134. Ze zadavatelem předložených materiálů Úřad zjistil následující. Úřad ověřil, že zadavatel dne 4. 9. 2017 zadal dodavateli OKsystem a.s. požadavek na vypracování dokumentace k OKaplikacím v rozsahu základní dokumentace, a to prostřednictvím změnových požadavků. Změnové požadavky dodavatel OKsystem a.s. zanalyzoval, přičemž potvrzením jejich analýz dne 11. 10. 2017 zadavatel fakticky zadal k realizaci tvorbu základní dokumentace. Dne 28. 6. 2018 zadavatel obdržel od dodavatele OKsystem a.s. základní dokumentaci, vůči které dne 14. 7. 2018 uplatnil četné výhrady a připomínky, na které dodavatel OKsystem a.s. reagoval dne 20. 7. 2018, a to návrhem jejich vypořádání, přičemž ještě téhož dne předal zadavateli upravenou základní dokumentaci. Dne 9. 8. 2018 zadavatel uplatnil další připomínky ke konkrétním částem základní dokumentace, po kterých následovalo několik měsíců jednání mezi zadavatelem a dodavatelem OKsystem a.s., neboť předaná dokumentace podle zadavatele svým obsahem neodpovídala zadání a nesplňovala zákonné požadavky podle zákona o informačních systémech veřejné správy, zákona o kybernetické bezpečnosti, vyhlášky o administrativní bezpečnosti a o registrech utajovaných informací a vyhlášky o bezpečnostních opatřeních. S ohledem na nezbytnou potřebu dopracování základní dokumentace se tak hledalo řešení přijatelné pro obě strany. Od ledna do srpna roku 2019 pak probíhala jednání mezi zadavatelem a dodavatelem OKsystem a.s. ohledně dopracování základní dokumentace, a to zejména s ohledem na použití této dokumentace v otevřeném zadávacím řízení. V průběhu těchto měsíců se zadavatel rovněž obrátil na advokátní kancelář ROWAN LEGAL s konkrétními dotazy týkajícími se otázek spojených se zajištěním služeb podpory provozu OKaplikací, na základě kterých jmenovaná advokátní kancelář zpracovala právní rozbor s názvem „Posouzení vybraných otázek spojených se zajištěním služeb podpory provozu OKaplikací po roce 2020“ datovaný ke dni 10. 4. 2019. Dne 18. 4. 2019 pak byl zadavatel ze strany dodavatele OKsystem a.s. ujištěn, že probíhají pravidelná jednání jeho týmu, který zpracovává požadavky k základní dokumentaci vznesené zadavatelem. Dne 31. 7. 2019 zadavatel zaslal dodavateli OKsystem a.s. dopis, ve kterém jej požádal o specifikaci finančních, časových či jiných podmínek, za kterých je coby stávající poskytovatel OKaplikací připraven poskytnout mu součinnost, data, podklady či jiné materiály nezbytné k vytvoření zadávacích podmínek k realizaci otevřeného zadávacího řízení a pro následné provozování (příp. rozvoj) vybraných částí systému poskytovatelem vzešlým z takového zadávacího řízení. Na předmětný dopis dodavatel OKsystem a. s. reagoval dne 22. 8. 2019, přičemž na základě informací sdělených dodavatelem OKsystem a.s. se zadavatel obrátil na advokátní kancelář ROWAN LEGAL s konkrétními dotazy týkajícími se zajištění poskytování služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací po roce 2020, na základě kterých jmenovaná advokátní kancelář vypracovala právní rozbor „Posouzení vybraných otázek spojených se zajištěním poskytování služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací po roce 2020“ datovaný ke dni 6. 9. 2019. Následně zadavatel Dodatkem č. 1 ze dne 15. 10. 2019 k Dílčí smlouvě na poskytování právních služeb uzavřeného mezi ním a advokátní kanceláří HAVEL & PARTNERS zasmluvnil poskytování právních a administrativních služeb a právního poradenství v souvislosti s úmyslem poptat služby podpory a rozvoje OKaplikací v některém z otevřenějších zadávacích řízení. V návaznosti na uzavření předmětného dodatku advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS zaslala zadavateli dne 25. 10. 2019 právní rozbor „Přehled časové náročnosti variant postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky“, v němž byl porovnán předpoklad časové náročnosti u otevřeného řízení, u užšího řízení a u jednacího řízení s uveřejněním. Souběžně s komunikací se shora jmenovanými advokátními kancelářemi, konkrétně v období od 30. 8. 2019 od 31. 10. 