pouze písemná.210 Jak vyplývá i z ustálené rozhodovací praxe
Soudního dvora Evropské unie, k uzavření dohody stačí, pokud zúčastnění soutěžitelé
vyjádří společnou vůli, resp. společný záměr, chovat se do budoucna na trhu určitým
způsobem.211 Takový záměr pak nemusí být ani písemně zachycen.212 Pokud jde
o formu vyjádření takové společné vůle, postačuje, aby ujednání bylo vyjádřením vůle
stran chovat se na trhu v souladu s jeho zněním.213
270. Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 296 také jednání soutěžitelů
ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu
představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření
dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to
207
Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři, sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005, str. 155.
Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Stavební spořitelny, sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. 2.
2009, odst. 47.
209
Viz rozhodnutí Evropské komise č. IV/31.149 ze dne 23. 4. 1986 ve věci Polypropylene [1986], OJ L 230, odst.
81.
210
Není nutné, aby dohoda ve smyslu soutěžního práva měla podobu např. smlouvy splňující náležitosti
příslušných obecných ustanovení občanského zákoníku apod., a nemusí mezi stranami zakládat
soukromoprávní závazkový vztah.
211
Viz např. rozhodnutí Tribunálu T-7/89 ze dne 17. 12. 1991 ve věci Hercules Chemicals NV [1991], ECR II
– 01711, odst. 256.
212
Viz např. rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie C-28/77 ze dne 20. 6. 1978 ve věci Tepea BV [1978], ECR
– 01391, odst. 41.
213
Srov. rozsudek Tribunálu T-56/02 ze dne 14. 10. 2004 ve věci Bayrische Hypo- und Vereinsbank [2004], ECR II
– 03495, odst. 60.
208
55
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
v rozporu s požadavky na hospodářskou nezávislost.214 Shoda projevu vůle (konsenzus)
je v případě jednání ve vzájemné shodě nahrazena slaďováním (koordinací), která
může mít různé formy od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu
informací.215 Za jednání ve vzájemné shodě se tedy považuje určitý společně
koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé
vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je
nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty
o budoucím chování konkurentů.
271. Jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který
předpokládá vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli, následné
jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu a příčinnou souvislost mezi
těmito dvěma prvky. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran
odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický
projev této koordinace na trhu a kauzální nexus je spojující. Obě fáze se mohou v praxi
prolínat.
272. V případě jednání ve vzájemné shodě musí být především prokázána existence
kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo prokázáno takové
jejich jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím
kontaktem. Úřad tak při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že
mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je
jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto (předchozím) slaďováním, nebo že
došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak
zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě; v takovém případě se pak presumují
předchozí soutěžně relevantní kontakty.216
273. Zákon o ochraně hospodářské soutěže zahrnuje protisoutěžní praktiky vymezené v § 3
odst. 1 pod legislativní zkratku „dohody“. K tomu, aby určitá dohoda byla považována
za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální
podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá,
že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového
cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody,
které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda
byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na
způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či
„podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li
dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její skutečné účinky na
relevantním trhu.
274. Vzhledem ke svému cíli jsou protisoutěžní především takzvané dohody s tvrdým
jádrem (hard-core). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé
narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen,
214
Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12.1975
ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975], ECR-01663, odst. 26.
215
Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů, sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008,
str. 213.
216
Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Litoměřice, sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013, str. 14.
56
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.217 Dohody s tvrdým jádrem
nelze dle Oznámení Úřadu o dohodách de minimis považovat za dohody, jejichž dopad
na soutěž je zanedbatelný. Na stejném principu byl postaven § 6 ZOHS 296. Speciálním
typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků
veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně
neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání
nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. dohody typu bid-rigging.
275. Dohody typu bid-rigging zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak
dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské
soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže
mezi uchazeči o zakázku resp. o trh/jeho část (koordinace postupu směřující k získání
zakázky předem zamýšleným vítězem – tj. dělení trhu) a popření tak vlastního smyslu
výběrového řízení (jehož účelem je nalezení dodavatele za nejvýhodnějších – zejména
cenových podmínek). K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací
mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (týkající se např. okruhu účastníků
soutěže, nabídkové ceny apod.), jež je následně realizována, neboť tak dochází
ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše
sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají
pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky (tj. zakázky zadavatelů hospodařících
s veřejnými rozpočty či dotacemi), narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají
přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají
zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je považován za dohody
s protisoutěžním cílem.218
276. Úřad dále poukazuje na skutečnost, že prokazování kartelových dohod, tj. i dohod typu
bid-rigging je značně obtížné. Evropský soudní dvůr konstatoval, že je běžné, že taková
protisoutěžní jednání se včetně schůzek odehrávají tajně a dokumentace k nim je
omezena na minimum. I když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující
protiprávní kontakty soutěžitelů, jsou tyto obvykle útržkovité, rozptýlené, takže je
nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí
být existence protisoutěžního jednání (dohody) vyvozena z určitého počtu shodujících
se skutečností a nepřímých důkazů, které mohou ve svém souhrnu, neexistuje-li pro ně
jiné logické vysvětlení, představovat důkaz porušení soutěžních pravidel.219
277. Dle § 3 odst. 4 ZOHS 296 jsou ze zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 296 vyňaty
dohody splňující kumulativně tyto podmínky: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo
distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují
spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům
217
Viz body 21 a 23 Oznámení Komise, Pokyny o použitelnosti čl. 81 odst. 3 Smlouvy, publikované v Úředním
věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004, str. 97-118.
218
Srov. rozhodnutí Evropské komise č. IV/35.691/E-4 ze dne 21. 10. 1998 ve věci Pre-insulated Pipe Cartel
[1999], OJ L24, odst. 165, a rozhodnutí č. IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973 European Sugar Industry [1973], OJ L140,
str. 42, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídková řízení, v nichž
veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze
mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná.
Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného
uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.
219
Srov. rozsudek ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00
P, C213/00 P, C-217/00 P a C-219/ 00 P (body 55 – 57).
57
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní
soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož
dodávka nebo nákup je předmětem dohody.
278. Podle § 4 odst. 1 ZOHS 296 se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 nevztahuje na dohody, které
nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy Evropských společenství (nyní
Evropské unie), avšak splňují ostatní podmínky stanovené blokovými výjimkami
přijatými příslušnými nařízeními Komise a Rady Evropských společenství (nyní Evropské
komise a Rady Evropské unie).
279. Dle § 6 odst. 1 písm. a) ZOHS 296 se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 ZOHS 296
nevztahuje na horizontální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na
relevantním trhu nepřesahuje 10 %, a vertikální dohodu, pokud podíl žádného
z účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15 %. U dohod, u nichž podíl
účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšoval tyto hranice, nebyl jejich dopad na
hospodářskou soutěž významný, a proto byly ze zákazu dohod narušujících soutěž
vyňaty (dohody de minimis). Vynětí však nelze uplatnit pro horizontální dohody
o přímém nebo nepřímém určení cen a rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů, tedy pro
dohody s tvrdým jádrem (viz § 6 odst. 2 písm. a/ ZOHS 296). U takových ujednání není
třeba detailně zkoumat jejich konkrétní negativní účinky na relevantní trh, ty se
u cílových dohod jakými jsou i dohody charakteru bid-rigging presumují (negativní
přinejmenším potenciální dopady na hospodářskou soutěž se předpokládají již ze
samotného faktu uzavření takovéto dohody). Dle ZOHS 296 tak nelze dohody typu bidrigging vyjmout ze zákazu dohod. Koncept dohod de minimis platný dle ZOHS 155
(Oznámení Úřadu o dohodách de minimis) se ve vztahu k posuzovanému bid-riggingu
materiálně nijak nezměnil.
280. V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení
u veřejných zakázek Zámek, Lázně, Rekonstrukce Sportcentrum a ZŠ (viz dále). Jednání
účastníků řízení v uvedených zakázkách dle Úřadu nenaplňuje znaky trvajícího220 ani
pokračujícího221 deliktu, pro které platí, že se posuzují jako jediný skutek.222 Pro
charakter protiprávního jednání jako trvajícího deliktu Úřad neshledal naplnění jeho
znaku vyvolání protiprávního stavu a posléze jeho udržování (kdy se zejména postihuje
ono udržování protiprávního stavu). Pro kvalifikaci jednání jako pokračujícího deliktu
neshledal Úřad objektivní souvislost dílčích jednání (útoků), zejména souvislost
časovou, okruhu jednajících subjektů, společného záměru. Z uvedených důvodů je
proto posuzuje jako 4 samostatné delikty.
