90. Podle součtu hodnot jednotlivých plnění realizovaných na základě smluv uzavřených obviněným jakožto poddodavatelských smluv či zakázek malého rozsahu, jak uvedl ve svém vyjádření k podnětu sám obviněný, jejichž předmětem byla plnění na přístavbě ZŠ Nehvizdy, lze uvést, že celková cena všech těchto plnění činila 27.853.810 Kč bez DPH. Vzhledem k tomu, že celková cena všech těchto plnění nedosahuje limitu podle § 25 zákona, který dle § 4 nařízení vlády o stanovení finančních limitů pro stavební práce činí 137.366.000 Kč a zároveň přesahuje hodnotu stanovenou v § 27 písm. b) zákona, tj. 6.000.000 Kč, jedná se v souladu s § 26 odst. 1 zákona o podlimitní veřejnou zakázku.
91. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 1. 3. 2021 uvádí, že jednotlivá plnění netvoří jednu veřejnou zakázku a „až na jedinou výjimku u dodávky stavebního materiálu společností PRO-DOMA, SE, hodnota žádné z poddodavatelských smluv nepřesáhla limity pro veřejné zakázky malého rozsahu stanovené v § 27 ZZVZ.“ K této argumentaci Úřad uvádí, že jednotlivá plnění však tvořila jednu veřejnou zakázku, jak Úřad vyvodil výše dovozením věcné, funkční, místní a časové souvislosti jednotlivých plnění. Tím pádem měl obviněný povinnost hodnoty jednotlivých plnění sečíst a veřejnou zakázku zadat v některém z úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle zákona. Argumentace, ve které obviněný tvrdí, že jednotlivá plnění jsou veřejné zakázky malého rozsahu, je tudíž lichá. Jak již Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl, takové dělení veřejné zakázky a obcházení zákona je zcela nepřípustné. Veřejné zakázky na stavební práce ze své podstaty zahrnují jak služby, tak dodávky (například v podobě koupě materiálu, který je na stavbu použit), avšak to rozhodně neznamená, že by se jednalo o samostatné veřejné zakázky na služby a dodávky, jejichž finanční limit a předpokládanou hodnotu by mohl obviněný hodnotit a stanovovat samostatně bez ohledu na existenci plnění prováděných ostatními dodavateli.
92. Dále pak obviněný uvedl argumentaci týkající se § 19 odst. 3 zákona, dle kterého se za veřejné zakázky podle odstavce 1 nepovažují veřejné zakázky s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb. V bodě 59. vyjádření ze dne 1. 3. 2021 pak obviněný uvedl výčet plnění, která dle jeho názoru splňují podmínku dle § 19 odst. 3 zákona a o nichž se proto domnívá, že mají být od předpokládané hodnoty veřejné zakázky odečteny. Úřad konstatuje, že obviněný dotčený § 19 zákona vyložil zcela nesprávně a následně proto i nesprávně aplikoval jeho odst. 3. Ustanovení § 19 zákona se týká určení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pravidelné povahy. Pro takovou veřejnou zakázku je tedy klíčové, aby se jednalo o pravidelně pořizované nebo trvající dodávky či služby. Příkladem může být třeba dodávka elektrické energie či nákup kancelářských potřeb. Obviněným zmíněný § 19 odst. 3 zákona se pak týká opakujících se a pravidelně pořizovaných dodávek či služeb, které však mají proměnlivou cenu a její dlouhodobější fixace by s ohledem na dlouhodobější vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem nemusela být pro zadavatele ekonomicky výhodná. Jedná se tak například o pohonné hmoty, ubytovací služby, potraviny, letenky apod. Úřad plnění uvedená obviněným posoudil a došel k závěru, že svou povahou neodpovídají charakteristice zakázek pravidelné povahy, neboť posuzovaná veřejná zakázka, jejíž součástí jsou, má za cíl kompletní a komplexní zbudování jedné konkrétní přístavby ZŠ Nehvizdy. Proto platí, že jakmile bude postaven předem stanovený počet stěn, bude osazen předem daný počet oken a dveří, budou položeny podlahy apod., stavba bude dokončena. V takovém případě rozhodně nelze hovořit o pravidelně se opakující povaze plnění, ale naopak se jedná o plnění jednorázového charakteru. To, že by zadavatel ad absurdum pořizoval denně cihlu po cihle, aby provedl zakázku na stavební práce, rozhodně nelze vykládat tak, že se jedná o pravidelně se opakující plnění, která by spadala pod § 19 zákona. Úřad proto uzavírá, že obviněným uvedená plnění nejsou veřejnými zakázkami pravidelné povahy, jak obviněný tvrdí, protože tato plnění tvoří jednu veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž účelem je zbudování přístavby ZŠ Nehvizdy a aplikace § 19 zákona je tak zcela nesprávná.