2019, probíhala jednání oponentní komise zadavatele, v rámci kterých zadavatel uplatňoval vůči základní dokumentaci vypracované vybraným dodavatelem další připomínky, které byly následně ze strany dodavatele OKsystem a. s. do předmětné dokumentace zapracovávány. Dne 30. 10. 2019 zadavatel od dodavatele OKsystem a.s. obdržel upravenou základní dokumentaci, kterou dne 6. 12. 2019 finálně akceptoval. Jelikož zadavatel považoval za nezbytné, aby základní dokumentace byla dopracována jednak jako podklad pro atestaci ISVS, a současně pro budoucí otevřené zadávací řízení, zahájil v lednu roku 2020 ve spolupráci se společností Ernst & Young, s.r.o., a v interakci s dodavatelem OKsystem a.s. přípravu další dokumentace nezbytné pro použití v otevřeném zadávacím řízení (Technická specifikace – příloha C zadávací dokumentace, Popis stávajícího stavu systému – příloha D zadávací dokumentace). Ohledně tvorby této dokumentace probíhala v období od ledna do srpna roku 2020 mezi zadavatelem a dodavatelem OKsystem a.s. řada jednání, v rámci kterých byla připravena struktura a osnova jednotlivých dokumentů, a to na základě již dostupných informací ze základní dokumentace, příp. z dříve předaných dokumentací k jednotlivým změnám či modulům, které byly konsolidovány a formou interakcí s dodavatelem OKsystem a.s. doplněny o neznámé nebo v minulosti nerelevantní údaje. K ukončení první fáze přípravy této dokumentace došlo dne 16. 4. 2020, přičemž následně probíhala jednání mezi zadavatelem a společností Ernst & Young, s.r.o. a byly prováděny úpravy obdržené dokumentace. V mezičase zadavatel činil další kroky nezbytné pro vyhlášení otevřeného zadávacího řízení, když žádostí ze dne 28. 5. 2020 požádal odbor Hlavního architekta eGovernmentu (dále jen „OHA“) o stanovisko k otevřenému zadávacímu řízení, přičemž souhlasné stanovisko OHA k otevřenému zadávacímu řízení bylo vydáno dne 15. 7. 2020. O záměru vyhlášení otevřeného zadávacího řízení pak zadavatel informoval Vládu ČR dne 27. 7. 2020. Ke dni 27. 8. 2020, jak vyplývá ze zápisu z jednání ze dne 27. 8. 2020, pak byla zadavateli předána dodavatelem OKsystem a.s. kompletní systémová dokumentace nezbytná pro zajištění provozu a rozvoje OKaplikací ze strany dodavatelů mimo stávajícího poskytovatele, čímž byla završena finalizace příprav otevřeného zadávacího řízení. Z výše popsaného je tak zjevné, že zadavatel učinil řadu kroků, aby byl schopen řádně zahájit realizaci otevřeného zadávacího řízení, kdy s těmito kroky započal výrazně dříve, než vůbec k zahájení předmětného otevřeného zadávacího řízení došlo.
135. Zadavatel tedy otevřené zadávací řízení, které bylo realizováno za účelem výběru nového poskytovatele podpory a rozvoje systému OKaplikace z řad dodavatelů pohybujících se na relevantním trhu, a jehož předmět zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení specifikoval jako „(…) zajištění provozu a podpory funkčního celku - skupiny aplikací souhrnně pojmenovaných jako OKaplikace (souhrnně jako „OKaplikace“), které zahrnuje zejména provedení následujících činností: • služby převzetí stávajících OKaplikací; • služby podpory provozu OKaplikací (Služeb S1 - S4) na nezbytně dlouhou dobu před nasazením náhrady realizované v rámci programu JISPSV; • služby rozvoje OKaplikací omezené na nezbytně nutný rozvoj v rámci legislativních změn a kritických změnových požadavků; • služby ukončení plnění realizované postupným exitem OKaplikací, případně jejich částí. Tento požadavek s sebou nese i podporu přechodných architektur. (…)“, zahájil dne 16. 9. 2020, avšak zdržení nastalo i v průběhu tohoto zadávacího řízení, když zadavatel s ohledem na množství žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 8. 1. 2021. V průběhu této lhůty, konkrétně dne 5. 1. 2021 a dne 7. 1. 2021, obdržel zadavatel námitky, o kterých rozhodl svými rozhodnutími, která byla stěžovatelům doručena dne 20. 1. 2021 a dne 22. 1. 2021. Následně bylo otevřené zadávací řízení napadeno návrhem, který byl Úřadu doručen dne 1. 2. 2021, a na základě kterého bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn ÚOHS-S0040/2021/VZ, které ke dni vydání tohoto rozhodnutí nebylo pravomocně skončeno.