220
Trvající delikt je charakterizován vyvoláním protiprávního stavu a poté jeho udržováním či udržováním
protiprávního stavu, který nebyl porušitelem vyvolán. Dále je charakterizován shodností protisoutěžního cíle,
který je po celé období naplňován, totožnost (stejnost) jednotlivých soutěžitelů, kteří jsou si vědomi, že se
podílí na společném cíli, byť se může i okruh zúčastněných soutěžitelů v čase postupně vyvíjet (např.
přistoupení k dohodě, zakládání společných podniků, likvidace společnosti).
221
Pokračujícím deliktem se pak rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným
záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem
provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.
222
Z důvodu existence úpravy definice pokračujícího přestupku používá Úřad analogii legis nového
přestupkového zákona. V době spáchání deliktu dle konstantní judikatury správních soudů se uplatňovala
analogická aplikace totožných pravidel trestního práva.
58
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
V.3 Právní posouzení jednání účastníků řízení v jednotlivých zakázkách
V.4 Veřejná zakázka ZŠ
281. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení, společností Esox, Eurogema, Insta, Navrátil,
Pozemstav, Prostas (vedoucího člena sdružení Sdružení EÚO ZŠ E.Valenty, Protějov –
PROSTAS+Mechanika) a SM týkající se veřejné zakázky ZŠ jako zakázanou dohodu223
spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody
o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS
155, s cílem narušit hospodářskou soutěž. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení, a to
společnosti Esox, Eurogema, Insta, Navrátil, Pozemstav, Prostas a SM, a realizovali ji
prostřednictvím vzájemného krytí tak, aby nabídka společnosti Navrátil v daném
výběrovém řízení byla výhodnější v porovnání s nabídkami společností Esox, Eurogema,
Insta, Pozemstav, Prostas a SM. Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se
veřejné zakázky ZŠ dospěl k závěru, že výše uvedení účastníci řízení jednali ve vzájemné
shodě.
282. Při posuzování jednání účastníků řízení Esox, Eurogema, Insta, Navrátil, Pozemstav,
Prostas a SM v rámci veřejné zakázky ZŠ Úřad nejprve zkoumal fázi vzájemného
slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat), tj. zda výše uvedení účastníci řízení
zkoordinovali své nabídky do výběrového řízení v rámci této veřejné zakázky.
283. Úřad se zabýval nabídkami podanými těmito společnostmi do předmětné veřejné
zakázky. Porovnáním jednotkových cen v nabídkách uchazečů Úřad zjistil, že
mezi cenami jednotlivých uchazečů existuje určitý cenový vzorec, tj. poměry
jednotkových cen (cenové indexy) jsou u většiny položek rozpočtu shodné, u některých
uchazečů v určitých částech rozpočtu jsou jednotkové ceny dokonce naprosto shodné.
Cenový index není nahodilý s ohledem na počet položek se shodným poměrem a jeho
výskyt je napříč celým rozpočtem. Tyto cenové vzorce nejsou způsobeny ani využitím
systému RTS/ÚRS, ani zamýšlenými subdodávkami jednotlivých uchazečů. Nadto údaje
ve vlastnostech dokumentů v elektronické verzi, včetně rozpočtu, předložených
jednotlivými uchazeči, společnostmi Esox, Eurogema, Insta, Pozemstav, Prostas a SM,
zadavateli jako součást své nabídky jasně ukazují vazbu na společnost Navrátil, vítěze
veřejné zakázky ZŠ. Jednalo se například o stejné údaje ve vlastnostech rozpočtu
označené jako Vlastní, ve kterých je uvedeno u všech uchazečů jméno zaměstnance
společnosti Navrátil [Jméno Příjmení] a jeho pracovní email; dále jsou shodné údaje
u dokumentů některých uchazečů, a to v kolonce Společnost (Stavební společnost
Navrátil), Autor (Ing. [Jméno Příjmení]) a Autor posledních změn ([Příjmení]). Osoby
Ing. [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] působily v období, které časově předchází
podání nabídek do veřejné zakázky ZŠ, ve společnosti Navrátil. Údaje ve vlastnostech
dokumentů jsou ve vzorech poskytnutých zadavatelem odlišné (viz zjištěné
skutečnosti).
284. Společnost Prostas Úřadu potvrdila, že na vypracování jejího rozpočtu se podílel
Ing. [Jméno Příjmení] (jako fyzická osoba), a to údajně z kapacitních důvodů. Ing.
[Jméno Příjmení] byl v té době však již více jak 7 let zaměstnancem společnosti Navrátil
a nedisponoval žádným živnostenským oprávněním k poskytování takových služeb
a ani žádné takové služby samostatně neposkytoval. Z vlastností elektronické verze
223
Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 155.
59
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
rozpočtu společnosti Prostas vyplývá, že autorem byl Ing. [Jméno Příjmení] (společnost
Navrátil), ale autorem poslední změny byla paní [Příjmení] (tehdejší zaměstnankyně
společnosti Navrátil). Nadto je název společnosti Navrátil uveden i ve vlastnostech
dokumentů – harmonogramů zakázky a jméno [Jméno Příjmení] a jeho pracovní
emailová adresa je uvedena ve vlastnostech dokumentu obsahujícího rozpočet zakázky
u všech společností (účastníků řízení), které nabídku do předmětné zakázky podaly.
Z uvedeného vyplývá, že [Jméno Příjmení] se podílel jako zaměstnanec společnosti
Navrátil spolu se svou kolegyní na vypracování rozpočtu společnosti Prostas a dalších
dokumentech obsažených v nabídce.
285. Taková podobnost nabídek, jak je popsána výše, není rozumně zdůvodnitelná jinak než
předchozí vzájemnou komunikací, výměnou informací, kooperací či jiným projevem
slaďování účastníků řízení společností Esox, Eurogema, Insta, Navrátil, Pozemstav,
Prostas a SM a následným podáním nekonkurenčních, krycích nabídek ze strany
společností Esox, Eurogema, Insta, Pozemstav, Prostas a SM. Předchozí vzájemný
kontakt budoucího vítěze zakázky, společnosti Navrátil, se společností Prostas
(soutěžitel Navrátil disponoval informací o účasti společnosti Prostas s družstvem
Mechanika ve sdružení v době před podáním jejich žádosti o účast, kdy tato informace
nebyla ještě známá) a společností SM vyplývá z ručně psaných poznámek jednatele
společnosti Navrátil (dokument N A2 a dokument N A3).
286. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení Esox, Eurogema, Insta,
Navrátil, Pozemstav, Prostas a SM slaďovali svůj postup při podání nabídek
ve výběrovém řízení k veřejné zakázce ZŠ. Prokazatelný počátek slaďování záměru mezi
účastníky řízení Esox, Eurogema, Insta, Navrátil, Pozemstav, Prostas a SM nelze přesně
stanovit, došlo k němu v blíže neurčeném období před podáním nabídky společnosti
Insta dne 1. 10. 2010. Uchazeči před touto lhůtou požádali o zadávací dokumentaci
(s výjimkou společnosti Esox a Eurogema), rovněž data posledních úprav
elektronických dokumentů v nabídkách jsou v rozmezí 30. 9. 2010 až 1. 10. 2010, data
zpracování nabídek a smluv o dílo v tištěné podobě jsou pak v rozmezí 30. 9. 2010 až
4. 10. 2010. Ukončení slaďování je dáno dnem 4. 10. 2010, což je datum podání
nabídek druhé až sedmé vzájemně sladěné nabídky (nabídky společností Esox,
Eurogema, Navrátil, Pozemstav, Prostas a SM). Úřad slaďování společného záměru
účastníků řízení vymezil v blíže neurčeném období před 4. 10. 2010.
287. Úřad následně posuzoval, zda na základě slaďování záměru došlo ke společnému
postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníků řízení realizován,
a rovněž příčinnou souvislost mezi oběma fázemi zakázané dohody, a to fází realizační
a slaďovací. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Esox, Eurogema, Insta, Navrátil,
Pozemstav, Prostas a SM realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky ZŠ.
288. Společnosti Esox, Eurogema, Insta, Pozemstav, Prostas a SM podaly vědomě tzv. krycí
nabídku do daného výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti
Navrátil. Společnost Navrátil proto danou zakázku získala. Realizace sladěného postupu
mezi společnostmi Esox, Eurogema, Insta, Navrátil, Pozemstav, Prostas a SM se tedy
projevila tak, že tyto společnosti podaly každá samostatnou nabídku, přičemž
samostatnost obsahu nabídek, zejména cenové nabídky, byla jen zdánlivá – viz popis
shodnosti/podobnosti nabídek.
60
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
289. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky ZŠ byla 4. 10. 2010. Nabídky byly
podány společností Insta dne 1. 10. 2010 a společnostmi Esox, Eurogema, Navrátil,
Pozemstav, Prostas a SM dne 4. 10. 2010. Doručením nabídek posledně uvedených
společností zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad
považuje den 4. 10. 2010 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
290. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou
realizací má Úřad také za prokázanou. Společnosti Esox, Eurogema, Insta, Navrátil,
Pozemstav, Prostas a SM by každá samostatně a nezávisle nemohla dospět k takovému
obsahu svých nabídek, jak byl popsán výše. Jednání účastníků řízení bylo bezpochyby
výsledkem předchozího slaďování nabídek mezi účastníky řízení, kdy nahradili své
nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli.
Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítezství společnosti Navrátil
v dané zakázce i výsledek výběrového řízení.
291. Účastníci řízení si dle Úřadu vzájemně zprostředkovali informace o svém budoucím
záměru ohledně postupu při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné
zakázce ZŠ, čímž mezi sebou odstranili nejistotu o budoucím chování v soutěži na trhu.
Účastníci řízení se vzájemně informovali o tom, jak se zachovají v daném výběrovém
řízení (podání krycích nabídek), aby v dané zakázce vyloučili konkurenci svých nabídek
ve prospěch uchazeče Navrátil.
292. Vzájemné předchozí sladění záměru účastníků řízení Esox, Eurogema, Insta, Navrátil,
Pozemstav, Prostas a SM, postupovat ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce ZŠ tak, že
společnosti Esox, Eurogema, Insta, Pozemstav, Prostas a SM podají krycí nabídky
k nabídce společnosti Navrátil a vyloučí tak soutěž o zakázku mezi nimi, tito účastníci
řízení také následně realizovali, čímž splnili předpoklady potřebné k naplnění skutkové
podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
293. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti Esox,
Eurogema, Insta, Navrátil, Pozemstav, Prostas a SM se popsaným jednáním dopustili
správního deliktu jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku ZŠ, a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 155.
Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení a narušili
hospodářskou soutěž na relevantním trhu.
V.5 Veřejná zakázka Lázně
294. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení, společností Mechanika a Prostas týkající se
veřejné zakázky Lázně jako zakázanou dohodu224 spočívající v koordinaci činnosti
konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové
dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 296. Tuto dohodu uzavřeli
účastníci řízení, a to družstvo Mechanika a společnost Prostas, a realizovali ji
prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení. Úřad při posouzení
formy zakázané dohody týkající se veřejné zakázky Lázně dospěl k závěru, že výše
uvedení účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě.
295. Při posuzování jednání účastníků řízení Mechanika a Prostas v rámci veřejné zakázky
Lázně Úřad nejprve zkoumal fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení
224
Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 296.
61
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
(záměru jednat), tj. zda výše uvedení účastníci řízení zkoordinovali své nabídky
do výběrového řízení v rámci této veřejné zakázky.
296. Úřad se zabýval cenovými nabídkami, resp. položkovými rozpočty výše uvedených
účastníků řízení. Porovnáním vzájemných poměrů jednotkových cen nabídnutých
uchazeči o veřejnou zakázku zjistil, že mezi cenami jednotlivých uchazečů existuje
cenový vzorec. Poměry jednotkových cen jsou v jednotlivých částech rozpočtu shodné,
navíc u některých položek jsou naprosto shodné ceny. Cenový vzorec tedy není
nahodilý s ohledem na počet položek se shodnými poměry; jde o položky napříč celým
rozpočtem. Cenový vzorec není odůvodněn využitím stavebních ceníků, neboť shodné
poměry jsou i u položek, které nejsou ve stavebních cenících obsaženy. S ohledem na
jeho rozsah ho není možné vysvětlit i případnou shodnou subdodávkou; navíc
v nabídkách žádné informace o subdodavatelích nejsou uvedeny a společnosti ve svých
nabídkách prohlašují svou profesní a technickou připravenost.
297. Dále se Úřad zabýval nabídkami společností Mechanika a Prostas z hlediska jejich
obsahu a shledal v nich další podobnosti, shodné „chyby“ v rozpočtech a zejména
totožný údaj v kolonce IČO na 3 krycích listech položkových rozpočtů těchto uchazečů
(IČO společnosti Prostas v nabídce společnosti Mechanika). Tato skutečnost dle Úřadu
rovněž dokládá, že družstvo Mechanika a společnost Prostas byly v kontaktu při
vypracování svých nabídek do předmětné zakázky.
298. Úřad má za to, že taková podobnost nabídek, jak je popsána výše, není rozumně
zdůvodnitelná jinak než předchozí vzájemnou komunikací, výměnou informací,
kooperací či jiným projevem slaďování účastníků řízení družstvem Mechanika
a společností Prostas a následným podáním takto sladěných nabídek.
299. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení Mechanika a Prostas
slaďovali svůj postup při podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Lázně.
Prokazatelný počátek slaďování záměru mezi účastníky řízení Mechanika a Prostas
nelze přesně stanovit, došlo k němu v blíže neurčeném období před podáním nabídek
dne 28. 5. 2009. Uchazečům před touto lhůtou byly zaslány technické podmínky
realizace zakázky, data zpracování nabídek a smluv o dílo v tištěné podobě jsou
v rozmezí 25. 5. 2009 až 27. 5. 2009. Ukončení slaďování je pak dáno dnem 28. 5. 2009,
což je datum podání obou vzájemně sladěných nabídek. Úřad slaďování společného
záměru účastníků řízení vymezil v blíže neurčeném období před 28. 5. 2009.
300. Úřad následně posuzoval, zda na základě slaďování záměru došlo ke společnému
postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníků řízení realizován,
a rovněž příčinnou souvislost mezi oběma fázemi zakázané dohody, a to fází realizační
a slaďovací. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Mechanika a Prostas realizovali
svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Lázně.
301. Družstvo Mechanika a společnost Prostas podaly sladěné nabídky do daného
výběrového řízení. Realizace sladěného postupu mezi účastníky řízení Mechanika
a Prostas se tedy projevila tak, že tyto společnosti podaly každá samostatnou nabídku,
přičemž samostatnost obsahu nabídek, zejména cenové nabídky, byla jen zdánlivá – viz
popis shodnosti/podobnosti nabídek.
302. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Lázně byla dne 28. 5. 2009. Nabídky
byly podány společností Mechanika a Prostas dne 28. 5. 2009. Doručením nabídek
62
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
těchto společností zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto
Úřad považuje den 28. 5. 2009 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
303. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou
realizací má Úřad také za prokázanou. Družstvo Mechanika a společnost Prostas by
každá samostatně nemohla dospět k takovému obsahu svých nabídek, jak byl popsán
výše. Jednání účastníků řízení bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování
nabídek mezi účastníky řízení, kdy nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku
praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli. Tímto jednáním byla snaha ovlivnit
hodnocení nabídek a výsledek veřejné zakázky.
304. Účastníci řízení si dle Úřadu vzájemně zprostředkovali informace o svém budoucím
záměru ohledně postupu při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné
zakázce Lázně, čímž mezi sebou odstranili nejistotu o budoucím chování v soutěži na
trhu. Účastníci řízení se vzájemně informovali o tom, jak se zachovají v daném
výběrovém řízení (podání krycí nabídky), aby v dané zakázce vyloučili konkurenci svých
nabídek.
305. Vzájemné předchozí sladění záměru účastníků řízení Mechanika a Prostas postupovat
ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce Lázně tak, že vyloučí soutěž o zakázku mezi
nimi, tito účastníci řízení také následně realizovali, čímž splnili předpoklady potřebné
k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
306. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to družstvo Mechanika
a společnost Prostas, koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou
zakázku Lázně, čímž jednali ve vzájemné shodě a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 296.
Tímto jednáním narušili hospodářskou soutěž na relevantním trhu a mohli ovlivnit
hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení.
V.6 Veřejná zakázka Zámek
307. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení, společností Navrátil, Pozemstav, Prostas
a Realinvest týkající se veřejné zakázky Zámek jako zakázanou dohodu225 spočívající
v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení
trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 296. Tuto
dohodu uzavřeli účastníci řízení, a to společnosti Navrátil, Pozemstav, Prostas
a Realinvest, a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí tak, aby nabídka
společnosti Pozemstav v daném výběrovém řízení byla výhodnější v porovnání
s nabídkami společností Navrátil, Prostas a Realinvest. Úřad při posouzení formy
zakázané dohody týkající se veřejné zakázky Zámek dospěl k závěru, že výše uvedení
účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě.
308. Při posuzování jednání účastníků řízení Navrátil, Pozemstav, Prostas a Realinvest
v rámci veřejné zakázky Zámek Úřad nejprve zkoumal fázi vzájemného slaďování
jednání účastníků řízení (záměru jednat), tj. zda výše uvedení účastníci řízení
zkoordinovali své nabídky do výběrového řízení v rámci této veřejné zakázky.
309. Úřad se zabýval cenovými nabídkami, resp. položkovými rozpočty výše uvedených
účastníků řízení. Porovnáním vzájemných poměrů jednotkových cen nabídnutých
uchazeči o veřejnou zakázku zjistil, že mezi cenami jednotlivých uchazečů existuje
225
Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 296.
