152. Podle ustanovení § 268 odst. 3 písm. a) zákona za přestupek podle odstavce 1, jde-li o porušení pravidel stanovených pro postup pro zadávání koncesí, lze uložit pokutu do 5 % z předpokládané hodnoty koncese, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li předpokládanou hodnotu koncese zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), b) nebo c).
153. Úřad uvádí, že za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest přísnější než za přestupek uvedený ve výroku II. Úřad proto podle § 41 odst. 1 přestupkového zákona uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
154. Úřad dále zhodnotil, zda je v daném případě namístě zohlednit i jiné přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona, a které jsou ve vztahu k projednávaným přestupkům v souběhu. Jak již bylo uvedeno v bodě 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání projednávaných přestupků došlo dne 31. 1. 2019 a dne 12. 3. 2019. Úřad konstatuje, že oba projednávané přestupky jsou ve vzájemném souběhu. V souběhu s projednávanými přestupky je dále přestupek (či přestupky):
- o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. příkazu č. j. ÚOHS-S0109/2019/VZ-07531/2019/533/LHl ze dne 14. 3. 2019, který byl spáchán dne 1. 2. 2019, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 15.000,- Kč;
- o kterých bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. – III. příkazu č. j. ÚOHS-S0436/2019/VZ-33377/2019/542/VSv ze dne 4. 12. 2019, které byly spáchány dne 22. 12. 2017, dne 23. 1. 2018 a dne 8. 2. 2018, a za které byla Úřadem uložena pokuta ve výši 60.000,- Kč;
- o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. příkazu č. j. ÚOHS-S0437/2019/VZ-33378/2019/542/JBr ze dne 4. 12. 2019, který byl spáchán dne 19. 6. 2018, a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 15.000,- Kč;
- o kterých bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. – IV. příkazu č. j. ÚOHS-S0457/2019/VZ-35692/2019/542/MCi ze dne 23. 12. 2019, které byly spáchány dne 5. 9. 2017, dne 7. 9. 2017, dne 6. 10. 2017 a dne 19. 10. 2017, a za které byla Úřadem uložena pokuta ve výši 40.000,- Kč;
- o kterých bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. – III. příkazu č. j. ÚOHS-04590/2020/541/JCh ze dne 11. 2. 2020, které byly spáchány dne 29. 6. 2017 a dne 1. 8. 2017, a za které byla Úřadem uložena pokuta ve výši 40.000,- Kč.
155. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.
156. Pokud by měl Úřad uložit obviněnému pokutu za všechny uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto řízení o přestupku zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky ukládající konkrétní pokuty za spáchání přestupků uvedených v bodě 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávané přestupky zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání tam uvedených přestupků.
157. Při určení druhu správního trestu a jeho výměry je správní orgán povinen přihlédnout k okolnostem demonstrativně uvedeným v § 37 písm. a) až i) přestupkového zákona. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil pouze ta z kritérií vyjmenovaných v § 37 přestupkového zákona, která mají význam ve vztahu k projednávanému přestupku. V tomto případě Úřad přihlédl zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Pokud jde o druh správního trestu za spáchání předmětného přestupku, zákon v tomto ohledu předkládá Úřadu jediný druh správního trestu, který je možno uložit za přestupek podle § 268 zákona, a to je pokuta.
158. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
159. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
160. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující.
161. Obecně lze konstatovat, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona je nutno považovat postup zadavatele spočívající v ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Nezákonným zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení dochází k vyloučení jednoho ze základních principů zadávání veřejných zakázek, jímž je zajištění otevřené hospodářské soutěže, která je základním předpokladem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky a prostředkem k realizaci základních principů uvedených v § 6 zákona. Následkem nezákonného postupu obviněného tak bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o realizaci koncese, kteří by byli schopni předmět plnění realizovat, v důsledku čehož nebyl naplněn základní cíl zákona, kterým je zajištění transparentního prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Obviněný tak svým postupem zcela prokazatelně nenaplnil elementární účel zákona, jímž je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, přičemž tak nelze vyloučit, že plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější. Jedná se tedy o přestupek vysokého stupně závažnosti.
