151. Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
152. Vzhledem k tomu, že obviněný si byl jednoznačně vědom potřeby provádění činností, které jsou předmětem Dodatku č. 1, jak ostatně sám uvádí ve svých vyjádřeních (viz předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí), nemohla být naplněna podmínka podle § 222 odst. 6 písm. a) zákona, a tudíž se v šetřeném případě nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 6 zákona.
153. Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladů stanovených v zákoně.
154. V šetřeném případě se tedy z logiky věci nemohlo jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 7 zákona, neboť uvedené ustanovení lze aplikovat pouze na veřejné zakázky, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, přičemž šetřená veřejná zakázka byla zadávána jako veřejná zakázka na služby.
155. Úřad výše dovodil, že se v šetřeném případě jedná o podstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, přičemž současně vyloučil, že by se jednalo o změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která se dle zákona za podstatnou nepovažuje podle jiných ustanovení § 222 zákona. Obviněný tedy nebyl oprávněn tuto změnu umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Jinými slovy byl obviněný s ohledem na § 2 odst. 3 zákona povinen poptávat, resp. zadat služby související se zajištěním provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení.
156. Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že obviněný v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech.
157. K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele.
158. V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona. Např. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013 konstatoval, že „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“
159. NSS se v rozsudku č. j. 8 As 50/2015-39 ze dne 13. 10. 2015 dále vyjádřil k otázce vztahu ohrožovacích a poruchových správních deliktů, když uvedl, že „[o]hrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku.“ NSS dále v rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016 ze dne 28. 6. 2016 uvedl, že „nelze po stěžovateli [Úřadu] požadovat, aby ohrožení právem chráněného zájmu u ohrožovacího správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ podrobně dokazoval, neboť tím by byl stěžovatel nucen prokazovat jinou formu deliktu.“. NSS dále uvádí, že „nelze přisvědčit požadavku krajského soudu, aby stěžovatel zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky v rozporu se zněním § 56 odst. 3 ZVZ zkrátil dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit příslušné reference. V takovém případě by totiž stěžovatel fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již samotné v reálu skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku (…) Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“
160. V rozsudku sp. zn. 9 As 63/2016 ze dne 18. 8. 2016 se NSS blíže vyjádřil ke způsobu, jakým má Úřad ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dovozovat. NSS v cit. rozsudku uvádí, že „stěžovatel [Úřad] není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“
161. Úřad k tomu dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry NSS týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jsou tyto plně aplikovatelné i na šetřený případ, neboť znaky skutkové podstaty protiprávního jednání (přestupku) podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznaly co do svého obsahového významu z hlediska sledované okolnosti žádných koncepčních změn.
162. S ohledem na závěry NSS tuto kvalifikovanou úvahu předestírá takto. Shora popsaný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením Dodatku č. 1 ke Smlouvě obviněný zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech zadavatele. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu než vybraný dodavatel.
163. Úřad k posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky uzavírá, že došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného přestupku, neboť v souladu s výše uvedenou rozhodovací praxí NSS postačuje pouhá potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, přičemž Úřad výše vysvětlil, jakým způsobem mohlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dojít.
Shrnutí
164. Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech, a tím tyto služby zadal vybranému dodavateli, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
165. Dne 1. 11. 2016 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky spočívající v provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
166. Dne 1. 4. 2017 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem Dodatek č. 1 ke Smlouvě (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Relevantní ustanovení právních předpisů
167. Podle § 212 odst. 1 zákona je zadavatel povinen k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie nebo formuláře podle prováděcího právního předpisu (dále jen „formulář“). Formulář je zadavatel povinen vyplnit způsobem stanoveným prováděcím předpisem.
168. Podle § 212 odst. 3 zákona zadavatel odešle formulář elektronicky do
a) Věstníku veřejných zakázek, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,
b) Věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; odeslání do Úředního věstníku Evropské unie může zadavatel učinit prostřednictvím provozovatele Věstníku veřejných zakázek.
Formulář se nepovažuje za odeslaný, pokud jej provozovatel Věstníku veřejných zakázek nebo Úředního věstníku Evropské unie nepřijal k uveřejnění z důvodu nevyplnění povinných údajů nebo nedodržení stanovených formátů. Zadavatel musí být schopen prokázat datum odeslání formuláře k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, popřípadě v Úředním věstníku Evropské unie.
169. Podle § 222 odst. 8 zákona je zadavatel v případě postupu podle § 222 odst. 5 nebo 6 zákona povinen do 30 dnů od změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem podle § 212 zákona.
170. Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájení řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.
171. Podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o změně smlouvy na veřejnou zakázku v souladu s tímto zákonem.
Právní posouzení
172. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že z ustanovení § 222 odst. 8 zákona pro zadavatele vyplývá povinnost, aby v případě, že provede změnu závazku podle odstavce 5 a 6 tohoto ustanovení, odeslal oznámení o změně závazku k uveřejnění podle § 212 zákona, a to ve lhůtě 30 dní, ode dne takové změny závazku. Úřad v této souvislosti dodává, že za změnu závazku lze považovat nejčastěji den, kdy byl uzavřen dodatek ke stávající smlouvě na veřejnou zakázku, jehož prostřednictvím se tato upravuje. Nesplněním uvedené povinnosti se pak zadavatel dopustí přestupku dle § 269 odst. 1 písm. c) zákona.
173. Úřad na tomto místě připomíná, že ve výroku II. původního rozhodnutí dovodil, že se obviněný dopustil uveřejňovacího přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona, když v rozporu s § 222 odst. 8 zákona neoznámil změnu závazku podle § 222 odst. 5 téhož zákona.
174. V druhostupňovém rozhodnutí k tomu předseda Úřadu konstatoval, že obviněný obecně nemohl spáchat oba přestupky, které jsou v napadeném rozhodnutí uvedeny, současně, neboť „[p]okud (...) obviněný nepostupoval dle § 222 odst. 5 zákona, není splněna hypotéza § 222 odst. 8 zákona, a tedy nelze uvažovat o tom, že by obviněnému vznikla povinnost dle tohoto ustanovení zákona ani postupovat. V takovém případě se obviněný nemohl dopustit přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 písm. c) zákona. Výrok II. napadeného rozhodnutí by tak v zásadě mohl obstát pouze za předpokladu, že v novém posouzení dospěje Úřad k závěru, že obviněný skutečně oprávněně postupoval podle § 222 odst. 5 zákona.“ Z uvedeného závěru předsedy Úřadu tak vyplývá, že zadavatel má povinnost odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění podle § 212 zákona – a Úřadu je oprávněn za nesplnění uvedené povinnosti uložit sankci – toliko v případě, že změna závazku podle § 222 odst. 5 či 6 zákona je provedena oprávněně.
175. Výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dovodil, že obviněný se dopustil spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 222 odst. 1 zákona umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když dne 1. 4. 2017 uzavřel Dodatek č. 1 ke Smlouvě, kterým ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona významně rozšířil závazek ze Smlouvy o služby spočívající v zajištění provozu, správy, údržby a oprav vnitřních rozvodů pro zásobování studenou užitkovou vodou, pitnou vodou a správy odpadní kanalizace v objektech.
176. Vzhledem k tomu, že Úřad je při novém projednání věci ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem vysloveným předsedou Úřadu, a vzhledem k tomu, že Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dovodil, že obviněný nesplnil podmínky postupu podle § 222 odst. 5 zákona, Úřad konstatuje, že obviněnému nevznikla povinnost postupovat podle § 222 odst. 8 zákona, tudíž se obviněný nemohl dopustit přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 písm. c) zákona.
177. Úřad tedy rozhodl v souladu se závěry učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí a řízení o přestupcích v části týkající se možného spáchání přestupku podle § 269 odst. 1 písm. c) zákona obviněnýmpodle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť v předmětné části řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 269 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
178. Pro úplnost pak Úřad dodává, že mu není známo, že by se obviněný v souvislosti s uzavřením Dodatku č. 1 ke Smlouvě č. 1 dopustil spáchání jiného uveřejňovacího přestupku ve smyslu § 269 odst. 1 zákona.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení pokuty
179. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
180. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Tatáž argumentace se pak vztahuje i k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení.
181. Podle § 270 odst. 3 zákona (ve znění účinném do 30. 6. 2017) odpovědnost zadavatele za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
182. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 3 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dnem uzavření Dodatku č. 1 ke Smlouvě, tj. dne 1. 4. 2017. Z právě uvedeného pak plyne, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek nezanikla, neboť Úřad v daném případě zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl (logicky vzato se o přestupku nemohl dozvědět dříve, než byl spáchán).
183. K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.
184. Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená ve znění zákona účinném od 1. 7. 2017 a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena ve znění zákona účinném v době spáchání předmětného přestupku.
185. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
186. Podle § 270 odst. 5 zákona ve znění účinném od 1. 7. 2017 činí promlčecí doba 5 let.
187. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě neuplynula ani promlčecí doba podle § 270 odst. 5 zákona ve znění účinném od 1. 7. 2017, která činí 5 let. Protože ani zákon ve znění účinném od 1. 7. 2017, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava pro obviněného příznivější úpravu, kterou by byl Úřad ve smyslu § 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod povinen v jeho prospěch aplikovat. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.
188. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona (ve znění zákona platném do 21. 5. 2017) lze za správní delikt (přestupek) podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt (přestupek) podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.
189. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
190. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
191. Pokud jde o výklad neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
192. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření Dodatku č. 1 ke Smlouvě, aniž by jeho předmět poptal v zadávacím řízení podle zákona, ačkoliv pro tento krok zadavatele nebyly splněny zákonné podmínky, tento právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.
193. Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přecházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny veřejné zakázky. V této souvislosti nelze nezmínit, že v důsledku uzavření Dodatku č. 1 ke Smlouvě napřímo s vybraným dodavatelem došlo k navýšení finančního plnění ve prospěch vybraného dodavatele o cca 24 mil. Kč, tedy o cca 28 % původní hodnoty veřejné zakázky, aniž by tyto veřejné prostředky byly vynaloženy na základě férové hospodářské soutěže.
194. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k době, která uplynula od spáchání přestupku, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ V šetřeném případě uplynula od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí již poměrně dlouhá doba, a to více než 3 roky, přičemž Úřad tuto skutečnost zohlednil a posoudil jako polehčující okolnost.
195. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující či polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.
196. Úřad v souvislosti s hodnocením „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, a konstatuje, že s ohledem na vysoký stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) vzhledem k vysoké intenzitě následků přestupku a s přihlédnutím k okolnostem jeho spáchání označuje Úřad přestupek jako závažný.
197. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek NSS ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již NSS vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož ‚použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.‘“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ‚je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
198. S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 1. 4. 2017. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádným dalším přestupkem.
199. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 600 000,- Kč.
200. Při určení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem obviněného a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný disponuje. Z dokumentu „Výroční zpráva 2018“[9], dostupného na adrese: http://www.ftn.cz/upload/ftn/O_nemocnici/Dokumenty/vyrocni_zpravy/VZ_TN_2018_w.pdf, vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2018 s finančními prostředky v řádu stovek milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
201. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
202. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
203. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k nákladům řízení
204. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
205. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
206. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
207. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
208. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
209. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000034.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Thomayerova nemocnice, Vídeňská 800/5, 140 00 Praha 4 – Krč
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz Herman, P., Fidler, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 493.
[2] Např. Sanchéz Graells, A. Puclic Procurement and the EU Competition Rules. 2. Vydání. Oxford: Hart Publishing, 2015, s. 431
[3] viz JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler. Problematika změn smlouvy podle nového zákona (III.). Veřejné zakázky v praxi. Praha: Nakladatelství FORUM s.r.o., 2017, září 2017, str. 12 – 15
[4] Rozsah činností je vymezen v čl. 3 Smlouvy o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury č. 17060063 ze dne 1. 11. 2016
[5] Dostupné na https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrik-firma.vysledky?subjektId=689256&typ=PLATNY
[6] Smlouva o provozu, správě a údržbě vnitřních rozvodů tepelné infrastruktury ze dne 1. 11. 2016, tj. Smlouva – pozn. Úřadu
[7] Smlouva o provozu, správě a údržbě výrobních tepelných zařízení a vnějších rozvodů ze dne 1. 11. 2016, tj. Smlouva č. 2 – pozn. Úřadu
[8] viz k tomu např. JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler. Problematika změn smlouvy podle nového zákona (III.). Veřejné zakázky v praxi. Praha: Nakladatelství FORUM s.r.o., 2017, září 2017, str. 12 – 15: „Nezbytnost plnění musí být skutečná, rozumí se tím zejména takové plnění, bez kterého by byl předmět původní veřejné zakázky například nefunkční, popřípadě by byl jeho provoz mimořádně komplikovaný. Při posuzování nezbytnosti se však nelze odvolávat například na existenci skutečnosti, že dodatečné plnění by bylo vhodné a vylepšilo by funkčnost předmětu původní veřejné zakázky.“
[9] Jež je nejaktuálnějším dostupným dokumentem, ze kterého lze zjistit informace ohledně finanční situace zadavatele - pozn. Úřadu