63
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
cenový vzorec; poměry jednotkových cen uchazečů jsou u většiny položek
pro jednotlivé rozpočty veřejné zakázky Zámek shodné či velmi blízké (poměry
jednotkových cen jsou ovlivněny zaokrouhlením jednotkových cen uchazečů v nabídce,
což se projevuje u položek, jejichž jednotkové ceny jsou v řádech jednotek či desítek
korun). Cenový vzorec není nahodilý a týká se celého rozpočtu veřejné zakázky Zámek.
Cenový vzorec není odůvodněn využitím stavebních ceníků, ani s ohledem na jeho
rozsah ani případnou subdodávkou (navíc v nabídce žádná subdodávka nebyla
uvedena).
310. Dále se Úřad zabýval elektronickými dokumenty přiloženými k nabídkám společností
Navrátil, Pozemstav a Prostas226 (nabídka společnosti Realinvest obsahovala na CD
pouze jeden dokument) a shledal v nich takové podobnosti, které nelze odůvodnit
zadávací dokumentací. Jednalo se o shodnou odlišnost ve formátování písma v části
položkového rozpočtu; tuto shodnou odlišnost ve formátování vykazuje i tištěná
nabídka společnosti Realinvest. U účastníků řízení společností Navrátil, Pozemstav
a Prostas byly stejné některé údaje ve vlastnostech elektronických verzí rozpočtů,
údaje v zadávací dokumentaci poskytnuté zadavatelem však byly odlišné (viz zjištěné
skutečnosti).
311. Úřad má za to, že taková podobnost nabídek, jak je popsána výše, není rozumně
zdůvodnitelná jinak než předchozí vzájemnou komunikací, výměnou informací,
kooperací či jiným projevem slaďování účastníků řízení společností Navrátil,
Pozemstav, Prostas a Realinvest a následným podáním nekonkurenčních, krycích
nabídek ze strany společností Navrátil, Prostas a Realinvest. Předchozí vzájemný
kontakt společností Navrátil a Pozemstav dle Úřadu rovněž vyplývá z dokumentu N A1,
jehož datum časově předchází podání nabídek do veřejné zakázky Zámek.
312. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení Navrátil, Pozemstav,
Prostas a Realinvest slaďovali svůj postup při podání nabídek ve výběrovém řízení
k veřejné zakázce Zámek. Prokazatelný počátek slaďování záměru mezi účastníky řízení
Navrátil, Pozemstav, Prostas a Realinvest nelze přesně stanovit, došlo k němu v blíže
neurčeném období před podáním nabídek dne 26. 3. 2009. Uchazeči před touto
lhůtou požádali o zadávací dokumentaci, rovněž data vytvoření či poslední změny
elektronických dokumentů s položkovými rozpočty jsou v rozmezí 24. 3. 2009
až 25. 3. 2009, data zpracování nabídek a smluv o dílo v tištěné podobě jsou
25. 3. 2009. Ukončení slaďování je pak dáno dnem 26. 3. 2009, což je datum podání
všech čtyř vzájemně sladěných nabídek. Úřad slaďování společného záměru účastníků
řízení vymezil v blíže neurčeném období před 26. 3. 2009.
313. Úřad následně posuzoval, zda na základě slaďování záměru došlo ke společnému
postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníků řízení realizován,
a rovněž příčinnou souvislost mezi oběma fázemi zakázané dohody, a to fází realizační
a slaďovací. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Navrátil, Pozemstav, Prostas
a Realinvest realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Zámek.
314. Společnosti Navrátil, Prostas a Realinvest podaly vědomě tzv. krycí nabídku do daného
výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti Pozemstav.
Společnost Pozemstav proto danou zakázku získala. Realizace sladěného postupu mezi
226
Zadávací dokumentace byla uchazečům poskytnuta v listinné i elektronické podobě.
64
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
společnostmi Navrátil, Pozemstav, Prostas a Realinvest se tedy projevila tak, že tyto
společnosti podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost obsahu
nabídek, zejména cenové nabídky, byla jen zdánlivá.
315. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Zámek byla 26. 3. 2009, všechny
čtyři nabídky byly podány v poslední den této lhůty a jejich doručením zadavateli došlo
k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 26. 3. 2009
za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.
316. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou
realizací má Úřad také za prokázanou. Společnosti Navrátil, Pozemstav, Prostas
a Realinvest by každá samostatně a nezávisle nemohla dospět k takovému obsahu
svých nabídek, jak byl popsán výše. Jednání účastníků řízení bylo bezpochyby
výsledkem předchozího slaďování nabídek mezi účastníky řízení, kdy nahradili své
nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli.
Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítezství společnosti
Pozemstav v dané zakázce i výsledek výběrového řízení.
317. Účastníci řízení si dle Úřadu vzájemně zprostředkovali informace o svém budoucím
záměru ohledně postupu při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné
zakázce Zámek, čímž mezi sebou odstranili nejistotu o budoucím chování v soutěži
na trhu. Účastníci řízení se vzájemně informovali o tom, jak se zachovají v daném
výběrovém řízení (podání krycích nabídek), aby v dané zakázce vyloučili konkurenci
svých nabídek ve prospěch uchazeče Pozemstav.
318. Vzájemné předchozí sladění záměru účastníků řízení Navrátil, Pozemstav, Prostas
a Realinvest, postupovat ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce Zámek tak, že
společnosti Navrátil, Prostas a Realinvest podají krycí nabídky k nabídce společnosti
Pozemstav a vyloučí tak soutěž o zakázku mezi nimi, tito účastníci řízení také následně
realizovali, čímž splnili předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání
soutěžitelů ve vzájemné shodě.
319. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti Navrátil,
Pozemstav, Prostas a Realinvest, koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení
pro veřejnou zakázku Zámek, čímž jednali ve vzájemné shodě, a tím porušili § 3 odst. 1
ZOHS 296. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení
a narušili hospodářskou soutěž na relevantním trhu.
V.7 Veřejná zakázka Rekonstrukce Sportcentrum
320. Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení, společností Eurogema, Navrátil, Pozemstav
a Realinvest, týkající se veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum jako zakázanou
dohodu227 spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging)
s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2
písm. a) a c) ZOHS 296. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení, a to společnosti
Eurogema, Navrátil, Pozemstav a Realinvest, a realizovali ji prostřednictvím
vzájemného krytí tak, aby nabídka společnosti Pozemstav v daném výběrovém řízení
byla výhodnější v porovnání s nabídkami společností Eurogema, Navrátil a Realinvest.
Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se veřejné zakázky Rekonstrukce
227
Viz legislativní zkratka „dohody“ v § 3 odst. 1 ZOHS 296.
65
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
Sportcentrum dospěl k závěru, že výše uvedení účastníci řízení jednali ve vzájemné
shodě.
321. Při posuzování jednání účastníků řízení Eurogema, Navrátil, Pozemstav a Realinvest
v rámci veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum Úřad nejprve zkoumal fázi
vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat), tj. zda výše uvedení
účastníci řízení zkoordinovali své nabídky do výběrového řízení v rámci této veřejné
zakázky.
322. Úřad se zabýval cenovými nabídkami, resp. položkovými rozpočty výše uvedených
účastníků řízení. Porovnáním vzájemných poměrů jednotkových cen nabídnutých
uchazeči o veřejnou zakázku zjistil, že mezi cenami jednotlivých uchazečů existuje
cenový vzorec, tj. poměry jednotkových cen (cenové indexy) jsou u většiny položek
shodné. Cenový vzorec v daném případě není nahodilý a shodný poměr se vyskytuje
u položek napříč celým rozpočtem. Cenový vzorec není odůvodněn využitím stavebních
ceníků a s ohledem na jeho rozsah ani případnou subdodávkou (navíc v nabídkách
nebyla žádná subdodávka uvedena, ani účastníci řízení své kvalifikace neprokazovali
prostřednictvím jiných společností).
323. Dále se Úřad zabýval elektronickými dokumenty přiloženými k nabídkám společností
Eurogema, Navrátil a Pozemstav228 (nabídka společnosti Realinvest CD neobsahovala)
a shledal v nich takové podobnosti, které nelze odůvodnit zadávací dokumentací.
U elektronických verzí rozpočtů společností Eurogema, Navrátil a Pozemstav
se u několika souborů zcela shodují údaje v kolonce Naposledy vytištěno s přesností
na sekundy, tyto údaje se však odlišují od údajů u souborů poskytnutých zadavatelem.
324. Úřad má za to, že taková podobnost nabídek, jak je popsána výše, není rozumně
zdůvodnitelná jinak než předchozí vzájemnou komunikací, výměnou informací,
kooperací či jiným projevem slaďování účastníků řízení společností Eurogema, Navrátil,
Pozemstav a Realinvest a následným podáním nekonkurenčních, krycích nabídek
ze strany společností Eurogema, Navrátil a Realinvest. Společnost Eurogema navíc
nepožádala o zadávací dokumentaci, přesto dle zadávací dokumentace nabídku
vypracovala.
325. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení Eurogema, Navrátil,
Pozemstav a Realinvest slaďovali svůj postup při podání nabídek ve výběrovém řízení
k veřejné zakázce Rekontrukce Sportcentrum. Prokazatelný počátek slaďování záměru
mezi účastníky řízení Eurogema, Navrátil, Pozemstav a Realinvest nelze přesně
stanovit, došlo k němu v blíže neurčeném období před podáním nabídky společnosti
Eurogema dne 10. 6. 2009. Uchazeči před touto lhůtou požádali o zadávací
dokumentaci (vyjma společnost Eurogema), rovněž data vytvoření či poslední změny
elektronických dokumentů s položkovými rozpočty jsou 4. 6. až 10. 6. 2009, data
zpracování nabídek a smluv o dílo v tištěné podobě jsou v rozmezí 10. 6. 2009
až 11. 6. 2009. Ukončení slaďování je pak dáno dnem 11. 6. 2009, což je datum podání
druhé, třetí a čtvrté vzájemně sladěné nabídky (nabídky společností Navrátil,
Pozemstav a Realinvest). Úřad slaďování společného záměru účastníků řízení vymezil
v blíže neurčeném období před 11. 6. 2009.
228
Zadávací dokumentace byla uchazečům poskytnuta v listinné i elektronické podobě.
66
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
326. Úřad následně posuzoval, zda na základě slaďování záměru došlo ke společnému
postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníků řízení realizován,
a rovněž příčinnou souvislost mezi oběma fázemi zakázané dohody, a to fází realizační
a slaďovací. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Eurogema, Navrátil, Pozemstav,
a Realinvest realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Rekonstrukce
Sportcentrum.
327. Společnosti Eurogema, Navrátil a Realinvest podaly vědomě tzv. krycí nabídku
do daného výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti
Pozemstav. Společnost Pozemstav proto danou zakázku získala. Realizace sladěného
postupu mezi společnostmi Eurogema, Navrátil, Pozemstav a Realinvest se tedy
projevila tak, že tyto společnosti podaly každá samostatnou nabídku, přičemž
samostatnost obsahu nabídek, zejména cenové nabídky, byla jen zdánlivá – viz popis
shodnosti/podobnosti nabídek. Společnost Realinvest byla navíc vyloučena z důvodu
nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu.
328. Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum byla
11. 6. 2009. Nabídky byly podány společností Eurogema dne 10. 6. 2009
a společnostmi Navrátil, Pozemstav a Realinvest dne 11. 6. 2009. Doručením nabídek
posledně uvedených společností zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného
záměru, proto Úřad považuje den 11. 6. 2009 za datum realizace sladěného záměru
účastníků řízení.
329. Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou
realizací má Úřad také za prokázanou. Společnosti Eurogema, Navrátil, Pozemstav
a Realinvest by každá samostatně a nezávisle nemohla dospět k takovému obsahu
svých nabídek, jak byl popsán výše. Jednání účastníků řízení bylo bezpochyby
výsledkem předchozího slaďování nabídek mezi účastníky řízení, kdy nahradili své
nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli.
Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítezství společnosti
Pozemstav v dané zakázce i výsledek výběrového řízení.
330. Účastníci řízení si dle Úřadu vzájemně zprostředkovali informace o svém budoucím
záměru ohledně postupu při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné
zakázce Rekonstrukce Sportcentrum, čímž mezi sebou odstranili nejistotu o budoucím
chování v soutěži na trhu. Účastníci řízení se vzájemně informovali o tom, jak se
zachovají v daném výběrovém řízení (podání krycích nabídek), aby v dané zakázce
vyloučili konkurenci svých nabídek ve prospěch uchazeče Pozemstav.
331. Vzájemné předchozí sladění záměru účastníků řízení Eurogema, Navrátil, Pozemstav,
a Realinvest, postupovat ve výběrovém řízení ve veřejné zakázce Rekonstrukce
Sportcentrum tak, že společnosti Eurogema, Navrátil a Realinvest podají krycí nabídky
k nabídce společnosti Pozemstav a vyloučí tak soutěž o zakázku mezi nimi, tito
účastníci řízení také následně realizovali, čímž splnili předpoklady potřebné k naplnění
skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
332. Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti
Eurogema, Navrátil, Pozemstav a Realinvest, koordinovali účast a nabídky
do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce Sportcentrum, čímž jednali
ve vzájemné shodě a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 296. Tímto jednáním ovlivnili
67
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž
na relevantním trhu.
V.8 Veřejná zakázka Chropyně
333. Porovnáním nabídek podaných do veřejné zakázky Chropyně společnostmi Pozemstav,
Ptáček – pozemní stavby a Navrátil nezjistil Úřad žádné skutečnosti nasvědčující
kooperaci těchto společností při jejich zpracování, rovněž nebyly zjištěny žádné
kontakty mezi těmito společnostmi v souvislosti s danou veřejnou zakázkou.
V.9 Veřejná zakázka Lipník
334. Porovnáním nabídek podaných do veřejné zakázky Lipník Úřad nezjistil žádné cenové
vzorce či další skutečnosti nasvědčující kooperaci společností Pozemstav, Ptáček –
pozemní stavby a Navrátil při jejich zpracování, rovněž nebyly zjištěny žádné kontakty
mezi těmito společnostmi v souvislosti s danou veřejnou zakázkou.
V.10 Veřejná zakázka Dostavba Sportcentrum
335. Dle § 22 odst. 5 ZOHS 296, který je platnou právní úpravou pro hmotněprávní
posouzení jednání účastníků řízení v této zakázce, lze pokuty za jeho porušení uložit
nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti
stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení
zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j.
8 Afs 25/2012 ze dne 29. 1. 2015 v důsledku prekluze práva postihnout účastníka řízení
za protiprávní jednání může být jediným vyústěním předmětného správního řízení
rozhodnutí o zastavení řízení ve vztahu k tomuto účastníkovi. Obdobný právní názor
vyplývá i z dalších judikátů správních soudů.
336. Lhůta pro podání nabídek ve veřejné zakázce Dostavba sportcentrum byla dne
30. 5. 2008. Vzhledem k tomu je počátek objektivní desetileté lhůty pro uložení pokuty,
a tím pro zánik trestnosti posuzovaného jednání v případě veřejné zakázky Dostavba
Sportcentrum, dán dnem 30. 5. 2008. Úřad konstatuje, že tato objektivní prekluzivní
lhůta uplynula v průběhu správního řízení, a proto Úřad správní řízení ve věci možného
porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 v souvislosti s veřejnou zakázkou Dostavba
Sportcentrum vedené s účastníky řízení, společnostmi Pozemstav, Realinvest
a Navrátil, zastavil.229
V.11 Závěr
337. Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že posuzovaná jednání účastníků řízení
týkající se veřejných zakázek ZŠ, Lázně, Zámek a Rekonstrukce Sportcentrum
představují hardcore dohodu a cílové narušení hospodářské soutěže, neuplatní
se u nich (bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků dohody) pravidlo de minimis,
resp. nespadají mezi dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (jež nejsou
považovány za zakázané).
338. Posuzovaná jednání účastníků řízení taktéž nesplňují podmínky pro vynětí ze zákazu
dohod dle § 3 odst. 4 ZOHS 296 a ZOHS 155, účastníci řízení ani důkazy pro takové
229
Analogie legis dle § 29 písm. a) a § 86 odst. 1 písm. h) nového přestupkového zákona.
68
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
vynětí nepředložili a taktéž nejsou naplněny podmínky pro uplatnění žádné z blokových
výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.
339. Úřad se dále zabýval otázkou, zda posuzovaná jednání soutěžitelů mohla mít vliv na
obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má
podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence
unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 Smlouvy o fungování
Evropské unie (dále jen „SFEU“).
340. Zejména vzhledem k rozsahu posuzovaných jednání a hodnoty dotčených veřejných
zakázek Úřad konstatuje, že předmětná jednání nebyla přímo, nebo nepřímo,
skutečně, či potenciálně způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie,
resp. neměla unijní rozměr, a neaplikoval proto na ně čl. 101 SFEU.
VI
Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí
a k vyjádřením obdrženým v průběhu správního řízení
341. V průběhu správního řízení obdržel Úřad vyjádření společnosti Pozemstav k provedené
analýze položkových rozpočtů v šetřených veřejných zakázkách.