136. S ohledem na nemožnost uzavřít smlouvu, která by věcně a časově navazovala na stávající smlouvu, v otevřeném zadávacím řízení a na blížící se konec trvání stávající smlouvy zadavatel zahájil JŘBU I. Úřad na tomto místě uvádí, že oprávněnost JŘBU I je posuzována v rámci jiného správního řízení vedeného Úřadem, a to v rámci řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0089/2021/VZ. V rámci zadávacího řízení JŘBU I zadavatel obdržel dne 11. 2. 2021 a dne 18. 2. 2021 námitky, o kterých rozhodl shodně dne 25. 2. 2021. V reakci na rozhodnutí o námitkách bylo JŘBU I napadeno návrhem, který byl Úřadu doručen dne 5. 3. 2021, a na základě kterého bylo zahájeno výše citované správní řízení. Jelikož zadavatel z důvodu podaných námitek, resp. z důvodu tzv. blokační lhůty podle § 246 zákona nemohl uzavřít smlouvu, která by věcně a časově navazovala na stávající smlouvu, ani v JŘBU I, přistoupil k realizaci JŘBU II, které zahájil dne 22. 2. 2021, a v rámci kterého ještě téhož dne uzavřel s dodavatelem OKsystem a.s. krátkodobou smlouvu.
137. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel je oprávněn k užití jednacího řízení bez uveřejnění za kumulativního splnění několika podmínek, a to že se musí jednat o krajně naléhavou okolnost, kterou zadavatel nemohl předvídat, přičemž tuto okolnost svým jednáním nezpůsobil, a současně z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Úřad výše popsal několikaletou snahu zadavatele, který se v důsledku odstoupení od smlouvy uzavřené v zadávacím řízení na IS DAV a s vědomím blížícího se konce trvání stávající smlouvy snažil vysoutěžit nový informační systém v rámci zadávacího řízení na IS DAV II, resp. s ohledem na průtahy souvisejícími s opakovaným podáváním námitek a návrhů, v důsledku čehož se dosud zadavateli nepodařilo nahradit systém OKaplikací novým informačním systémem, pod který by převedl jím spravovanou agendu, a posléze tedy usiloval alespoň o zajištění podpory provozu OKaplikací v otevřeném zadávacím řízení. S ohledem na všechny shora popsané průtahy, včetně nedokončeného otevřeného zadávací řízení (a nemožnosti zadat poptávané služby ani v JŘBU I), se zadavatel dostal do v podstatě bezvýchodné situace, když trvání stávající smlouvy mělo skončit dne 24. 2. 2021, jelikož zadavatel stále neměl vysoutěžený nový informační systém ani zajištěnou podporu OKaplikací. S ohledem na skutečnost, že OKaplikace představují informační systém pro zajištění výplaty nepojistných sociálních dávek a dávek z oblasti státní politiky zaměstnanosti, který patří do systému prvků kritické informační infrastruktury státu, nemá Úřad pochyb o tom, že se zadavatel nacházel v krajně naléhavé situaci, neboť narušení systému výplaty předmětných dávek by mělo v případě neuspokojení zákonných nároků příjemců těchto dávek významný dopad na zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva, a tím i ekonomiku a bezpečnost státu. První podmínku vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. že se musí jednat o krajně naléhavou okolnost, tak Úřad považuje za splněnou.
138. V souvislosti s druhou podmínkou vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. že se musí jednat o krajně naléhavou okolnost, kterou zadavatel nemohl předvídat, Úřad uvádí, že zadavatel mohl a měl předvídat určité zdržení, ať už z důvodu průtahů v zadávacím řízení či z důvodu správního řízení. Podle Úřadu však zadavatel nemohl předvídat, že se mu po odstoupení od smlouvy uzavřené v zadávacím řízení na IS DAV nebude po dobu dalších téměř 3,5 let, tj. od 12. 12. 2017, kdy zahájil zadávací řízení na IS DAV II, do 24. 3. 2021, kdy bylo ukončeno zatím poslední správní řízení zahájené v souvislosti se zadávacím řízením na IS DAV II vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0166/2021/VZ, dařit vysoutěžit nový informační systém, neboť takto dlouhé zdržení nelze považovat za zcela obvyklé a běžné. Zadavatel zcela oprávněně mohl do určité doby přepokládat, že dojde k převedení agendy do nového informačního systému, díky čemuž již nebude nezbytné zajišťovat podporu OKaplikací, které již s uvedením do provozu nového systému nebude zapotřebí udržovat nadále funkční. V tomto směru je evidentní, že zadavatel i nadále usiluje o dodávku nového informačního systému IS DAV II, popř. zajištění předmětných služeb dodavatelem vybraným v otevřeném řízení, což reflektuje i krátkodobá smlouva, která na tyto situace pamatuje sjednáním tzv. exitových služeb (viz bod 100 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak zadavatel podle Úřadu nemohl předvídat, že se mu do konce trvání stávající smlouvy, tj. do 24. 2. 2021, nepodaří v otevřeném zadávacím řízení uzavřít smlouvu, která by věcně a časově navazovala na stávající smlouvu, a tedy zajistit alespoň podporu provozu OKaplikací, když se příprava tohoto zadávacího řízení protáhla na téměř 3 roky. Druhou podmínku vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tak Úřad považuje rovněž za splněnou.