93. Úřad dále uvádí, že se zabýval i tvrzením obviněného, který ve svém vyjádření ze dne 1. 3. 2021 uvedl, že je dle jeho názoru „zcela nepřípustné, aby Úřad obviněnému vyčítal daňové doklady za nákupy materiálu potřebného pro realizaci stavby přímo od výrobců takového materiálu, jako např. dodání topenářského materiálu společností ATON centrum s.r.o., nákupy betonu od společnosti ZAPA beton a.s., rekapitulační jednotky HR300 a vzduchotechnické zařízení od společnosti SORKE, spol. s r.o., stejně tak ale i další obviněným v průběhu realizace poptané dodávky, služby a stavební práce.“ Úřad v prvé řadě konstatuje, že svou povahou tato plnění nepochybně přímo souvisí s přístavbou ZŠ Nehvizdy, což ostatně potvrzuje jednak skutečnost, že sám obviněný tato plnění uvedl v seznamu dodavatelů, kteří se na „akci Přístavba ZŠ Nehvizdy“ podíleli a rovněž to, že na jednotlivých fakturách je přímo uvedeno, že se tato plnění vztahují k přístavbě ZŠ Nehvizdy.
94. Úřad také uvádí, že se zabýval posouzením plnění společnosti MB ONE Trading s.r.o. (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), spočívající v „poskytnutí agenturních pracovníků/zedníků na akci Nástavba ZŠ čp. 243 v ul. Bedřicha Mouchy“ ve světle § 2 odst. 1 zákona, dle kterého se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190. Úřad po posouzení došel k závěru, že posuzované plnění do této výjimky nespadá, vzhledem k tomu, že ze znění samotných faktur (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale také vyjádření obviněného (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), vyplývá, že se zcela evidentně jedná o plnění, která spočívala v poskytnutí služeb pracovníků/zedníků, jež pracovali a podíleli se na zbudování přístavby ZŠ Nehvizdy, což znamená, že tato plnění jsou rovněž součástí veřejné zakázky na stavební práce, jejímž předmětem je zbudování přístavby ZŠ Nehvizdy, tj. zhotovení stavby.
95. Ke stanovisku advokátky ze dne 29. 3. 2021, Úřad v prvé řadě uvádí, že z jeho textu není patrné, jaké konkrétní podklady a informace jsou advokátkou komentovány a hodnoceny. Zvláště pak proto, že obviněný nevyužil možnosti nahlédnout do spisu a seznámit se tak s podklady pro rozhodnutí. Advokátka tak zjevně vychází především z vyjádření obviněného ze dne 1. 3. 2021, na které se v textu stanoviska sama odkazuje. Úřad předně uvádí, že daný případ hodnotil individuálně a vycházel z konkrétních skutkových zjištění, na základě kterých ke svým závěrům dospěl (viz odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto nesouhlasí s tím, že by při šetření případu a formulování svých závěrů postupoval mechanicky či formalisticky. K argumentaci týkající se rozdělení veřejné zakázky na více částí pak Úřad uvádí, že takový postup je samozřejmě v souladu se zákonem a má například v případě stavebních zakázek svůj smysl. Je však třeba zároveň uvést, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části má zadavatel stále povinnost takovou veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacího řízení podle zákona. V šetřeném případě však obviněný nerozdělil veřejnou zakázku na části, ale rozdělil samotný předmět veřejné zakázky, čímž snížil její skutečnou předpokládanou hodnotu. Takový postup obviněného byl však v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřadem shledán jako rozporný se zákonem.