342. Úřad dále obdržel od účastníků řízení Esox, Eurogema, Insta, Realinvest, Pozemstav,
Mechanika, Prostas a Navrátil jejich vyjádření k podkladům rozhodnutí, k Výhradám
k dohodám vydaným Úřadem dne 29. 8. 2018, včetně jejich návrhů na doplnění
dokazování. Družstvo Mechanika a společnost Ptáček nevyužily svého práva seznámit
se s podklady rozhodnutí. Společnosti SM a Ptáček nevyužily svého práva vyjádřit
se k podkladům rozhodnutí a navrhnout doplnění dokazování.
VI.1 Vyjádření společnosti Pozemstav v průběhu správního řízení a k podkladům
rozhodnutí
343. Účastník řízení namítá, že ze sdělení výhrad ani z podkladů rozhodnutí nevyplývá, že by
Úřad zjišťoval či posuzoval existenci potenciálních důvodů, které by vysvětlovaly
či mohly vysvětlovat jím tvrzené podobnosti v nabídkách.
344. Dále účastník uvádí, že shody a/nebo podobnosti vyplývající z analýzy položkových
rozpočtů provedené Úřadem jsou dány zejména tím, že účastník řízení a další uchazeči
o veřejné zakázky vycházeli při formování položkových cen v nabídkách ze vzorových
ceníků ÚRS a RTS, ze kterých je zpravidla cena v nich uvedená převzata či snížena nebo
zvýšena. Účastník řízení dále poukazuje na to, že vzorové ceníky ÚRS a RTS zahrnují
i tzv. specifické ceníky a že použití těchto specifických ceníků by mohlo mít za následek
určitou podobnost v nabídkách.
345. Účastník řízení dále uvádí, že pokud není shoda a/nebo podobnost mezi cenovými
nabídkami prokázána použitím vzorových ceníků, je pak důsledkem toho, že uchazeči
o veřejnou zakázku poptávali plnění od stejného subdodavatele, neboť v místě plnění
veřejných zakázek působilo pouze velmi omezené množství ověřených,
schopných a spolehlivých subdodavatelů specializovaných prací. Lze tedy
předpokládat, že takový subdodavatel předložil všem poptávajícím uchazečům stejnou
nabídku. Dle podmínek zadávací dokumentace k předmětným veřejným zakázkám
nebyl účastník řízení povinen v nabídce uvést, zda v případě získání zakázky plánuje
realizovat část plnění prostřednictvím subdodavatelů a prokázání části kvalifikace
prostřednictvím subdodavatele bylo oprávněním účastníka nikoli jeho povinností.
69
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
346. Účastník řízení dále upozorňuje na to, že za shody v nabídkových cenách nepovažuje
v analýze uváděné shodné poměry jednotkových cen vzniklé (patrně) v důsledku
zaokrouhlení cen jednotlivých uchazečů pro účely analýzy. Dle názoru účastníka řízení
tedy nelze z provedené analýzy dovozovat porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně
hospodářské soutěže.
347. K vlastnostem elektronických dokumentů účastník řízení uvádí, že se Úřad nezabýval
tím, jak údajné podobnosti a informace ve vlastnostech elektronických dokumentů
vznikly či mohly vzniknout a zda lze jejich výskyt jednoznačně přičíst účastníkovi. Dále
účastník řízení namítá, že z žádných podkladů shromážděných Úřadem nevyplývá, že
CD s elektronickými dokumenty získaná od města Prostějova jsou skutečně ta CD, která
účastník podal jako součást svých nabídek.
348. Účastník řízení dále konstatuje, že z poznámek jednatele společnosti Navrátil nelze
v žádném případě dovozovat kontakt s účastníkem za účelem sladění postupu
ve veřejné zakázce Zámek.
349. Účastník řízení namítá, že […obchodní tajemství…]. V této souvislosti Úřadu vytýká, že
svůj závěr učinil na základě neaktuálních podkladů, kdy poslední ukončené účetní
období je od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018.
350. Účastník řízení obecně navrhuje doplnění dokazování v souladu se všemi výše
uvedenými námitkami.
351. Účastník řízení se dále vyjádřil k analýze Úřadu týkající se posouzení likvidačnosti
pokuty. Předně namítá, že Úřad ve své analýze nepracuje s aktuálními údaji, analýza
pouze shrnuje účetní údaje z ekonomického hlediska, neposuzuje však skutečné
finanční dopady navrhované pokuty na účastníka. Relevantní závěr o likvidačnosti
pokuty lze provést pouze na základě dosazení částky pokuty do aktuální hospodářské
situace účastníka řízení. Závěrem účastník řízení navrhuje doplnění analýzy o údaje za
hospodářský rok 2017 (doložena závěrka za rok od 1. 7. 2016 do 30. 6. 2017) a 2018
a posouzení skutečných dopadů navrhované pokuty na jeho finanční situaci.
Vyjádření Úřadu
352. V předmětném správním řízení se Úřad zabýval důvody, které by vysvětlovaly či mohly
vysvětlit podobnosti v nabídkách, jak vyplývá ze správního spisu; Úřad např. zjišťoval
podíl subdodavatelů na tvorbě nabídkových rozpočtů, dále nechal nacenit předmětné
nabídkové rozpočty dle ceníků RTS a ÚRS a následně je porovnal s nabídkovými
rozpočty podanými jednotlivými uchazeči do předmětných zakázek.
353. K námitce týkající se vzorových ceníků RTS a ÚRS Úřad uvádí, že nacenění nabídkových
rozpočtů posuzovaných veřejných zakázek dle v té době existujících a platných ceníků
RTS a ÚRS bylo Úřadem zadáno přímo společnostem RTS a ÚRS, které tak učinily
(podklady jsou součástí správního spisu); nacenění nebylo vázáno pouze na základní
ceníky. V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že i u položek, které bylo možné nacenit
pomocí ceníků RTS a ÚRS, nezjistil Úřad u žádné z prošetřovaných veřejných zakázek,
že by cenový vzorec existující mezi nabídkovými cenami uchazečů byl způsoben
využitím ceníků RTS a ÚRS, tj. každý z uchazečů nacenil individuálně každou položku
(nabídkové ceny žádného uchazeče u těchto položek nebyly stanoveny nebo upraveny
shodně, např. navýšením o stejné % oproti cenám ve stavebních cenících), přesto
shodně s ostatními uchazeči. Navíc řada položek obsažených v nabídkových rozpočtech
70
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
předmětných zakázek nebyla v cenících RTS ani ÚRS obsažena, což samy společnosti
RTS a ÚRS Úřadu sdělily. V dalším Úřad odkazuje na závěry šetření Úřadu u jednotlivých
veřejných zakázek v rozhodnutí.
354. Úřad se rovněž zabýval tím, zda cenové vzorce nemohou být způsobeny případnými
subdodávkami od stejných subjektů. Za tímto účelem Úřad mj. oslovil všechny
účastníky řízení se žádostmi o poskytnutí informací, zjišťoval případný podíl
subdodavatelů na tvorbě nabídkových cen a dále analyzoval informace obsažené
v nabídkách. Úřad nejprve konstatuje, že s ohledem na rozsah cenových vzorců v rámci
jednotlivých posuzovaných zakázek, kdy jde o většinu položek rozpočtu, se toto jeví
jako nepravděpodobné, neboť by všichni uchazeči o veřejnou zakázku museli zvažovat
případné (téměř 100%) plnění zakázky prostřednictvím 1 subdodavatele nebo několika
zcela totožných subdodavatelů a zákon o veřejných zakázkách předpokládá, že
subdodavatel plní „část“ veřejné zakázky, zbývající dodavatel. Rovněž z definice
subdodavatele obsažené v zákoně o veřejných zakázkách lze dospět k závěru, že
subdodavatel nemůže plnit celý předmět veřejné zakázky, ale pouze její část.230 V této
souvislosti je nezbytné poukázat i na další shody v nabídkách vedle cenových vzorců,
které tvoří s cenovými vzorci ucelený logicky provázaný důkazní řetězec a žádný důkaz
nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních.231
355. V případě veřejné zakázky ZŠ Valenty všichni uchazeči uvedli ve svých nabídkách
budoucí subdodavatele a jejich podíl na plnění zakázky s tím, že zadavatelem bylo
plnění ze strany subdodavatelů omezeno na max. 30 % z objemu stavebních nákladů
akce (viz část 10. Zadávací dokumentace, obchodní podmínky). Subdodavatelé
jednotlivých uchazečů nebyli shodní, a to ani, když subdodávky byly sjednány
na shodnou část plnění (např. dodávka a montáž otvorových výplní), což vyvrací
i tvrzení účastníka řízení, že existoval pouze omezený okruh subdodavatelů. Rozsah
jejich plnění (od 0 % do 30 %) pak ani neodpovídal rozsahu cenového vzorce
v nabídkových cenách. V rámci veřejné zakázky Rekonstrukce Sportcentrum pak
budoucí vítězná společnost Pozemstav uzavřela pouze smlouvu s 1 subdodavatelem,
a to za účelem malé dílčí části plnění této zakázky (geodetické práce). V dalším Úřad
odkazuje na svá zjištění uvedená v rozhodnutí. Úřad má za prokázané, že cenové
vzorce a další podobnosti v nabídkách nemohou být způsobeny případnými
subdodávkami. K návrhu na doplnění dokazování, aby Úřad zajistil důkazy prokazující,
že případné shody či podobnosti v nabídkách uchazečů nemohly vzniknout v důsledku
poptání cenové nabídky více uchazečů od stejného subdodavatele, Úřad uvádí, že si
relevantní údaje od účastníků řízení vyžádal a ze sdělených údajů a dalších podkladů
založených ve spise vycházel. V této souvislosti Úřad poukazuje na skutečnost, že sami
účastníci řízení takové důkazy Úřadu nedoložili, ani konkrétní důkazy k provedení
nenavrhují.
356. K námitce účastníka řízení Pozemstav týkající se důvodů vzniku odlišných poměrů Úřad
uvádí, že poměry nabídkových cen jednotlivých účastníků řízení např. u veřejné
zakázky ZŠ jsou u většiny položek nabídkového rozpočtu shodné, odlišné jsou u položek
230
Srov. Rozsudek Krajského soudu v Brně 29 Af 2/2016 ze dne 27. 3. 2018 ve věci Zdravotní technika, bod 170
a 173.
231
Rozsudek Nejvyššího správního soudu 8 As 10/2006-48 ze dne 3. 5. 2007 a Rozsudek Krajského soudu v Brně
29 Af 2/2016 ze dne 27. 3. 2018 ve věci Zdravotní technika, bod 147.
71
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
s nižšími jednotkovými cenami (zpravidla u položek s hodnotou v řádech jednotek nebo
desítek korun). Pohledem na jednotkové ceny jednotlivých uchazečů Úřad zjistil, že
někteří z nich mají ceny uvedené v nabídkách zaokrouhledné např. na celé koruny;
porovnáním cen „odlišně“ zaokrouhlených se toto projeví právě pouze u položek s nižší
hodnotou.
357. K námitkám týkajícím se elektronických dokumentů a jejich vlastností Úřad uvádí, že od
města Prostějov Úřad vyžádal originály kompletních nabídek podaných do daných
veřejných zakázek, jejichž nedílnou součástí byly i originály CD obsahující některé části
nabídky. Kopie dokumentů a identické kopie CD byly pořízeny Úřadem pro účely
daného správního řízení a jejich uchování ve správním spise; originály byly vráceny
zadavateli, který je povinen podklady k zakázkám archivovat, což vyplývá ze spisu.
Předně Úřad zdůrazňuje, že ve všech předmětných zakázkách je z tištěné verze nabídek
podepsaných oprávněnou osobou patrné, že nabídky obsahovaly CD a že dokumenty
obsažené na CD zcela odpovídají příslušným částem konkrétní nabídky v tištěné
podobě s výjimkou podpisů a dat, která byla do jejich tištěné verze doplněna ručně po
vytištění. Všechna CD obsažená v nabídkách společnosti Pozemstav podaných do
veřejné zakázky ZŠ, Zámek a Rekonstrukce sportcentrum mají vždy ručně napsaný
název společnosti a název zakázky (obsahově i vzhledově si odpovídají a odpovídají i
popiskům na CD odevzdaným jako součást nabídky společnosti Pozemstav v jiných
zakázkách, např. veřejná zakázka Dostavba).232 V případě veřejné zakázky ZŠ navíc obal,
ve kterém bylo CD uloženo, obsahoval razítko společnosti.233 Vzhledem k uvedenému
není dle Úřadu pochyb o tom, že jde o originály CD předložené jako součást nabídek
jednotlivých uchazečů. Jak ze spisu i sdělení výhrad vyplývá, Úřad zkoumal vlastnosti
jednotlivých dokumentů uložených na CD a ověřoval, zda nemohou být shody
a podobnosti těchto vlastností způsobeny jinak než kooperací uchazečů. Závěry Úřadu
z tohoto zkoumání jsou podrobně uvedeny u jednotlivých veřejných zakázek v části
Zjištěné skutečnosti.
358. K poznámkám jednatele společnosti Navrátil Úřad poukazuje na skutečnost, že závěr,
který z nich činil, byl takový, že společnosti Navrátil a Pozemstav byly v období veřejné
zakázky ZŠ Valenty v kontaktu; tuto skutečnost nevyvrací ani sám účastník řízení.
Vzájemné kontakty účastníků řízení spolu s dalšími důkazy hrají při prokazování jednání
ve vzájemné shodě určitou roli; v této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského
soudu v Brně č. j. 29 Af 9/2016-103 ze dne 28. 2. 2018, ve kterém soud uvedl
v souvislosti s prokazováním jednání ve vzájemné shodě dvou účastníků řízení, že vzal
mj. v potaz, že u jednoho z nich byla nalezena vizitka manažera tohoto druhého.
359. K likvidačnosti stanovené výše pokuty pro soutěžitele Pozemstav Úřad odkazuje
na analýzu provedenou Úřadem a založenou ve spise na l.č. 10418 až 10424. Pokuta
dle této analýzy není pro společnost Pozemstav likvidační. K námitce, že Úřad
nevycházel z aktuálních podkladů, Úřad uvádí, že Úřad při výpočtu pokuty vycházel
z údajů, které měl k dispozici za poslední účastníkem řízení předložené ukončené
účetní období. Vzhledem k tomu, že společnost Pozemstav má účetní rok od 1. 7.
do 30. 6., nepředložil a ani nemohl účastník řízení předložit do doby vydání sdělení
výhrad ani rozhodnutí účetní závěrku za poslední ukončené účetní období (končící dne
232
233
L.č. 2008 a 1836, 1147 spisu.
L.č. 2240 spisu.
72
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
30. 6. 2018; společnost má povinnost mít auditovanou verzi být k 31. 12. 2018).
S ohledem na dosavadní rozhodovací praxi Úřadu, vycházel tedy Úřad z údajů za
poslední známé ukončené účetní období.
360. Vzhledem k výše uvedenému považuje Úřad provedené dokazování za dostatečné
a další pouze obecné návrhy na doplnění dokazování považuje Úřad za nadbytečné.
361. K vyjádření společnosti Pozemstav k […obchodní tajemství…] Úřad uvádí, že Úřad
vycházel z posledních tří účetních období, jejichž podklady jsou Úřadu dostupné
(posledním sledovaným účetním obdobím bylo období 30. 6. 2016 až 1. 7. 2017,
v analýze zkráceně označováno jako 2016). K údajům za poslední účetní období Úřad
odkazuje na výše uvedené; účastník řízení do dne vydání rozhodnutí účetní závěrku
(ani její předběžnou verzi) Úřadu nepředložil. Úřad setrvává na svých závěrech
uvedených v analýze.
VI.2 Vyjádření společnosti Esox
362. Účastník řízení namítá, že v daném případě nemohli soutěžitelé o veřejnou zakázku ZŠ
nijak ovlivnit výběr nejvhodnějšího uchazeče, neboť se jednalo o otevřenou soutěž, do
které se mohl přihlásit kterýkoliv subjekt splňující kvalifikační předpoklady a reference
dle zadávací dokumentace. Vzhledem k tomu, že taková kritéria splňují na českém
stavebním trhu desítky společností, nemohl žádný z účastníků řízení s jistotou
předpokládat, že se do soutěže nepřihlásí žádný jiný subjekt, který by hodnotící kritéria
splnil lépe než on. To, že nabídku podali pouze účastníci řízení, je spíše náhodou než
záměrným postupem.
363. Dále účastník řízení namítá, že v daném případě nevznikla žádná škoda
na vynakládaných veřejných finančních prostředcích, neboť všechny nabídky, včetně
vítězné, byly podány pod předpokládanou nabídkovou cenou. Dle názoru účastníka
řízení tak nebyla naplněna základní definice omezení hospodářské soutěže, tedy že
„ceny rostou a kvalita a kvantita vyráběného zboží se snižuje“. Skutkový děj tak nelze
kvalifikovat jako hardcore dohodu a bylo tak možné aplikovat pravidlo de minimis.
364. Ve vztahu k rozpočtům, které jsou součástí nabídky, účastník řízení uvedl, že je možné,
že v rámci spolupráce byl od společnosti Navrátil vyžádán slepý rozpočet bez vyplnění
jednotkových cen. Součástí nabídky se pak stal již rozpočet upravený na subdodávky
a obchodní zvyklosti, o čemž svědčí i skutečnost, že ve vlastnostech tohoto dokumentu
není (na rozdíl od jiných účastníků řízení) u autora poslední změny uvedené jméno
pracovnice společnosti Navrátil.
365. Dále účastník řízení namítá, že obsahem spisu jsou CD nosiče, u kterých není zřejmé,
kdy a jak tyto byly získány a následně zkopírovány, neboť se nejedná o originální
nosiče. Ve spise rovněž není záznam o tom, jak a kdy probíhala prohlídka u zadavatele
zakázky a odkud byly tyto nosiče získány.
366. Účastník řízení také upozorňuje na trestní řízení vedené Krajským ředitelstvím policie
Olomouckého kraje, ve kterém došlo usnesením ze dne 15. 5. 2018 k odložení věci
mimo jiné pro neprůkaznost tvrzeného nekalosoutěžního jednání.
367. Ve vztahu k výši pokuty účastník řízení namítá, že tato je zcela nepřiměřená, když
v součtu Úřadem vyčíslené pokuty přesahují částku vítězné nabídky.
73
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
368. Závěrem účastník řízení namítá, že zaplacení Úřadem vypočtené pokuty by pro něj
mělo likvidační následek. K tomuto uvádí, že využívá krátkodobé i dlouhodobé úvěrové
financování, aby byl schopen dostát svým splatným závazkům, a proto má také veškerý
dlouhodobý majetek zatížen zástavním právem. Tím se s ohledem na udržitelnost
předmětu podnikání stává i tento velice obtížně likvidní majetek prakticky nelikvidním.
Účastník řízení není již delší dobu schopen finančně uhradit jakékoli významnější
navýšení v řádu set tisíc korun v oblasti neprovozních závazků, kde nemůže čerpat
žádnou formu cizích zdrojů financování. Jakékoli další zásadní navýšení závazků
společnosti v řádu miliónu korun s krátkodobou splatností by pro něj znamenalo
praktické ohrožení existence, neboť tento závazek by nemohl uhradit žádným
úvěrovým nástrojem a jediným možným řešením by byla časová prolongace závazků
vůči dodavatelům, což by reálně znamenalo brzké prohlášení konkurzu z důvodu
platební neschopnosti.
Vyjádření Úřadu
369. K námitce společnosti Esox týkající se typu zadávacího řízení Úřad uvádí, že sama
skutečnost, že šlo o otevřené řízení, nevylučuje zakázanou dohodu uchazečů
o předmětnou veřejnou zakázku. Dále Úřad uvádí, že případná výše škody způsobená
protisoutěžním jednáním nemá vliv na právní kvalifikaci jednání účastníků řízení jako
zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
Samotná skutečnost, že vítězná nabídková cena je nižší než předpokládaná cena
veřejné zakázky, nesvědčí o škodě a její výši; je zřejmé, že společnost, která má jistotu
vítězství díky dohodě s ostatními uchazeči není nucena podat tržní, konkurenční
nabídku.
370. Úřad dále uvádí, že dohoda v souvislosti s veřejnou zakázkou ZŠ byla Úřadem
kvalifikovaná jako dohoda o rozdělení trhu s prvky cenové dohody, což je dohoda s tzv.
tvrdým jádrem, na kterou nelze aplikovat pravidlo de minimis a jde o dohodu vždy
zakázanou. Dle Úřadu jsou v daném případě naplněny veškeré znaky skutkové podstaty
zakázané dohody dle § 3 odst. 1 ZOHS 155. Pro doplnění Úřad odkazuje na rozsudek
Krajské soudu v Brně ve věci Zdravotní techniky234, ve kterém je konstatováno, že
dohody typu bid-rigging lze považovat za dohody, jejichž cílem je narušení
hospodářské soutěže; jedná se o tzv. dohody s tvrdým jádrem, jež jsou ze své podstaty
způsobilé narušit hospodářskou soutěž.
371. K námitce účastníka řízení Esox vztahující se k vlastnostem elektronických dokumentů
a možnosti získání slepého rozpočtu oslovením společnosti Navrátil Úřad uvádí, že
v případě poskytnutí pouze slepého rozpočtu by nedošlo k dalším podobnostem
v nabídkách mezi společností Esox a Navrátil (zejména cenového vzorce), které dle
Úřadu nemohly být způsobeny jinak než vzájemnou kooperací uchazečů o veřejnou
zakázku ZŠ. Nadto Úřad poukazuje na to, že danou argumentaci účastník řízení poprvé
uvádí až ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí - k žádostem Úřadu týkajícím se
vypracování nabídkových rozpočtů tuto skutečnost účastník řízení neuvedl.
372. K pořízení kopií CD a jejich autentičnosti Úřad odkazuje na již výše uvedené.
Pro doplnění Úřad uvádí, že CD, jež bylo součástí nabídky společnosti Esox, bylo
234
Rozsudek Krajského soudu v Brně 29 Af 2/2016 ze dne 27. 3. 2018, bod 128 a129.
74
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
opatřeno názvem společnosti a obálka, ve které bylo uloženo, byla opatřena razítky
společnosti Esox s podpisem.235
373. Úřad dále uvádí, že skutečnost, že bylo odloženo trestní stíhání v souvislosti s veřejnou
zakázkou ZŠ, nemá žádný vliv na správní řízení vedené Úřadem a jeho výsledek.
V daném případě Úřad zkoumá porušení soutěžních pravidel, která jsou upravena
zákonem o ochraně hospodářské soutěže.
374. K námitce týkající se likvidačnosti pokuty pro soutěžitele Esox Úřad odkazuje na
analýzu zpracovanou Úřadem a založenou ve správním spise na l.č. 10313 až 10317,
dle které stanovená výše pokuty není pro soutěžitele Esox likvidační. Závěry Úřadu byly
účastníkovi řízení zaslány k vyjádření před vydáním rozhodnutí.
VI. 3 Vyjádření společnosti Realinvest
375. Účastník řízení ve svém vyjádření uvádí, že nesouhlasí s názorem Úřadu, že jednal
ve shodě nebo dohodě s ostatními účastníky řízení ve veřejných zakázkách
Rekonstrukce Sportcentrum a Zámek; s žádnou společností v souvislosti s uvedenými
zakázkami nebyl v kontaktu.
376. Dále účastník řízení uvádí, že Úřad při výpočtu pokuty vycházel z celkového obratu bez
rozčlenění na jednotlivé oblasti stavebnictví, které mu účastník řízení chybně k jeho
žádosti poskytl. Platný obrat společnosti Realinvest v pozemním stavitelství za rok 2009
byl 21.428.155,- Kč.
Vyjádření Úřadu
377. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení ve veřejných zakázkách Rekonstrukce
Sportcentrum a Zámek jednali ve vzájemné shodě tak, jak je popsáno ve výrocích
a odůvodnění tohoto rozhodnutí.
378. Úřad zohlednil uvedený obrat na trhu pozemního stavitelství společnosti Realinvest
pro výpočet pokuty společnosti Realinvest, viz příslušná část rozhodnutí.
VI. 3 Vyjádření společnosti Eurogema
379. Účastník řízení předně namítá, že spis neobsahuje ani jeden přímý důkaz o tom, že by
mezi soutěžiteli došlo k tzv. dohodě s tvrdým jádrem. Pokud se jedná o zakázku ZŠ,
účastník řízení uvádí, že v době zadávacího řízení byl účinný zákon o ochraně
hospodářské soutěže, ze kterého byl vypuštěn § 6 s tím, že podmínky pro vymezení tzv.
dohod de minimis byly následně upraveny v Oznámení úřadu o dohodách de minimis.
Ustanovení o zákazu dohod typu bid-rigging toto oznámení neobsahuje s tím, že
výslovně byly tyto dohody zmíněny až v Oznámení vydaném po roce 2014. Toto
oznámení však nelze dle mínění účastníka řízení vztahovat na jednání, která se
uskutečnila před jeho vydáním, kdy existovalo oznámení, jež explicitně zákaz dohod
bid-rigging neobsahovalo. Účastník řízení dále poukazuje na to, že dle Oznámení
Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž
podle čl. 101 odst. 1 Smlouvy o založení ES (2001/C 368/7)236 dohody mezi podniky,
které ovlivňují obchod mezi členskými státy, neomezují výrazně hospodářskou soutěž,
235
236
L.č. 2511 spisu.
Dále jen „Oznámení komise“.
75
Č. j.: ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl
jestliže celkový podíl na trhu smluvních stran dohody nepřesahuje 10 % na kterémkoliv
z relevantních trhů ovlivněných dohodou.
380. Pokud jde o zakázku Rekonstrukce Sportcentrum, v průběhu zadávacího řízení byl ještě
platný § 6 ZOHS 296, ve kterém také nebyl uveden zákaz dohody typu bid-rigging.
Jednání, které Úřad popisuje ve sdělení výhrad, tak nemůže spadat pod § 6 odst. 2
zákona ZOHS 296, případně čl. II. odst. 11 Oznámení Komise.
381. Dále účastník řízení uvádí, že jeho podíl na relevantním trhu je 0,2 % s tím, že podíl
všech uchazečů, kteří se účastnili předmětných zadávacích řízení, je i ve svém součtu