139. V souvislosti se třetí podmínkou vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. že krajně naléhavou okolnost zadavatel svým jednáním nezpůsobil, Úřad opakuje, že příprava otevřeného zadávacího řízení, resp. systémové dokumentace nezbytné k jeho realizaci pojmula značné množství času, cca 3 roky, přičemž s ohledem na shora popsané kroky zadavatele směřující k zahájení otevřeného zadávacího řízení nelze dospět k závěru, že by se zadavateli nedařilo zajistit podporu provozu OKaplikací do konce trvání stávající smlouvy z důvodu jeho nečinnosti nebo že by zadavatel nezahájil potřebné kroky zavčasu. Za okolností, ve kterých se zadavatel nacházel, jak Úřad ověřil, je zřejmé, že nebylo v jeho silách jakkoliv zkrátit postup vedoucí k získání dokumentace potřebné pro vypsání otevřeného zadávacího řízení, kdy k tomuto byla zcela nezbytná interakce stávajícího dodavatele. Fáze předpřípravy otevřeného zadávacího řízení, a to zpracování prvotní dokumentace v podobě akceptovatelné pro zadavatele, a následné dopracování dokumentace potřebné pro otevřené řízení probíhalo za průběžné komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem OKsystem a.s., přičemž v postupu zadavatele Úřad nenalezl žádné zásadní časové prodlevy, které by mohly vést Úřad k úvahám, že by časová tíseň vznikla přičiněním zadavatele. K argumentaci navrhovatele, že nelze považovat za standardní, že zadavatel neměl dodávánu dokumentaci k systému OKaplikací průběžně jako součást poskytovaných služeb, Úřad sděluje, že ze stávající smlouvy vyplývá, že ode dne její účinnosti byl dodavatel OKsystem a.s. povinen dokumentaci pořizovat a pokud se týká dokumentace, která do té doby k předmětnému systému pořízena nebyla, zadavatel následně přistoupil k zadání jejího zpracování stávajícím dodavatelem. Období, ve kterém zpracování prvotní dokumentace (v rozsahu administrátorské, uživatelské, bezpečnostní a provozní dokumentace) probíhalo (od roku 2017 do konce roku 2018), pak nikterak zadavatele neblokovalo, jelikož v předmětném období zadavatel stále ještě usiloval o zadání veřejné zakázky na IS DAV II, tzn. na zhotovení informačního systému, kterým mělo dojít k nahrazení OKaplikací. V dané souvislosti Úřad v dalším konstatuje, že tvrzení navrhovatele, že zadavatelem zadané změnové požadavky v roce 2017 neobsahovaly konkrétní termín, kdy mělo být zadání splněno, a tedy mu může být dáváno za vinu, že přispěl k nedodání požadované dokumentace v přiměřené lhůtě, považuje za neopodstatněné. Z podkladů, které Úřad obdržel od zadavatele, vyplývá, že termín, do kdy mělo být zadání splněno, navrhl sám dodavatel OKsystem a.s., když v analýzách změnového požadavku jako mezní termín dodání požadované dokumentace uvedl 30. 6. 2018. Akceptací analýz změnových požadavků pak zadavatel akceptoval i v nich navržený termín dodání požadované dokumentace, lze tedy konstatovat, že termín pro naplnění změnových požadavků byl stanoven. S ohledem na rozsah zpracovávané agendy pak nehodnotí Úřad předmětný časový úsek jako nepřiměřený. V návaznosti na obdržení zpracované dokumentace od dodavatele OKsystem a.s. byly zadavatelem činěny další kroky bez zásadních prodlev. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel měl vůči dodané dokumentaci konkrétní výhrady, přičemž Úřad je přesvědčen, že nelze klást zadavateli za vinu, že požadoval dopracování předložené dokumentace tak, aby splňovala požadavky, ať už je zadavatel uplatňoval z důvodu splnění zákonných povinností nebo z důvodů, které vycházely z potřeby připravit předání systému OKaplikace. Z popsaných skutečností je zřejmé, že úpravy dodané dokumentace pojaly určité množství času a nebylo v možnostech zadavatele provedení jím požadovaných úprav ve zpracovávané dokumentaci jakkoliv urychlit. Z pohledu Úřadu tak nelze dospět k závěru, že zadavatel tím, že v zadaných změnových požadavcích v roce 2017 nestanovil termín splnění zadání, přispěl k nedodání požadované dokumentace v přiměřené lhůtě, neboť zadavatel akceptací analýz změnových požadavků akceptoval rovněž termín splnění zadání, který v rámci těchto analýz navrhl dodavatel OKsystem a.s. K průtahům, které navrhovatel spatřuje na straně zadavatele, zejména odstoupení od smlouvy uzavřené v zadávacím řízení na IS DAV, Úřad uvádí, že se jedná o kroky, které nelze bez dalšího označit za rozporné se zákonem, a které nemají vliv na JŘBU II, přičemž z pohledu Úřadu nic nenasvědčuje tomu, že by zadavatel tyto kroky činil účelově zmařit včasné zahájení otevřeného zadávacího řízení. Pro úplnost Úřad uvádí, že z pohledu Úřadu byl prvním krokem směřujícím k přípravě otevřeného zadávacího řízení jako takového dopis zadavatele ze dne 31. 