162. Za výrazně polehčující okolnost však Úřad považuje tu skutečnost, že ačkoliv byla smlouva o PCO uzavřena na dobu 10 let, obviněný přistoupil v průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0091/2019/VZ k jejímu ukončení, když 19. 8. 2019 uzavřel s PATROL group dohodu o ukončení smlouvy o PCO a k tomuto dni tak smlouva o PCO zanikla. Obviněný tak po necelých sedmi měsících po uzavření smlouvy na koncesi tento smluvní vztah sám ukončil.
163. Úřad dále při zvažování výše pokuty zohlednil fakt, že v případě výpočtu předpokládané hodnoty koncese plynoucí ze smlouvy o PCO šlo díky kombinaci více různých typů plateb, jež koncesionář PATROL group dle smlouvy o PCO vybíral, o skutkově značně specifický případ, k němuž v době uzavření smlouvy o PCO neexistovala rozhodovací praxe (přičemž i samotný Úřad následně ve skutkově obdobném případě řešeném ve správním řízení sp. zn. S0352/2019/VZ posoudil v prvostupňovém rozhodnutí postup obviněného při výpočtu předpokládané hodnoty koncese, který byl shodný jako v případě smlouvy o PCO, jako souladný se zákonem; teprve až předseda Úřadu ve svém rozhodnutí tento názor Úřadu zkorigoval).
164. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl též k době, která uplynula od spáchání přestupku, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“. Ke dni vydání tohoto rozhodnutí uplynuly od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. již více než dva roky, přičemž Úřad tuto skutečnost zohlednil při zvažování výše pokuty ve prospěch obviněného.
165. Podle § 40 písm. b) zákona o přestupcích se jako k přitěžující okolnosti přihlédne zejména k tomu, že pachatel spáchal více přestupků. Jako přitěžující okolnost tedy Úřad zohlednil, že obviněný se dopustil ještě přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Úřad dodává, že šlo o přestupek dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona spočívající v nedoručení vyjádření k návrhu v zákonné lhůtě; stupeň závažnosti tohoto přestupku přitom Úřad hodnotí jako výrazně nižší, než v případě přestupku podle výroku I. rozhodnutí.
166. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech, neshledal Úřad další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.
167. Při určení výměry pokuty se Úřad v souladu s ustanovením § 268 odst. 3 písm. a) zákona zabýval výší pokuty, kterou lze obviněnému uložit.
168. Jak plyne z § 268 odst. 3 písm. a) zákona, za přestupek podle § 268 odst. 1 a) týkající se koncesí se uloží pokuta, jejíž horní hranice je stanovena buď částkou odpovídající 5 % z předpokládané hodnoty koncese, nebo, nelze-li předpokládanou hodnotu zjistit, částkou 20 000 000 Kč.
169. Úřad konstatuje, že v nyní šetřeném případě činí předpokládaná hodnota koncese dle výpočtu Úřadu částku 159 286 540,20 Kč (viz bod 93. odůvodnění tohoto příkazu). 5 % z předpokládané hodnoty koncese, tj. z částky 159 286 540,20 Kč, je 7 964 327,- Kč, přičemž do této částky může Úřad podle § 268 odst. 3 písm. a) zákona uložit pokutu.
170. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Podle výroční zprávy za rok 2019, resp. dokumentu „Zpráva o stavu požární ochrany“ za rok 2019 dostupné na https://www.hzscr.cz/hzs-hlavniho-mesta-prahy-menu-zpravodajstvi.aspx rozpočet obviněného v roce 2019 činil 899 mil. Kč (aktuálnější údaje nejsou z veřejně dostupných zdrojů ke dni vydání tohoto rozhodnutí k dispozici, Úřad však předpokládá, že se nebudou výrazně lišit od údaje pro rok 2019). Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
171. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty výrazně preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu ve výši 185 000,- Kč vzhledem k výše popsaným souvislostem případu posoudil jako dostatečnou a naplňující obě funkce právní odpovědnosti přesto, že je stanovena při samotné dolní hranici její možné výše (konkrétně ve výši 2,3 % z maximální možné výše).
172. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
173. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K výroku IV. rozhodnutí
174. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
175. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
176. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel Úřad vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
177. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
178. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
179. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000049.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz přiměřeně závěry vztahující se obecně k pojmu obrat a jeho zákonné definici vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 3. 2018, sp. zn. 29 Af 2/2016.