96. Úřad má tedy za prokázané, že obviněný nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když zadal podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž předmětem bylo provedení stavebních prací za účelem zhotovení přístavby ZŠ Nehvizdy v ulici Bedřicha Mouchy 243 v hodnotě 27.853.810 Kč bez DPH, mimo zadávací řízení, tj. aniž provedl zadávací řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku stejného předmětu a stejné předpokládané hodnoty, ačkoliv k tomu byl povinen. Úřad tedy uzavírá, že dovodil naplnění první části skutkové podstaty přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tedy že obviněný nedodržel pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky.
97. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka podstatného vlivu na výběr dodavatele. K této otázce se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud …“. Úřad k uvedenému rozsudku uvádí, že jeho závěry je možno aplikovat i ve světle současné právní úpravy. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít. Stejné závěry vyplývají rovněž z vlastní rozhodovací činnosti Úřadu, kdy se v obdobném duchu vyjádřil předseda Úřadu, a to konkrétně např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014. Závěry z citovaného rozhodnutí předsedy je rovněž možno aplikovat i za současné právní úpravy.
98. K podmínce podstatného vlivu na výběr dodavatele, respektive k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na ustálenou rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedené ve výsledku mohlo mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť Úřad nemůže vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem, tedy pokud by zadal veřejnou zakázku v podlimitním režimu, kdy by byl již povinen veřejnou zakázku zadat v nějakém druhu zadávacího řízení podle zákona, byla by i třeba v důsledku širší informovanosti o zahájeném zadávacím řízení umožněna účast i jiných dodavatelů než těch, jež byli osloveni obviněným, což sebou logicky přináší i možnost, že tito jiní dodavatelé mohli potenciálně nabídnout plnění za výhodnějších podmínek, než tomu bylo v posuzovaném případě.
99. Úřad tedy konstatuje, že obviněný svým jednáním naplnil i druhý znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele, neboť uvedený postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele.
100. Pokud jde o poslední podmínku nutnou k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad konstatuje, že obviněný uzavřel ve dnech od 11. 7. 2019 do 9. 7. 2020 smlouvy uvedené v bodě 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
101. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupkupodle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když zadal podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž předmětem bylo provedení stavebních prací za účelem zhotovení přístavby ZŠ Nehvizdy v ulici Bedřicha Mouchy 243 v hodnotě 27.853.810 Kč bez DPH, mimo zadávací řízení, tj. aniž provedl zadávací řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku stejného předmětu a stejné předpokládané hodnoty, ačkoliv k tomu byl povinen, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal uvedenou veřejnou zakázku, když uzavřel smlouvy uvedené v bodě 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty
102. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle §268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
103. Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let.
104. Podle ustanovení § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
105. Před uložením pokuty Úřad ověřil, zda jsou ve vztahu k přestupku splněny podmínky uvedené v § 270 odst. 5 zákona. Smlouvy specifikované v bodě 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí byly obviněným se subjekty definovanými rovněž v bodě 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavřeny v rozmezí od 11. 7. 2019 do 20. 12. 2020. Vzhledem k uvedenému tak Úřad konstatuje, že k uplynutí objektivní lhůty stanovené v § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k přestupku uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí dosud nedošlo; odpovědnost obviněného za přestupek ke dni vydání tohoto rozhodnutí tedy uplynutím promlčecí doby nezanikla.
106. Podle § 268 odst. 2 zákona, lze za přestupek podle odst. 1 písm. a), uložit pokutu do 10 % z ceny veřejné zakázky, nebo do 20.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
107. Úřad konstatuje, že celková cena veřejné zakázky činí 27.853.810 Kč bez DPH, tj. 33.703.110 Kč vč. DPH ve výši 21 %, a proto může uložit pokutu do výše 3.370.311 Kč. Úřad zároveň pro úplnost a vysvětlení nad rámec výše uvedeného poznamenává, že při stanovení výše pokuty v příkazu nesprávně vycházel z předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která se uvádí bez DPH, avšak dle § 268 odst. 2 zákona se ukládá pokuta do 10 % z ceny veřejné zakázky, kterou je dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu nutno vykládat jako cenu včetně DPH.
108. Úřad na tomto místě poznamenává, že se věnoval tvrzení obviněného, jež uvedl ve svém vyjádření ze dne 1. 3. 2021 a ve kterém uvádí, že dle jeho názoru byla nesprávně stanovena předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve výši 27.853.810 Kč bez DPH, na základě čehož se domnívá, že by měla být stanovena i nižší výše pokuty. Obviněný zde opakuje svou argumentaci týkající se plnění, která nemají být dle jeho názoru do předpokládané hodnoty veřejné zakázky započítávána. Úřad má však za to, že tuto argumentaci vypořádal již v bodě 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pročež na něj odkazuje a konstatuje, že i tato plnění je nutno do předpokládané hodnoty veřejné zakázky započíst.
109. Dále v bodě 59. vyjádření ze dne 1. 3. 2021 obviněný uvedl výčet plnění, která dle jeho názoru splňují podmínku dle § 19 odst. 3 zákona a o nichž se proto domnívá, že mají být od předpokládané hodnoty veřejné zakázky odečteny, což má dle jeho názoru mít také vliv na výši uložené pokuty. S tímto argumentem se Úřad vypořádal již v bodě 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí a proto na něj odkazuje. Úřadem bylo v daném bodě odůvodnění vyvozeno, že daná plnění tvoří jednu veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž účelem je zbudování přístavby ZŠ Nehvizdy, tudíž se nejedná o veřejné zakázky pravidelně se opakující povahy a aplikace § 19 zákona je tak zcela nesprávná.
110. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek NSS ze dne 18. 6. 2009 č. j. 1 As 28/2009 - 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 - 33. V prvně uvedeném rozsudku soud dovodil, že „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem«“.Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26)“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky). Úřad k uvedenému rozsudku uvádí, že jeho závěry je možno aplikovat i ve světle současné právní úpravy.
111. Úřad konstatuje, že v souběhu s projednávaným přestupkem žádný přestupek neshledal, tudíž lze konstatovat, že se v daném případě neuplatní ani absorpční zásada.
112. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
113. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
114. Hlavním kritériem rozhodným pro určení výměry pokuty je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupku na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen, jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz). Při zvažování závažnosti přestupku Úřad zohlednil následující skutečnosti.
115. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu, kdy obviněný uzavřel značný počet smluv na plnění veřejné zakázky, aniž by je zadal v zadávacím řízení, ačkoliv k tomu byl povinen. Tímto postupem obviněného v daném případě došlo k porušení hned několika základních zásad a v tomto důsledku k narušení hospodářské soutěže, jelikož nebyla umožněna soutěž ostatních dodavatelů. Jedná se tedy o velmi závažný přestupek, který eliminuje a narušuje soutěžní prostředí svou netransparentností výběru dodavatele.
116. Úřad dále konstatuje, že v šetřeném případě shledal dvě polehčující okolnosti. První polehčující okolností je skutečnost, že obviněný nebyl za porušení zákona nikdy dříve trestán.
117. Jako druhou polehčující skutečnost Úřad zohlednil přístup obviněného při prováděném šetření Úřadu jak před zahájením řízení o přestupku, tak i po zahájení řízení o přestupku, kdy obviněný s Úřadem aktivně spolupracoval a Úřadu dodal vždy všechny požadované dokumenty a informace.
118. Při určení výše pokuty Úřad dále přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Úřad v obchodním rejstříku z účetní závěrky pro rok 2018 zjistil, že výsledek hospodaření běžného účetního období obviněného v roce 2018 činil 2.997 tisíc Kč a z účetní závěrky pro rok 2019 zjistil, že výsledek hospodaření běžného účetního období obviněného za rok 2019 činil 2.112 tisíc Kč (viz bod 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad odkazuje také na vyjádření obviněného ze dne 20. 10. 2020, ve kterém sám obviněný uvedl výnosy své činnosti za rok 2018 ve výši 23.157.424,57 Kč a za rok 2019 ve výši 23.494.986,13 Kč (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále Úřad odkazuje na vyjádření obviněného ze dne 17. 3. 2021, ve kterém sám obviněný uvedl výnosy své činnosti za rok 2020 ve výši 29.173.922,07 Kč (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze proto předpokládat, že se hospodaření obviněného za rok 2021 bude pohybovat maximálně v obdobných hodnotách jako v přechozích letech či bude nižší v návaznosti na předpokládané nižší příjmy obce Nehvizdy jako důsledek koronavirové pandemie, jak ve svých vyjádřeních namítá sám obviněný. Úřad proto zohlednil a porovnal také rozpočet městyse Nehvizdy za rok 2020 a 2021 (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy je patrné, že městys Nehvizdy na rok 2021 jako předpokládaný hlavní objednatel dodávek a prací u obviněného v roce 2021 počítá s nižšími příjmy. Úřad proto tuto skutečnost do výše stanovené pokuty rovněž zohlednil, aby ji nebylo možno považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
119. Pokuta uložená obviněnému za spáchání přestupku dle zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování tohoto zákona, resp. k jednání, které je s citovaným zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad uložil pokutu ve výši 1.200.000,- Kč, která dle jeho názoru naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti. Pokuta ve výši 1.200.000,- Kč přitom tvoří pouze 35,6 % z maximální možné výše pokuty, která činí 3.370.311 Kč (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že Úřad shledal dvě polehčující okolnosti, žádnou přitěžující okolnost a zároveň Úřad zohlednil nižší příjmy městyse Nehvizdy, který obviněného 100% vlastní a ovládá, přistoupil Úřad ke snížení dříve vyměřené pokuty v příkazu, která byla původně určena jako 50% z maximální možné výše pokuty.
120. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 1. 3. 2021 uvádí několik rozhodnutí Úřadu, na základě kterých dovozuje údajně nepřiměřenou výši pokuty, jež byla Úřadem vyměřena v příkazu. Jednalo se o rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0148,0149/2019/VZ-34536/2019/542/MKd ze dne 13. 12. 2019, č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-20905/2020/522/PKř ze dne 9. 7. 2020, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0438/2018/VZ-38408/2018/541/Sku ze dne 27. 12. 2018 a na něj navazující rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R0007,0008,0009,0010,0011,0012,0013/2019/VZ-07853/2019/321/ZSř ze dne 19. 3. 2019. K tomuto Úřad uvádí následující skutečnosti. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0438/2018/VZ-38408/2018/541/SKu ze dne 27. 12. 2018 a na něj navazujícím rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0007,0008,0009,0010,0011,0012,0013/ 2019/VZ-07853/2019/321/ZSř ze dne 19. 3. 2019, byla Úřadem uložena pokuta za přestupek týkající se stanovení zadávacích podmínek (konkrétně technické kvalifikace) veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-20905/2020/522/PKř ze dne 9. 7. 2020 se týkalo uložení pokuty za přestupek, spočívající v umožnění podstatné změny závazku v rozporu se zákonem. Úřad tedy konstatuje, že tato rozhodnutí, která obviněný uvedl ve své argumentaci, se týkají uložení pokut za zcela jiná porušení zákona, než je to, kterého se dopustil obviněný v šetřeném případě a nejsou proto při stanovení výše pokuty v posuzované věci jakkoliv relevantní. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0148,0149/2019/VZ-34536/2019/542/MKd ze dne 13. 12. 2019 pak Úřad uložil pokutu za přestupek, týkající se nesprávně stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky, na základě kterého byla zadána mimo zadávací řízení a zároveň za to, že další nadlimitní veřejná zakázka byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by bylo prokázáno splnění podmínek pro jeho použití. Veřejná zakázka se však týkala nájmu systémů pro měření rychlostí na pozemních komunikacích, nikoliv dělení veřejné zakázky na stavební práce do jednotlivých zakázek malého rozsahu na služby a dodávky, jak v šetřeném případě učinil obviněný. Dle Úřadu se tak nejedná o zcela shodné případy, nicméně i přesto Úřad poukazuje na to, že v citovaném rozhodnutí byla uložena pokuta ve výši 650.000 Kč, tj. 30 % z její maximální možné zákonné výše 2.170.485,9 Kč. V šetřeném případě byla obviněnému uložena pokuta ve výši 1.200.000 Kč, tj. 35,6 % z maximální možné zákonné výše 3.370.311 Kč (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto uzavírá, že výši uložené pokuty ve výroku II. tohoto rozhodnutí považuje jak vzhledem k okolnostem případu, tak vzhledem k rozhodovací praxi Úřadu, za zcela přiměřenou.