7. 2019 adresovaný dodavateli OKsystem a.s., v rámci kterého zadavatel dodavatele OKsystem a.s. požádal o specifikaci finančních, časových či jiných podmínek, za kterých je jakožto stávající poskytovatel OKaplikací připraven poskytnout mu součinnost, data, podklady či jiné materiály nezbytné k vytvoření zadávacích podmínek k realizaci otevřeného zadávacího řízení a pro následné provozování (příp. rozvoj) vybraných částí systému poskytovatelem vzešlým z takového zadávacího řízení. Z vyjádření zadavatele však vyplývá a z okolností daného případu pak je rovněž zřejmé, že otevřené zadávací řízení nebylo možné realizovat bez systémové dokumentace nezbytné pro zajištění provozu a rozvoje OKaplikací ze strany dodavatelů mimo stávajícího poskytovatele, která stojí na základní dokumentaci a vychází z ní. Úřad se tak ztotožnil s tvrzením zadavatele, že zadavatel fakticky započal s přípravou otevřeného zadávacího řízení již dne 4. 9. 2017, kdy dodavateli OKsystem a.s. zaslal požadavek na vytvoření základní dokumentace, byť k tomuto kroku byl primárně motivován povinnostmi vyplývajícími mu ze zákona o informačních systémech veřejné správy a zákona o kybernetické bezpečnosti a jejich prováděcích předpisů. Třetí podmínku vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tak Úřad považuje taktéž za splněnou, neboť zadavatel od 4. 9. 2017 činil konkrétní kroky směřující k přípravě otevřeného zadávacího řízení, přičemž přípravu dokumentace nezbytné k realizaci tohoto zadávacího řízení nebyl objektivně schopen urychlit. Pro úplnost Úřad uvádí, že ověřil, že zadavatel ve snaze zajistit dokumentaci nezbytnou k realizaci otevřeného zadávacího řízení postupoval konzistentně, když průběžně činil konkrétní kroky vedoucí k získání této dokumentace, aniž by mezi jednotlivými kroky vznikaly bezdůvodné časové prodlevy.
140. V souvislosti se čtvrtou podmínkou vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. že z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, Úřad uvádí, že zadavatel zahájil JŘBU II dne 22. 2. 2021, přičemž ještě téhož dne uzavřel krátkodobou smlouvu. S ohledem na skutečnost, že účinnost stávající smlouvy měla vypršet dne 24. 2. 2021, tj. dva dny po zahájení JŘBU II, je zřejmé, že zadavatel v okamžik zahájení přípravy JŘBU II, již nemohl postupovat jinak než prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. V důsledku zdržení v rámci otevřeného zadávacího řízení a následně i v rámci JŘBU I se zadavatel dostal do situace, kdy se doba trvání stávající smlouvy chýlila ke konci. V takové situaci podle Úřadu nebylo možné s ohledem na minimum času, které měl zadavatel k dispozici, realizovat jiný druh zadávacího řízení než jednací řízení bez uveřejnění. Nad rámec shora uvedeného Úřad uvádí, že pakliže si zadavatel nechal zpracovat několik právních rozborů, tj. právní rozbor s názvem „Posouzení vybraných otázek spojených se zajištěním služeb podpory provozu OKaplikací po roce 2020“ ze dne 10. 4. 2019, dále právní rozbor s názvem „Posouzení vybraných otázek spojených se zajištěním poskytování služeb podpory provozu a rozvoje OKaplikací po roce 2020“ ze dne 6. 9. 2019 a právní rozbor s názvem „Přehled časové náročnosti variant postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky“ ze dne 25. 10. 2019, které zadavateli sumarizovaly možnosti jeho postupu a z nichž mj. vyplývala časová náročnost otevřeného řízení, a které jej upozornili na skutečnost, že otevřené řízení potřebuje pro svoji realizaci určitou časovou dotaci, nebylo možné v postavení zadavatele postupovat jinak, než zadavatel učinil, tzn. z objektivních důvodů, bez svého přičinění se skutečně zadavatel ocitl v situaci, kdy měla vypršet účinnost smlouvy na zajištění podpory OKaplikací a zadavatel neměl možnost zajistit potřebné služby než jejich zadáním stávajícímu dodavateli. Ze zadávací dokumentace otevřeného řízení je totiž zřejmé, že pro zadání veřejné zakázky jinému než stávajícímu dodavateli, bylo nezbytné počítat s překlenovacím období, kdy dochází k předání a nastudování potřebné dokumentace k předmětnému informačnímu systému, jehož předpoklad byl v řádu měsíců a nikoliv dnů, které měl zadavatel v dané situaci k dispozici. Nicméně Úřad opětovně dodává, že s ohledem na shora řečené je zřejmé, že nebylo možné, a to nikoliv z důvodů na straně zadavatele, vypsat otevřené zadávací řízení dříve. Pakliže v otevřeném zadávacím řízení nastalo zdržení, nemohl zadavatel z časových důvodů zvolit jiný druh zadávacího řízení než jednací řízení bez uveřejnění. Úřad dodává, že z dat vypracování předmětných právních rozborů je zřejmé, že otázkou nejvhodnějšího druhu zadávacího řízení se zadavatel zabýval již v průběhu roku 2019, tedy před zahájením otevřeného zadávacího řízení, a že k realizaci JŘBU II přistoupil až jako k nejzazšímu řešení v okamžiku, kdy již nemohl postupovat jinak. V posuzovaném případě tak podle Úřady byla splněna rovněž čtvrtá podmínka vyplývající z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.
141. Nad rámec shora uvedeného Úřad v souvislosti s tvrzením navrhovatele, že zadavatel účel podaných námitek a zákaz uzavřít smlouvu v JŘBU I obešel tím, že dne 22. 2. 2021 zahájil JŘBU II s totožným předmětem plnění jako JŘBU I, a současně v souvislosti s jeho obavou, proč zadavatel počítá s možností uzavření smlouvy v JŘBU I, resp. nahrazení krátkodobé smlouvy uzavřené v JŘBU II smlouvou uzavřenou v JŘBU I, pokud má v úmyslu skutečně zajistit provoz a rozvoj OKaplikací na základě smlouvy uzavřené v otevřeném zadávacím řízení, uvádí, že z čl. 22. „PLATNOST A ÚČINNOST SMLOUVY“, odst. 22.1, krátkodobé smlouvy mj. vyplývá, že „[s]mlouva se uzavírá na dobu určitou, a to do okamžiku ukončení poskytování všech Služeb dle harmonogramu plnění, který je součástí Přílohy č. 2 této Smlouvy (…)“. Z přílohy č. 2 „Harmonogram plnění“ krátkodobé smlouvy, konkrétně z řádku 3, pak vyplývá, že účinnost krátkodobé smlouvy má skončit (1.) uplynutím 14. dne (i) po dni, v němž nastane konec doby, po kterou není zadavatel oprávněn uzavřít z důvodu blokační lhůty smlouvu v JŘBU I, nebo (ii) po dni, v němž nabude právní moci rozhodnutí, jímž bude zrušeno rozhodnutí Úřadu o nařízení předběžného opatření, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v JŘBU I, nebo (iii) po nabytí právní moci usnesení Úřadu, jímž bude zastaveno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v JŘBU I, nebo (iv) po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, jímž bude návrh na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v JŘBU I zamítnut; nebo (2.) uplynutím 3 kalendářních měsíců následujících po měsíci, v němž nabude právní moci rozhodnutí Úřadu, jímž bude zadavateli uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na JŘBU I, nebo (3.) dnem zahájení poskytování služeb ve smyslu bodu 3. přílohy č. 10 „Harmonogram“ servisní smlouvy o podpoře, nutném rozvoji a ukončení systému OKaplikace uzavřené v otevřeném zadávacím řízení, podle toho, která ze shora uvedených skutečností nastane dříve. Nelze tak dospět k závěru, že zadavatel zahájením JŘBU II obešel účel podaných námitek a zákaz uzavřít smlouvu v JŘBU I, neboť krátkodobý, resp. překlenovací charakter krátkodobé smlouvy je vzhledem ke shora popsaným variantám ukončení její účinnosti zcela jednoznačný, když z nich, zjednodušeně řečeno, vyplývá, že účinnost krátkodobé smlouvy bude ukončena, a to na základě jasně definovaných skutečností, které jakmile nastanou, automaticky dojde k ukončení účinnosti předmětné smlouvy, tzn. není přítomen volní prvek, kdy by bylo ponecháno na uvážení smluvních stran, zda ve smluvním vztahu setrvají či nikoliv. V obdobném duchu se vyjádřil i zadavatel, když ve vyjádření k návrhu uvedl, že cílem krátkodobé smlouvy je zajistit kvalifikovanou podporu provozu OKaplikací, a to po dobu trvání potenciálního zákazu uzavřít smlouvu v JŘBU I, případně do chvíle, než bude možné podporu provozu OKaplikací zajistit jiným způsobem včetně uzavření smlouvy v otevřeném zadávacím řízení. Skutečnost, že preferovaným způsobem zajištění fungování systému OKaplikací je zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení pak vyplývá mj. z předkládací zprávy, která byla přílohou informací pro vládu, kde se uvádí, že »[p]ůvodním záměrem MPSV bylo vládě ČR předložit informaci k připravované veřejné zakázce „Zajištění služeb podpory provozu, nutného rozvoje a ukončení OKaplikací“, ke které rovněž proběhl schvalovací proces na úrovni Rady vlády pro informační společnost (…). (…) Dle materiálu předloženého k projednání RVIS: měla být na základě tohoto JŘBU uzavřena smlouva na dobu určitou do 31. 