184. K tvrzení navrhovatele, že je nepřípustné, aby zadavatel požadoval prokázání „dispozice“ s členy týmu, kteří se mají podílet na plnění disponibilní části veřejné zakázky, tj. na nadstavbových funkcionalitách, již nyní ve fázi prokazování kvalifikace, Úřad uvádí, že zákon jednoznačně předpokládá možnost požadovat k prokázání kvalifikace seznam techniků a technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, stejně jako předložení osvědčení o vzdělání a odborné způsobilosti těchto osob [viz § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona]. Vzhledem k tomu, že tuto skutečnost zákon předvídá, nelze hovořit o nepřípustnosti. Pokud by zadavatel uvedené nestanovil jako kritérium technické kvalifikace, mohl by také zjistit, že vybraný dodavatel potřebnými techniky nedisponuje a není tak kvalifikován k řádnému plnění veřejné zakázky.
185. Navrhovatel také v návrhu sdělil, že považuje za excesivní současný požadavek na technika na pozici implementátor/administrátor integrační platformy a programátora – integrační platforma, neboť činnosti těchto dvou členů týmu se z velké části překrývají. Z tohoto vyjádření navrhovatele je zřejmé, že ani sám navrhovatel se nedomnívá, že jsou funkce těchto členů týmu zcela totožné. Navrhovatel uvedl, že „programátor je schopen zajistit běžnou administraci, naopak pro administraci obvykle není potřeba specializovaný administrátor integrační platformy, ale obecný administrátor, který se naučí integrační platformu“. A dále v této souvislosti navrhovatel sdělil, že pokud zadavatel požaduje dohromady funkční celek, tak vynucování integrační platformy nedává smysl a měl nechat na dodavatelích, jak to vyřeší, nebo mohl zadavatel připustit rozdělení veřejné zakázky na části či samostatné veřejné zakázky. K uvedeným námitkám Úřad odkazuje na účel stanovení kritérií technické kvalifikace, tj. získání dodavatele s dostatečnými odbornými znalostmi a zkušenostmi. Dodavatele, jehož člen týmu se má v průběhu plnění něco „doučovat“, lze zadavateli přiznat, že by takového dodavatele nemusel považovat za dostatečně kvalifikovaného. Úřad opětovně zdůrazňuje, že je pouze na zadavateli, jak v rámci zákona a při zachování jeho zásad a hospodářské soutěže stanoví zadávací podmínky. Navrhovateli ani jinému dodavateli nepřísluší rozhodovat, jaké zadávací podmínky zadavatel má/či nemá požadovat.
186. K navrhovatelem uváděné povinnosti zadavatele přizpůsobit kvalifikační požadavky situaci na relevantním trhu, která dle navrhovatele vyplývá z rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S551/2011/VZ ze dne 11. 7. 2012, Úřad sděluje, že závěry vyplývající z předmětného rozhodnutí jsou v nyní šetřeném řízení neaplikovatelné, neboť ji provází zcela odlišné skutkové okolnosti. Ve věci sp. zn. S551/2011/VZ zadavatel jako referenční zakázku požadoval dodávku složitého odbavovacího a informačního systému veřejné dopravy, který bývá tvořen na míru, a je tedy téměř nemožné takovouto referenci získat, neboť každá taková „reference“ je v podstatě jedinečná. Pokud tedy uvedeným navrhovatel dokládá, že zadavatel neměl požadovat osobu na pozici implementátor/administrátor integrační platformy a současně programátora – integrační platforma, jeví se to zcela nepřiléhavé okolnostem, neboť, jak vyplynulo z výše uvedených dílčích závěrů, realizace integrační platformy není na trhu neobvyklým plněním.
187. K vyjádření navrhovatele, že dochází k paradoxní situaci, kdy navrhovatel jako stávající dodavatel není dle požadavků technické kvalifikace dostatečně způsobilý plnění veřejné zakázky, Úřad sděluje následující. Schopnost předchozího plnění zakázky na Stávající ISMS, nemusí znamenat kvalifikaci k plnění Nového ISMS. Každá veřejná zakázka má specifika, která se odráží v konkrétních kritériích technické kvalifikace. Je třeba také zdůraznit, že navrhovatel není stávajícím dodavatelem (dodavatelem Stávajícího ISMS), tím je společnost IBM spol. s r.o. a navrhovatel je pouze poddodavatelem. Tvrzení navrhovatele není pro posouzení věci relevantní a současně ani pravdivé.