121. Úřad tak shrnuje, že výše uložené pokuty je vždy individuální a vychází z několika faktorů, mezi které patří horní hranice pro uložení pokuty plynoucí z celkové hodnoty veřejné zakázky, závažnost spáchaného přestupku, jeho následky, ekonomická situace obviněného a dále pak případné polehčující a přitěžující okolnosti či zohlednění dalších sbíhajících se přestupků a nakonec i dřívější rozhodovací praxe v obdobných případech. Úřad dále uvádí, že i v případě, kdy by uložil vyšší pokutu, než v případech uvedených obviněným v jeho vyjádření po podání odporu, je tato výše pokuty dle Úřadu s ohledem na všechny uvedené faktory odpovídající.
122. Úřad přitom dodává, že obecně zvyšování úrovně ukládaných pokut je i v souladu s judikaturou, přičemž lze odkázat na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012, kde soud k legitimitě zvyšování úrovně ukládaných pokut uvádí, že: „Ani v otázce obecné nemožnosti průběžně zpřísňovat sankce za porušení ZVZ nelze dát žalobci zapravdu. Nejvyšší správní soud se ve svém rozsudku ze dne 5.6.2008 ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008 (www.nssoud.cz) jasně přihlásil k právnímu názoru, podle něhož smyslem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je nejen kontrola efektivního vynakládání veřejných prostředků, jak je obecně traktováno jako smysl základní, ale též kontrola (a sankcionování) postupů zadavatelů, které by poškozovaly hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli. To tedy mimo jiné znamená, že právo veřejných zakázek je judikatorně řazeno do oblasti práva hospodářské soutěže lato sensu. Jestliže legitimitu zvyšování úrovně ukládaných pokut dovodil (dnešní) Tribunál s ohledem na nezbytnost zajištění účinného uplatňování politiky Společenství v oblasti hospodářské soutěže (věc Degussa AG, T-279/02, rozsudek ze dne 5.4.2006), je podle zdejšího soudu dostatečného důvodu totéž dovozovat z pohledu zajištění účinného uplatňování zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek coby součásti práva hospodářské soutěže v širším smyslu. Pak tedy ani průběžné zvyšování úrovně ukládaných peněžitých sankcí nemůže být vnímáno jako postup nezákonný či ve vztahu k pozdějším deliktům spáchaným jinými delikventy obecně nespravedlivý, atakující zásadu rovného zacházení, kterou pochopitelně i žalovaný musí ve své rozhodovací praxi respektovat.“ Úřad k uvedenému rozsudku uvádí, že jeho závěry je možno aplikovat i ve světle nové právní úpravy.
123. Úřad dále konstatuje, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v obviněného materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad zároveň dodává, že pokutu v uložené výši nepovažuje s ohledem na vysokou závažnost postupu obviněného (viz bod 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. dělení předmětu veřejné zakázky a uzavření smluv na jednotlivá plnění zcela mimo zadávací řízení, za nijak excesivní.
124. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.
125. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
126. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – náklady řízení
127. Podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích správní orgán uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 6 odst. 1 vyhlášky, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
128. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo rozhodnuto, že obviněný porušil svou právní povinnost, tj. dopustil se přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, rozhodl Úřad o uložení povinnosti obviněného uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
129. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol – 2021000048.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
TS Městyse Nehvizdy s.r.o., IČO 28933486, se sídlem Pražská 255, 250 81 Nehvizdy
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Poznámka Úřadu: Všechny níže uváděné ceny z faktur jsou bez DPH.
[2] Úřad konstatuje, že v kontextu celého sdělení se v daném případě jedná o zjevnou chybu v psaní obviněného a měl zde být uveden rok 2019.