12. 2021 s možností prodloužení (…) do 30. 6. 2022, ukončení plnění by bylo v případě uzavření smlouvy realizováno tak, aby na něj navázalo převzetí systému dodavatelem vybraným ve veřejném zadávacím řízení (…).«. Z uvedeného vyplývá, že i kdyby zadavatel ukončil krátkodobou smlouvu a tuto nahradil smlouvou uzavřenou v JŘBU I, jedná se opět o překlenovací smlouvu pro dobu nezbytně nutnou, než bude možné plnění zadat dodavateli, který bude vybrán v otevřeném řízení.
142. K obavě navrhovatele ohledně úmyslu zadavatele skutečně zajistit podporu provozu OKaplikací na základě smlouvy uzavřené v otevřeném zadávacím řízení Úřad uvádí, že ačkoliv bylo otevřené zadávací řízení z důvodu podaných námitek a později i návrhu v době zahájení JŘBU I a následně i JŘBU II fakticky pozastaveno (v důsledku aktivace blokačních lhůt po podání námitek, resp. návrhu a vedení správního řízení), je nutno považovat za zásadní skutečnost, že otevřené zadávací řízení bylo řádně zahájeno, což samo o sobě dokládá úmysl zadavatele uzavřít v tomto zadávacím řízení smlouvu. Stejně tak téměř tříletá příprava otevřeného zadávacího řízení podle Úřadu indikuje úmysl zadavatele otevřené zadávací řízení nejen zahájit, ale i zdárně dokončit. Pro úplnost Úřad dodává, že není v žádném případě žádoucí, aby zadávací řízení bylo zadavatelem konáno pouze na zkoušku, bez úmyslu skutečně uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky či pouze za účelem zjištění aktuální situace a průzkumu trhu, přičemž s ohledem na časovou náročnost přípravy otevřeného zadávacího řízení by pro zadavatele bylo neuzavření smlouvy v tomto zadávacím řízení značně nehospodárné. Úřad dále uvádí, že § 127 zákona obsahuje taxativní výčet důvodů, pro které lze zadávací řízení zrušit. Lze tedy předpokládat, že pokud nenastane některý ze zákonem aprobovaných důvodů pro zrušení zadávacího řízení, popř. nedojde ke zrušení zadávacího řízení Úřadem, bude zadavatel po uplynutí blokační lhůty v otevřeném zadávacím řízení opět pokračovat, neboť s ohledem na taxativní povahu citovaného ustanovení zákona nelze zadávací řízení zrušit ze zcela libovolného důvodu. Současně nelze odhlédnout od skutečnosti, že v případě zrušení otevřeného zadávacího řízení v rozporu se zákonem by se zadavatel vystavil riziku uložení odpovídající sankce. S ohledem na shora uvedené tak podle Úřadu lze mít důvodně za to, že zadavatel bude v otevřeném zadávacím řízení pokračovat, jakmile to bude s ohledem na vývoj situace možné, neboť uzavření smlouvy v otevřeném zadávacím řízení je především jeho zájmem, přičemž nic nenasvědčuje tomu, že by bylo úmyslem zadavatele otevřené zadávací řízení zdárně nedokončit.
143. K navrhovatelem tvrzené možnosti zadat plnění krátkodobé smlouvy jinému než stávajícímu dodavateli s tím, že tento dodavatel by byl schopen zajistit podporu a provedení případných změn systému OKaplikací s pomocí stávajícího dodavatele, Úřad konstatuje, že navrhovaný postup považuje za poměrně nehospodárný a v podstatě i nelogický, když fakticky by zadavatel hradil odměnu za poskytované služby stávajícímu dodavateli a současně by se zavázal platit za služby dodavateli, který by dané služby minimálně po určitou dobu nebyl schopen plnit v rozsahu a kvalitě požadované zadavatelem vůbec, popř. by je byl schopen plnit pouze zčásti, ve velmi omezeném rozsahu, než by došlo k nabytí potřebných zkušeností a dostatečné odbornosti ve vztahu k předmětnému systému, kdy nadto ani tento dodavatel by nemohl být vybrán v některém z otevřenějších řízení, neboť, jak bylo dovozeno výše, pro jiný druh zadávacího řízení, než pro jednací řízení bez uveřejnění, nebyl dán časový prostor, když zadavatel potřeboval zasmluvnit a zajistit si požadované služby v rámci dnů.
144. K zadavatelem tvrzenému naplnění dalšího, resp. podpůrného důvodu pro užití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona Úřad uvádí, že s ohledem na splnění podmínek vyplývajících z § 63 odst. 5 zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění považuje tento podpůrný důvod za nadbytečný, a proto se ve vztahu k tomuto důvodu omezuje na stručné konstatování následujícího. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že jsou bez dalšího naplněny důvody tzv. technické jedinečnosti ve smyslu § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť zajistit podporu provozu OKaplikací tak, aby navazovala na ukončení stávající smlouvy, může zajistit pouze dodavatel OKsystem a.s. coby stávající poskytovatel. V této souvislosti Úřad obecně uvádí, že § 63 odst. 3 písm. b) zákona umožňuje zadavateli využít jednací řízení bez uveřejnění pouze v případě, kdy daná veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, přičemž existenci těchto technických důvodů vedoucích k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jinou osobou je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat. K tomu Úřad uvádí, že v posuzovaném případě je existence technických důvodů znemožňujících plnění veřejné zakázky jinou osobou vyloučena existencí zahájeného otevřeného zadávacího řízením, které zadavatel zahájil za účelem zajištění podpory provozu OKaplikací ze strany dodavatele, který z tohoto zadávacího řízení vzejde, tedy ze strany dodavatele mimo stávajícího poskytovatele, přičemž již z podstaty otevřeného řízení se předpokládá účast více dodavatelů. V tomto ohledu se tedy Úřad ztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že v případě posuzované veřejné zakázky existuje více dodavatelů, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky plnit, a tedy i hospodářská soutěž, přičemž limitujícím faktorem bylo v dané věci nemožnost předat systém libovolnému dodavateli „ze dne na den“, tj. fakticky zadavatele svazovala časová naléhavost (dodavatel vybraný v otevřeném řízení obdrží konkrétní časovou dotaci na seznámení se s dokumentací k systému OKaplikací a k převzetí jejich podpory), která, jak bylo dovozeno výše, vede k naplnění a aplikaci § 63 odst. 5 zákona, avšak tuto časovou tíseň nelze dávat naroveň důvodu pro využití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 63 odst. 3 písm. b) zákona. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě nebyly dány důvody pro užití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona. Uvedené však ničeho nemění na výše uvedených závěrech Úřadu, tj. že pro užití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny podmínky podle § 63 odst. 5 zákona.
145. Závěrem Úřad konstatuje, že v návrhu navrhovatele na provedení důkazu spočívajícího ve zjištění, kým byly v otevřeném zadávacím řízení podány námitky, nepřistoupil, přičemž uvádí, že podání námitek jakožto obrana před postupem zadavatele je právem každého účastníka zadávacího řízení, které mu nelze upřít, přičemž pro posouzení zde šetřené věci není tato skutečnost relevantní. Z uvedeného důvodu Úřad neprovedl navrhovaný důkaz, neboť tato skutečnost by nemohla ničeho změnit na závěrech Úřadu učiněných výše ve vztahu k zákonnosti zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.
146. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 63 odst. 5 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť k jejímu zadání v jednacím řízení bez uveřejnění byly splněny všechny podmínky stanovené v citovaném ustanovení zákona, tedy že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl nezbytný v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat, přičemž tuto okolnost svým jednáním nezpůsobil, a současně z časových důvodů nebylo možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Úřad proto rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha 2
2. DXC Technology Czech Republic s.r.o., Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4
3. JUDr. Daniel Chamrád, advokát, ADVOKATNÍ KANCELÁŘ CHAMRÁD - LAUŠMANOVÁ, K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Dostupné zde: https://eurozpravy.cz/domaci/politika/transparency-international-kritizuje-mpsv-kvuli-systemu-davek.f638df17/, zde https://www.itbiz.cz/zpravicky/mpsv-zajisti-dodavatele-systemu-vyplaty-davek-bez-souteze a zde https://www.ceskenoviny.cz/zpravy/mpsv-prodlouzilo-smlouvu-na-provoz-systemu-davek-do-24-unora/1993940.
[2] Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-15774.html
[3] Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16113.html
[4] Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16157.html
[5] Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16446.html
[6] Viz zde https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-17247.html