188. Navrhovatel také uvedl, že v případě argumentace o možnosti splnění kvalifikace prostřednictvím jiného dodavatele, odkazuje na judikaturní závěry vyplývající z níže uvedených rozsudků, z nichž je dle názoru navrhovatele současně zřejmé, že požadavky na doložení referenčních zakázek a techniků jsou stanoveny v rozporu se zákonem. Úřad k rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012, v němž bylo konstatováno, že podání společné nabídky nebo nabídky se subdodávkou, nemůže zajistit soutěžní prostředí srovnatelným způsobem, jako podání nabídek, které spolu mezi sebou budou skutečně soutěžit, uvádí, že tyto závěry se týkaly případu, kdy byl příliš široce vymezený předmět plnění, a to plnění, které mohlo být poptáváno samostatně, to však v nyní šetřené věci nenastalo. K rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 9 Afs 37/2011 ze dne 7. 12. 2011, v němž bylo konstatováno, že „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnili požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk“, Úřad uvádí, že nelze na nyní šetřenou věc aplikovat, neboť podstatou problému nebyly případné subdodávky, ale stanovení kritéria technické kvalifikace, které se nejevilo jako podstatné s ohledem na předmět plnění, což nejde zhojit možností využití poddodavatele. To však v nyní šetřené věci nenastalo, neboť zadavatel nestanovil kritéria technické kvalifikace, která by nebyla navázána na předmět veřejné zakázky.
189. K tvrzení navrhovatele, že měl zadavatel „kvalitu realizačního týmu“ hodnotit v dílčím hodnotícím kritériu, s odkazem na § 116 odst. 2 písm. e) zákona, Úřad opětovně uvádí, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek je odpovědný pouze zadavatel, z čehož mu vyplývají nejen povinnosti, ale také práva. Je tedy pouze na zadavateli, jaká zvolí hodnotící kritéria či kritéria technické kvalifikace, postupuje-li v souladu se zákonem. Úřad nesouhlasí, že by bylo povinností zadavatele postupovat podle § 116 odst. 2 písm. e) zákona, neboť jednak ze zákona zadavateli nevyplývá povinnost stanovit kritéria kvality (srov. § 114 odst. 2 zákona) a za druhé „organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob“, jak stanovuje § 116 odst. 2 písm. e) zákona, nejsou obligatorním kritériem kvality, ale pouze fakultativním. Je tedy pouze na zadavateli, zda tuto zákonnou možnost využije, či nikoliv.
190. K odkazu navrhovatele na Věstník veřejných zakázek v souvislosti s omezeností dodávek týkajících se integrační platformy, Úřad uvádí, že nelze vycházet pouze z obecných informací ve Věstníku veřejných zakázek (nemusí být uvedeno, že součástí plnění je integrační platforma) a lze se domnívat, že reference je možné získat i u soukromoprávních subjektů. Ke schopnosti doložení referencí týkajících se dodávek integrační platformy Úřad odkazuje na skutečnosti získané průzkumem trhu a dále na další dva dodavatele splňující tyto požadavky zadavatele, tedy účastníky šetřeného zadávacího řízení – TESCO SW a.s. a IBM spol. s r.o.
191. Ke sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem o vymezení relevantního trhu, Úřad uvádí následující. Je zřejmé, že s ohledem na publikování veřejné zakázky v Úředním věstníku Evropské unie, lze za relevantní trh považovat minimálně státy Evropské unie. Současně však nelze nesouhlasit s navrhovatelem, že zakázek zadávaných v České republice se účastní převážně české podnikatelské subjekty, alespoň tak to vyplývá z úřední činnosti Úřadu. S tvrzením navrhovatele, že požadavek zadavatele na znalost českého či slovenského jazyka některých členů týmů, jednoznačně omezuje trh na české a slovenské společnosti, se Úřad neztotožňuje, neboť jednak se nejedná o všechny členy týmu, a také tito členové týmu mohou být v jiném, než zaměstnaneckém vztahu k dodavateli. Dle Úřadu je v této věci nutné také zohlednit, že IT sektor je oproti jiným hospodářským odvětvím skutečně trhem globálním, nejen co do svého rozsahu, ale i specialistů, kteří na něm působí, což mj. dokládá i skutečnost, že mnoho poskytovatelů IT služeb působících na českém trhu jsou dceřinými společnostmi zahraničních subjektů, či součástí nadnárodních holdingů. Tedy znalost českého či slovenského jazyka mohou mít bezesporu i IT specialisté, kteří nepracují přímo pro českého či slovenského dodavatele. Přesné vymezení relevantního trhu však v nyní šetřené věci nebylo rozhodující, neboť i pouze na českém trhu bylo zjištěno, že zde působí dodavatelé schopni splnit zadavatelem stanovená kritéria technické kvalifikace.
192. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval při stanovení navrhovatelem namítaných kritérií technické kvalifikace v rozporu se zákonem.
Shrnutí
193. Podle ustanovení § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
194. Úřad s ohledem na výše uvedené právní posouzení shrnuje, že nezjistil, že by zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a byl tak dán důvod pro zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 zákona.
195. Současně Úřad doplňuje, že vzhledem k předmětu řízení vymezenému návrhem nemůže být dán důvod ani pro uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona.
196. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle zákona, a proto návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1 , 602 00 Brno - Brno-město
2. INDOC s.r.o., Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 - Břevnov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy